Sentencia Penal 153/2025 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 726/2024 de 30 de junio del 2025

PRIMERO.-El Letrado de D. Donato interpone recurso de apelación frente a la Sentencia de instancia cuyo Fallo ha quedado transcrito más arriba, en solicitud de su revocación y que se acuerde el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, en favor del mismo, por no ser los hechos constitutivos de infracción penal.

1º.- La denuncia interpuesta por la representación mercantil de Suministros la Esmeralda S.L., (D. Ernesto) se basa en HECHOS FALSOS Y ERRÓNEOS,dando lugar a la INEXISTENCIA DE DELITO:La denuncia se basa en un hecho fundamental:

"Era una sociedad extinguida"Haciendo creer el denunciante de MALA FEque D. Donato utilizaba una sociedad mercantil extinguida para contratar sus servicios y después no abonarlos.

Si observamos el documento "clave" aportado por el denunciante con gran periciaconsiderando que su empresa es de conocida reputación en el territorio de Gipuzkoa, no duda en CONFUNDIR al Juzgador:

Aporta un documento expedido por "elinforma"en el que los datos obrantes en el mismo SON DE OTRA SOCIEDAD LIMITADA, que NADA TIENEN QUE VER CON EL DENUNCIADO:

INDEPENDENT GLASS ARTIST S.L.

D. Ernesto conoce perfectamenteque las facturas que él mismo ha expedido son a nombre de la verdadera sociedad de Don Donato:

INDEPENDENT GLASSES S.L.,

Por contrario el documento que aporta DOLOSAMENTE el denunciante es ERRÓNEO, ya que la sociedad que figura en el mismo está EXTINGUIDA y no es la del denunciado.

La historia de la denuncia se torna más truculenta contra mi represenado: D. Ernesto, refiere que Don Donato utiliza una sociedad extinguidapara facturar a nombre de esta, aun a sabiendas que los documentos que aporta de la supuesta sociedad extinguida, se refieren a una sociedad diferente a la de sus propias facturas y la del denunciado:

La sociedad mercantil extinguida que el denunciante hace creer que es la empresa de Don Donato, radica en BARCELONA.08028. Avenida de Madrid 192. Bajo.

Su CIF es: B66970773.

El capital social ascendía a: Capital Social 11.000,00 Euros.

Los administradores son: Un tal, D. Edmundo, este a su vez, administrador de otra sociedad, cuya denominación social es: " DIRECCION000." Y Dña. Aida.

Siendo por último un objeto social radicalmente diferente a la sociedad del denunciado:

"ACTIVIDADES DE ARTESANIA EN GENERAL, CURSOS Y DOCENCIA DE ARTESANÍA, TRABAJOS DE MANIPULACIÓN DE MATERIAS PRIMAS, TRABAJO Y MANIPULACIÓN DEL VIDREO, TRABAJOS DE CARPINTERÍA Y HERRERÍA. CONFECCIÓN DE ABALORIOS, JOYAS".

Introduciendo el denunciante este elemento confuso y falso,hace forzar la decisión del juzgador, dando como resultado una sentencia con GRAVES ERRORES de base.

Citando alguno de los graves errores de la sentencia, nos encontramos en sus FUNDAMENTOS DE DERECHO, PRIMERO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA, un razonamiento absolutamente EQUÍVOCO, ERRÓNEO, a causa del documento introducido por el denunciante.

Literalmente la sentencia:

(...) "En primer lugar, el Sr. Ernesto, en su condición de denunciante, indicó que es representante de Suministros Esmeralda, y que entregó una serie de productos a la empresa Independent Glasses SL. Que cuando realizaron la reclamación en vía civil tuvo conocimiento que la empresa estaba extinta y que el ahora denunciado nunca la administró."

Y continua con el error que sirve de fundamento para imponer la pena:

"La empresa INDEPENDENT GLASS ARTIST SLfue dada de alta el día 10 de marzo de 2017 y las facturas son del año 2020 en adelante.Por lo que no puede estimarse en modo alguno que se trata de una empresa de nueva creación y que es por ello que no existe cargo alguno a nombre del denunciado".

