Sentencia Penal 152/2025 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 899/2024 de 30 de junio del 2025

PRIMERO.-La representación procesal de Dª Agustina interpone recurso de apelación en solicitud de que se le absuelva del delito de maltrato no habitual en el ámbito dela violencia doméstica al que ha sido condenada, y se condene a D. Teodosio al delito de maltrato no habitual en el ámbito de la violencia de género y del delito leve continuado de injurias de los que fue acusado.

Se esgrimen como motivos de recurso:

1º.- Error en la valoración de la prueba en lo relativo a la condena de la Sra. Agustina.

Parte el relato de hechos de la sentencia que se recurre, de un error manifiesto en la construcción temporal y real del acaecimiento de los hechos

Establece como hechos probados la Sentencia que "...El día 20 de mayo de 2023, sobre las 12:30 horas; los cuatro se montaron en el vehículo del Sr. Teodosio para ir a Vitoria a realizar unas compras. El Sr. Teodosio conducía el vehículo, el hijo mayor, Mariano ocupaba el asiento del copiloto, y la Sra. Agustina y su hijo menor Manuel, viajaban en el asiento trasero. Durante el trayecto, la Sra. Agustina y el Sr. Teodosio comenzaron a discutir, y este último utilizando un tono de voz alto y mostrando una clara actitud de agresividad verbal, con ánimo de causar miedo a los ocupantes aceleró el coche y frenó bruscamente, diciéndoles que iba a chocar. A continuación el Sr. Teodosio decidió parar el coche y les dijo a los tres que se bajaran. El Sr. Teodosio salió del vehículo, siendo agarrado fuertemente de la camiseta que vestía por la Sra. Agustina, sin que conste acreditado que se la rompiera, tras lo cual, el mismo se dirigió al lado de la ventanilla trasera derecha donde estaba sentada esta última para decirle que saliera del vehículo, siendo que en dicho momento, la Sra. Agustina sacó la mano por la ventanilla que estaba bajada no del todo y le propinó un golpe con su puño al Sr. Teodosio en el labio superior, el cual como consecuencia de dicha agresión sufrió una herida inciso contusa en el labio."

Cierto es que en el acto del juicio se escucho el audio grabado por el hijo mayor de mi representada en el que se evidencia, tal y como lo recoge la Sentencia, que el Sr Teodosio "...se enfadó y les amenazó diciéndoles que iba a chocar con el vehículo y causar un accidente, igual me estrello... Se escuchó en el acto del juicio el audio que en ese momento grabó el hijo de la Sra. Agustina, en el que efectivamente se oye al Sr. Teodosio decir, en un tono de fuerte agresividad verbal, lo manifestado por parte de mi representada y su hijo, testigo directo de los hechos.

En el penúltimo párrafo del Fundamento de Derecho Primero, la Sentencia recoge que en el audio se escucha decir al Sr. Teodosio "me has pegado".

Lo anterior evidencia que el relato de los HECHOS PROBADOS que contiene la Sentencia es erróneo si se analiza correctamente la prueba practicada en la vista oral, dado que es la misma Sentencia la que se contradice al colocar temporalmente las amenazas que recibe mi representada en primer lugar, antes del supuesto golpe que recibe el Sr. Teodosio de manos de mi representada.

Y es que es en el propio Audio, en dónde se escucha antes decir al Sr Teodosio "me has pegado jajaja me voy a reir" (min 1:45) que las amenazas que vierte éste a mi representada (... iba a chocar con el vehículo y causar un accidente, igual me estrello.), a partir del minuto 6 de la grabación.

Es decir los hechos no acaecen cronológicamente de la forma narrada en los hechos probados. Primero acaecería el supuesto golpe de mi representada al Sr Teodosio y después éste amenazó tanto a mi representada como al resto de la familia con la expresión " no se igual me estrello jajajaj" mientras daba bandazos y se salía de la calzada en el camino que siguió la familia hacia la casa de la madre del Sr. Teodosio. Amenazas que de forma objetiva prueba la grabación.

Sentado lo anterior, la grabación realizada dentro del vehículo del acusado por el hijo de mi representada durante el trayecto con el vehículo, muestra que el comportamiento del Sr Teodosio no es el propio de una persona que según mantiene, acaba ser víctima de una agresión. La grabación muestra que el mismo se ríe a carcajada limpia, se evidencia como el Sr Teodosio pierde la cabeza, se muestra como con el vehículo en marcha, con toda la familia dentro del mismo y a gran velocidad, amenaza a todos los ocupantes del mismo diciendo , no se, igual me estrello,saliéndose en varias ocasiones de la calzada. Todo ello después de supuestamente haber sido golpeado.

Al respecto, esta defensa entiende que dicho comportamiento no es el propio de una persona que según mantiene acaba de ser golpeado.

Lo anterior va irremediablemente unido a que el mismo no acudiera al médico hasta horas después del incidente, una vez que la ertzaintza le comunica que había sido denunciado por mi representada, momento en el que él también decide denunciar los hechos y circunstancia esta que resta espontaneidad a su relato, dado que denuncia porque le han denunciado y evidencia la escasa importancia que ha de darse al parte de lesiones que obra en los autos y sobre el que la sentencia que se recurre fundamenta su decisión condenatoria, exclusivamente. El mismo se elabora horas después de supuestamente acaecer los hechos y el devenir de su actividad evidencia una expuriedad en su versión y una instrumentalización de la denuncia que efectúa nada mas y nada menos que 5 horas mas tarde.

Pero a mayor abundamiento, según la versión del Sr. Teodosio, versión que acoge la sentencia que se recurre, si el clima familiar que reinaba el día 20 de mayo de 2023 era tal que decidió no ir de compras a Vitoria, habiendo aparcado finalmente el coche, haberse apeado del mismo y finalmente, haber sido objeto de la agresión por la que ha sido condenada mi representada, lo que no es lógico es que volviera a coger el coche y reanudara la marcha. De ser cierta su versión, de haber acaecido los hechos de dicha manera el Sr. Teodosio no hubiera arrancado el vehículo nuevamente por que su decisión, la de no ir de compras, se hubiera visto reforzada al haber sido agredido. El Sr Teodosio hubiera abandonado el vehículo y se hubiera marchado, probablemente a denunciar los hechos. Pero no lo hace. Si ya había decidido no ir de compras y por eso ya había aparcado el vehículo, no se explica la razón que le llevó nuevamente a coger el coche y reanudar la marcha.

Por lo tanto, esta representación entiende que de modo alguno se ha enervado la presunción de inocencia de la Sra. Agustina, siendo insuficiente la actividad probatoria llevada a cabo.

La fundamentación en la que se apoya la decisión condenatoria de mi representada no es suficiente ni idónea. No se apoya en un relato de los hechos verosímil ni espontáneo, siendo la expuriedad su característica principal.

Es por ello por lo que se solicita en este sentido el dictado de una resolución que revoque la Sentencia de instancia y absolviendo a mi representada del delito por el que ha sido condenada.

2º.- Error en la valoración de la prueba respecto a la absolución del acusado por los delitos de maltrato no habitual en el ámbito de la violencia de género y del delito leve continuado de injurias. Falta de motivación. Infracción.

Entiende esta parte que no se tienen en cuenta todos los elementos probatorios para llegar a la condena del acusado del delito de maltrato no habitual en el ámbito de la violencia de género y del delito leve continuado de injurias, de los que también era acusado tanto por esta defensa como por el Ministerio Público, entendiendo que existe prueba suficiente para tener por enervada su presunción de inocencia en dichos delitos.

En el acto de la vista oral, junto a la versión de mi representada se llevó a cabo la testifical del hijo de mi representada, el Sr. Mariano, que de forma clara narró los hechos de los que fue testigo directo en la vivienda familiar, corroborando la versión de mi representada en cuanto a los insultos e injurias que el Sr. Teodosio vertía contra mi representada y sus hijos, así como el episodio de maltrato físico que el mismo habría llevado a cabo contra mi representada en los días previos al 1 de abril de 2023, concretamente el día 19 de mayo de 2023.

No se valoran todos los elementos a tener en cuenta y esta defensa entiende que anular el valor probatorio de la testifical del hijo de mi representada no se encuentra ni ajustada a derecho y mucho menos, es una decisión suficientemente motivada, rechazando el argumento exclusivo esgrimido en la sentencia, dicho con todos los respetos, "de que lo cierto es, que dada la estrecha relación que une a los acusados con los testigos por razón de parentesco, lo que lógicamente empaña su objetividad e imparcialidad..".

Se obvia que el Sr Mariano vivía en el domicilio familiar. Se obvia que era testigo de los problemas familiares que la propia sentencia da por probado (...no fue buena, surgiendo frecuentes discusiones, entre el Sr. Teodosio y la Sra. Agustina,). Se obvia que la madre durmiera junto a sus hijos en el mismo cuarto, extremo este reconocido por el Sr. Teodosio, circunstancia esta que marca cualitativamente el alcance del conflicto familiar y el miedo que mi representada le tenía al mismo.

Datos todos ellos que corroboran la versión de mi representada, cuyo relato no adolece de vicio alguno que desvalore su idoneidad para su constitución como prueba de cargo válida de cara a obtener tutela judicial.

La declaración tanto de mi representada como de su hijo, ambas, son persistentes en el tiempo que sin ser una versión idéntica y mimética de la misma, llama la atención y esta defensa destaca la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante.

De otro lado, gozan de la credibilidad subjetiva, de ausencia de móviles espurios o abyectos que subjetivicen su testimonio, sin que ha de tomarse en consideración que, tal y como mantiene el T.S. ( STS 609/2013, de 10 de julio, y núm. 553/2014, de 30 de junio, entre otras), el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la credibilidad de la declaración de la víctima.

Finalmente, si se realiza un análisis de la credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales, debe estar basada en la lógica de la declaración y en el suplementario apoyo de datos objetivos de carácter periférico, las versiones de ambos gozan de coherencia, tanto externa como interna

Analizando el testimonio pues, nos encontramos con una ausencia total de contradicciones en el seno del relato de los hechos realizado por mi representada, así como de elementos fácticos escasamente verosímiles.

No existe dato alguno que evidencie desvalor en su testimonio de forma que, como dice la Sentencia, empañe su objetividad e imparcialidad, en el caso del hijo/ testigo. Todo ello teniendo en cuenta que su testimonio ha sido persistente en el tiempo, sin contradicciones ni ambigüedades a resaltar desde que prestara su declaración en instrucción el día 21 de mayo de 2023, habiendo manifestado que tanto el como su madre y hermano eran objeto de expresiones tales como "son una mierda", "no sirven como personas", "desen por el culo", "vienen defectuosos"en alusión al hijo menor de mi representado que sufría y sufre problemas de asma, vertiera igualmente amenazas como "os voy a echar a la calle", os voy a mandar para Cuba",así como que presenciara el empujón que el Sr. Teodosio propinó a mi representada en los días previos a la interposición de la denuncia iniciadora de este procedimiento

No se da valor alguno a la testifical del testigo, tan solo y exclusivamente porque es su hijo, sin tener en cuenta que el mismo, como se mantiene, arroja una versión persistente en el tiempo de los hechos de los que fue testigo, tanto de los insultos como del maltrato recibido.

La sentencia no contiene una suficiente y razonable sobre estos extremos, siendo unos de los puntos jurídicos del debate que son relevantes para el fallo. No se da una valoración razonada, concreta y suficiente de las pruebas practicadas en el acto de la vista oral, en lo relativo a las testificales llevadas a cabo.

