Sentencia Penal 223/2024 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 353/2024 de 30 de julio del 2024

PRIMERO.-Se alza la representación procesal de D. Ezequiel frente a la Sentencia de instancia cuyo Fallo ha quedado transcrito en los antecedentes de la presente resolución, en solicitud de se dicte resolución que acuerde la prescripción de la infracción penal del presente procedimiento acordándose que debe procederse a su sobreseimiento y archivo, subsidiariamente, se dicte resolución revocándose la Sentencia referida en los términos solicitados, y se dicte otra absolviendo al acusado de la responsabilidad penal y civil que se le imputa, subsidiariamente se acuerde que la infracción penal ha prescrito acordándose proceder al sobreseimiento del procedimiento, y subsidiariamente, se dicte resolución por la que se aprecie la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y se imponga la pena de 5 días de multa con una cuota diaria de 2 euros.

Se esgrimen como motivos de recurso:

1º.- Error en la apreciación de la prueba. No se ha practicado prueba de cargo suficiente en contra del recurrente.

La Juzgadora de Instancia, se fundamenta en la declaración de la denunciante, prestada en el acto de la vista oral, señalando, contrariamente a derecho, que; "consta como la misma revisó las cámaras de video vigilancia advirtiendo a un varón ocultando paquetes de jamón en su chaqueta".

Así mismo, la Juzgadora de Instancia, fundamenta respecto de la autoría de los hechos, contrariamente a derecho que; "la misma resulta absolutamente acreditada a través del Atestado origen de las actuaciones y el reconocimiento de los hechos por parte del denunciado. Así cabe destacar la diligencia policial de visionado de imágenes de las cámaras de video vigilancia, las cuales obran aportadas al procedimiento como pieza de convicción. De dicha prueba se desprende cómo el denunciado introdujo varios productos de alimentación en su chaqueta, rebasando la línea de caja sin abonar su importe........"

Llegando la Juzgadora de Instancia, tras una valoración de la prueba practicada en el acto de la vista, sin sujeción a los criterios de la sana critica y de forma irracional, a una conclusión contraria a Derecho con vulneración del principio de la presunción de inocencia del Sr. Ezequiel, concluyendo que; "por lo expuesto se entiende concurrente en el supuesto de autos prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del denunciado Don Ezequiel, en relación con el delito leve de hurto que se le atribuye" .

Contrariamente a la conclusión a la que llega la Juzgadora de Instancia, No se ha practicado ningún medio de prueba en el acto de la vista oral que haya corroborado sin ningún género de duda la versión de los hechos de la denunciante.

La declaración de la denunciante-testigo, de la que ni siquiera consta su identidad en la sentencia que se recurre, quien no ha sido testigo directo de los hechos, depone, relatando, únicamente, lo que supuestamente, ha visionado en una grabación de las cámaras de video-vigilancia del centro eroski, que supuestamente constan en el Atestado como pieza de convicción al folio 40, grabación, que sin embargo, no fue reproducida en el acto de la vista oral, para que pudiera constituir prueba de cargo, por lo que ante la ausencia de su reproducción, el acusado no puede reconocer que fuera él la persona que supuestamente pudiera aparecer en la grabación, y sin la que la declaración de la denunciante no constituye prueba de cargo suficiente.

A mayor abundamiento, la Juzgadora de instancia realiza una errónea valoración de la prueba, contraria a las reglas de la sana critica y de forma irracional, del Atestado origen de las actuaciones, por cuanto que, ante la ausencia de la práctica de la prueba de la testifical en el acto de la vista oral, del agente instructor del Atestado origen de las actuaciones, ni de ninguno de los agentes intervinientes en las diligencias del atestado y firmantes de las mismas, en el que se fundamenta la Juzgadora de Instancia para fundamentar el relato de los hechos y la participación de mi representado como autor de los hechos, dicho Atestado, no constituye prueba de cargo sino que se considera que se trata de mera denuncia, como establece el art. 297 L.E.Cr.

La doctrina constitucional relativa al valor probatorio del atestado policial se resume en los siguientes puntos:

Sólo puede concederse al atestado valor de autentico elemento probatorio si es reiterado y ratificado en el juicio oral, normalmente mediante la declaración testifical de los agentes de policía firmantes del mismo ( SSTC 100/85, 101/85, 145/85, 5/89, 182/89, 303/93, 51/95 y 157/95).

Por otra parte el Tribunal Supremo, en sentencia de 23 de enero de 1987, ha venido a concretar el autentico valor que los tribunales pueden otorgar al atestado: Cuando se trate de opiniones o informes de los imputados, aunque se les haya instruido de sus derechos y hayan gozado de asistencia letrada, de declaraciones de testigo o de diligencias semejantes, efectivamente no se les puede atribuir por sí solas otro valor que el de mera denuncias.

Cabe significar que el Ministerio Fiscal, que ejerció la acusación, en el acto de la vista oral, no propuso la prueba testifical de ninguno de los agentes intervinientes en el Atestado.

A mayor abundamiento, el Ministerio Fiscal en sus conclusiones, en el acto de la vista oral, fundamento su acusación en la diligencia de visionado de la supuesta grabación y en la diligencia de identificación del atestado origen de las actuaciones, sin que dicha prueba constituya prueba de cargo suficiente por cuanto que dichas Diligencias no han sido ratificadas en el acto de la vista oral por los agentes autores de las mismas.

Ninguna prueba se ha practicado en el acto de la vista oral, salvo lo declarado por la denunciante, cuya declaración consiste en referir lo que supuestamente visionó en una grabación, que no se ha reproducido en el acto de la vista oral, sin que se haya practicado mas prueba respecto de la participación de mi representado en los hechos denunciados, ni respecto a cuales fueron los productos de alimentación de los que supuestamente se acusa a mi representado que se llevo sin abonar su importe, ni tampoco se ha practicado en el acto de la vista oral prueba respecto del valor de los productos de alimentación que se denunciaron como sustraídos, cuyo importe se declara, contrariamente a derecho, en ausencia de prueba al respecto, como hecho probado, que asciende a un valor de 126,65€.

En contra de la valoración, contraía a las reglas de la sana critica, de la Juzgadora de Instancia, y ante la ausencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia de mi representado, No ha quedado acreditada la participación en los hechos enjuiciados por mi representado, ni cuáles fueron los productos de alimentación que se denunciaron como sustraídos de los hechos enjuiciados, ni que el importe total de los productos de alimentación asciendan a 126,65€.

Ante la ausencia de prueba de cargo suficiente, el reconocimiento, de forma genérica, de los hechos de mi representado, que intervino por videoconferencia en el acto de la vista oral, sin asistencia letrada, ante la pregunta imprecisa del Ministerio Fiscal, en el acto de la vista, de; " si reconoce los hechos",sin que se le interrogara de forma concreta y precisa sobre cada uno de los hechos de los que se le acusaba, su declaración, no constituye prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia de mi representado .

En mayor medida, teniendo en cuenta que mí representado, Sr. Ezequiel, manifestó que tiene un trastorno psíquico y está recibiendo tratamiento, lo que, evidentemente, ha podido afectar a su declaración.

Por tanto una interpretación conforme a los criterios de la sana critica y la valoración en conciencia de la prueba practicada en el acto del juicio, bajo el estricto cumplimiento de los requisitos de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad, conduce a valorar que el razonamiento de la Juzgadora de Instancia, respecto a la concurrencia de los elementos probatorios en relación con el delito leve de hurto enjuiciado y de su autoría por mi representado, no son tales, y que por tanto, no se ha practicado prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia de mi representado.

2º.- Impugnación por infracción de los arts. 9, 24, 117 y 120.3 CE, "presunción de inocencia" y "tutela judicial efectiva", en relación con el 142 de la L.E.Cr. y violación por aplicación indebida del Art. 234.2 y 50 del Código Penal.

El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004 ).

Procede pues, analizar:

a/ Si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente)

b/ Si dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita)

c/ Si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio "in dubio pro reo" en favor del acusado.