Efectivamente la sociedad catalana, INDEPENDENT GLASS ARTIST SL,fue constituida a fecha de 10 de marzo de 2017 y no existe cargo alguno a nombre del denunciado, ya que la empresa se constituyó en Barcelona por socios y administradores que NO tienen nada que ver con Donato.

La propia sentencia culmina reseñando el documento que de MALA FEintroduce el denunciante cuyo fin es confundir al Juzgador:

DOCUMENTO Nº7, literalmente la sentencia: (...)

"Contamos también con el DOC. 7 que nos indica los cargos directivos que el denunciado ha ocupado en distintas empresas,y NO hay rastro de INDEPENDENT GLASS ARTIST SL.No contamos con documental alguna que acredite la insolvencia de la empresa en cuestión".

Se reitera, los socios y administradores NO tienen nada que ver con Donato, ya que la empresa que refiere la sentencia NO es ni la de Don Donato, ni es la que figura en las facturas que aporta el denunciante.

La verdadera empresa de Don Donato y que a su vez figura en las facturas impagadases:

INDEPENDENT GLASSES S.L.(ver facturas aportadas). Su CIF es: B75208389.

Fue constituida por D. Donato, a fecha de 26 de octubre del año 2018 ante el Notario, D. Fermín Lizarazu Tamayo, mediante la aportación de participaciones no dinerarias. Actualmente NOextinguida.

El socio único e igualmente ÚNICO administrador, fue, D. Donato. Tal y como figura en la propia escritura de constitución que se adjunta al presente recurso.

El capital social en forma de aportación NO dineraria asciende a 4.500€.

Su domicilio social inicialmente estuvo inicialmente en el domicilio habitual del denunciado: San Marcial kalea Nº50 2ºA, Donostia,Gipuzkoa.

El objeto social es:

"COMPRAVENTA TANTO AL POR MAYOR COMO AL POR MENOR ASÍ COMO LA IMPORTACIÓN EXPORTACIÓN DE TODO TIPO DE GAFAS, ROPA, RELOJES Y COMPLEMENTO".

Por tanto, la sociedad que figura en el Documento Nº7 que aporta el denunciante para formalizar la denuncia a sabiendas para producir error en la sentencia del Juzgador, "INDEPENDENT GLASS S.L."sociedad en Barcelonacuyos socios y administradores, D. Edmundo y Dña. Aida: NO TIENE NADA QUE VER CON LA SOCIEDAD QUE EL DENUNCIANTE FACTURA, INDEPENT GLASSES S.L., que sí efectivamente Don Donato es SOCIO ÚNICO Y ADMINISTRADOR. A partir de aquí, toda la historia montada circundante al denunciado es FALSA con documentos erróneos.

- Se aporta información de la sociedad errónea, INDEPENDENT GLASS ARTIST S.L. como Documento Nº1.

2º-Ciertamente Don Donato actuando como socio y administrador único de la VERDADERAsociedad, Independent Glasses S.L.,con CIF: B75208389 comenzó desde la fecha de su constitución (26 de octubre del año 2018) con la actividad que figura en su objeto social.

Ciertamente y según refirió el día del juicio Don Donato, no se procedió a inscribir su sociedad en el Registro Mercantil, ya que era de nueva creación.

Las sociedades de nueva creación, son aquellas sociedades que han iniciado su operativa y que por su volumen de negocio no permite la comparación anual, repercutiendo a los efectos fiscales de forma beneficiosa en comparación con una sociedad mercantil limitada ordinaria: Don Donato, habida cuenta del desconocimiento en la materia (no es abogado y/o asesor mercantilista) mezcló en juicio los beneficios y requisitos a los efectos fiscales de las sociedades de nueva creación con los de inscripción en el Registro Mercantil,SIN ánimo de engañar.