Así, el artículo 120.3 de la Constitución que: "las sentencias serán siempre motivadas",integrándose dicho derecho en el del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución. De la misma forma, en el proceso penal, cuando se dicta una sentencia condenatoria, se requiere una motivación "reforzada",ya que, el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personal ( sentencia del Tribunal Constitucional 11/2004, de 9 de febrero). Y dicho deber de motivación, se proyecta sobre la determinación de los hechos como también sobre la calificación jurídica de los mismos.

La sentencia 486/2.006 del T.S. de 3 de mayo, incide en que toda sentencia debe expresar un estudio lo suficientemente preciso del catálogo probatorio, de su valoración respectiva y de su decisión, de suerte que una sentencia cuya decisión sólo esté fundada en el análisis parcial de únicamente la prueba de cargo, o sólo de la prueba de descargo, no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE ; sentencia de 8 de febrero de 2016, dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.

A modo de conclusión, entiende esta representación que, acreditada la pésima relación familiar, habiendo sido acreditada una convivencia que fue deteriorándose rápida y gravemente en el corto espacio de tiempo que transcurrió desde la llegada a territorio nacional de los tres miembros, habiendo sido acreditado que mi representada y sus dos hijos fueron blanco y objeto de serias amenazas por parte del Sr. Teodosio, esta representación entiende lo siguiente:

-En primer lugar, que ese deterioro familiar tuviera un proceso, es decir que así como terminó el día 20 de mayo de 2023, comenzara previamente.

- En segundo lugar que en ese deterioro de la vida en común, en ese proceso admitido por ambas partes, no resulta ilógico esperar que los insultos, las descalificaciones y los malos tratos acaeciesen de forma previa, es más, entiende esta parte los mismos forman parte de esa espiral tóxica que día a día se denuncia,se juzga y por tanto, se sufre.

Esta representación, por tanto, entiende enervada la presunción de inocencia del Sr. Teodosio también en lo relativo al delito de maltrato no habitual en el ámbito de la violencia de género y del delito leve continuado de injurias de los que fue acusado.

La representación procesal de D. Teodosio interpone recurso de apelación en solicitud de anulación de la Sentencia de instancia por error patente en el juicio histórico de hechos probados del párrafo 5 con reenvío al juzgado a quo para el dictado de nueva sentencia que subsane dicho error con consignación de hechos probados nuevos y en consecuencia, realice asimismo pronunciamiento expreso de la falta de antijurididad/ atipicidad de la conducta realizada por el Sr. Teodosio para su asunción o rechazo y si fuere este el caso, así como pronunciamiento expreso de la existencia de circunstancias atenuantes de su conducta.

Se esgrimen como motivos de recurso:

PREVIO.-De los hechos probados recogidos al folio 2 de la referida sentencia en 6 párrafos diferenciados, - y que abarcan no solo lo concerniente a mi representado en su doble condición de acusado/acusador, sino lo concerniente a Doña Agustina que actúa en esa misma doble condición -, recogemos únicamente el párrafo 5 referido a la condena por el delito de amenazas leves en el ámbito de la violencia de género que aquí combatimos y que reproducimos (de manera libre y propia en modo cursiva y con destacado de una locución en negrita por ser ello relevante para lo que luego se dirá):

"(...)

El día 20 de mayo de 2023, sobre las 12.30 horas; los cuatro se montaron en el vehículo del Sr. Teodosio para ir a Vitoria a realizar unas compras. El Sr. Teodosio conducía el vehículo, el hijo mayor, Mariano ocupaba el asiento del copiloto, y la Sra. Agustina y su hijo menor Manuel, viajaban en el asiento trasero. Durante el trayecto, la Sra. Agustina y el Sr. Teodosio comenzaron a discutir, y este último utilizando un tono de voz alto y mostrando una clara actitud de agresividad verbal, con ánimo de causar miedo a los ocupantes aceleró el coche y frenó bruscamente, diciéndoles que iba a chocar. A continuación,el Sr. Teodosio decidió parar el coche y les dijo a los tres que se bajaran. El Sr. Teodosio salió del vehículo, siendo agarrado fuertemente de la camiseta que vestía por la Sra. Agustina, sin que conste acreditado que se la rompiera, tras lo cual, el mismo se dirigió al lado de la ventanilla trasera derecha donde estaba sentada esta última para decirle que saliera del vehículo, siendo que en dicho momento, la Sra. Agustina sacó la mano por la ventanilla que estaba bajada no del todo y le propinó un golpe con su puño al Sr. Teodosio en el labio superior, el cual como consecuencia de dicha agresión sufrió una herida inciso contusa en el labio.

(...)".

1º.- Error facti. Error manifiesto sobre extremo de hecho en la valoración que de la prueba de documento realiza la Juzgadora, documento consistente en audio aportado de contrario y no impugnado - y sobre la que basa la magistrada juzgadora su pronunciamiento de condena - , en relación a la secuencia que de los hechos del día 20 de mayo de 2023 sobre las 12.30 horas recoge la Sentencia como hecho probado en su párrafo 5,y que síes relevante para la modificación del fallo.

Y, más concretamente, el citado párrafo 5 secuencia 2 episodios durante el trayecto en el vehículo del Sr. Teodosio y esos 2 episodios se unen con el locativo temporal destacado en negrita "A continuación" que se encuentra a mitad de párrafo.

Antes de exponer el error, cabe destacar el razonamiento expuesto en la sentencia por la Juzgadora explicativo de sus razones para rechazar pruebas de fuente personal directa en sala, [tanto las declaraciones de los denunciantes/denunciados como la de los 2 testigos que depusieron en el juicio oral] y asumir únicamente como fuentes de prueba lo que la magistrada a llama o entiende pruebas (2) de carácter objetivo, razonamiento explicativo que recoge el párrafo 2 del folio 4 de la sentencia:

" (...)

Pues bien, dejando a un lado los gastos que asumió el Sr. Teodosio en beneficio de los cuatro y su dedicación a la atención de los mismos mediante la obtención de distinta documentación, matriculación en el Colegio del menor..., documentalmente acreditados, que desvirtúa lo dicho tanto por la Sra. Agustina como por su hijo en cuanto que pasaban mucha hambre, les daba mal de comer, nos les daba dinero..., lo cierto es, que dada la estrecha relación que une a los acusados con los testigos por razón de parentesco, lo que lógicamente empaña su objetividad e imparcialidad, en realidad, respecto a la resolución de los concretos hechos objeto de enjuiciamiento en la presente causa, nos encontramos ante un supuesto de versiones contradictorias, en el que no existiendo motivo por el que deba darse mayor veracidad a una de ellas, debe recurrirse a pruebas ajenas a las declaraciones de los implicados. A tal efecto, contamos con dos pruebas objetivas que permiten considerar acreditados los hechos que atribuyen las acusaciones a cada uno de los acusados, acontecidos el día 20 de mayo de 2023 cuando se dirigían a Vitoria a realizar unas compras, y no así el relato de los hechos, por los que se debe dictar sentencia absolutoria.

(...) ".

Vaya por delante que ese párrafo encierra en sí mismo afirmaciones contradictorias en sí mismas, al establecer inicialmente que la prueba de documentos aportada por esta parte en relación a las diversas gestiones efectuadas por el Sr. Teodosio y los gastos asumidos por él ( antes de la venida a DIRECCION000 el 1 de abril de 2023 por envíos de dinero a Cuba por cuantía de 13.560 y después,tras la venida con gestiones realizadas ya en DIRECCION000 y Donostia y compras de servicios, alimentos en sentido amplio y ocio en 1 mes y 19 días) ha acreditado que lo afirmado por la Sra. Agustina y por su mayor hijo Mariano sobre el mal trato que les deparaba Teodosio no era cierto: luego, su testimonio no era veraz en ese punto cuando menos.

Aún así, admitamos que dada la vigente configuración legal del sistema del recurso de apelación penal contra una sentencia condenatoria, sólo cabría verificar la adecuación de los hechos sobre las fuentes de prueba utilizadas para considerarlas probadas por la Juzgadora y la adecuación de los hechos a las normas sustantivas aplicadas por mor de la inmediación en unidad de acto. Pero, bien es verdad que ese criterio de la magistrada sí puede ser sustituído en casos excepcionales, y entendemos que estamos ante un caso excepcional en el que su criterio sí puede ser sustituido por o mejor, anulado como en el presente caso en el que se evidencia un error patente que pone de relieve una importante grieta en el juicio histórico.

En definitiva, esta parte pretende la anulación del relato fáctico para su modificación posterior, pretensión que no quedaría fuera de las posibilidades de revisión y control de verificación en la segunda instancia. En este sentido, señalamos el documento que demuestra la equivocación: audio documentado que efectuó el hijo mayor de la denunciante/denunciada durante el trayecto en coche, tras el golpe recibido por el esposo por parte de su madre,[golpe propinado por ella a él cuando este había salido del vehículo tras el agarre y rasgado de la camiseta estando sentado al levantarse del asiendo del piloto y salir fuera circundando el vehículo y posicionado frente a la ventanilla trasera derecha ( la que se halla detrás del copiloto)].

O dicho de otro modo, si en el relato de los hechos se diferencian las 2 secuencias:

a) Estando el vehículo parado, estacionado en el aparcamiento de la variante de DIRECCION000, estando todos dentro sentados con la intención de ir de compras ( compras para las hermanas de Agustina en Cuba)

b) Estando en movimiento el vehículo habiendo girado y yendo en sentido contrario a Vitoria, carretera de DIRECCION000 a DIRECCION002, en el DIRECCION003, en el camino vecinal del Caserío de la madre de Teodosio.

Es en la primera secuencia donde se produce el ilícito del maltrato no habitual de Agustina a Teodosio. Y tras ello, con posterioridad, Mariano empieza a grabar con su móvil la conversación, habiendo vuelto de nuevo Teodosio al interior del vehículo y comenzar la marcha hacia el Caserío de su madre, carretera DIRECCION002: ahí es donde se inicia la grabación, el audio, y no antes.

De hecho, ya lo dijo Mariano en diversas ocasiones en las que fue preguntado tanto en DIRECCION000 como en Donostia, que él no había oído nada de la discusión en el interior del vehículo entre su madre y Teodosio porque tenía los cascos puestos, porque estaba escuchando música (hecho este al que anteriormente ya había aludido Teodosio en su denuncia y en su declaración en sede judicial y que corrobora el propio Mariano).

Y si nos atenemos al audio que dura apenas 6 minutos pasados, es al final de la grabación donde se le oye a Teodosio decir esa broma de mal gusto sí pero broma en definitiva, plagado de nervios, de risa nerviosa de yujuu, igual me estrello 0:06:06 pero luego dice en respuesta a lo que refiere el hijo Don Eutimio ( 0:06:29). Y con anterioridad a ese final ya se le oye decir él a Agustina: me has pegado; luego, primero le pega. Y le dice asimismo, le llamo a tu padre que tengo el número aquí, igual le gusta más.. o antes, qué qué te he hecho yo a ver, yoo, si me has pegado.. no, no vamos a ir a comprar, vamos a echar gasolina y a casa de mi madre etc.

Y sin embargo, la Sentencia no se ajusta a la realidad de la secuencia, realidad que dice. Se basa en el audio, en la prueba "objetiva" sí pero, se aleja del contenido de la misma, del devenir del juicio histórico. Esa incorrección debiera ser subsanada por lo que no cabe más que anular la sentencia y dictar una nueva que refleje correctamente ese devenir.

