Sentencia Penal 54/2025 Audiencia Provincial Penal de León nº 3, Rec. 32/2024 de 31 de enero del 2025

PRIMERO.-Los hechos reseñados han resultado acreditados de la prueba practicada en el plenario.

El acusado tanto en fase de Instrucción como en el juicio oral realizó una declaración similar, reconoció que disparó el arma, pero dijo que disparó al aire, la escopeta era de su padre, él no tiene licencia de armas, su padre tenía la escopeta en su habitación; cogió la escopeta para disuadir la reyerta porque su cuñado estaba en el suelo y su hermana también, sangrando. Conocía a los intervinientes del pueblo de al lado, no tenía malas relaciones con ellos. Cuando él disparó su hermana estaba en el suelo, sólo quería que acabara el problema, apuntó al aire. Pegó 3 disparos, con el primero se fue la gente, pero como estaba muy nervioso pegó otros dos. No bebió mucho, no tomó drogas. No vio a Florinda entrar en el coche y a Luis María tampoco lo vio correr. Cuando disparó estaba entre 50 y 100 metros de la gente, de los coches estaba más lejos porque no vio ningún vehículo. Sufre migrañas y toma medicación para la depresión. Está desempleado.

Había cinco personas encima de Cornelio (su cuñado) dándole golpes. Estaba durmiendo en casa de su tía, se asomó y al ver la situación fue a casa de su padre a por la escopeta. Los disparos los hizo seguidos, no empuño el arma hacia nadie, tenía la escopeta hacia el cielo. No disparó al vehículo de Florinda. Reitera que la intención era disuasoria. Sabía manejar el arma. Las migrañas que sufre son consecuencia de un accidente laboral por el que tiene una minusvalía.

La testigo Florinda manifestó que estaban en una fiesta en Matueca de Torío, ya se iban a ir; su marido estaba durmiendo en el coche, fue a buscar a Darío, empezó una pelea entre Cornelio, novio de Regina y Darío, cuando los separaron y llevaron a Darío al coche, oyeron a Regina decir "correr, correr, que viene mi hermano con la escopeta", se metieron en el coche y sintieron el tiro en el maletero, en el momento de arrancar el coche.

No sabe si oyó más disparos, estaba muy nerviosa. La bala quedó incrustada en el maletero, se la entregó a la Guardia Civil meses después cuando se soltó por sí sola. Su prima y su marido estaba atrás en el coche. Retiró la denuncia, le pagaron los daños. Estaban cerca de Everardo a escasos metros.

Luis María venía corriendo detrás de ella. La pelea ya había cesado cuando avisó Regina de la llegada de su hermano. La pelea era visible desde la carretera. Sólo sintió el disparo que le impactó. No recuerda verle a él apuntando a nadie. Tiempo después se cayó el proyectil que estaba incrustado, llamó a la GC y le hicieron fotos.

Epifanio, pareja de Florinda, dijo que estaba durmiendo en el coche, entraron en el coche Florinda, Agueda y Darío diciendo "que nos matan", se metieron en el coche y oyó un disparo, el disparo fue en la parte trasera en el maletero. El que disparó estaba a 25 o 30 metros de ellos. Florinda y Agueda decían "vamos que nos mata". Sintieron miedo de que los pudiera matar. No tenían enemistad previa. No sabe si escuchó más disparos. El proyectil quedó incrustado en el maletero y cuando se soltó se lo dieron a la GC. Conocía al acusado de toda la vida, no había tenido problema con él.

Agueda dijo que Florinda es su prima; iban a buscar a Darío , cuando llegaron a la plaza había una pelea, Darío entró a separar en la pelea; Cuando Regina cayó al suelo, ella y su prima la levantaron, en ese momento Regina les dijo "marcharos que mi hermano ha ido a por la escopeta y os mata", se fueron al coche, cuando salían del pueblo oyeron el impacto del proyectil. Ella iba atrás con Epifanio. No vio a Everardo, se fueron antes de que llegara Everardo, ya había cesado la pelea porque ellos se llevaron a Darío que era uno de los intervinientes en la pelea. La hermana dijo marcharos que viene mi hermano con la escopeta. Cuando oyeron el impacto pararon el coche, miraron que todos estaban bien y siguieron la marcha.