Debe incidirse en que, no puede prescindirse de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además, es el "eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS 2 de diciembre de 2003).

Al respecto, la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba pre-constituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)".

Y en el caso de autos, en contra de lo fundamentado por la Juzgadora de Instancia, en el fundamento jurídico 2º y 3º de la sentencia que se recurre, no se ha practicado prueba de cargo suficiente que acredite que nos encontremos ante los hechos constitutivos de un delito leve de hurto previsto y penado en el art. 234.2 del Código Penal, ni que mi representado sea autor de los mismos, por lo que impugnamos ambos Fundamentos jurídicos.

Del mismo modo, impugnamos el Fundamento jurídico Cuarto de la Sentencia, respecto a la fundamentación de la pena impuesta en la Sentencia que se recurre a mi representado.

Subsidiariamente, alegar que el Sr. Ezequiel, declaró en el acto de la vista oral, por videoconferencia, desde el centro Penitenciario de Bilbao, declarando que carece de ingresos, que no tiene ningún tipo de ayuda económica ni familiar, que no percibe ningún tipo de ingreso, por lo que atendiendo a esta situación procedería imponer la cantidad de 2 euros como cuota diaria de día de multa, siendo este el importe mínimo que establece el artículo 50.4 como cuota diaria de día de multa, y en cuanto a la duración de la pena, atendiendo a la levedad de los hechos y a la escasa cuantía de lo denunciado como sustraído, procedería aplicar la pena mínima de 1 mes de multa, por los propios argumentos esgrimidos por la Juzgadora de Instancia aplicados, sin embargo de forma contraria, llegando, contrariamente a derecho a una conclusión contraria, al imponer la pena de 1 mes y 15 días de multa a razón de 3 euros, tal y como solicitaba el Ministerio Fiscal.

No, obstante dicha pena mínima, habría de rebajarse en dos grados, en aplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas como se fundamentara en la siguiente alegación.

Sin perjuicio, de que, como alegación principal, entendemos, en contra de la valoración errónea a la que llega la juzgadora de Instancia, que no se ha practicado en el acto de la vista oral, prueba suficiente que fundamente la imposición de la prohibición a mi representado de acudir al establecimiento Eroski de Azkoita por un periodo de 5 meses.

Así mismo, en contra de la valoración errónea a la que llega la juzgadora de Instancia contraria a las reglas de la sana critica, NO procedería la aplicación de lo establecido en el articulo 109 y 116 el C.P, por cuanto que como hemos fundamentado en la alegación primera, de forma principal, NO ha quedado acreditada la participación en los hechos enjuiciados por mi representado, ni cuáles fueron los productos de alimentación que se denunciaron como sustraídos de los hechos enjuiciados, ni que el importe total de los productos de alimentación en estado apto para su ulterior venta asciendan a 126,65€

Por tanto, cabe concluir que la significación que el juzgador " a quo" confiere a la información vertida por las fuentes de prueba no es compatible con el principio de racionalidad y el sometimiento al derecho a la presunción de inocencia ex art. 24 C.T. de mi representado, Sr. Ezequiel, así como que no se ha aportada al proceso prueba de cargo que puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente) con rigor, ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio "in dubio pro reo" en favor del acusado.

En el caso de autos, no se ha practicado prueba de cargo incriminatoria que acredite sin ningún género de duda razonable que los hechos son como se relatan en la sentencia de instancia ni de que el Sr. Ezequiel haya participado en los hechos ni que sea autor de un delito previsto y penado en el art. 234.2 del C.P, por lo que procede que se declare en virtud del respeto a los principios y garantías contenidos en el Art. 9, 117, 120.3 de la C.E., y por consiguiente, el obligado respeto al derecho de presunción de inocencia ex Art. 24.2 de la C.E, la estimación del recurso de apelación y la libre absolución del Sr. Abel.

3º.- Para el improbable supuesto de confirmación de una Sentencia condenatoria, que procede la aplicación de la atenuante muy cualificada del art. 21.6 del C.P. en relación con el artículo 66 del C.P., por dilaciones indebidas muy cualificadas en esta Segunda Instancia, al haber transcurrido 2 años y 5 meses, desde el dictado de la Sentencia nº 21/2021 de 16/3/2021( folio 55 de las actuaciones) a la notificación de la sentencia al condenado, que se produjo el 23/08/2023( folio 117 de las actuaciones).

La última actuación del Juzgado en el procedimiento, previa a la notificación de la Sentencia a mi representado, fue la Diligencia de Ordenación que une el exhorto cumplimentado de notificación de la sentencia al denunciante, Eroski, de fecha de 3/08/2021, (folio 83 de las actuaciones) estando el procedimiento paralizado, por causas ajenas a mi representado, hasta que se libra exhorto Penal al Juzgado Decano de Bilbao, con fecha de 5 de enero de 2023, (folio 86 de las actuaciones) para notificar la Sentencia a mi representado.

Realizándose la notificación de la Sentencia a mi representado, Sr. Ezequiel el 23/08/2023, una vez transcurridos, 2 años y 5 meses, desde el dictado de la Sentencia nº 21/2021 de 16/3/2021 a la notificación el 23/08/2023 al condenado ( folio 117 de las actuaciones).

Esta atenuante no solo se aplica en primera instancia, sino que también puede ser apreciada en segunda instancia. Así, la reciente sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2023, tras analizar esta cuestión llega a la conclusión de que, tras haber agotado la fase de investigación y enjuiciamiento, también cabe apreciarla en segunda instancia.

La Sentencia de 23 de enero de 2020 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo dispone que: "Si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario, esto es, supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( STS 652/2018, de 14 de diciembre y 554/2014, de 16 de junio )".

Igualmente la Sentencia del Tribunal Supremo de 21.04.2014 explica que la "dilación indebida"es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable.

En el presente caso, evidentemente, ha existido una paralización del proceso tras el dictado de la Sentencia de más de dos años, y un retraso en la notificación de la Sentencia a mi representado de dos años y cinco meses, atribuible al órgano jurisdiccional, injustificado e irracional susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art. 21.6ª del C. Penal en relación con el art. 66 del C.P. que constituye un lapso temporal, inasumible, claramente extraordinario en relación a la naturaleza y complicación del proceso de delito leve, cuyo motivo, determina una nueva individualización de la pena, rebajándola en dos grados.

Por lo que para el improbable supuesto de confirmación de una Sentencia condenatoria, procedería la aplicación de la atenuante muy cualificada del art. 21.6 del C.P. en relación con el art. 66 del C.P, por dilaciones indebidas muy cualificadas, por lo que habría que rebajar en dos grados la pena a imponer al penado Sr. Ezequiel.

4º.- Prescripción de la infracción penal tras el dictado de la Sentencia 21/2021 de 16/03/2021 no firme.

En lo referente a la consideración y cómputo de la prescripción de la infracción penal de delitos leves, hay que tener en cuenta lo establecido en los artículos 130.6º, 131 y 132.1 del Código penal, por lo que habiendo estado paralizado el procedimiento por causas ajenas a mi representado, una vez dictada Sentencia que no es firme, durante un periodo superior al año, que establece el art. 131.1, apartado cuarto, procede acordar prescrita la infracción penal del presente procedimiento, acordándose el sobreseimiento del procedimiento de conformidad con el artículo 637.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por lo establecido en el artículo 130.6º, 131 y 132.1 del Código Penal, por cuanto que, como hemos alegado anteriormente, la notificación de la Sentencia a mi representado, Sr. Ezequiel el 23/08/2023, se ha producido, una vez transcurridos, 2 años y 5 meses, desde el dictado de la Sentencia nº 21/2021 de 16/3/2021 a la notificación el 23/08/2023 al condenado ( folio 117 de las actuaciones).