¿Y cómo influye ese error en el fallo en palabras de esta representación ¿ Aquí entraríamos en otro motivo de impugnación.

2º.- Inexistencia de pronunciamiento sobre la falta de antijuridicidad de la conducta de Teodosio que se infiere del audio; o desde otra perspectiva, atipicidadde dicha conducta en el contexto en el que se produce tras agresión y burla por parte de Agustina que acrecienta la tensión y la reacción de Teodosio, consistente en conducta anormal, extraordinaria revestida de eximente.

No es lo mismo utilizar un tono alto y decir lo que se dice en torno a una discusión que decirlo tras recibir ordeno y mando de no levantarse del asiento, agarrarle y rasgarle la camiseta para impedírselo, pegarle en el labio con el puño una vez que se agacha para pedirle explicaciones y luego de meterse de nuevo en el vehículo vamos a decir " chafado, agobiado, alterado por el altercado y la agresión de que ha sido objeto, burlarse de él en el trayecto ( uy qué bien que ... con ironía y voz impostada de Agustina al minuto 0:06:06 ) y reaccionar nervioso a carcajada y diciendo absurdeces sin fundamento; es decir, que el orden de los elementos sí altera el producto si se me permite.

Esa reacción tras la acción-es precedente-s de Agustina hacia Teodosio anula la antijuridicidad del hecho producido por Teodosio, del tono alto, entendido como agresivo y calificado de amenaza leve en el ámbito de la violencia de género por la sentencia aquí recurrida.

E íntimamente interrelacionado con ello, y de manera subsidiaria,

3º.- Inexistencia de pronunciamiento sobre la existencia en último término de circunstancias atenuantes del ilícitoque contextualizado, rebajen su desvalor por aplicación de atenuante.

A su vez impugna el recurso de apelacióninterpuesto por la representación procesal de Dª Agustina, sobre la base de las siguientes alegaciones:

1º.- De adverso se alega error en la valoración de la prueba en lo relativo a la condena a la Sra. Agustina.

Se dice que la Juzgadora parte de un error manifiesto en la construcción temporal y real del acaecimiento de los hechos, y explica al folio 3 de su recurso que los hechos no acaecen cronológicamente en la forma narrada en los hechos probados, ya que (sic) "Primero acaecería el supuesto golpe de mi representada al Sr. Teodosio y después éste amenazó tanto a mi representada como al resto de la familia ...".

Y aquí coincidimos ambas partes en destacar esa confusión cronológica, circunstancia esta que ya se puso de relieve en el recurso de apelación que esta parte presentó frente a la condena a Teodosio. No coincidimos empero respecto al afirmado hecho de amenaza que seguidamente recoge el recurso de apelación de adverso y que es un extremo de hecho y de derecho que ha sido combatido por esta representación en nuestro citado recurso de apelación y en el que poníamos de manifiesto ese error manifiesto (valga la redundancia) sobre extremo de hecho en la valoración que de la prueba de documento realiza la Juzgadora, documento consistente en audio aportado de contrario y no impugnado - y sobre la que basa la magistrada juzgadora su pronunciamiento de condena - , en relación a la secuencia que de los hechos del día 20 de mayo de 2023 sobre las 12.30 horas recoge la Sentencia como hecho probado en su párrafo 5,y que síes relevante para la modificación del fallo; y, más concretamente, el citado párrafo 5 secuencia 2 episodios durante el trayecto en el vehículo del Sr. Teodosio y esos 2 episodios se unen con el locativo temporal "A continuación" que se encuentra a mitad de párrafo y que, insistimos, no es fiel reflejo de la realidad del 20 de mayo de 2023.

Una vez admitida esa coincidencia entre las partes, no compartimos el razonamiento que se expone en el recurso para refutar que Teodosio hubiere sido golpeado por Agustina: se nos dice que el comportamiento de Teodosio tras ser golpeado no es el propio de una persona recién golpeada, de una persona que acaba de ser víctima de una agresión, o dicho de otro modo, se atiene a lo escuchado en la grabación efectuada por el hijo mayor de Agustina en el trayecto en coche hacia el Caserío de la madre de Teodosio en el DIRECCION003 de DIRECCION000 ( antes de LACOR, dirección Ubera y DIRECCION002, añadimos en aras a clarificación ) en la que se le oye a carcajada limpia a Teodosio, - continúa diciendo el recurso -, evidenciando que (sic) " pierde la cabeza". Esa interpretación de la defensa de la Sra. Agustina no la compartimos en absoluto, no.

Si se me permite en esta fase de la 2ª instancia (y consciente de que nos alejamos propiamente del contenido de la sentencia apelada), es relevante contextualizar los hechos de ese día para entender que la citada reacción de Teodosio sí responde a un patrón conforme a la lógica y las máximas de experiencia tras ser víctima de maltrato y mal trato:

Anteriormente a la venida de su esposa a DIRECCION000 desde Cuba, Teodosio, soltero y conviviente con su madre viuda en el Caserío, y sin otras relaciones afectivas sentimentales anteriores, se va a Cuba en verano y conoce allí a Agustina (divorciada y madre de 2 hijos de un solo vínculo) y se casa con ella allí unas Navidades 2 años más tarde y hace gestiones aquí para reagruparla y poder vivir juntos con mucho esfuerzo personal y dinero. Ella y sus hijos (también el mayor de edad, separado y con una niña pequeña) vienen a DIRECCION000 el 1 de abril de 2023 con una ilusión enorme por parte de Teodosio de formar una familia. Y desde que llegan, todo es cuesta arriba como el encerrarse los 3 (madre e hijos) en una habitación, o el ser menospreciado, sujeto de mofa y trato sin cariño.

Ese día, iban al Centro Comercial DIRECCION004 de Vitoria-Gasteiz a hacer compras para las hermanas de Agustina y mandarles a Cuba.

El coche Duster de Teodosio, a falta de garaje -, siempre se hallaba estacionado en la variante de DIRECCION000 (cerca del semáforo de la Ertzaintza), y entran los cuatro en el coche, de copiloto el hijo mayor y la madre detrás de este con el pequeño. Y discuten Teodosio y Agustina, y Teodosio no quiere ir a Vitoria en esas condiciones, y se quiere apear y les pide que se baje el resto para cerrar el coche, pero Agustina ordena a todos que no, que no se baje nadie y a Teodosio le dice que ni se le ocurra salir del coche y este al intentarlo, Agustina le agarra de la camiseta y se lo rasga pero consigue salir y se acerca a la ventanilla semibajada en la parte trasera del copiloto donde se halla Agustina y al acercarse a ella ( para intentar convencerla de que se bajen y cierre el coche), esta le propina el golpe en el labio. Y siguen sin bajarse del vehículo por orden de la madre. Esta y no otra es la razón por la que Teodosio vuelve a subirse. Teodosio, que está en schock y no sabe qué hacer pero tiene claro que él no va a Vitoria, decide ir al Caserío (en realidad en la grabación se le oye decir a él vamos a echar gasolina pero ni una cosa ni otra hizo, ni echó gasolina ni llegó al Caserío, no era su intención que su madre le viese en ese estado, lesionado y alterado por la agresión tal y como relató en sala). Además del episodio violento de no dejarle hacer lo que él quería que era salir del coche, cerrarlo e irse a casa, luego de ser agredido, ya contó en sala que en el trayecto en coche hacia el Caserío (dirección DIRECCION002, no dirección Vitoria que es dirección opuesta), hay un momento tras la agresión en el que Agustina se "burla" de él: se oye cómo ella modifica su voz imitándole a él y mofándose y es ahí donde Teodosio REACCIONA diciendo Eutimio ( en referencia clara a los dibujos animados de la tele de cuando era Teodosio pequeño). A esto se referían de adverso cuando dicen que estaba como perdida la cabeza.

Por otra parte, erróneamente se dice de adverso de que Teodosio se salió de la calzada varias veces oímos cómo el hijo mayor le pide a su madre que le ponga el cinturón a su hermano (que no lo lleva puesto, como siempre) y ella se niega a ello: pista en llano debajo del Caserío y sin terraplén ninguno añade esta dirección letrada, sin salida de calzada.

Pero lo antedicho, no se halla recogido en su totalidad como hechos probados de la Sentencia. Y ello, porque el razonamiento expuesto en la sentencia por la Juzgadora explicativo de sus razones para rechazar pruebas de fuente personal directa en sala, [tanto las declaraciones de los denunciantes/denunciados como la de los 2 testigos que depusieron en el juicio oral] y asumir únicamente como fuentes de prueba lo que la magistrada llama o entiende pruebas (2) de carácter objetivo, es un razonamiento explicativo que recoge el párrafo 2 del folio 4 de la sentencia dentro de la libre valoración que le ampara:

" (...)

Pues bien, dejando a un lado los gastos que asumió el Sr. Teodosio en beneficio de los cuatro y su dedicación a la atención de los mismos mediante la obtención de distinta documentación, matriculación en el Colegio del menor..., documentalmente acreditados, que desvirtúa lo dicho tanto por la Sra. Agustina como por su hijo en cuanto que pasaban mucha hambre, les daba mal de comer, nos les daba dinero..., lo cierto es, que dada la estrecha relación que une a los acusados con los testigos por razón de parentesco, lo que lógicamente empaña su objetividad e imparcialidad, en realidad, respecto a la resolución de los concretos hechos objeto de enjuiciamiento en la presente causa, nos encontramos ante un supuesto de versiones contradictorias, en el que no existiendo motivo por el que deba darse mayor veracidad a una de ellas, debe recurrirse a pruebas ajenas a las declaraciones de los implicados. A tal efecto, contamos con dos pruebas objetivas que permiten considerar acreditados los hechos que atribuyen las acusaciones a cada uno de los acusados, acontecidos el día 20 de mayo de 2023 cuando se dirigían a Vitoria a realizar unas compras, y no así el relato de los hechos, por los que se debe dictar sentencia absolutoria.

(...) ".

Bien es verdad que a esa libre valoración de la prueba que no es tasada, la doctrina le pone límites como la suficiencia de la prueba y el sentido de cargo que la misma tiene, así como la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal de instancia.

Y si esta parte en el recurso de apelación que precedió ponía de manifiesto que el párrafo antecedente encerraba en sí mismo afirmaciones contradictorias al establecer inicialmente que la prueba de documentos aportada por esta parte en relación a las diversas gestiones efectuadas por el Sr. Teodosio y los gastos asumidos por él ( antes de la venida a DIRECCION000 el 1 de abril de 2023 por envíos de dinero a Cuba por cuantía de 13.560 y después, tras la venida con gestiones realizadas ya en DIRECCION000 y Donostia y compras de servicios, alimentos en sentido amplio y ocio en 1 mes y 19 días) ha acreditado que lo afirmado por la Sra. Agustina y por su mayor hijo Mariano sobre el mal trato que les deparaba Teodosio no era cierto: luego, su testimonio no era veraz en ese punto cuando menos decíamos, pero dada la vigente configuración legal del sistema del recurso de apelación penal contra una sentencia condenatoria, sólo cabría verificar la adecuación de los hechos sobre las fuentes de prueba utilizadas para considerarlas probadas por la Juzgadoray la adecuación de los hechos a las normas sustantivas aplicadas por mor de la inmediación en unidad de acto.