Regina (hermana del acusado) dijo de su hermano "viene con una escopeta", hizo tres disparos al aire. Cuando llegó su hermano con el arma seguían pegando a Cornelio, cuando pegó el primer disparo se empezaron a marchar. Su hermano no tiene licencia, la escopeta es de su padre. Vio venir a su hermano desde el suelo donde estaba tirada ella. Efectuó tres disparos al aire para que parara la pelea en el mismo sitio, parado y seguidos. La escopeta es de su padre, no tenía licencia de armas ni autorización de su padre, su hermano tiene un trastorno a causa de un accidente que tuvo con una motosierra. Cree que su hermano se asustó y por eso actuó así.

Pegó un primer tiro al aire y después otros dos tiros al aire, ella estaba en el suelo, pero vio a su hermano disparar al aire. Se quedó bloqueada de los nervios. Su hermano estaba tratando de parar la pelea. Gracias a eso con el primer disparo se marcharon.

Cornelio, pareja de Regina. Regina no alertó de que venía su hermano con una escopeta, él no lo escuchó, no vio el primer disparo, vio el segundo y el tercero, fueron al aire, primero efectuó uno, se fue la gente y disparó otras dos veces. Cuando efectuó el primer disparo él estaba tirado en la carretera. Los disparos los hizo desde la parada de autobús. Todos en el mismo sitio. No vio a Everardo perseguir a Luis María y apuntarlo.

El acusado no estaba en la reyerta, se había ido para casa antes. Pudo haber visto la reyerta desde casa de su tía, después se fue a casa de su padre y cogió la escopeta.

Jesús Manuel padre del acusado. El tiene una escopeta, su hijo no tiene licencia de armas, la tenía en su habitación; su hijo tuvo un accidente laboral, tiene dolores de cabeza, cree que tiene algún efecto psicológico o psiquiátrico. No se enteró de nada porque estaba durmiendo en el salón.

La escopeta él no la dejó cargada. Su hijo había cazado alguna vez con él y había utilizado la escopeta, sabía cargarla. Es un arma larga, utiliza munición de perdigón.

Leon, él estaba alejado a 10 o 15 metros, vio a Everardo con la escopeta, oyó dos disparos no sabe hacia dónde iban dirigidos, cuando lo vio, la pelea ya estaba disuelta. Al disparar salieron todos corriendo de espaldas a él. No vio que disparara a Luis María.

Cuando apareció Everardo con la escopeta la pelea todavía estaba no había cesado. Vio que disparó pero no sabe hacia dónde; había gente corriendo hacia los coches, dice que vio dos orificios en el coche. Luis María no le dijo que le disparara ni nada de eso.

Darío dijo que se montó en el coche porque le dijeron que montara que les iba a hacer algo, dijeron que venía con una escopeta, él no lo vio, escuchó un disparo en el coche, él iba de copiloto, también iban Agueda, Florinda y su marido. Conoce a Luis María de vista, no sabe lo que hizo, no sabe si se fue corriendo.

Everardo estaba en la pelea pero no se involucró, la pelea cesó antes de que volviera Everardo. Cuando pararon el coche y se bajaron vieron un agujero en el coche, en el maletero.

Eliseo, es amigo de Epifanio. Vio a Everardo con una escopeta, dice que disparó hacia el coche, apuntaba hacia adelante, estaba a unos cuarenta metros del coche. El acusado iba corriendo detrás del coche, escuchó dos tiros, su hermana dijo que se fueran que había ido a por una escopeta, se cruzó con Everardo cada uno en una dirección. A él no le apuntó con el arma. La pelea se paró cuando llegó con la escopeta. Efectuó dos disparaos hacia el coche.

Flor, testigo de la defensa, dijo que cuando comenzó la pelea Everardo estaba en casa de su tía, disparó tres veces disparos seguidos sin apuntar a nadie desde la marquesina del autobús, al oír el primer disparo acabó la pelea. Everardo no persiguió a nadie con la escopeta. No apuntó a nadie.

Los Agentes NUM002 y NUM003, MF ratifican atestado. El acusado no tenía licencia de armas. Vieron el impacto del proyectil, pero en ese momento no lo pudieron sacar. El orificio es compatible con un disparo de proyectil, a primera vista vieron sólo un orificio. Por manifestaciones de los testigos dispararon desde el otro lado de la carretera, ellos no lo comprobaron.

Los médicos Forenses, ratifican el informe de autos, concluyendo que la patología que sufre el acusado no altera sus facultades intelectiva y volitiva.