La prescripción puede y debe ser examinada de oficio, por ser de naturaleza sustantiva, de legalidad ordinaria y próxima al instituto de la caducidad, y por responder a principios de orden público y de interés general ( SSTS 672/06, de 19-6; 25/07, de 26-1; 94/09, de 15-2, entre otras)

La prescripción es apreciable de oficio en cualquier estado del procedimiento, en el recurso de casación e incluso después de pronunciada la sentencia carente aún de firmeza. La firmeza es el punto final para apreciar la prescripción del delito. A partir de la firmeza, la prescripción del delito cede el paso a la prescripción de la pena ( SSTS 421/04, de 30-3; 1596/05, de 30-12; 509/07, de 13-6 o 149/08, de 16-2).

La anterior apreciación es sumamente relevante, pues aun cuando no se haya invocado la prescripción por la parte interesada en momentos anteriores, cuando ya era susceptible de ser observada, no impide su posterior alegación en el oportuno recurso.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso e interesa su desestimación y confirmación de la resolución recurrida, sobre la base de las siguientes alegaciones:

En relación al fondo del recurso planteado, cuando se refiere por el recurrente la indebida aplicación del artículo 234.2 del Código Penal, por error en la valoración de la prueba, por no existir prueba de cargo suficiente para la condena; este Ministerio Público, no comparte los argumentos esgrimidos, habida cuenta que remitiéndonos a la argumentación dada en la vista de juicio oral, ya se detalló las pruebas por las que se consideró conveniente interesar la condena del penado. Y que no fueron otras que las declaraciones de ambas partes, junto con lo obrante en las actuaciones.

Y es que, hay que partir que el propio penado reconoció expresa y voluntariamente los hechos. Y aunque por la recurrente se aduce que la pregunta del Ministerio Fiscal fue genérica, ello no se comparte, pues previo a la intervención del penado, se le recibe declaración a la denunciante, y ella afirmó con suficiente detalles cuáles eran los hechos por los que presentó denuncia. Debiendo recalcar a mayor abundamiento, que conforme al artículo 967 Lecrim, en la citación que se le realiza al denunciado para el juicio oral, ya se le adjunta una copia de la denuncia, por lo que pretender aducir que el penado reconoce unos hechos genéricos sin saber con detalle cuales son éstos, no puede ser aceptado. Tampoco puede ser aceptado el hecho de que el penado no estuviera asistido de letrado, pues en la misma citación y conforme al citado precepto, se le advierte de la posibilidad de comparecer con letrado, lo que en el presente caso, no era preceptivo y así lo decidió voluntariamente.

Partiendo de esta premisa, esta prueba de cargo en la que se erige el propio reconocimiento del penado, se corrobora a su vez, por la declaración de la denunciante que es la que visiona las imágenes e identifica sin género de dudas al penado, por ser una persona habitual en el comercio. De modo que la identificación la realiza la propia denunciante, no siendo necesario que acudieran a juicio los agentes que realizan la posterior diligencia de visionado, pues la denunciante ratificó tal reconocimiento en la propia Sala,viendo in situ al denunciado.

En cuanto a lo que respecta a la responsabilidad civil, basta con acudir al atestado policial, prueba documental, para comprobar que se aporta ticket de los efectos que se sustrajeron por el penado y que como reitero, el propio penado reconoció haberlo sustraído, por lo que ninguna duda acerca de la valoración de la prueba puede suscitarse.

Respecto a las cuestiones planteadas por la recurrente, acerca de la posible prescripción del delito a que fue condenado el penado, no se comparten los argumentos esgrimidos al igual que tampoco los referidos a la posible aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas; por no proceder en este momento procesal, además de entender que no se produjo un retraso en la notificación de la sentencia imputable al órgano jurisdiccional, puesto que a partir de la celebración del juicio oral, el penado permaneció ilocalizable hasta el momento en que pudo localizársele en el centro penitenciario de Burgos.

SEGUNDO.-Delimitado en los términos expuestos el objeto de recurso, este Tribunal constituído en Unipersonal, como ya se desprende de la modificación de los hechos probados que se ha realizado en la presente sentencia, ha de estimar el motivo de recurso que se apoya en la prescripción del delito leve objeto de condena que sirve de fundamento al primero de los pedimentos del suplico ha de estimarse, ya que es manifiesto que en la presente causa desde que por Providencia de 29-6-2021 se tiene por devuelto, sin cumplimentar, el exhorto remitido al Centro Penitenciario de Bilbao que tenía por objeto la notificación de la Sentencia al recurrente (se devuelve como obra al folio 74 en fecha 28 de marzo de 2021 y entrada en el Juzgado de Instrucción al día siguiente, para que se notificara a través del Juzgado de Paz de Basauri e indicando que saldrá en libertad por cumplimiento el 16 de abril de 2021), y se acuerda la notificación a las partes, hasta que se libra exhorto para notificación al aquí recurrente el 4-1-2023 (folio 87 de las actuaciones, IE 29 del expediente digital), ha transcurrido sobradamente el plazo de prescripción de un año que el art. 131.1.6º del Código Penal para los delitos leves, e igual si se atiende a la fecha de notificación de la Sentencia a la parte denunciante, lo que tiene lugar el 28-7-2021, sin que entre una y otra fecha se haya sido interrumpido por actuación alguna (prescripción interna), no pudiendo acogerse las alegaciones del Ministerio Público en el sentido que a partir de la celebración del juicio oral, el penado permaneció ilocalizable hasta el momento en que pudo localizársele en el centro penitenciario de Burgos para impedir la operatividad de la prescripción cuando no consta ninguna diligencia de notificación durante más de un año y medio, desde julio de 2021.

Cabe citar a este respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 1991, que no tiene óbice en apreciar la prescripción producida durante la tramitación del recurso de casación, así como la de 22 de marzo de 1991, referida a un supuesto de prescripción por retraso en la notificación de la sentencia. En igual sentido, las Sentencias de 14 de junio y 19 de diciembre de 1991, expresiva esta última de que "el límite de la operatividad de la prescripción del delito se encuentra, no en el momento de dictarse sentencia, sino cuando ésta alcanza firmeza, pues es entonces cuando, si es condenatoria, comienza la posibilidad de aplicarse la prescripción de la pena". Y la Sentencia de 8 de febrero de 1995, "no ofrece duda que la prescripción del delito puede concurrir y ser estimada después del pronunciamiento de una sentencia carente aún de firmeza. El propio concepto de procedimiento apunta como límite final a la firmeza de la sentencia, momento en que la prescripción del delito cede paso a la prescripción de la pena". Aplica esta doctrina, también a un supuesto de prescripción durante la tramitación del recurso de casación, la Sentencia 421/2004, de 30 de marzo.

Y de forma más reciente la STS nº 749/2022, de 13 de septiembre, señala:

"Tiene declarado esta Sala en numerosos precedentes (SSTS.760/2014 de 20 noviembre, 414/2015 de 6 julio y más recientemente, 105/2017, de 21 de febrero) que la prescripción tiene una naturaleza sustantiva, de legalidad ordinaria y próxima al instituto de la caducidad, y por responder a principios de orden público y de interés general, puede ser proclamada de oficio en cualquier estado del proceso en que se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan y no resulte imprescindible la práctica de prueba para adoptar una decisión sobre la cuestión planteada, siendo incluso factible en algunos supuestos, su aplicación después de celebrado el juicio oral y dictada sentencia , es decir, dentro del trámite del recurso casacional ( SSTS.1505/99 de 1 de diciembre, 1173/2000 de 30 de junio, 1132/2000 de 30 de junio, 420/2004 de 30 de marzo y 1404/2004 de 30 de noviembre)".

Consecuentemente, de acuerdo con lo establecido en el art. 130.1. 6º del Código Penal procede declarar la extinción de la responsabilidad criminal del denunciado recurrente por prescripción del delito.

TERCERO.-Si la estimación de la prescripción del delito leve con la consecuencia absolutoria que conlleva haría innecesario prima facie el examen del resto de los motivos de recurso, proceder dar respuesta a aquellos a través de los cuales se combate el relato fáctico declarado probado por la Sentencia apelada y que claramente causan gravamen al recurrente.