Luego, analizando las fuentes de prueba sobre los que basa la Juzgadora la condena de maltrato no habitual en el ámbito de la violencia doméstica, esta se apoya en la propia grabación efectuada por el hijo de la condenada y en el parte médico del facultativo que atendió al Sr. Teodosio el mismo día 20 de mayo de 2023 obrante en los folios 49 y 50; así lo explica y motiva al folio 5 de la sentencia.

Así, la Sentencia se atiene al audio de grabación posterior a la agresión sufrida por Teodosio, audio que dura apenas 6 minutos pasados y donde se le oye a Teodosio reprocharle a Agustina que le había pegado, me has pegado le dice. Y también le dice, le llamo a tu padre que tengo el número aquí, igual le gusta más.. o antes, qué qué te he hecho yo a ver, yoo, si me has pegado.. no, no vamos a ir a comprar, vamos a echar gasolina y a casa de mi madre etc.

Que el razonamiento expuesto en la sentencia es racional y lógico, no es arbitrario, es suficiente para combatir la presunción interina de inocencia de la acusada y el juicio de atribución del tipo penal asignado también es adecuado por lo que la subsunción de los hechos declarados probados en la norma a través de la valoración de la prueba elegida por la juzgadora, también es conforme a derecho; no nos cabe duda.

En el recurso que aquí se impugna, se incide asimismo en la circunstancia concreta de la interposición de la denuncia de Teodosio como reactiva a la previa denuncia de Agustina contra él para desvalorizar la denuncia de aquél. Pero que la denuncia sea posterior a la de ella y tras la de ella, no desvirtúa la existencia del ilícito como hecho objetivo, probado. Si acaso, refuerza las manifestaciones del hermano de Teodosio, - Urbano -, en sala que sintetizadas al inicio del párrafo del folio 4 de la sentencia que presentó a su hermano como una persona bonachona.

2º.- De adverso se alega error en la valoración de la prueba respecto a la absolución del acusado por los delitos de maltrato no habitual en el ámbito de la violencia de género y del delito leve continuado de injurias, falta de motivación e infracción.

La única posibilidad de recurrir una sentencia absolutoria y solicitar un pronunciamiento condenatorio debe partir de la aceptación de los hechos probados y formularse con apoyo en el motivo de infracción de las normas del ordenamiento jurídico. No en error en la valoración de la prueba. Se exige la existencia en la narración descriptiva de supuestos inexactos, con error evidente, notorio y de importancia, de significación suficiente para modificar el sentido del fallo.

En el contenido se habla indistintamente de insuficiencia de motivación y de falta de motivación y centra su alegato en que no se da valor a la testifical del hijo de Agustina para apoyar un pronunciamiento condenatorio.

Independiente de la opinión que esta representación le asigna a las distintas y diversas declaraciones contradictorias efectuadas por el mismo ( y que en el Auto de denegación de la orden de protección dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Bergara ya se hacían mención de la falta de veracidad de su testimonio para descartarlo), esa valoración de fuente de prueba personal no se reproduce en segunda instancia ni se solicita la nulidad de la sentencia combatida ni el reenvío para el dictado de otra.

La representación procesal de Dª Agustina formula oposición al interpuesto por la representación procesal de D. Teodosio, sobre la base de las siguientes alegaciones:

La condena del Sr. Teodosio por delito de amenazas leves en el ámbito de la violencia de género, se encuentra perfectamente motivada y justificada, todo ello por la existencia del referido audio grabado por el hijo de mi representada el día de los hechos.

En dicho audio se escucha al Sr. Teodosio amenazar a la familia al completo, que en ese momento viajaba hacia el domicilio de la madre del mismo, destino al que no se llegó probablemente por no querer explicar a su propia madre lo que acababa de hacer en el coche.

Ese "no se, a lo mejor me estrello!!! jajajaja" junto al hecho de que comenzara a dar bandazos a carcajada limpia hasta el punto de salirse por la calzada en varias ocasiones, se escucha con claridad, poco antes de que escuche al hijo de mi representada decirle "cuidado que vas vas con un menor en el carro" hasta en 4 ocasiones agregando, "mama ponle el cinturón al niño".

A groso modo, según reiterada doctrina del Tribunal Supremo, las notas características que configuran el delito de amenazas son las siguientes:

1.º) El bien jurídico protegido es la libertad de la persona y su derecho al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de su vida.

2.º) Se trata de un delito de simple actividad, de expresión o de peligro.

3.º) El contenido o núcleo esencial del tipo es el anuncio en hechos o expresiones, de causar a otro un mal que constituya delito, anuncio de mal que ha de ser serio, real y perseverante, de tal forma que ocasione una repulsa social indudable.

4.º) El mal anunciado ha de ser futuro, injusto, determinado y posible que depende exclusivamente de la voluntad del sujeto activo y produce la natural intimidación en el amenazado.

5.º) El dolo específico consiste en ejercer presión sobre la víctima, atemorizándola y privándola de su tranquilidad y sosiego

Todos y cada una de las características arriba enumeradas se cumplen en la conducta llevada a cabo por el Sr. Teodosio el día de los hechos, evidenciado como se ha dicho por la existencia del Audio obrante en las actuaciones.

A modo de conclusión, entiende esta parte por tanto que la conducta del Sr. Teodosio es típica, contenida en el artículo 171.4 del Código Penal, es antijurídica, es punible y culpable.

El Ministerio Fiscal impugna ambos recursos de apelación,solicitando su desestimación, sobre la base de las siguientes alegaciones:

Como reiteradamente sostiene la Sala Segunda del Tribunal Supremo, el control sobre la vulneración del principio fundamental de presunción de inocencia ha de extenderse: a) a la existencia de prueba en sentido material (prueba personal o real); b) a si la misma es de contenido incriminatorio, a si ha sido constitucionalmente obtenida , si ha accedido lícitamente al juicio oral; c) a su práctica con regularidad procesal; d) a su suficiencia para enervar la presunción de inocencia; y e) a la valoración racional de la misma por el órgano sentenciador. Por lo que cualquier pretensión de valorar nuevamente la prueba al margen de la inmediación está abocada al fracaso.

Sentado lo anterior y en el presente caso, hemos de señalar, necesariamente, que la presunción de inocencia ha quedado incólume, por cuanto que todos los condicionantes señalados al efecto han sido escrupulosamente respetados.

En lo que respecta al motivo alegado por la representación de Agustina, de error en la valoración de la prueba, referida tanto a la condena de ella, como a la absolución de Teodosio, resulta imposible mantener dicho argumento y ello, fundamentalmente por la grabación reiteradamente escuchada en el plenario, y por las testificales -que ayudaron, necesariamente, a la corroboración de la valoración de la prueba practicada en conjunto- y ello, con independencia de la reiterada referencia a la inversión de la secuencia fáctica que se recoge en los hechos probados, ya que, indiferentemente de si la agresión de ella hacia el se produjera antes o después de las amanezas realizadas por él hacia ella, es lo cierto que ambos hechos están y quedan objetivados y separados, a efectos de su penalizaciónsin que pueda pretenderse ahora que las amenazas fueran motivadas exclusivamente por la agresión previamenmte sufrida por Teodosio a manos de ella.

A su vez, la representación de Teodosio, basándose en el mismo argumento de haberse invertido las secuencias temporales en las comisión de los hechos, solicita la nulidad de la sentencia. Y en este punto reiteraremos lo dicho en el párrafo anterior.

De modo que, a pesar de lo que sostienen las/os recurrentes existe bastante -y suficiente- prueba al efecto, siendo además que la misma ha sido razonable y adecuadamente valorada ex artículo 741 LECrim.

Por todo ello, consideramos que la sentencia recurrida es absolutamente acorde a derecho, además de lógica y razonable, siendo que, de la prueba practicada, no cabe colegirse otra consecuencia que la contenida en su fallo.

SEGUNDO.-Delimitados los términos de los recursos, es menester recordar previamente los principios esenciales que informan la labor de la Audiencia Provincial como órgano revisor de sentencias condenatorias y absolutorias dictadas en primera instancia.

En esta línea cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo nº 4/2022, de 12 de enero:

"Como explicábamos en las sentencias núm. 431/2020, de 8 de septiembre y 275/2020, de 3 de junio, con remisión a la sentencia núm. 162/2019, de 26 de marzo, "mientras que en el recurso de casación la revisión del juicio fáctico de la sentencia de instancia se puede realizar a través del análisis de la presunción de inocencia (artículo 852), del error en la valoración de la prueba basado en documentos literosuficientes (artículo 849.2) y por defectos de forma de la sentencia (artículos 851.1º y 2º), el ámbito del recurso de apelación es más amplio. En apelación, además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En apelación el error puede derivarse no sólo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta.

Indicábamos en la citada sentencia en relación al régimen de apelación regulado en los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicable al recurso de apelación contra sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales competencia del Tribunal Superior de Justicia, conforme a lo dispuesto en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que éste "se configura como una verdadera segunda instancia, de modo que el Tribunal superior puede controlar de forma efectiva " [...] la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto [...]" ( STC Pleno 184/2013 de 4 nov . FJ7, con cita de otras SSTC).

En principio y con determinadas limitaciones, el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez 'a quo' para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC Pleno 167/2002, de 18 de septiembre y STC Pleno 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º ).

Así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional en muchas sentencias de las que destacamos por su claridad la sentencia 157/1995, de 6 de noviembre, afirmando sobre el recurso de apelación que "existen varias modalidades para los recursos y entre ellas la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por todos y conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido hemos explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium" ( SSTC 124/83, 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93) ".

Esa facultad deriva del derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, que controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2 ; y 136/2006, de 8 de mayo , FJ 3 ).

Ese derecho está consagrado en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3 ; 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 5 ). (...)

(...) Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación."

La Sentencia del Tribunal Supremo nº 136/2022, de 17 de febrero:

"...desde la reforma de 2015 en la que se generaliza la segunda instancia resulta imprescindible delimitar los respectivos contornos devolutivos para, precisamente, dotar de coherencia sistemática y funcional al sistema de recursos en el proceso penal.

4. Por lo que se refiere al contenido devolutivo del recurso de apelación, este varía esencialmente en atención al tipo de sentencia , absolutoria o condenatoria, contra la que se interpone. Hasta el punto de poder afirmarse, sin riesgo a equívoco, que coexisten dos submodelos de apelación con más diferencias que elementos comunes.

5. Cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria, la reforma de 2015 ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de esta. La acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados.

Por contra, cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE. Ni la acusación puede impetrar ante el tribunal de segunda instancia una nueva valoración de la prueba, como una suerte de derecho a la presunción de inocencia invertida. Ni, tampoco, que se reelabore el hecho probado corrigiendo los errores de valoración o de selección de datos probatorios.

El acento del control, en estos casos, se desplaza del juicio de adecuación de la valoración probatoria al juicio de validez del razonamiento probatorio empleado por el tribunal de instancia. Lo que se traduce en un notable estrechamiento del espacio de intervención del tribunal de segunda instancia. Este solo puede declarar la nulidad de la sentencia por falta de validez de las razones probatorias ofrecidas por el tribunal de instancia en dos supuestos: uno, si no se ha valorado de manera completa toda la información probatoria significativa producida en el plenario, privando, por ello, de la consistencia interna exigible a la decisión adoptada. Y, el otro, cuando los estándares utilizados para la valoración de la información probatoria sean irracionales.