Aprovechando este desconocimiento el denunciante hace creer que Don Donato ha facturado con una sociedad "extinguida y además sin existencia en el Registro Mercantil", con el "supuesto ánimo de engañar".

Nada más lejos de la realidad:

Es conocido por todos que las sociedades limitadas constituidas en escritura pública y NO INSCRITAS EN EL REGISTRO MERCANTIL,se consideran:

SOCIEDADES IRREGULARES

"sociedades irregulares en perjuicio del propio denunciado":

Una vez constituida una S.L., ante Notario y al faltar la última fase, cual es la de publicidad registral: La inscripción en el Registro Mercantil, se CONSIDERA UNA SOCIEDAD CIVIL,en la que todos sus efectos y regulación interna se rigen por el >Código Civil y normas complementarias:

El rendimiento de las operaciones lo declaran los socios en el Impuesto de la Renta de las Personas Físicas y los socios RESPONDEN de forma PERSONAL, ILIMITADA y SOLIDARIA en caso de que el patrimonio de la sociedad no alcance las operaciones efectuadas por su cuenta,como es el presente caso en el que nos encontramos.

Por lo que, las manifestaciones de la denunciante utilizando Don Donato una S.L., supuestamente extinta para adquirir productos cuyo objetivo es su NO abono, son absolutamente falsas, ya que en contraposición a una S.L.,cuya responsabilidad es "Limitada", respondiendo la propia sociedad de cualquier acto, NO sus socios y administradores, en el presente caso, al ser una SOCIEDAD CIVIL, DON Donato, de haberse entablado correctamente la demanda civil,hubiera respondido él mismo de forma personal para hacer frente a los importes de las facturas impagadas, no llegando a la situación que acontece actualmente.

Pudiera ser reprochable el desconocimiento de Don Donato a la hora de no inscribir la sociedad, pero el REPROCHE no cabe en el marco penal.

Realmente, la demanda civil presentada por el ahora denunciante cayó en error:

3º.-El denunciante erra al entablar la demanda civil demandando únicamente a la sociedad, Independent Glasses S.L.

La denuncia expresa que SUMINISTROS LA ESMERALDA S.L., vendió al denunciado, Don Donato suministros diversos mediando su mercantil. El denunciado "compró actuando como administrador de la mercantil INDEPENDENT GLASSES S.L., y señaló a efectos de facturación, a esa empresa".

Impacta el resto de hechos que refiere la denuncia SIN NINGÚN RIGOR y las conclusiones a las que llega el denunciante.

A la luz de la denuncia y los hechos relatados, se constata que el ahora denunciante NO ENTABLÓ CORRECTAMENTE LA DEMANDA DE JUICIO VERBAL EN RECLAMACIÓN DE CANTIDAD:

En vez de demandar tanto a la sociedad, INDEPENDENT GLASSES S.L., como a Don Donato, administrador de la sociedad COMO PERSONA FÍSICA, ya que es verdaderamente una sociedad civil,respondiendo Don Donato con su propio patrimonio,sin comprobación ni rigor alguno, presenta una demanda únicamente contra la Sociedad Limitada.

Este error dio lugar a que en la ejecución de sentencia no se encuentre nada referente a la S.L., ya que, reiterando lo anterior, es una sociedad civil, no inscrita en el Registro Mercantil.

En aras de resarcir los graves errores jurídicos del demandante, procede a denunciar.

Igualmente otro planteamiento jurídico civilque pudo haber intentado el denunciante en el procedimiento de Juicio Verbal, en aras de recuperar los importes de la facturas impagadas y sin conocer que la sociedad, INDEPENDENT GLASSES S.L., es una sociedad civil, pudo haber aplicado la muy conocida doctrina del "levantamiento del velo", cuya RESPONSABILIDAD DIRECTA Y PLENA COMO PERSONA FÍSICA, la ostentaba igualmente, Don Donato, cuya simpleza hubiera sido la condena CIVIL, en sentencia tanto de la persona jurídica así como de Don Donato, en aplicación de la anterior doctrina, para lo cual, en la fase de ejecución, no se hubiera dado lo que en la realidad aconteció y habiendo respondido Don Donato, con su patrimonio personal.