En este sentido, se estima oportuno recordar la jurisprudencia sobre la legitimación para recurrir en supuestos de absolución, citando por todas la Sentencia del Tribunal Supremo de 19-05-2020, nº 168/2020, rec. 2333/2018:

" reconoce el Tribunal Constitucional, en su sentencia 165/1987, de 27 de octubre , como principio procesal de tradicional arraigo en nuestro ordenamiento jurídico, que sólo tienen acción para recurrir las resoluciones judiciales aquellos que han sufrido agravio en el juicio; y en las SSTC 79/1987, de 27 de mayo (FJ 2) y 51/1991, de 11 de marzo (FJ 3) , también afirma, que desde el punto de vista constitucional no merece crítica la tesis de que no puede recurrir , por carecer de interés , el procesado absuelto que pretenda meramente una revisión de los fundamentos de la resolución, pero no inste una alteración de la parte dispositiva de la misma de la que no derive perjuicio alguno para él.

No obstante, en su sentencia 157/2003, de 15 de septiembre, expresamente señala que considerar presupuesto del sistema de recursos legalmente establecido, que la decisión judicial recurrida origine un perjuicio o agravio para quien pretenda utilizarlo, precisamente en su parte dispositiva, con independencia absoluta de la fundamentación jurídica sobre la que se sustenta tal decisión, no satisface las exigencias derivadas del art. 24.1 CE , precisamente porque la misma no encuentra apoyo en nuestro ordenamiento jurídico y, singularmente, en la configuración esencial de los recursos rectamente entendida, aunque reste fuera de toda discusión que para que proceda utilizar un recurso contra una resolución judicial es preciso que la misma genere un perjuicio para el recurrente . Pues, debe tenerse en cuenta, que es perfectamente imaginable la existencia de supuestos en los que las declaraciones de la resolución judicial, contenidas en su fundamentación jurídica, generen un perjuicio para el recurrente, con independencia absoluta del contenido de tal parte dispositiva.

Advierte sin embargo que la determinación, en cada caso concreto, de si la resolución judicial impugnada causa o no efectivamente un perjuicio al recurrente, dependerá de las específicas circunstancias presentes en el caso, debiendo tenerse en cuenta que no toda afectación de carácter negativo o desfavorable para aquél merecerá necesariamente la consideración de perjuicio a los efectos que nos ocupan, pudiendo exigirse que tal afectación reúna determinada intensidad o caracteres.

Al tiempo que recuerda, que en realidad, estas consideraciones resultan ya de declaraciones anteriores del propio Tribunal Constitucional: Así, en la STC 79/1987, de 27 de mayo , negamos que la simple circunstancia de que el recurrente hubiere sido absuelto en un proceso penal pudiere impedir a éste, en determinadas circunstancias, la interposición de recurso frente a la Sentencia absolutoria, señalando expresamente que la existencia del interés o perjuicio que permitan el acceso al recurso ha de ser examinada en concreto, sin que pueda rechazarse por razones abstractas o de principio, ligadas al contenido de la parte dispositiva de la resolución judicial (FJ 2 in fine) .

Abunda en estas consideraciones, la STC 27/2009, de 26 de enero; en relación incluso con quien no ha sido parte en el proceso; se examinaba resolución donde la razón principal de la denegación de legitimación para recurrir en casación, era que las alegaciones invocadas como perjuicio o gravamen, no suponían "pronunciamiento", no implicaban ninguna declaración dispositiva en el fallo de la Sentencia, ni de carácter económico ni de ningún otro tipo, y ni siquiera era tal gravamen en tanto los hechos o afirmaciones que lo integraban no tenían valor de declaración fáctica o 'hechos probados', sino que se trataba, por el contrario, de "argumentaciones, hipótesis o razonamientos de la sentencia sobre hechos no definitivamente probados que pueden aclarar el sentido o finalidad de los que sí se declaran probados, pero que no han tenido consecuencia ni reflejo alguno en el factum ..."; motivación, que el Tribunal Constitucional, entendió que no incurría en error material patente, en arbitrariedad ni en manifiesta irrazonabilidad.

También la STC 16/2011, de 28 de febrero, en relación con la posibilidad para el acusado absuelto de cuestionar los hechos a través de recurso de casación, indica: si consideraba que la valoración y fijación de los hechos efectuada por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona resultaba contraria a sus intereses podía, al amparo ya del art. 849.2 de la Ley de enjuiciamiento criminal (LECrim ), ya del art. 851.1 LECrim , haber interpuesto un recurso de casación, sin que el tenor literal del art. 854 LECrim -que faculta a interponer dicho recurso no sólo al Ministerio Fiscal y a quien haya sido condenado, sino también a "quienes hubieran sido parte en los juicios criminales"- establezca expresamente la imposibilidad de recurrir una sentencia absolutoria.

3. La jurisprudencia de las diversas Salas del Tribunal Supremo se hicieron eco de la anterior doctrina constitucional.

i) Así la Sala Primera, tras la cita de la STC 157/2003, en varias resoluciones como la núm. 423/2010, de 29 de julio ; 141/2012, de 20 de marzo; 582/2016, de 30 de septiembre; 477/207, de 20 de julio ; etc., en la referida 586/2016, expresa: puede afirmarse que es presupuesto de admisibilidad del recurso en el proceso civil, y en concreto del recurso de apelación, que la resolución recurrida afecte desfavorablemente al recurrente, por lo general una parte del proceso aunque excepcionalmente pueda ser un tercero al que alcancen los efectos de la cosa juzgada; que ese gravamen ha de ser propio del recurrente, pues no puede recurrirse por el perjuicio causado a otro; y que, como regla general, el perjuicio ha de concretarse en la existencia de un pronunciamiento desfavorable en el fallo o parte dispositiva de la resolución, aunque excepcionalmente pueda recurrirse cuando las declaraciones contenidas en la fundamentación jurídica de la resolución generen por sí solas un perjuicio para el recurrente, sin que la mera disconformidad de la parte con los razonamientos de la resolución constituya por sí misma un perjuicio.

ii) La doctrina al respecto de la Sala Segunda, se contiene entre otras en la sentencia núm. 321/2018, de 18 de junio, donde se recurre en casación por la defensa del acusado una sentencia absolutoria, por no estar conforme con el contenido de la declaración de hechos probados; se indica que la sentencia recurrida declara probados unos hechos que son expresamente negados por el acusado y que, de no concurrir la prescripción apreciada, serían delictivos, resultando así agraviado al atribuirle el Tribunal unos hechos probados que no realizó, circunstancia que es la que le lleva a cuestionar una sentencia absolutoria. A partir de este presupuesto, concluye:

Planteado en esos términos el escrito de recurso, no puede ser discutida la legitimación del acusado absuelto para impugnar los hechos declarados probados en una sentencia en la que se le absuelve no porque los hechos no se hayan probado, sino porque ha quedado prescrito el delito en que podían subsumirse.

A este respecto, son varias las sentencias de esta Sala que en casos similares en que se describen como probados unos hechos que incriminan al acusado y que resultan subsumibles en un tipo penal, se dicta un fallo absolutorio debido a que se declara la prescripción del delito. Pese a lo cual, se acaba considerando que el mero de hecho de considerar fácticamente autor del delito al acusado contiene base suficiente para integrar un gravamen legitimador de la interposición del recurso de casación con el fin de impugnar la premisa fáctica en la que se describe la autoría del acusado con respecto a los hechos que se le imputaban. Y así, pueden citarse entre otras sentencias de esta Sala: la 938/1998, de 8 de julio ; 1417/1998, de 16 de diciembre ; 1497/2001, de 18 de julio ; y 48/2011, de 2 de febrero . Además, de la STC 79/1987, de 27 de mayo .