Sobre esta delicada y nuclear cuestión de la irracionalidad valorativa debe destacarse que no puede medirse ni por criterios cuantitativos, de mayor o menor peso de unas informaciones de prueba frente a otras, ni por simplificadas fórmulas de atribución de valor reconstructivo preferente y apriorístico a determinados medios de prueba. La valoración de la prueba es una operación muy compleja en la que interactúan factores de fiabilidad de la información probatoria, marcados por el caso concreto, consecuentes a la valoración conjunta de todos los medios de prueba, de todas las informaciones que terminan conformando un exclusivo, por irrepetible, cuadro probatorio.

De ahí que el control de racionalidad de las decisiones absolutorias por parte de los tribunales superiores deba hacerse no desde posiciones subrogadas, de sustitución de un discurso racional por otro que se estima más convincente o más adecuado, sino mediante la aplicación de un estándar autorrestrictivo o de racionalidad sustancial mínima. Una determinada valoración probatoria solo puede ser tachada de irracional -como presupuesto de la nulidad de la sentencia- cuando se utilizan criterios de atribución de valor a los datos de prueba que respondan a fórmulas epistémicas absurdas, a máximas de experiencia inidentificables o al desnudo pensamiento mágico, ignoto o inexplicable. No cuando, insistimos, el tribunal encargado de la revisión identifica otras fórmulas de atribución de valor que arrojen un resultado probatorio más consistente o convincente.

Los riesgos de grave inequidad, detectados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional, que se derivaban de la revocación de la sentencia absolutoria en segundo grado mediante una nueva valoración de la prueba, hicieron que el legislador los neutralizara impidiendo en este supuesto la reversión del fallo absolutorio por la vía del recurso -vid. al respecto, la muy interesante STC 180/2021, en la que, al hilo de un recurso de amparo por vulneración del derecho al juez imparcial consecuente a la previa declaración de nulidad de una sentencia absolutoria, el Tribunal Constitucional, de forma muy precisa, identifica el contenido del control apelativo en este supuesto: "Este razonamiento no se limita al ejercicio de la función de control y depuración de la racionalidad de la sentencia absolutoria, elemento que modaliza, en garantía de los derechos procesales básicos de las acusaciones, el error en la apreciación de la prueba cuando se esgrime por estas ( art. 790.2.3 LECrim ), sino que añade una toma de posición sobre el resultado de la prueba practicada en la primera instancia susceptible de generar dudas objetivas de compromiso de su imparcialidad"-.

6. Por su parte, cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia.

Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 184/2013 -por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 -, "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium , con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo , no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

7. Alcance devolutivo que no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación, como también parece sostener el recurrente.

Debe insistirse en que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior".

Citaremos asimismo por su interés en relación a la incidencia del visionado de la grabación del juicio celebrado en la instancia a los efectos del recurso de apelación, la Sentencia del Tribunal Supremo 956/2021, de 7 de diciembre, que argumenta como sigue:

"...conviene hacer una precisión fundamental, que es que, en el caso, estamos ante un recurso de apelación contra una sentencia condenatoria en primera instancia, cuyo tratamiento no puede ser igual que un recurso de apelación contra una sentencia absolutoria, pues el relativo a ésta pasa por unas garantías/limitaciones, a partir de la STC167/2002, de 18 de septiembre que no son extensibles a las de aquélla, consecuencia del distinto trato que ha de recibir la prueba de cargo y la de descargo.

Ello es así, porque con la de cargo lo que se pretende es vencer la presunción de inocencia con la que se entra en juicio, mientras que, en la medida que la inocencia no es objeto del proceso penal, la de descargo estará en línea de corroborar esa presunción de la que goza todo acusado, y muestra de ello es el enfoque asimétrico que la jurisprudencia ha dado a los recursos, según que lo sean contra uno u otro tipo de sentencias, a partir de la referida STC 167/2002 , sujetando la revisión de las primeras a una serie de garantías no exigibles respecto de las segundas, hasta el punto de destacarse así en la Exposición de Motivos del Anteproyecto de LECrim. de 2020, en que se llega a hablar de "una desigualdad deliberada", o ver lo que, en su art. 20.1, establece, en relación con las garantías probatorias, donde se dice: "toda prueba de cargo deberá ser incorporada al proceso penal con pleno respeto al derecho de defensa y al derecho a un proceso con todas las garantías", lo que no se dice de la prueba de descargo. Y también aquí podemos recordar lo que sobre este particular encontrábamos en el Borrador de Código Procesal Penal de 2013, cuyo art. 13, en relación con las pruebas de valoración prohibida, por su obtención, directa o indirecta, con vulneración de derechos fundamentales o en cuya práctica se lesionen los mismos, como regla general exceptuaba de ello las que fueran favorables al encausado.

Es cierto que no son, las anteriores, normas en vigor, pero no lo es menos que responde criterios propios del proceso penal, entre ellos que no debe abordarse de manera igual situaciones diferentes, y sucede que, cuando hablamos de prueba de descargo, las razones que hay para excluir la prueba de cargo no se dan cuando se trata de descargo, ya que mientras ésta es un aval en pro de la inocencia, la depuración de la otra está en evitar que se sancione indebidamente, de ahí que, con carácter general, se deba aceptar, sin más, la prueba de descargo, frente a las garantías exigibles para que la de cargo tenga efectos enervantes de la presunción de inocencia, para lo cual deberá superar un control de licitud. De lo contrario, podrían darse situaciones tan absurdas como que las garantías que, por ser a favor de reo, son exigibles para la valoración de la prueba de cargo, si se trasladasen de manera acrítica a la prueba de descargo, hasta impedir, también, su valoración, pudieran repercutir en su contra; o, dicho de otro modo, las limitaciones que, en orden a la valoración de la prueba, impone la exigencia de determinadas garantías en favor del acusado, no puede llevarse al extremo de que, porque así sea, acaben redundando en su perjuicio.

3. Dicho lo que antecede, si pasamos a la regulación del recurso de apelación en el vigente derecho positivo, vemos que el legislador, respecto del relativo a sentencias absolutorias, en que se cuestione por la acusación la valoración de la prueba, ha asumido la doctrina constitucional, que ha trasladado al art. 792.2 LECrim. tal como quedó redactado tras la reforma operada por Ley 41/2015 , que, en su pf. I, dice como sigue:

"La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2", apartado éste, en cuyo pf. III establece: "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

Como se puede apreciar, el anterior régimen es referido solo cuando de apelación de sentencias absolutorias se trata (o de condenatorias cuya agravación se pretenda), cuyos efectos son distintos a si fuere de sentencias condenatorias con pretensión de absolución, porque solo respecto de las primeras, y siempre referido al recurso por error en la valoración de la prueba, obliga al reenvío para nueva decisión por parte del tribunal sentenciador de primera instancia (art. 792.2 pf. II), no así, si se trata de condenatorias, en que nada obsta a que la decisión la tome el mismo tribunal de apelación.

Es cierto que la propia LECrim. contempla que las partes, en previsión del recurso de apelación, soliciten copia de los soportes en que se hubieran grabado las sesiones del juicio ( art. 790.1 LECrim. ), así como la posibilidad de que, con ocasión de la vista de dicho recurso, se reproduzcan las grabaciones del juicio ( art. 791.2 LECrim. ); ello da a entender la posibilidad de permitir al tribunal de apelación una nueva valoración de la prueba, cuando la apelación sea de sentencias condenatorias, como si de un tribunal de primera instancia se tratara, pero, sin embargo, no debe entenderse como que el visionado del juicio en segunda instancia sirva como instrumento para enfrentamiento de criterios valorativos entre distintos tribunales, pues nada garantiza un mayor acierto por parte del tribunal de apelación tras el visionado de un juicio no celebrado a su presencia, que el que tuvo quien lo presenció, lo que no significa estar negándole importancia, en la medida que el mismo sí puede ser un medio, mejor que la información que puede aportar una documentación escrita, para corregir errores, como también para control del juicio de revisión propio del recurso de apelación.

Por lo demás, si el recurso de apelación es vehículo para control de la legalidad del proceso valorativo de la prueba practicada en la instancia, habrá de serlo tanto sea trate de impugnación de sentencias absolutorias como condenatorias; lo que sucede es que ese margen de revisión es distinto, más amplio respecto de estas segundas porque la persona condenada está asistida de un derecho que no tiene correspondencia en el lado de los acusadores, como es la presunción de inocencia.

4. En algún momento se planteó como remedio para salvar el óbice a esa falta de inmediación de la que careciera el órgano de apelación, la reproducción mediante el visionado de la grabación audiovisual del juicio celebrado en la instancia; sin embargo, fue una alternativa que descartó el Tribunal Constitucional, porque, al margen otras consideraciones, lo fundamental es que entendió que el referido mecanismo no soluciona, en puridad, el problema, por cuanto que la esencia de la inmediación es el contacto directo con el material probatorio, y éste solo lo tiene el juez ante cuya presencia se practica la prueba, y muestra de ello lo encontramos en la STC 2/2010, de 11 de enero de 2010, en la que, reproduciendo el FJ 6º de la STC 120/2009, se puede leer lo siguiente: "como es notorio, la insuficiencia del acta del juicio como medio de documentación de las pruebas de carácter personal -incluso cuando el empleo de estenotipia permita consignar literalmente las palabras pronunciadas en el curso del acto- viene dada por la imposibilidad de reflejar los aspectos comunicativos no verbales de toda declaración. Ciertamente tal deficiencia no puede predicarse sin más de aquellos medios que con creciente calidad transmiten o reproducen las declaraciones, como acontece con la videoconferencia y con la grabación en soporte audiovisual, lo cual nos aboca a valorar si el concepto tradicional de inmediación debe modularse ante el incesante progreso de las técnicas de transmisión y reproducción de la imagen y del sonido. Con carácter general, aun cuando cabe señalar una vertiente de la inmediación que se identifica con la presencia judicial durante la práctica de la prueba ( art. 229.2 LOPJ ), en un sentido más estricto hemos establecido que "la garantía de la inmediación consiste en que la prueba se practique ante el órgano judicial al que corresponde su valoración" (por todas, STC 16/2009, de 26 de enero, FJ 5 )". Y continúa la Sentencia su discurso, hasta concluir que dicha garantía de inmediación precisa que el tribunal de apelación lleve a cabo un "examen personal y directo" de la prueba personal en el seno de una nueva audiencia, en la medida que "este examen "personal y directo" implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, pues la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones".

La anterior doctrina, sin embargo, que hay que entenderla referida al caso de apelaciones contra sentencias absolutorias, no es trasladable, sin más, al caso de que la apelación lo sea contra sentencias condenatorias, debido al trato asimétrico diferencial entre ellas, consecuencia de las garantías propias de las primeras, no de las segundas. Y, así, sobre la posibilidad de corregir, respecto de éstas, en segunda instancia, la valoración de la prueba realizada en la primera, sin pasar por los criterios propios de la apelación de las absolutorias se trató en la STC 184/2013, de 4 de noviembre de 3013, que, poniendo como referencia de partida su doctrina que arranca de la STC 167/2002 , explica que ésta "se ocupó del alcance de las garantías constitucionales para quien resulta condenado en la segunda instancia, tras revisar una previa absolución, inspirándose en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (entre otras, SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia , o de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumania ). Según esa doctrina, el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) , impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción"; e insiste el TC en que lo único que la Constitución proscribe es la revocación de una absolución sin respeto a las garantías de inmediación y defensa contradictoria.