No fueron así las cosas y el error de la demandante junto al "enojo"de no poder recuperar el importe de las facturas, Don Ernesto procede a presentar denuncia en resarcimiento de su ira.

Según la doctrina del levantamiento del velo:

- LAS PERSONAS FÍSICAS DEMANDADAS RESPONDEN DIRECTAMENTE DE LOS ACTOS EFECTUADOS POR SUS ENTES MERCANTILES CON SU PATRIMONIO PERSONAL.La jurisprudencia española inicialmente referenciaba el levantamiento del velo a través de la denominada "doctrina de terceros"( SSTS de 7 de junio del año 1927, SSTS de 8 de octubre del año 1929, SSTS de 12 de diciembre del año 1950, etc.). La doctrina actual se origina en la famosa, Sentencia del Alto Tribunal de fecha de 28 de mayo del año 1984 :

(...) "la tesis y práctica de penetrar en el «substratum» personal de las entidades o sociedades, a las que la ley confiere personalidad jurídica propia, con el fin de evitar que al socaire de esa ficción o forma legal (de respeto obligado, por supuesto) se puedan perjudicar ya intereses privados o públicos o bien ser utilizada como camino del fraude ( artículo sexto, cuatro, del Código Civil, admitiéndose la posibilidad de que los jueces puedan penetrar «levantar el velo jurídico») en el interior de esas personas cuando sea preciso para evitar el abuso de esa independencia ( artículo séptimo, dos, del Código Civil ) en daño ajeno o de «los derechos de los demás» ( artículo diez de la Constitución )o contra el interés de los socios, es decir, de un mal uso de su personalidad, en un «ejercicio antisocial)» (...), a los efectos del tercero de buena fe (la actora y recurrida perjudicada), cual sea la auténtica y «constitutiva» personalidad social y económica de la misma, el substrato real de su composición personal (o institucional) y negocial, a los efectos de la determinación de su responsabilidad «ex contractu» o aquiliana".

-La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha de 28 de enero del año 2005 o la STS de 28 de febrero de 2008, determinan la doctrina del levantamiento del velo, como, "un procedimiento para descubrir, y reprimirlo en su caso, el dolo o abuso cometido con apoyo en la autonomía jurídica de una sociedad, SANCIONANDO A QUIENES LA MANEJAN, CON LO QUE SE BUSCA PONER COTO AL FRAUDE O AL ABUSO",

Igualmente siguiendo la solución anterior, para lograr la no elusión de las responsabilidades debidas, su obligación de pago ha de ser SOLIDARIA. Artículo 1.144 Código Civil si nos encontráramos con administradores solidarios o mancomunados: -

"El acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos simultáneamente. Las reclamaciones entabladas contra uno no serán obstáculo para las que posteriormente se dirijan contra los demás, mientras no resulte cobrada la deuda por completo".

Respecto a la responsabilidad como socios y/o administradores de la sociedad, numerosas sentencias se pronuncian al respecto, a destacar:

- Sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº 64 de Madrid, de fecha de 15 de julio del año 1993.

- Sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Madrid, de fecha de 26 de julio del año 1994.

- Sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº 12 de Madrid, de fecha de 13 de julio del año 1994.

- Sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº 46 de Madrid, de fecha de 5 de diciembre del año 1994.

Tal importancia es la responsabilidad incluso de los propios administradores de la sociedad frente a los acreedores, que la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria de fecha de 28 de abril del año 1994 ,ya determinó que la obligación nacía de un vínculo de naturaleza contractual teniendo su apoyo en el incumplimiento del deber de diligencia como en el desempeño de su cargo, así como el incumplimiento de las obligaciones específicas marcadas por la Ley o Estatutos.

- Sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº 35 de Madrid, de fecha de 6 de junio del año 1995.

- Sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº 63 de Madrid, de fecha de 12 de junio del año 1995, Sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº 36 de Madrid, de fecha de 8 de mayo del año 1996, condenando de forma solidaria.

- Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha de 15 de marzo del año 1997.

- Sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Madrid, de fecha de 28 de abril del año 1999.

Por todo ello, D. Ernesto no reconociendoel GRAVE error que entraña su demanda y NO logrando en fase de ejecución la recuperación de los importes de las facturas aportadas, toma la nefasta decisión de implicar con hechos FALSOSa D. Donato, de un IMPOSIBLE delito de estafa y confundiendo con documentos erróneos al propio Juzgador.

4º.-Ciertamente Don Donato en representación de su sociedad, Independent Glasses S.L., adquiriódiversos productos que figuran en las facturas que se aportan en la denuncia.

Ciertamente los productos adquiridosson todos ellos artículos de limpieza de CARÁCTER INDUSTRIALpara su propia empresa, (la sociedad mercantil, Suministros Esmeralda S.L., está dada de alta en CNAE 4645- Comercio al por mayor de productos de perfumería y cosmética) como, por ejemplo, según facturas:

"Dispensador chimene GRANDE"

"TORRE Desinfectante"

"Gel manos hidroalcohólico 500 ml" "Papelera vaiven 40L"

"Papelera plástico Pedal " (...).

Tales facturas emitidas entre el 10 y el 16 de junio del año 2020 ciertamente NO fueron abonadas.

El simple impago no implica la comisión de un ilícito penal.

El fondo del asunto del presente caso es materia civilcontra:

Una sociedad y un socio y administrador de la misma (doctrina del levantamiento del velo o aplicación del Código Civil contra la persona física respondiendo esta con su propio patrimonio).

A partir de aquí, todo lo que figura en la denuncia es FALSO.

El socio y administrador único de la sociedad, INDEPENDENT GLASSES S.L., NUNCAtuvo el ánimo de engañar y hacerse para sí, productos INDUSTRIALES. Las manifestaciones del denunciante caen en desgracia:

Si la sociedad, está extinguida, ¿por qué los productos son de carácter INDUSTRIAL?

¿De qué le sirve a Don Donato un "Dispensador chimene GRANDE",una "TORREDesinfectante" o un "Gel manos hidroalcohólico de medio litro, 500 ml", si realmente no existía tal empresa?

Don Donato constituyó la sociedad con el propósito de ejercer el objeto descrito en la escritura de constitución.

Don Donato, poco antes de la pandemia, procedió a abrir una cuenta de única titularidad de la sociedad, INDEPENDENT GLASSES S.L., en la entidad Kutxabank: Nº CUENTA: NUM000.

Con dicha cuenta abierta y con el ánimo de comenzar la actividad, Don Donato procede a alquilar una oficina: para ello suscribe contrato de arrendamiento con el arrendador, Don Juan Luis, a fecha de 1 de septiembre del año 2019. El domicilio de la sociedad cambia del inicial (domicilio de la vivienda habitual de Don Donato) al local comercial sito en el Paseo del Dr. Marañón Nº38 de Donostia.

Según transferencia bancaria aportada en el presente recurso, se observa el abono de los 700 euros de fianza a favor del arrendador, por parte de la sociedad, INDEPENDENT GLASSES S.L.

De existir estafa según denuncia, todos los actos jurídicos y facturas a nombre de la sociedad no hubieran sido abonados. Por contrario Don Donato abonó las facturas y cumplió con las obligaciones debidamente.

Con ánimo de dañar a Don Donato el denunciante añade en la denuncia manifestaciones FALSAS que actualmente no ha podido demostrar: "entre proveedores se comenta que el denunciado utiliza datos y cuentas de esa u otras empresas para que le facturen lo que no va a pagar":

A fecha de 20 de septiembre del año 2019, se emite factura por Carpintería IGARPU, en la que se detallan trabajos para la sociedad INDEPENDENT GLASSES S.L., por un total de 1.520,78 euros.

El pago fue efectuado.