La Sala Tercera, desarrolla esta excepción en el Auto estimatorio de la Sección Primera, de 5 de junio de 2019, en el recurso de queja núm. 124/2019, en supuesto donde la sentencia de instancia, que se pretende recurrir en casación, contiene una fundamentación jurídica extensa y detallada, que (a) explica con detenimiento las razones por las que considera que el demandante cometió efectivamente los hechos por los que se le sancionó, (b) afirma que la tipificación de tales hechos es correcta, (c) añade que tal infracción resulta imputable a título de dolo, y (d) precisa que la sanción impuesta se encuentra dentro de los límites legales; todo ello con reproches severos a la actuación del recurrente . Y sólo después de afirmar y argumentar cumplidamente esos extremos, estima el recurso y anula el acto impugnado, por la única razón, puramente procedimental, de que la sanción finalmente impuesta agravó la indicada en la propuesta de resolución sin dar al expedientado la oportunidad de alegar frente a tal agravamiento.

Auto, donde la Sala Tercera concreta, cuando opera la excepcionalidad de la doctrina contenida en la STC 157/2003:

Aun cuando esta es una cuestión fuertemente ligada a la valoración circunstanciada de cada asunto en que el problema se suscite, podemos afirmar que, en principio, la legitimación para impugnar en casación sentencias estimatorias no existe cuando al recurrente sólo le guían en tal empeño valoraciones subjetivas, entre las que -a título de ejemplo- podemos citar cuestiones como su desacuerdo con las razones jurídicas expuestas por el órgano judicial de instancia, o el prurito de tener razón ligado a la defensa del prestigio profesional. Tampoco son título suficiente a tal efecto las simples conjeturas sobre eventuales consecuencias perjudiciales (por ejemplo, hipotéticas responsabilidades civiles o disciplinarias) que pudieran derivarse para el interesado como consecuencia de lo dicho en la fundamentación jurídica de la sentencia estimatoria que se pretende impugnar.

Para que esa legitimación pueda reconocerse (en los términos y con el alcance que hemos precisado en el Fundamento primero) será preciso que en el supuesto examinado concurran circunstancias de entidad suficiente como para no poder descartar, a priori, la existencia de un gravamen real, cierto y actual para el recurrente, en su esfera personal o patrimonial, que derive directa y objetivamente de la fundamentación jurídica de esa sentencia estimatoria. En el bien entendido de que el referido gravamen tendrá que derivar directamente de declaraciones de la sentencia que tengan por ciertos y acreditados determinados datos o apreciaciones, no siendo suficiente a tal efecto pretender afirmar la concurrencia del gravamen con base exclusiva en meras argumentaciones discursivas o hipotéticas que la sentencia pudiera contener.

iv) También se hacen eco de esta excepcionalidad con cita de la STC 157/2003 , la Sala Cuarta en sentencia de 19 de julio de 2012 (rec. 2454/2011) y la Sala Quinta en sentencia de 15 de octubre de 2018 (rec. 9/2018)".

En el mismo sentido, la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo nº 78/2023, de 9 de febrero:

"Previamente debemos plantearnos la legitimación para recurrir del acusado absuelto pues por principio general el absuelto carece de legitimación precisamente porque la absolución no produce perjuicio o gravamen. La ausencia de gravamen es por lo que el Tribunal Supremo ha negado, en principio, legitimación para recurrir al acusado absuelto, porque la legitimación del recurrente debe venir determinada por el carácter desfavorable que la resolución judicial presente para quien impugna por esta vía.

Por tanto, el perjuicio o gravamen no deriva siempre, y en todo caso, de una sentencia condenatoria, ya que el gravamen típico que permite el recurso puede existir aun cuando el acusado fuera absuelto en la sentencia.

El primer presupuesto concreto de legitimación del acusado absuelto es el caso en el que la absolución venga determinada por la declaración de prescripción de los hechos y la sentencia contenga afirmaciones fácticas que puedan ser consideradas lesivas para el recurrente.

Así, la STS 1497/2001, de 18-7, señala "y el acusado absuelto no está incluido entre las personas que gozan de legitimación activa para interponer recurso de casación de acuerdo con lo descrito en el art. 854 LECrim. Es evidente que en línea de principio, que no lo pueden interponer los que no hayan experimentado un perjuicio por la sentencia.

Es necesario que la sentencia perjudique al recurrente ( SSTS 19-6, 3-7 y 8-11-1991). El recurso de casación procede ... fundadamente contra el fallo, siendo inadmisibles los recursos conformes con el fallo y condicionados a la prosperabilidad del oponente procesal (...)."

Otra excepción sería la del acusado absuelto por imperativo de prescripción , como es el caso contemplado por la s. 938/98, de 8-7, "que entendió que el hecho de la absolución se produjera por la declaración de prescripción del delito supone, en efecto, un "agravio" para el acusado cuya pretensión es que se declare la inexistencia de la infracción objeto de enjuiciamiento o de la autoría por su parte de ésta."

CUARTO.-Pues bien, combatiéndose la declaración de hechos probados por vulneración del principio de presunción de inocencia en la vertiente de la suficiencia de la prueba de cargo así como por error en la valoración de la prueba, es menester recordar previamente los principios esenciales que informan la labor de la Audiencia Provincial como órgano revisor de sentencias condenatorias dictadas en primera instancia con fundamento en tales motivos de recurso.

En esta línea cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo nº 4/2022, de 12 de enero:

"Como explicábamos en las sentencias núm. 431/2020, de 8 de septiembre y 275/2020, de 3 de junio, con remisión a la sentencia núm. 162/2019, de 26 de marzo, "mientras que en el recurso de casación la revisión del juicio fáctico de la sentencia de instancia se puede realizar a través del análisis de la presunción de inocencia (artículo 852), del error en la valoración de la prueba basado en documentos literosuficientes (artículo 849.2) y por defectos de forma de la sentencia (artículos 851.1º y 2º), el ámbito del recurso de apelación es más amplio. En apelación, además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En apelación el error puede derivarse no sólo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta.

Indicábamos en la citada sentencia en relación al régimen de apelación regulado en los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicable al recurso de apelación contra sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales competencia del Tribunal Superior de Justicia, conforme a lo dispuesto en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que éste "se configura como una verdadera segunda instancia, de modo que el Tribunal superior puede controlar de forma efectiva " [...] la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto [...]" ( STC Pleno 184/2013 de 4 nov . FJ7, con cita de otras SSTC).

En principio y con determinadas limitaciones, el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez 'a quo' para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC Pleno 167/2002, de 18 de septiembre y STC Pleno 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º ).

Así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional en muchas sentencias de las que destacamos por su claridad la sentencia 157/1995, de 6 de noviembre, afirmando sobre el recurso de apelación que "existen varias modalidades para los recursos y entre ellas la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por todos y conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido hemos explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium" ( SSTC 124/83, 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93) ".

Esa facultad deriva del derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, que controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2 ; y 136/2006, de 8 de mayo , FJ 3 ).

Ese derecho está consagrado en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3 ; 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 5 ). (...)

(...) Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación."

En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo nº 136/2022, de 17 de febrero:

"...desde la reforma de 2015 en la que se generaliza la segunda instancia resulta imprescindible delimitar los respectivos contornos devolutivos para, precisamente, dotar de coherencia sistemática y funcional al sistema de recursos en el proceso penal.

4. Por lo que se refiere al contenido devolutivo del recurso de apelación, este varía esencialmente en atención al tipo de sentencia , absolutoria o condenatoria, contra la que se interpone. Hasta el punto de poder afirmarse, sin riesgo a equívoco, que coexisten dos submodelos de apelación con más diferencias que elementos comunes.

5. Cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria ...

6. Por su parte, cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia.

Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 184/2013 -por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 -, "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium , con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo , no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

7. Alcance devolutivo que no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación, como también parece sostener el recurrente.

Debe insistirse en que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior".