Y continúa más adelante diciendo que, sin embrago, frente a estos casos "en el presente asunto el apelante solicitaba en aquel motivo del recurso su propia absolución, y que nuestra jurisprudencia no veda, como se ha visto, dicha valoración probatoria cuando se trata de Sentencias condenatorias en primera instancia, aunque tampoco la previa celebración de vista si el órgano judicial lo considera necesario para responder con todas las garantías a la pretensión formulada. Así lo pedía el apelante en el tercer otrosí digo de su recurso. Lo único que no puede admitirse es la invocación a la STC 167/2002, de 18 de septiembre , para negar el derecho al recurso frente a la condena penal impuesta en primera instancia. Precisamente en esa misma Sentencia el Pleno del Tribunal dispuso que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo , no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo".

En esta misma línea, la STC 201/2012, de 12 de noviembre de 2012 (, había indicado que "[...] procede tomar en consideración que las garantías de inmediación y contradicción, como principios esenciales de una correcta valoración de la prueba ( SSTC 141/2006, de 8 de mayo, FJ 3 ; y 48/2008, de 11 de marzo, FJ 4 ), así como la de audiencia personal, son garantías vinculadas al derecho de defensa y al derecho a la presunción de inocencia ( ATC 467/2006, de 20 de diciembre, FJ 3 ), cuya exigencia también en la segunda instancia a través de la celebración de vista se fundamenta en la particular protección constitucional de quien, como acusado, es sometido al ius puniendi estatal. Como ha puesto de manifiesto el ATC 467/2006, de 20 de diciembre , "desde su origen en la STC 167/2002, de 18 de septiembre , la doctrina de este Tribunal en torno a la exigencia constitucional de la garantía de inmediación para la valoración de las pruebas personales ha situado la titularidad del derecho correspondiente en el acusado" (FJ 4). Ello se fundamenta en que "en cuanto que pueden sufrir la intervención punitiva del Estado, el imputado y acusado gozan de unas garantías constitucionales, procesales y sustantivas, diferentes y mayores que las de otros participantes en el proceso" ( STC 141/2006, de 8 de mayo, FJ 3 ). "Esta asimetría se justifica plenamente por la trascendencia de sus intereses en juego, pues al proceso penal se acude postulando la actuación del poder del Estado en su forma más extrema -la pena criminal-, actuación que implica una profunda injerencia en la libertad del imputado y en el núcleo más sagrado de sus derechos fundamentales ( SSTC 41/1997, FJ 5; 88/2003, de 19 de mayo, FJ 7 )" ( ATC 467/2006, de 20 de diciembre, FJ 3 )".

5. La jurisprudencia de esta Sala se hizo eco de la anterior doctrina en nuestra STS 162/2019, de 26 de marzo de 2019, en la que, tras decir que el criterio constitucional aplicable al recurso contra sentencias absolutorias no es trasladable al de las condenatorias, trae a colación las dos anteriores sentencias, en los siguientes términos:

"Por tal motivo y por citar dos ejemplos en la STC 201/2012, de 12 de noviembre, FJ 4 , se denegó una petición de amparo señalando que para confirmar una sentencia absolutoria no era necesario reiterar las pruebas de primera instancia, sino que el órgano de apelación podía valorarlas directamente por más que no las hubiera presenciado. El tribunal de apelación había confirmado la absolución y la acusación planteó que de la misma forma que para condenar a quien ha sido absuelto era necesario oír al acusado para confirmar la absolución había que proceder de la misma manera y el Tribunal Constitucional rechazó semejante planteamiento indicando que la doctrina de la STS 167/2002 tiene un alcance limitado y sólo es aplicable al tipo de sentencias al que nos venimos refiriendo.

En la misma dirección en la STC 184/2013, de 4 de noviembre, se analizó el caso de un tribunal de apelación que confirmó una sentencia condenatoria con el argumento de que no podía entrar a valorar la prueba porque no la había presenciado, aplicando la doctrina de la STS 167/2002, y el máximo intérprete constitucional rechazó semejante planteamiento señalando que negarse a valorar la prueba, "sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

6. A partir de las anteriores consideraciones, podemos extraer algunas conclusiones. En primer lugar, que el recurso de apelación, cuando lo es por error en la apreciación de la prueba, no pierde su función, ya sea contra sentencias condenatorias o absolutorias, en el sentido de que es un juicio de revisión, en lo que toca al control sobre la estructura racional del proceso valorativo de la prueba, para lo que el principio de inmediación poco aporta, lo que no quiere decir que no pueda contribuir a un mejor control el visionado de la grabación del juicio. Así, por la vía de la presunción de inocencia, de la interdicción de la arbitrariedad, o el tratamiento de la prueba arbitraria, aspectos a los que poco puede aportar la inmediación, cabe fiscalizar la valoración de la prueba, a los efectos de verificar la razonabilidad del discurso valorativo; de esta manera, hay posibilidad de revisión del juicio fáctico a través de la presunción de inocencia. Cuestión distinta es que las consecuencias sean distintas en caso de que prospere el recurso, dado el sistema de reenvío al tribunal sentenciador si se trata de sentencias absolutorias, no contemplado respecto de las condenatorias.

Al ser ajeno a la inmediación el juicio de revisión, de la misma manera que debe ejercer un control sobre la estructura racional de la valoración de la prueba practicada en la instancia el tribunal de apelación, puede hacerlo el tribunal de casación a través de la presunción de inocencia, pues, en definitiva, es motivo coincidente en los recursos de apelación y casación la queja por vulneración del referido derecho fundamental; pero sucede que, ante el tribunal de apelación, además de por la vía de la presunción de inocencia, cabe cuestionar el juicio fáctico de la sentencia de instancia por la vía directa del motivo de apelación por error en la valoración conjunta de toda la prueba practicada y no solo por el muy estrecho margen que permite el error basado en prueba documental literosuficiente, propio del recurso de casación.

Por otra parte, no se debe olvidar la distinta naturaleza que tienen estos recursos, con espacios propios y diferenciados, de manera que no todo lo predicable del régimen de la casación, como recurso extraordinario, es trasladable a la apelación, como recurso ordinario, cierto que con las limitaciones derivadas de las garantías impuestas por la jurisprudencia constitucional cuando se trata de sentencias absolutorias, que, como venimos diciendo, no son trasladables a la apelación de sentencias condenatorias; pero, en el caso de éstas, permite colocarse en una situación próxima a la que se encontró el tribunal sentenciador, siendo por ello que el alcance del recurso del recurso de apelación de este tipo de sentencias, en lo relativo a la valoración de la prueba, más propio de un novum iudicium, es más amplio que en el recurso de casación.

Así, de la misma manera que hemos dicho que lo concerniente al juicio de revisión, en lo relativo al control sobre la estructura racional del proceso valorativo, es cuestión fiscalizable tanto por vía del recurso de apelación ante el tribunal de apelación, como por la del recurso de casación ante el tribunal de casación, lo que es materia de puro control sobre a valoración de la prueba es cuestión que ha de ocupar al tribunal de apelación, siendo desde este punto de vista donde alcanza una importancia propia el visionado de la grabación del juicio, y ello porque, al margen el mejor control que permite en lo relativo al juicio de revisión, conlleva otro más preciso control sobre la información que aporta el material probatorio traído a juicio, y es por ello por lo que decíamos en nuestra mencionada STS 162/2019, de 26 de marzo , que "en caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación", que poníamos en relación con el juicio de revisión, de la siguiente manera:

"Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación".

Esto es, si la prueba practicada en la instancia no supera el juicio de revisión, la información sobre lo actuado en el juicio es fundamental para la rectificación fáctica y su sustitución por otra, de ahí la importancia del visionado de dicho juicio por parte del tribunal de apelación, pues, dentro de esa información, poníamos como ejemplo constatar si la narración de los hechos contiene apreciaciones inexactas, errores groseros y evidentes, de relevancia suficiente para modificar el fallo, o si se ha omitido valorar alguna prueba que hubiera llevado a una conclusión diferente, de manera que, al ser esto materia propia del recurso de apelación y no del de casación, es por lo que terminábamos mostrando nuestra discrepancia con la sentencia recurrida "porque delimita erróneamente el ámbito del recurso de apelación al afirmar que la competencia del tribunal de apelación se limita a la revisión del juicio fáctico a través de la presunción de inocencia y a través del error en la valoración de la prueba únicamente cuando quede de manifiesto a partir de documentos que obran en autos, al modo en que se regula para la casación en el artículo 849.2 de la LECrim . Se hace una identificación entre apelación y casación que no es admisible".

7. De lo que venimos exponiendo, cabe concluir que la revisión de la prueba practicada en primera instancia pasa por unos criterios, a través de la verificación de su estructura racional, para control de la inmediación, pero que, sin embargo, es cuestión ajena a la inmediación el examen de esa estructura racional de la argumentación probatoria, pues hay aspectos relacionados con la presunción de inocencia, la interdicción de la arbitrariedad o el tratamiento de la prueba indiciaria sobre los que la inmediación poco aporta; son, pues, dos planos distintos, uno dependiente de la inmediación, como es lo relativo a la percepción personal de la prueba, propio del tribunal que la presencia, y otro el control sobre la valoración de esa prueba realizada por el tribunal inferior, a través de la vía del recurso, por parte del tribunal superior, ajeno a la percepción sensorial, de ahí que la estructura racional del discurso valorativo quepa revisarla con ocasión del recurso, en que el visionado del juicio puede ser utilidad.

Si como consecuencia de ese control no se supera el juicio de revisión, el visionado del juicio adquiere un papel de relevancia de cara a la conformación de un nuevo relato histórico, base de la sentencia absolutoria que se dicte por estimación del recurso de apelación. No se trata, pues, de que el tribunal de apelación, sin más, imponga la valoración de la prueba que el mismo pueda realizar sobre la que realizó el tribunal a quo, sino de que, no superado el juicio de revisión, rectifique el relato histórico tras el examen de lo actuado, en que no cabe ignorar la importancia del visionado del juicio.

La STS 1507/ 2005, de 9 de diciembre de 2005, citada en la sentencia apelada, lo sintetiza muy claramente cuando, tras referirse al 741 LECrim. , que exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada en juicio, y al 717 LECrim. , que precisa que las declaraciones testificales se valoren según "las reglas del criterio racional" dice que "ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizado tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

TERCERO.-Establecido el enfoque de nuestra función de revisión para los distintos pronunciamientos de condena y absolutorios de la Sentencia apelada, al objeto de dar respuesta a los motivos de recurso esgrimidos ha de partirse de la motivación fáctica de la Sentencia apelada, contenida en el Fundamento de Derecho Primero, como sigue:

"Tras valorar en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral resultan probados los hechos anteriormente expuestos con tal carácter.

El Sr. Teodosio y la Sra. Agustina, coincidieron en poner de manifiesto: que la Sra. Agustina, el día 1 de abril de 2023, llegó a DIRECCION000 desde Cuba donde había contraído matrimonio en diciembre de 2018 con el Sr. Teodosio, junto con sus dos hijos propios de 20 y de 5 años de edad, y comenzaron a convivir los cuatro en un piso propiedad del Sr. Teodosio; y que desde el inicio de la convivencia, la relación no fue buena, surgiendo entre ambos frecuentes discusiones.

Tras dicha coincidencia, cada uno de ellos ofreció una versión distinta de sus respectivos comportamientos durante las discusiones que mantuvieron durante el breve periodo de tiempo, de tan solo un mes y medio, en el que convivieron. La Sra. Agustina mantuvo que fue víctima de menosprecios y de amenazas verbales por parte del Sr. Teodosio , que continuamente le dirigía frases tales como "sois una mierda, venis defectuosos, desen por culo", tengo una escopeta, te voy a hacer desaparecer, tú no me has visto bravo"...; mientras que el Sr. Teodosio por el contrario negó con total rotundidad que le profiriera tales expresiones a la Sra. Agustina.