Tal y como se observa en el justificante bancario aportado, el concepto es "a cuenta" por un importe inicial de 1.000€ con un abono antes del comienzo de la obra de la oficinay el resto al finalizar. De existir engaño y el ánimo de no pagar por parte del denunciado, NUNCA hubiera abonado 1.000 euros del presupuesto total por adelantado(antes del comienzo de la obra).

Asimismo la sociedad fue en su día dada de alta en la Hacienda Foral de Gipuzkoa.

POR LO QUE EL DELITO DE ESTAFA QUE LA DENUNCIA PRETENDE Y SE RECOGE EN SENTENCIA, NO EXISTE.

PANDEMIA: Desgraciadamente a causa del confinamiento, Don Donato, cree que puede seguir continuando con su actividad, aunque a menor ritmo. Recordemos que el confinamiento se decretó el 15 de marzo del año 2020, el levantamiento parcial del mismo fue a fecha de 21 de junio del año 2020 anunciado semanas antes del mismo un parcial levantamiento, por lo que, Don Donato adquiere tales productos de uso industrial para su empresa y actividad cuyo objetivo fue proseguir con la actividad.

Lamentablemente tras el paso del tiempo, meses más tarde no pudo hacer frente con estos importes y dejó la actividad empresarial, observando la inviabilidad de la situación. Esto condujo a que tras el año 2020Don Donato procediera a la cancelación de la cuenta bancaria de la sociedad en Kutxabank, dejara de utilizar la sociedad y paralizase toda actividad hasta observar que el mercado tuviera viabilidades y el confinamiento se levantase de forma definitiva. Posteriormente decidió como cientos de personas esperar e iniciar, tras el restablecimiento económico, una nueva actividad diferente.

Considerando que la actividad fue realizada en los años 2019 y 2020, la gran cantidad de documentación de la sociedad ha sido irrecuperable (movimientos bancarios, transferencias, etc.) pudiendo recuperar únicamente lo aportado en el presente, encontrado en mails o teléfono antiguo del denunciado.

-Se aporta escritura de constitución de la sociedad, contrato de arrendamiento, justificante de abono de fianza, Certificado de hacienda de la sociedad, Independent Glasses S.L., factura de Carpintería Igarai, transferencia de abono parcial antes de inicio de obras y certificado de titularidad de cuenta bancaria de Kutxabank, reseñados como Documentos Nº 2 al 8.

5º.-DELITO DE ESTAFA:

Que, considerando los anteriores y verdaderos hechos a la luz del concepto del delito de estafa que expresa el Código Penal y Jurisprudencia, observamos la inexistencia de delito.

Artículo 248del Código Penal :

"Cometen estafa los que, con ánimo de lucro,utilizaren engaño bastantepara producir error en otro,induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno".

Los elementos del tipo penal son:

- La existencia de engaño.

- El doloello es, la intenciónde lucrarse. (dolo directo, como dolo eventual, STS n.º 580/2018, de 22 de noviembre).

- La inducción a realizar un acto de disposición.

- La efectiva realización de un acto de disposición de la víctima.

- El perjuicio patrimonial,cuyo bien jurídico protegido es el patrimonio ajeno.

La Sentencia Nº927/2023 del Tribunal Supremode fecha de 14 de diciembre ,señala que:

«(...) el delito de estafa del artículo 248 del Código Penal precisa para su existencia de un ENGAÑOque el sujeto activo despliegade manera adecuada para que despierte en el sujeto pasivo una convicción equivocada de la realidad existente,de modo que el destinatario del engaño, impulsado precisamente por esa incorrecta e inducida persuasión, realice voluntariamente un acto de disposición patrimonial que no se hubiera abordado de otro modo y que es el que el sujeto activo buscaba o ambicionaba con su ardid captatorio. El delito de estafa no existe si el sujeto activo no tiene un ánimo de lucro o la intención de obtener cualquier tipo de enriquecimiento patrimonial,ventaja, provecho o beneficio y si no concurre, además, un dolo defraudatorio, esto es, si no tiene el conocimiento de que, con un escenario ficticiamente construido, se está engañando y perjudicando a otro, determinándole a hacer un acto de disposición patrimonial».