Por su interés en relación a la incidencia del visionado de la grabación del juicio celebrado en la instancia a los efectos del recurso de apelación, citaremos también la Sentencia del Tribunal Supremo 956/2021, de 7 de diciembre, argumenta como sigue:

"...conviene hacer una precisión fundamental, que es que, en el caso, estamos ante un recurso de apelación contra una sentencia condenatoria en primera instancia, cuyo tratamiento no puede ser igual que un recurso de apelación contra una sentencia absolutoria, pues el relativo a ésta pasa por unas garantías/limitaciones, a partir de la STC167/2002, de 18 de septiembre que no son extensibles a las de aquélla, consecuencia del distinto trato que ha de recibir la prueba de cargo y la de descargo.

Ello es así, porque con la de cargo lo que se pretende es vencer la presunción de inocencia con la que se entra en juicio, mientras que, en la medida que la inocencia no es objeto del proceso penal, la de descargo estará en línea de corroborar esa presunción de la que goza todo acusado, y muestra de ello es el enfoque asimétrico que la jurisprudencia ha dado a los recursos, según que lo sean contra uno u otro tipo de sentencias, a partir de la referida STC 167/2002 , sujetando la revisión de las primeras a una serie de garantías no exigibles respecto de las segundas, hasta el punto de destacarse así en la Exposición de Motivos del Anteproyecto de LECrim. de 2020, en que se llega a hablar de "una desigualdad deliberada", o ver lo que, en su art. 20.1, establece, en relación con las garantías probatorias, donde se dice: "toda prueba de cargo deberá ser incorporada al proceso penal con pleno respeto al derecho de defensa y al derecho a un proceso con todas las garantías", lo que no se dice de la prueba de descargo. Y también aquí podemos recordar lo que sobre este particular encontrábamos en el Borrador de Código Procesal Penal de 2013, cuyo art. 13, en relación con las pruebas de valoración prohibida, por su obtención, directa o indirecta, con vulneración de derechos fundamentales o en cuya práctica se lesionen los mismos, como regla general exceptuaba de ello las que fueran favorables al encausado.

Es cierto que no son, las anteriores, normas en vigor, pero no lo es menos que responde criterios propios del proceso penal, entre ellos que no debe abordarse de manera igual situaciones diferentes, y sucede que, cuando hablamos de prueba de descargo, las razones que hay para excluir la prueba de cargo no se dan cuando se trata de descargo, ya que mientras ésta es un aval en pro de la inocencia, la depuración de la otra está en evitar que se sancione indebidamente, de ahí que, con carácter general, se deba aceptar, sin más, la prueba de descargo, frente a las garantías exigibles para que la de cargo tenga efectos enervantes de la presunción de inocencia, para lo cual deberá superar un control de licitud. De lo contrario, podrían darse situaciones tan absurdas como que las garantías que, por ser a favor de reo, son exigibles para la valoración de la prueba de cargo, si se trasladasen de manera acrítica a la prueba de descargo, hasta impedir, también, su valoración, pudieran repercutir en su contra; o, dicho de otro modo, las limitaciones que, en orden a la valoración de la prueba, impone la exigencia de determinadas garantías en favor del acusado, no puede llevarse al extremo de que, porque así sea, acaben redundando en su perjuicio.

3. Dicho lo que antecede, si pasamos a la regulación del recurso de apelación en el vigente derecho positivo, vemos que el legislador, respecto del relativo a sentencias absolutorias, en que se cuestione por la acusación la valoración de la prueba, ha asumido la doctrina constitucional, que ha trasladado al art. 792.2 LECrim. tal como quedó redactado tras la reforma operada por Ley 41/2015 , que, en su pf. I, dice como sigue:

"La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2", apartado éste, en cuyo pf. III establece: "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

Como se puede apreciar, el anterior régimen es referido solo cuando de apelación de sentencias absolutorias se trata (o de condenatorias cuya agravación se pretenda), cuyos efectos son distintos a si fuere de sentencias condenatorias con pretensión de absolución, porque solo respecto de las primeras, y siempre referido al recurso por error en la valoración de la prueba, obliga al reenvío para nueva decisión por parte del tribunal sentenciador de primera instancia (art. 792.2 pf. II), no así, si se trata de condenatorias, en que nada obsta a que la decisión la tome el mismo tribunal de apelación.

Es cierto que la propia LECrim. contempla que las partes, en previsión del recurso de apelación, soliciten copia de los soportes en que se hubieran grabado las sesiones del juicio ( art. 790.1 LECrim. ), así como la posibilidad de que, con ocasión de la vista de dicho recurso, se reproduzcan las grabaciones del juicio ( art. 791.2 LECrim. ); ello da a entender la posibilidad de permitir al tribunal de apelación una nueva valoración de la prueba, cuando la apelación sea de sentencias condenatorias, como si de un tribunal de primera instancia se tratara, pero, sin embargo, no debe entenderse como que el visionado del juicio en segunda instancia sirva como instrumento para enfrentamiento de criterios valorativos entre distintos tribunales, pues nada garantiza un mayor acierto por parte del tribunal de apelación tras el visionado de un juicio no celebrado a su presencia, que el que tuvo quien lo presenció, lo que no significa estar negándole importancia, en la medida que el mismo sí puede ser un medio, mejor que la información que puede aportar una documentación escrita, para corregir errores, como también para control del juicio de revisión propio del recurso de apelación.

Por lo demás, si el recurso de apelación es vehículo para control de la legalidad del proceso valorativo de la prueba practicada en la instancia, habrá de serlo tanto sea trate de impugnación de sentencias absolutorias como condenatorias; lo que sucede es que ese margen de revisión es distinto, más amplio respecto de estas segundas porque la persona condenada está asistida de un derecho que no tiene correspondencia en el lado de los acusadores, como es la presunción de inocencia.

4. En algún momento se planteó como remedio para salvar el óbice a esa falta de inmediación de la que careciera el órgano de apelación, la reproducción mediante el visionado de la grabación audiovisual del juicio celebrado en la instancia; sin embargo, fue una alternativa que descartó el Tribunal Constitucional, porque, al margen otras consideraciones, lo fundamental es que entendió que el referido mecanismo no soluciona, en puridad, el problema, por cuanto que la esencia de la inmediación es el contacto directo con el material probatorio, y éste solo lo tiene el juez ante cuya presencia se practica la prueba, y muestra de ello lo encontramos en la STC 2/2010, de 11 de enero de 2010, en la que, reproduciendo el FJ 6º de la STC 120/2009, se puede leer lo siguiente: "como es notorio, la insuficiencia del acta del juicio como medio de documentación de las pruebas de carácter personal -incluso cuando el empleo de estenotipia permita consignar literalmente las palabras pronunciadas en el curso del acto- viene dada por la imposibilidad de reflejar los aspectos comunicativos no verbales de toda declaración. Ciertamente tal deficiencia no puede predicarse sin más de aquellos medios que con creciente calidad transmiten o reproducen las declaraciones, como acontece con la videoconferencia y con la grabación en soporte audiovisual, lo cual nos aboca a valorar si el concepto tradicional de inmediación debe modularse ante el incesante progreso de las técnicas de transmisión y reproducción de la imagen y del sonido. Con carácter general, aun cuando cabe señalar una vertiente de la inmediación que se identifica con la presencia judicial durante la práctica de la prueba ( art. 229.2 LOPJ ), en un sentido más estricto hemos establecido que "la garantía de la inmediación consiste en que la prueba se practique ante el órgano judicial al que corresponde su valoración" (por todas, STC 16/2009, de 26 de enero, FJ 5 )". Y continúa la Sentencia su discurso, hasta concluir que dicha garantía de inmediación precisa que el tribunal de apelación lleve a cabo un "examen personal y directo" de la prueba personal en el seno de una nueva audiencia, en la medida que "este examen "personal y directo" implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, pues la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones".