Corrobora la versión ofrecida por la Sra. Agustina, la declaración testifical de su hijo Mariano y la dada por el Sr. Teodosio, la declaración testifical del Sr. Urbano, que presentó a su hermano como una persona bonachona de quien se aprovechó la Sra. Agustina, observando las veces que estuvo con ella que no le tenía nada de cariño.

Pues bien, dejando a un lado los gastos que asumió el Sr. Teodosio en beneficio de los cuatro y su dedicación a la atención de los mismos mediante la obtención de distinta documentación, matriculación en el Colegio del menor..., documentalmente acreditados, que desvirtúa lo dicho tanto por la Sra. Agustina como por su hijo en cuanto a que pasaban mucha hambre, les daba mal de comer, no les daba dinero..., lo cierto es, que dada la estrecha relación que une a los acusados con los testigos por razón de parentesco, lo que lógicamente empaña su objetividad e imparcialidad, en realidad, respecto a la resolución de los concretos hechos objeto de enjuiciamiento en la presente causa, nos encontramos ante un supuesto de versiones contradictorias, en el que no existiendo motivo por el que deba de darse mayor veracidad a una de ellas, debe recurrirse a pruebas ajenas a las declaraciones de los implicados. A tal efecto contamos con dos pruebas objetivas que permiten considerar acreditados los hechos que atribuyen las acusaciones a cada uno de los acusados, acontecidos el día 20 de mayo de 2023 cuando se dirigían a Vitoria a realizar unas compras, y no así el resto de los hechos, por los que se debe dictar sentencia absolutoria.

-Manifestaron la Sra. Agustina y su hijo Mariano, que durante el trayecto, el Sr. Teodosio se enfadó y les amenazó diciéndoles que iba a chocar con el vehículo y causar un accidente, igual me estrello... Se escuchó en el acto del juicio el audio que en ese momento grabó el hijo de la Sra. Agustina, en el que efectivamente se oye al Sr. Teodosio decir, en un tono de fuerte agresividad verbal, lo manifestado por los anteriores. Valorando las malas relaciones que concurrían entre la Sra. Agustina y el Sr. Teodosio, así como el tono que utilizó este último al proferir la amenaza y la tensión existente cuando la profirió, es lógico y razonable considerar que la entendieran como sería y creíble por ser potencialmente esperado que llevara a cabo el mal amenazado, ocasionando con ello, como así era su intención, una intranquilidad de ánimo, inquietud, miedo y zozobra en los ocupantes del vehículo. Esta conducta encuentra encaje en el artículo 171.4 del Código Penal que tipifica el delito de amenazas leves en el ámbito de la violencia de género que las acusaciones imputan a Teodosio, y por el que en consecuencia debe ser condenado.

-Por su parte, manifestó el Sr. Teodosio: que durante el mencionado trayecto, en un momento dado, debido al mal ambiente motivado por la discusión que estaba manteniendo con la Sra. Agustina, decidió parar el vehículo y no continuar con el plan de ir a Vitoria de compras; que les dijo a los tres ocupantes que se bajaran del coche y no le hicieron caso; que él si salió del vehículo y lo circundó dirigiéndose desde el exterior a la puerta trasera del vehículo donde continuaba sentada junto con su hijo menor la Sra. Agustina para decirle que saliera; y que cuando se inclinó para decírselo, la Sra. Agustina sacó la mano por la ventanilla que estaba en parte bajada y le propinó un golpe con su puño en el labio superior.

Además de que en el audio antes mencionado se escucha al Sr. Teodosio decirle a la Sra. Agustina "me has pegado", el parte médico de primera asistencia emitido por el facultativo que atendió al Sr. Teodosio el mismo día 20 de mayo de 2023, obrante en los folios 49 y 50, objetiva la lesión que sufrió como consecuencia del golpe que le propinó la Sra. Agustina, consistente en una herida contusa en el labio superior, que es plenamente compatible con el relato de la agresión que el mismo refiere.

La conducta descrita encuentra encaje en el artículo 153.2 del Código Penal que tipifica el delito de maltrato no habitual en el ámbito de la violencia doméstica del que viene acusada Agustina y por el que en consecuencia debe ser condenada".

CUARTO.-Llegados a este punto, procedemos a abordar el recurso interpuesto por la representación procesal de la Sra. Agustina analizando por separado la impugnación de los pronunciamiento absolutorios y de condena.

I.- Absolución del Sr. Teodosio de los delitos de maltrato no habitual en el ámbito de la violencia de género y del delito leve continuado de injurias.

La pretensión de condena deducida en el recurso de apelación resulta improsperable por carecer de amparo legal.

No nos encontramos ante una cuestión estrictamente jurídica que no requiera la modificación de los hechos probados. Sustrato fáctico de la Sentencia apelada que no es compatible con la acusación formulada. Y está vedado al Tribunal de apelación resolver el fondo del asunto en los términos pretendidos, ante la imposibilidad de efectuar una nueva valoración de pruebas personales que no hemos presenciado.

Y el planteamiento del recurso no se ha canalizado por las vías adecuadas ya que no se solicita la nulidad de la Sentencia, sino la condena del acusado.

Y como este Tribunal viene estableciendo en supuestos similares, una declaración de nulidad de oficio resulta vedada por el artículo 240.2 párrafo segundo de la Ley Orgánica del Poder Judicial , del que se estima no cabe una interpretación flexible, ni siquiera mediante el recurso a una supuesta voluntad impugnativa porque la misma solo podrá operar en beneficio del reo y no en su perjuicio (en esta línea, de excluir la subsanación en contra del reo cabe citar la STS de 28-5-2015, rec. 2348/2014), y que han transcurrido casi diez años de la reforma legislativa introducida por la Ley 41/2015 de 5 de octubre y debe por tanto entenderse suficientemente conocida y asimilada por los profesionales que actúan en el proceso penal.

Cabe traer a colación el Auto del Tribunal Supremo 09-12-2021, nº 41/2022, rec. 3417/2021, que cita además la STS de 28-5-2015 reseñada, en un supuesto de sentencia absolutoria en la instancia por la Audiencia Provincial y desestimación por el Tribunal Superior de Justicia del recurso de apelación en el que se pretendía la condena del acusado alegando error en la apreciación de la prueba sin haber instado la anulación de la sentencia de instancia:

"La decisión del Tribunal Superior de Justicia es conforme a la doctrina de esta Sala; así, afirmábamos en STS 640/2018, de 12 de diciembre de 2018 que en materia del recurso de apelación con respecto a las sentencias absolutorias la reforma de la LECRIM por Ley 41/2015, de 5 de octubre solo permite la anulación de la sentencia , no la revocación y condena, ya que señala el art. 790.2.3 LECRIM que "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada"". Asimismo, recordábamos en la STS 374/2015, de 28 de mayo , que la petición de la nulidad es presupuesto necesario para que ésta se pueda acordar más allá de los supuestos en los que se aprecie falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o vicio grave de la voluntad de los integrantes del órgano judicial causado por violencia o intimidación".

También de forma más reciente el Auto del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2023:

"el Tribunal Superior de Justicia dispone que, en su recurso de apelación, la recurrente no solicitó la nulidad de la sentencia de instancia, de modo que, al estar basado tal recurso de apelación en una impugnación de la valoración probatoria operada por la Audiencia Provincial, el órgano de apelación resolvió que procedía directamente la desestimación del recurso, sin entrar a valorar el fondo, ya que tal obstáculo procesal lo impedía.

Debemos confirmar tal pronunciamiento. Así, como recogíamos en la STS 136/22, de 7 de febrero que: "cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria , la reforma de 2015 ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de esta. La acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados.

Por contra, cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE. Ni la acusación puede impetrar ante el tribunal de segunda instancia una nueva valoración de la prueba, como una suerte de derecho a la presunción de inocencia invertida. Ni, tampoco, que se reelabore el hecho probado corrigiendo los errores de valoración o de selección de datos probatorios".

En el caso de autos, el recurso de apelación, según la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, se basó, exclusivamente, en la impugnación probatoria (como así también lo hace el recurso de casación), y se solicitó , sobre la base de esta, la revocación de la sentencia absolutoria de instancia y el dictado de una nueva condenatoria, lo que, en virtud de la jurisprudencia ut supra , está vedado, por lo que la decisión del Tribunal Superior de Justicia es conforme a aquella.

En este sentido, por añadidura, el párrafo segundo del art. 240.2 LOPJ dispone que "en ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal", no estando el presente caso comprendido en ninguno de los supuestos en lo que es posible la declaración de nulidad de oficio con ocasión de la resolución de un recurso de apelación".

En idéntico sentido el Auto del Tribunal Supremo de 8-2-2024.

En todo caso, diremos que no cabe apreciar insuficiencia en la motivación fáctica, ya que la Sentencia apelada desarrolla de manera escueta pero suficiente la valoración de las diferentes fuentes de prueba y las razones que le llevan a la absolución, y tampoco se omite la valoración del testimonio del hijo de la Sra. Agustina, ni para establecer su mérito probatorio atiende de forma exclusiva al vínculo con la misma, sino que pondera asimismo que las declaraciones de ambos acerca que pasaban mucha hambre, que el acusado les daba mal de comer, dinero etc, queda desmentido por el resultado de la prueba documental sobre los gastos que asumió, su dedicación a la atención de los mismos mediante la obtención de distinta documentación, matriculación en el Colegio del menor, etc, y de forma motivada y lógica, razona considerar las pruebas más objetivas que se desprenden del resto de lo actuado, para concluir probados los hechos relatados por la Sra. Agustina que vienen avalados por tales medios de pruebas y no el resto. Proceso de razonamiento que, cabe decir, asimismo sigue respecto a los hechos denunciados por el Sr. Teodosio.

Y lo que hace la parte apelante es ofrecer su propio discurso probatorio sobre el resultado de la prueba personal, argumentando la mayor credibilidad o verosimilitud del testimonio de la Sra. Agustina y su hijo frente a la negación de los hechos por el acusado.

Lo cual supone obviar conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de racionalidad en la valoración "no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés" ( STS 631/2014, de 29 de noviembre).

Esas mismas palabras se reproducen, ya en vigor la Ley 41/2015 , en las Sentencias del Tribunal Supremo de 214/2016, de 16 de marzo (FF.JJ. 5.º y 6.º) y 743/2017, de 16 de noviembre (FJ. 2.º) y la más arriba transcrita Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2022.

También, entre otras muchas, la STS nº 501/2022, de 24 de mayo que recordando la STS 976/2013, 30 diciembre, señala :

"...sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio .

(...) No puede esta Sala ex novo dictar una segunda sentencia condenatoria; pero sí estaría facultada, cuando aprecie un apartamiento irrazonado y arbitrario del resultado de una prueba documental, (o en general de toda la actividad probatoria) para anular la sentencia y devolver el examen al Tribunal de instancia a efectos de una valoración racional de ese documento o pruebas en general. Esa es la solución acogida para la apelación en el art. 792 LECrim reformado en 2015.

(...) Ha de tratarse de una arbitrariedad, un error (advertido o inadvertido) de entidad suficiente como para constituir una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva".

II.- Condena de la Sra. Agustina respecto del delito de maltrato no habitual.