La existencia de "engaño bastante",es decisivo en los delitos de estafa, hasta tal extremo que, si no existe el citado engaño bastante, NO estamos en presencia del renombrado delito de estafa.

La sentencia Nº941/2023 del Tribunal Supremo destaca que:

«El engaño, según la jurisprudencia, no puede considerarse bastante cuando la persona que ha sido engañada podía haber evitado fácilmente el error cumpliendo con las obligaciones que su profesión le imponía.Es decir, cuando el sujeto de la disposición patrimonial tiene la posibilidad de despejar su error de una manera simple y normal en los usos mercantiles o profesionales,no será de apreciar un engaño bastante en el sentido del tipo del art. 248 del C.P ., pues en esos casos, al no haber adoptado las medidas de diligencia y autoprotección a las que venía obligado por su profesión o por su situación previa al negocio jurídico, no puede establecerse con claridad si el desplazamiento patrimonial se debió exclusivamente al error generado por el engaño o a la negligencia de quien, en función de las circunstancias del caso, debió efectuar determinadas comprobaciones, de acuerdo con las reglas normales de actuacióny omitió hacerlo ( SSTS 752/2011, de 26 de junio ; y 421/2013, de 13 de mayo )".

(...)

En conclusión, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11 de julio del siguiente modo: "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, (...).

Don Donato NUNCA tuvo el ánimo de engañar: Su sociedad se constituyó y comenzó su actividad de forma normalizada.

Pagó la correspondiente fianza y cuotas de arrendamiento del nuevo domicilio de la sociedad, abonó facturas de diferentes profesionales, así como gremios intervinientes en la reforma de la oficina de la sociedad y cuando llegó la pandemia, (caso de fuerza mayor, no esperado), Don Donato no pudo hacer frente a los pagos de las únicas facturas impagadas, las del denunciante, NO existiendo en la actualidad más impagos de la sociedad de los que figura en la denuncia.

La inexistencia del DOLO en el denunciado es manifiesta, por lo que NO existe delito de estafa imputable al denunciado, Don Donato.

El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso, sobre la base de las siguientes alegaciones:

Es cierto que la documentación (nº6) que acompaña la denuncia que refiere que estamos ante una sociedad extinguida no es correcta porque se refiere a sociedad distinta, pero de similar nombre a la del denunciado.

Parece cierto que el denunciado opera en el tráfico jurídico, como ha podido acreditar, bajo forma de mercantil, SLU de nombre INDEPENDENT GLASEES, constituida ante Notario el 26/10/2018, de igual manera figura consta a la Hacienda Foral.

No obstante todo lo anterior, la SLU no consta inscrita en el Registro Mercantil, al documento nº52 se aprecia como solicita y renueva reserva de nombre a favor de INDEPENDENT GLASEES, mas no consta inscripción alguna efectiva al respecto de la constitución de aquella.

No habiendo accedido en el tiempo de emisión de las facturas impagadas INDEPENDENT GLASESS SLU al Registro Mercantil, los terceros acreedores, como el denunciante, no han contado con la publicidad necesaria para el ejercicio de sus derechos frente a ella.

Pese a lo anterior, acreditado que ha habido un error entre dos mercantiles, decayendo con la documentación ahora conocida el dolo de engaño a juicio de esta representante del Ministerio Fiscal, procede la adhesión al recurso.

SEGUNDO.-Delimitado en los términos expuestos el objeto de recurso, la primera cuestión que se ha de plantear este Tribunal, constituído en unipersonal, es de carácter procesal, cual es la relativa a la admisibilidad de la prueba documental en esta segunda instancia, petición de prueba que se realiza por medio de otrosí, debiendo destacarse que el precepto de aplicación viene constituído por el artículo 790.3 de la LECrim, al que se remite su apartado 5, en relación con el 976 de la LECrim, que tanto en su redacción actual, fruto de la reforma operada por la Ley 41/2015, como en la anterior, establece los supuestos tasados de prueba cuya práctica se podrá pedir en segunda instancia: las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables.