La anterior doctrina, sin embargo, que hay que entenderla referida al caso de apelaciones contra sentencias absolutorias, no es trasladable, sin más, al caso de que la apelación lo sea contra sentencias condenatorias, debido al trato asimétrico diferencial entre ellas, consecuencia de las garantías propias de las primeras, no de las segundas. Y, así, sobre la posibilidad de corregir, respecto de éstas, en segunda instancia, la valoración de la prueba realizada en la primera, sin pasar por los criterios propios de la apelación de las absolutorias se trató en la STC 184/2013, de 4 de noviembre de 3013, que, poniendo como referencia de partida su doctrina que arranca de la STC 167/2002 , explica que ésta "se ocupó del alcance de las garantías constitucionales para quien resulta condenado en la segunda instancia, tras revisar una previa absolución, inspirándose en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (entre otras, SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia , o de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumania ). Según esa doctrina, el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) , impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción"; e insiste el TC en que lo único que la Constitución proscribe es la revocación de una absolución sin respeto a las garantías de inmediación y defensa contradictoria.

Y continúa más adelante diciendo que, sin embargo, frente a estos casos "en el presente asunto el apelante solicitaba en aquel motivo del recurso su propia absolución, y que nuestra jurisprudencia no veda, como se ha visto, dicha valoración probatoria cuando se trata de Sentencias condenatorias en primera instancia, aunque tampoco la previa celebración de vista si el órgano judicial lo considera necesario para responder con todas las garantías a la pretensión formulada. Así lo pedía el apelante en el tercer otrosí digo de su recurso. Lo único que no puede admitirse es la invocación a la STC 167/2002, de 18 de septiembre , para negar el derecho al recurso frente a la condena penal impuesta en primera instancia. Precisamente en esa misma Sentencia el Pleno del Tribunal dispuso que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo , no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo".

En esta misma línea, la STC 201/2012, de 12 de noviembre de 2012 , había indicado que "[...] procede tomar en consideración que las garantías de inmediación y contradicción, como principios esenciales de una correcta valoración de la prueba ( SSTC 141/2006, de 8 de mayo, FJ 3 ; y 48/2008, de 11 de marzo, FJ 4 ), así como la de audiencia personal, son garantías vinculadas al derecho de defensa y al derecho a la presunción de inocencia ( ATC 467/2006, de 20 de diciembre, FJ 3 ), cuya exigencia también en la segunda instancia a través de la celebración de vista se fundamenta en la particular protección constitucional de quien, como acusado, es sometido al ius puniendi estatal. Como ha puesto de manifiesto el ATC 467/2006, de 20 de diciembre , "desde su origen en la STC 167/2002, de 18 de septiembre , la doctrina de este Tribunal en torno a la exigencia constitucional de la garantía de inmediación para la valoración de las pruebas personales ha situado la titularidad del derecho correspondiente en el acusado" (FJ 4). Ello se fundamenta en que "en cuanto que pueden sufrir la intervención punitiva del Estado, el imputado y acusado gozan de unas garantías constitucionales, procesales y sustantivas, diferentes y mayores que las de otros participantes en el proceso" ( STC 141/2006, de 8 de mayo, FJ 3 ). "Esta asimetría se justifica plenamente por la trascendencia de sus intereses en juego, pues al proceso penal se acude postulando la actuación del poder del Estado en su forma más extrema -la pena criminal-, actuación que implica una profunda injerencia en la libertad del imputado y en el núcleo más sagrado de sus derechos fundamentales ( SSTC 41/1997, FJ 5; 88/2003, de 19 de mayo, FJ 7 )" ( ATC 467/2006, de 20 de diciembre, FJ 3 )".

5. La jurisprudencia de esta Sala se hizo eco de la anterior doctrina en nuestra STS 162/2019, de 26 de marzo de 2019, en la que, tras decir que el criterio constitucional aplicable al recurso contra sentencias absolutorias no es trasladable al de las condenatorias, trae a colación las dos anteriores sentencias, en los siguientes términos:

"Por tal motivo y por citar dos ejemplos en la STC 201/2012, de 12 de noviembre, FJ 4 , se denegó una petición de amparo señalando que para confirmar una sentencia absolutoria no era necesario reiterar las pruebas de primera instancia, sino que el órgano de apelación podía valorarlas directamente por más que no las hubiera presenciado. El tribunal de apelación había confirmado la absolución y la acusación planteó que de la misma forma que para condenar a quien ha sido absuelto era necesario oír al acusado para confirmar la absolución había que proceder de la misma manera y el Tribunal Constitucional rechazó semejante planteamiento indicando que la doctrina de la STS 167/2002 tiene un alcance limitado y sólo es aplicable al tipo de sentencias al que nos venimos refiriendo.

En la misma dirección en la STC 184/2013, de 4 de noviembre, se analizó el caso de un tribunal de apelación que confirmó una sentencia condenatoria con el argumento de que no podía entrar a valorar la prueba porque no la había presenciado, aplicando la doctrina de la STS 167/2002, y el máximo intérprete constitucional rechazó semejante planteamiento señalando que negarse a valorar la prueba, "sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

6. A partir de las anteriores consideraciones, podemos extraer algunas conclusiones. En primer lugar, que el recurso de apelación, cuando lo es por error en la apreciación de la prueba, no pierde su función, ya sea contra sentencias condenatorias o absolutorias, en el sentido de que es un juicio de revisión, en lo que toca al control sobre la estructura racional del proceso valorativo de la prueba, para lo que el principio de inmediación poco aporta, lo que no quiere decir que no pueda contribuir a un mejor control el visionado de la grabación del juicio. Así, por la vía de la presunción de inocencia, de la interdicción de la arbitrariedad, o el tratamiento de la prueba arbitraria, aspectos a los que poco puede aportar la inmediación, cabe fiscalizar la valoración de la prueba, a los efectos de verificar la razonabilidad del discurso valorativo; de esta manera, hay posibilidad de revisión del juicio fáctico a través de la presunción de inocencia. Cuestión distinta es que las consecuencias sean distintas en caso de que prospere el recurso, dado el sistema de reenvío al tribunal sentenciador si se trata de sentencias absolutorias, no contemplado respecto de las condenatorias.

Al ser ajeno a la inmediación el juicio de revisión, de la misma manera que debe ejercer un control sobre la estructura racional de la valoración de la prueba practicada en la instancia el tribunal de apelación, puede hacerlo el tribunal de casación a través de la presunción de inocencia, pues, en definitiva, es motivo coincidente en los recursos de apelación y casación la queja por vulneración del referido derecho fundamental; pero sucede que, ante el tribunal de apelación, además de por la vía de la presunción de inocencia, cabe cuestionar el juicio fáctico de la sentencia de instancia por la vía directa del motivo de apelación por error en la valoración conjunta de toda la prueba practicada y no solo por el muy estrecho margen que permite el error basado en prueba documental literosuficiente, propio del recurso de casación.

Por otra parte, no se debe olvidar la distinta naturaleza que tienen estos recursos, con espacios propios y diferenciados, de manera que no todo lo predicable del régimen de la casación, como recurso extraordinario, es trasladable a la apelación, como recurso ordinario, cierto que con las limitaciones derivadas de las garantías impuestas por la jurisprudencia constitucional cuando se trata de sentencias absolutorias, que, como venimos diciendo, no son trasladables a la apelación de sentencias condenatorias; pero, en el caso de éstas, permite colocarse en una situación próxima a la que se encontró el tribunal sentenciador, siendo por ello que el alcance del recurso del recurso de apelación de este tipo de sentencias, en lo relativo a la valoración de la prueba, más propio de un novum iudicium, es más amplio que en el recurso de casación.

Así, de la misma manera que hemos dicho que lo concerniente al juicio de revisión, en lo relativo al control sobre la estructura racional del proceso valorativo, es cuestión fiscalizable tanto por vía del recurso de apelación ante el tribunal de apelación, como por la del recurso de casación ante el tribunal de casación, lo que es materia de puro control sobre a valoración de la prueba es cuestión que ha de ocupar al tribunal de apelación, siendo desde este punto de vista donde alcanza una importancia propia el visionado de la grabación del juicio, y ello porque, al margen el mejor control que permite en lo relativo al juicio de revisión, conlleva otro más preciso control sobre la información que aporta el material probatorio traído a juicio, y es por ello por lo que decíamos en nuestra mencionada STS 162/2019, de 26 de marzo , que "en caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación", que poníamos en relación con el juicio de revisión, de la siguiente manera:

"Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación".