Igual suerte desestimatoria ha de correr la pretensión absolutoria de la Sra. Agustina respecto de este delito.

Con carácter introductorio se debe recordar, en primer lugar, que la presunción de inocencia no se ve desvirtuada en juicio sobre criterios de "cantidad" probatoria, sino que lo que se debe analizar es si la prueba de cargo que se llevó a la práctica en el acto de la vista oral es de calidad y entidad suficiente para sustentar la conclusión de condena. O lo que es lo mismo, lo que exige la presunción de inocencia es la certeza racional conclusiva de la prueba inculpatoria practicada, no que hubiera otras pruebas distintas que deberían existir y no se han practicado.

Cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo nº 927/2022, de 30 de noviembre:

"En un proceso penal en materia de juicio fáctico ha de dilucidarse si la actividad probatoria desplegada permite alcanzar la certeza más allá de toda duda razonable que legitima un pronunciamiento condenatorio; no hipotetizar si podría haberse contado con otros elementos de cargo que no han sido traídos al proceso, sea cual sea la causa de ello (desidia, deficiencias en la instrucción, dificultades no superadas...). La ausencia de otras pruebas posibles no es por sí sola razón para la absolución ; ni permite a un Tribunal abstenerse de valorar las que se han puesto a su disposición para constatar si tienen aptitud para desmontar la presunción constitucional de inocencia. Ejemplificando, si cuatro testigos presenciaron el delito, y la acusación solo reclamó la presencia de uno, la sentencia no puede ser absolutoria por ausencia de pruebas posibles . Podrá serlo si esa única testifical, combinada con las demás pruebas hechas valer, no logra provocar la convicción del Tribunal. Pero si con ella se alcanza certeza de la culpabilidad el desenlace correcto no puede ser más que una condena. Si se absuelve será por insuficiencia de las pruebas aportadas; no por ausencia de otras pruebas posibles".

Y en segundo lugar, queda extramuros del principio de presunción de inocencia la discrepancia en la distinta credibilidad que el juzgador otorgue a los testigos y acusado que ante él depusieron. Así, entre otras muchas, la STS 293/2018, de 18 de junio , remitiéndose a la STS 849/2013, de 12 de noviembre : "[e]l hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente".

De la motivación fáctica de la Sentencia apelada más arriba transcrita se concluye que el relato fáctico que ha dado lugar a la condena de la recurrente se fundamenta, como prueba de cargo en el testimonio del Sr. Teodosio al que la Juzgadora le ha otorgado credibilidad sobre la agresión sufrida a manos de la Sra. Agustina al contar con elementos periféricos de corroboración, la grabación de audio aportada a los autos por la Sra. Agustina donde se escucha decir a aquél "me has pegado" y las lesiones objetivadas al mismo como resultan del parte médico de asistencia del mismo día de los hechos e informadas por el médico forense.

Frente a ello la parte recurrente una serie de objeciones tendentes a evidenciar la insuficiencia de la prueba y error en la valoración de la prueba, objeciones sin embargo no son atendibles, en cuanto no revelan sino la discrepancia con la valoración de la prueba efectuada por la Juzgadora, pero sin que se proporcione datos o elementos de hecho que pudieran revelar una valoración arbitraria ni argumentos para poner seriamente en entredicho la racionalidad de su motivación probatoria, en términos tales que demuestren objetivamente el "claro error" que exigen las sentencias citadas en el fundamento anterior.

El hecho que el Sr. Teodosio interpusiere denuncia una vez se le comunica por la Ertzaintza haber sido denunciado por la Sra. Agustina y que al objeto de acompañar a la denuncia acuda al médico, no conlleva que deba desecharse su versión de los hechos ni resta virtualidad probatoria al parte médico de lesiones que objetiva. Item más cabe decir cuando tanto la Sra. Agustina como su hijo Mariano admiten en juicio que sangraba del labio al subirse al vehículo nuevamente tras haberles instado a que se bajaran, y si la Sra. Agustina niega haberle golpeado apuntando a que se hubiera autolesionado, una tal versión exculpatoria carece no sólo de elemento de corroboración sino de lógica.

En cuanto al resto de alegaciones a través de las cuales se cuestiona la verosimilitud del relato del Sr. Teodosio sobre realidad de la agresión planteando lo que la parte recurrente entiende cuál había de ser el canon de comportamiento normal o lógico, decaen por lo precedente, amén que la experiencia diaria de los Tribunales nos enseña que las reacciones de las personas víctimas de una agresión, aún de levedad, como es el caso no responden a criterios establecidos.

QUINTO.-Pasando a abordar el recurso de apelación formulado por la representación del Sr. Teodosio, la pretensión primera de anulación de la Sentencia apelada por el error fáctico denunciado en cuanto a la secuencia de los hechos ha de desestimarse, por cuanto dicho error efectivamente constatado en los términos que han quedado expuestos al analizar el recurso formulado por la Sra. Agustina obviamente ha de tener reflejo en los hechos probados pero al efecto no procede la anulación de la Sentencia, sino la modificación del relato factico de la Sentencia apelada, como se ha procedido en la presente resolución y para lo que este Tribunal está facultado de conformidad con la jurisprudencia que ha quedado reseñado sobre el ámbito de revisión frente a pronunciamientos condenatorios de la instancia.

I.- Dando respuesta al segundo motivo de recurso, frente al criterio de la parte recurrente, entiende la Sala que la precitada alteración del orden de la secuencia de los hechos no tiene la trascendencia postulada por la parte apelante, cual es la atipicidad de la conducta observada por el Sr. Teodosio.

Sobre los elementos del delito de amenazas el Tribunal Supremo, entre otras muchas, en la Sentencia nº 49/2019, de 4 de febrero, tiene dicho que:

"...el delito de amenazas se comete por el anuncio consciente de un mal futuro, injusto, determinado y posible, con el único propósito de crear una intranquilidad de ánimo, inquietud o zozobra en el amenazado, pero sin la intención de dañar materialmente al sujeto mismo ( STS 593/2003, de 16 de abril ), siendo el bien jurídico protegido la libertad y la seguridad, es decir "el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de su vida" ( STS 832/1998, de 17 de junio). Es propiamente un delito de peligro, no un delito de lesión.

Dicho delito, tipificado en los arts. 169 a 171 del Código Penal , se caracteriza, según reiterada jurisprudencia ( SSTS 268/1999, de 26.2; 1875/2002, de 14.2.2003; 938/2004, de 12.7) por los siguientes elementos: 1º) respecto a la acción, se trata de una conducta del agente integrada por expresiones o actos idóneos para violentar el ánimo del sujeto pasivo, intimidándole con la comunicación de un mal injusto, determinado y posible, de realización más o menos inmediata, que depende exclusivamente de la voluntad del sujeto activo; 2º) por lo que hace a su naturaleza, es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro, y no de verdadera lesión, de tal suerte que si ésta se produce actuará como complemento del tipo; 3º) desde el plano subjetivo, que la expresión de dicho propósito por parte del agente sea serio, firme y creíble, atendiendo a las circunstancias concurrentes; 4º) que estas mismas circunstancias, subjetivas y objetivas, doten a la conducta de la entidad suficiente como para merecer una contundente repulsa social, que fundamente razonablemente el juicio de la antijuridicidad de la acción y la calificación como delictiva.

Se trata de un delito de los que mayor relativismo presenta, por lo que deberá atenderse a las circunstancias concurrentes ( STS 983/2004, de 12 de julio).

El dolo del tipo de amenaza no condicional resulta del propio tenor de las frases utilizadas y de la forma y momento en que son proferidos en el ámbito de las relaciones entre autor y víctima, que los hechos probados reflejan ( SSTS 57/2000, de 27 de enero, y 359/2004, de 18 de marzo).

Ahora bien el tipo del art. 171.1 exige, de una parte, que el sujeto pasivo de la amenaza sea una persona que sea o haya sido la esposa o mujer que éste o haya estado ligado al autor, por una relación análoga de afectividad.

Esta amenaza, tiene la misma estructura jurídica que las tipificadas en los arts. 169, 170, 171.1 CP , y se diferencian tan solo por la gravedad de la amenaza, ésta ha de valorarse en función de la ocasión en que se profiere, personas intervinientes, actos anteriores, simultáneos y posteriores. La diferencia es circunstancial y radica en la mayor o menor intensidad del mal con que se amenaza para el bien jurídico protegido. La jurisprudencia ha venido decantándose por la existencia del delito de amenazas graves cuando nos encontramos ante una amenaza grave, seria y creíble por ser potencialmente esperado un comportamiento agresivo que lleve a efecto el mal amenazado. El criterio determinante de la distinción, tiene aspectos mayoritariamente cuantitativos, pero no debe descuidarse el perfil cualitativo de la amenaza que habrá que extraer de una serie de datos antecedentes y concurrentes en el caso ( SSTS 1489/2001, de 23 de julio, 1243/2005, de 26 de octubre, 322/2006, de 22 de marzo, 136/2007, de 8 de febrero, 396/2008, de 1 de julio, 61/2010, de 28 de enero)".

En orden a su proyección al caso, consideramos coincidiendo con la Juzgadora y cabe decir la parte recurrente que los datos más objetivos de lo acontecido se desprenden grabación de audio aportada a los autos por la Sra. Agustina, en cuanto prueba directa, y mediante la observación de su contenido, que hemos reproducido, hay que compartir la argumentación que emplea la Juzgadora de instancia, y es que no sólo de las palabras y el tono utilizados por el Sr. Teodosio no cabe inferir broma, sino que en el mismo audio se escucha al hijo de la Sra. Agustina, Mariano, llamar la atención al anterior por su forma de conducción inquiriendo al mismo tiempo a su madre para que ponga el cinturón de seguridad a su hermano pequeño, lo que corrobora que la elocuencia de la frase fue acompañada de una conducción que se percibió como efectivamente peligrosa para la seguridad de los ocupantes, todo lo cual en el contexto precisamente de haber sido agredido instantes antes por la Sra. Agustina, revela la seriedad y credibilidad con que se profirió la amenaza, materializándose el efecto intimidante, sin que la exculpación ofrecida de que fue la conducta de la Sra. Agustina de golpeo previo y burla hacia su persona la que provocó dicho proceder, pueda justificar una tal conducta y excluir su antijuridicidad.

II.- Para finalizar, en cuanto a la denunciada "inexistencia de pronunciamiento sobre la existencia en último término de circunstancias atenuantes del ilícito que contextualizado, rebajen su desvalor por aplicación de atenuante", su decaimiento deviene por cuanto para acoger la queja por incongruencia omisiva que encierra un tal motivo exigiría el efectivo planteamiento en la instancia, en el momento procesal oportuno, de la apreciación de circunstancia atenuante, que por lo demás no se especifica o concreta, y la parte aquí recurrente en su condición de acusado nada suscitó en tal sentido en el escrito de defensa y tras la práctica de la prueba elevó a definitivas sus conclusiones.

Por lo demás, se recordará que la Juzgadora ha impuesto al recurrente la pena mínima imponible.

SEXTO.-El Tribunal Supremo en Sentencias de 6 de octubre de 2021, 24 de marzo de 2022 y 22 de junio de 2022 ha manifestado que, ante la falta de expresa mención legal, en los recursos de apelación únicamente cabrá la imposición de costas a los recurrentes que vean desestimadas sus pretensiones y hayan actuado con temeridad o mala fe.

No apreciándose mala fe o temeridad en la Acusación Particular, procede la declaración de las costas de oficio.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.