Y es que es claro que la prueba propuesta no encaja en los citados supuestos, ya que toda la documental de que se trata pudo ser aportada en la instancia y se ha constatado mediante el visionado del soporte videográfico del acto de juicio, que no fue así. Item más no obstante las continuas referencias por parte del Sr. Donato en juicio a alguno de los documentos que se acompañan al recurso, se le hace saber tal y como se advierte en la cédula de citación, que debió aportarlos en el acto, e incluso se le otorga la posibilidad de su exhibición en el acto dada la mención de su disponibilidad en el terminal telefónico, lo que finalmente tampoco tuvo lugar.

Por lo que prima facie es evidente la improcedencia legal de la pretensión de admisión de la documental que se propone en esta segunda instancia.

Ahora bien, dicho lo anterior, igualmente cierto es como alega la parte apelante e informa el Ministerio Fiscal, que a la luz de la precitada documental se hace patente el error habido entre dos mercantiles Independent Glass Artist S.L. e Independent Glasses S.L., siendo la primera a la que hacia referencia la documental aportada con la denuncia y que ninguna relación guarda con la segunda, ésta sí titularidad del denunciado.

Error que pudo vislumbrarse con un análisis más detenido de la documental aportada con la denuncia en una valoración conjunta con la declaración del mismo, en la que ya ponía de manifiesto los datos fácticos no coincidentes, sin embargo pasó inadvertido tanto para la parte denunciante, no advirtiéndose contra lo que parece sostenerse en el recurso mala fe procesal ni indicios de denuncia falsa, como para el Ministerio Fiscal y finalmente para la Juzgadora.

Sobre lo anterior y que el pronunciamiento de condena del Sr. Donato encuentra basamento trascendente en el precitado error como se infiere de la mera lectura de la motivación fáctica de la Sentencia apelada cuando razona al respecto de los elementos de corroboración de la versión del denunciante frente a la del denunciado ello, privar a la parte recurrente de la admisión de una tal prueba se estima generadora de grave indefensión.

Por lo que ha de admitirse la documental.

SEGUNDO.-Resuelto lo anterior, la siguiente cuestión que se suscita, es la consecuencia que deba asociarse, esto es, si procede declarar la nulidad de la Sentencia apelada para la Juzgadora de instancia valore la documental de la que no ha dispuesto juntamente con la prueba personal y dicte nueva Sentencia, dado que la apreciación del engaño elemento nuclear de la estafa se infiere por la Juzgadora como se ha dicho por entender que la versión del denunciante vendría avalada por la documental que acompañó a la denuncia, desechando así la versión exculpatoria del denunciado, y por tanto no cabe excluir que la documental aportada permita nuevas argumentaciones en pro de la inocencia del recurrente, o, por el contrario, evidenciado el error padecido con incidencia en la apreciación del elemento esencial del tipo penal objeto de condena, la absolución por este Tribunal del recurrente. No cabe el sobreseimiento postulado por la parte apelante una vez abierto el juicio oral.

Al respecto, por una parte, ni la parte apelante ni el Ministerio Fiscal postulan la nulidad y el párrafo segundo del art. 240.2 LOPJ dispone que "en ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal", no estando el presente caso comprendido en ninguno de los supuestos en lo que es posible la declaración de nulidad de oficio con ocasión de la resolución de un recurso de apelación.

Y por otra, no puede obviarse tampoco que la parte denunciante que compareció asistida de Letrado al acto de juicio, no ha formulado siquiera oposición al recurso.

Siendo así las cosas, y constatado que el proceso de razonamiento de la Juzgadora decae con la documental aportada y que su valoración conjunta con la prueba personal suscita al menos duda razonable sobre el engaño, se estima procede la absolución del recurrente.

TERCERO.-Dada la estimación del recurso que conlleva la absolución del recurrente, se declaran de oficio las costas procesales de ambas instancias.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que me viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.