Esto es, si la prueba practicada en la instancia no supera el juicio de revisión, la información sobre lo actuado en el juicio es fundamental para la rectificación fáctica y su sustitución por otra, de ahí la importancia del visionado de dicho juicio por parte del tribunal de apelación, pues, dentro de esa información, poníamos como ejemplo constatar si la narración de los hechos contiene apreciaciones inexactas, errores groseros y evidentes, de relevancia suficiente para modificar el fallo, o si se ha omitido valorar alguna prueba que hubiera llevado a una conclusión diferente, de manera que, al ser esto materia propia del recurso de apelación y no del de casación, es por lo que terminábamos mostrando nuestra discrepancia con la sentencia recurrida "porque delimita erróneamente el ámbito del recurso de apelación al afirmar que la competencia del tribunal de apelación se limita a la revisión del juicio fáctico a través de la presunción de inocencia y a través del error en la valoración de la prueba únicamente cuando quede de manifiesto a partir de documentos que obran en autos, al modo en que se regula para la casación en el artículo 849.2 de la LECrim . Se hace una identificación entre apelación y casación que no es admisible".

7. De lo que venimos exponiendo, cabe concluir que la revisión de la prueba practicada en primera instancia pasa por unos criterios, a través de la verificación de su estructura racional, para control de la inmediación, pero que, sin embargo, es cuestión ajena a la inmediación el examen de esa estructura racional de la argumentación probatoria, pues hay aspectos relacionados con la presunción de inocencia, la interdicción de la arbitrariedad o el tratamiento de la prueba indiciaria sobre los que la inmediación poco aporta; son, pues, dos planos distintos, uno dependiente de la inmediación, como es lo relativo a la percepción personal de la prueba, propio del tribunal que la presencia, y otro el control sobre la valoración de esa prueba realizada por el tribunal inferior, a través de la vía del recurso, por parte del tribunal superior, ajeno a la percepción sensorial, de ahí que la estructura racional del discurso valorativo quepa revisarla con ocasión del recurso, en que el visionado del juicio puede ser utilidad.

Si como consecuencia de ese control no se supera el juicio de revisión, el visionado del juicio adquiere un papel de relevancia de cara a la conformación de un nuevo relato histórico, base de la sentencia absolutoria que se dicte por estimación del recurso de apelación. No se trata, pues, de que el tribunal de apelación, sin más, imponga la valoración de la prueba que el mismo pueda realizar sobre la que realizó el tribunal a quo, sino de que, no superado el juicio de revisión, rectifique el relato histórico tras el examen de lo actuado, en que no cabe ignorar la importancia del visionado del juicio.

La STS 1507/ 2005, de 9 de diciembre de 2005, citada en la sentencia apelada, lo sintetiza muy claramente cuando, tras referirse al 741 LECrim. , que exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada en juicio, y al 717 LECrim. , que precisa que las declaraciones testificales se valoren según "las reglas del criterio racional" dice que "ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizado tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

QUINTO.-Con apoyo en tales pautas jurisprudenciales, el examen de las actuaciones no revela infracción del principio de presunción de inocencia ni error alguno en la valoración de las pruebas practicadas en el acto del juicio. Antes bien en dicho acto se ha desplegado prueba de cargo sujeta a los principios de publicidad y contradicción, y suficiente, en la que basar una sentencia condenatoria, y no se advierte en las conclusiones probatorias de la Juez "a quo" la irracionalidad del juicio que podría propiciar su rectificación.

La censura a la consistencia probatoria sobre los hechos y del juicio de autoría, tal y como ha sido proclamado en la instancia, se concilia mal con la circunstancia que el recurrente en el plenario reconoció de forma expresa y en su integridad los hechos que se le imputaban, corroborando así el testimonio de la representante del estabecimiento Eroski , Sra. Consuelo, quien manifiesta haber identificado sin género duda al mismo, por conocerle por hechos de la misma naturaleza al que es objeto de autos, como autor de la sustracción en la grabación de vídeo del establecimiento, sin que puedan tener acogida las alegaciones relativas a que se trata de un reconocimiento de hechos genérico ante una pregunta imprecisa por parte del Ministerio Fiscal ,cuando lo que se le pregunta es si los hechos relatados inmediatamente antes por la testigo son ciertos y, sin más matiz de que carece de todo tipo de ingresos y de toda ayuda tiene que subsistir con pequeños hurtos, manifiesta que son ciertos, que los reconoce. Hechos objeto de denuncia como igualmente aduce el Ministerio Público eran conocidos por el denunciado ya que conforme al artículo 967 Lecrim, en la citación que se le realiza para el juicio oral se le adjunta una copia de la denuncia, y como bien informa también el Ministerio Fiscal no puede acudirse a postular ninguna vulneración de sus derechos y/o garantías procesales por falta de asistencia letrada y el reconocimiento de los hechos cuando la asistencia letrada cuando no es preceptiva, sino potestativa, excepto,"para el enjuiciamiento de delitos leves que lleven aparejada pena de multa cuyo límite máximo sea de al menos seis meses", que no es el caso. Como tampoco cabe sostener sin soporte alguno conexidad entre el trastorno que el acusado manifiesta padecer y el contenido de su declaración.

Lo anterior determina a su vez lo inane de los alegatos de la no reproducción en juicio de las grabaciones de las cámaras de video-vigilancia del establecimiento de Eroski e indebida valoración de la diligencia de visionado obrante en el atestado no ratificada en juicio por el agente que la realizó y el mero valor de denuncia del atestado policial, siendo que el reconocimiento de los hechos por el denunciado hace absolutamente intranscendente aquella reproducción para constatar su identificación como correspondiente a la persona que aparecía en las imágenes.

Tampoco podemos acoger el alegato relativo a la falta de prueba del valor de los productos sustraídos, cuando obra unido a autos y se tuvo por reproducida en juicio a instancia del Ministerio Fiscal y de la parte denunciante, el ticket correspondiente donde se describe el producto objeto de apoderamiento y su precio, habiendo sido correctamente valorada por la Juzgadora con arreglo al art. 726 LECrim.

Por todo lo expuesto, manteniendo el relato fáctico declarado probado en la Sentencia apelada con la modificación introducida por la apreciación de la prescripción, el delito leve declarado judicialmente cometido por la recurrente debe ser declarado prescrito y con ello la extinción de su responsabilidad penal, con el consiguiente pronunciamiento de absolución, sin perjuicio de las acciones civiles que en su caso pueda ejercitar la parte denunciante.

Con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo nº 177/2002, de 24 de febrero:

"Hemos dicho en la reciente sentencia de Pleno 364/2021, de 29 de abril, que si los hechos delictivos están prescritos, no puede exigirse la responsabilidad civil dimanante de ellos en un proceso penal, señala la TS 314/2020, de 15 de junio : que la acción penal haya prescrito no impide que subsista la civil, aunque deberá ejercitarse en un proceso civil. Esa circunstancia (acción penal extinguida por prescripción y acción civil viva), puede producirse no solo en virtud del distinto plazo prescriptivo, sino también por cuanto el régimen del dies a quo, así como de las causas de interrupción de la prescripción están diferenciados. También es posible la situación inversa: acción civil prescrita, y, sin embargo, subsistencia de la acción penal. Ha de rechazarse la tesis que propugna equiparar el plazo de prescripción de la acción civil con el del delito".

SEXTO.-La absolución del denunciado recurrente conlleva la declaración de oficio de las costas de primera instancia y la estimación del recurso, aunque por razones diversas a las alegadas, conlleva la declaración de oficio las costas procesales de esta alzada.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que me viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.