Los Agentes NUM002 y NUM003 manifestaron que efectuaron la pericial del arma y de la posta proyectil; el arma lleva choque para afinar el tiro con perdigones, es semiautomática. El proyectil por sus características no pudieron determinar si salió de ese arma. El proyectil es un poco más grande que el perdigón. La posta está dentro de un cartucho, el cartucho contiene 9 postas No se hizo estudio de dispersión, no se pudo determinar la posición del tirador con los datos que les facilitaron. No pudieron determinar la trayectoria del disparo, tampoco hicieron estudio de lesividad de la munición disparada, ni siquiera pudieron concluir que la munición alojada en el maletero procediera de ese arma por el grado de deformación que presentaba.

El testigo Luis María, citado en legal forma no compareció al plenario; el MF interesó dar por reproducidas sus manifestaciones en fase de instrucción, no oponiéndose la defensa.

El MF y defensa renunciaron a la testifical del Sargento del Puesto de la GC de Matallana de Torío.

Luis María en fase de instrucción manifestó que una chica les dijo que venía su hermano con una escopeta, el hermano venía hacia ellos y empezó a tirar tiros hacia ellos hacia Darío, Florinda y no recuerda cómo se llamaban los demás.

Escuchó sobre tres tiros Florinda y él salieron corriendo Florinda se metió en su coche con Darío, Epifanio y él en el suyo; los impactos iban hacia él, tuvo que correr en zigzag para esquivar los impactos, le disparó dos veces, el tercer disparo impactó en el coche de Florinda. Lo conocía de vista, no había tenido problemas con él. No reclama.

Los apuntaba desde atrás, lo miraba y lo veía corriendo detrás apuntándolo, llevaba la escopeta apuntando bajo, no alto hacia el cielo. No vio dar el disparo en el coche de ella.

SEGUNDO.-El MF imputa al acusado dos delitos de asesinato en grado de tentativa.

El art 139 del Cp establece que será castigado con la pena de prisión de quince a veinticinco años, como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:

1.ªAlevosía."

Existe alevosía cuando el autor se asegura la correcta ejecución, evitando, que la víctima pueda defenderse o evitar dicho ataque, siendo predicable esta circunstancia en el ataque sorpresivo con un arma.

En relación a la alevosía SSTS. 632/2011 de 28.6 , 599/2012 de 11.7 , 703/2013 de 8.10 , 838/2014 de 12.12 , viene aplicándose a todos aquellos supuestos en los que por el modo de practicarse la agresión quede de manifiesto la intención del agresor de cometer el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido, es decir la esencia de la alevosía como circunstancia constitutiva del delito de asesinato, (art. 139.1) o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas (art. 22.1), radica en la inexistencia de probabilidades de defensa por parte de la persona atacada.

Ahora bien, la determinación del ánimo homicida constituye uno de los problemas más clásicos del derecho penal, habiendo elaborado la jurisprudencia una serie de criterios complementarios, no excluyentes para en cada caso, en un juicio individualizado riguroso, estimar si concurrente "animus necandi" o por el contrario, " animus laedendi", en una labor inductiva, pues se trata de que el Tribunal pueda recrear, ex post facti, la intención que albergara el agente hacia la víctima, juicio de intenciones que por su propia naturaleza subjetiva solo puede alcanzarlo por vía indirecta, a través de una inferencia inductiva que debe estar suficientemente razonada.

Las hipótesis de disociación entre el elemento culpabilístico y el resultado objetivamente producido, dolo de matar, por un lado, y mera originación de lesiones, por otro, ha de resolverse llegando a la determinación de si realmente hubo dolo de matar, dolo definido en alguna de sus formas, aún el meramente eventual -que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad en que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido-, o la intención del individuo no fue más lejos del "animus laedendi", sin representación de eventuales consecuencias letales.

El delito de homicidio exige en el agente conciencia del alcance de sus actos, voluntad en su acción dirigida hacia la meta propuesta de acabar con la vida de una persona, dolo de matar que, por pertenecer a la esfera íntima del sujeto, solo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho y que según reiterada jurisprudencia ( ss.4.5.94 , 29.11.95 , 23.3.99 , 11.11.2002 , 3.10.2003 , 21.11.2003 , 9.2.2004, 11.3.2004 ), podemos señalar como criterios de inferencia:

1) Las relaciones que ligan al autor y la víctima, "también están las circunstancias personales de toda índole, familiares, económicas, profesionales, sentimientos y pasionales" ( STS. 17.1.94 ).

2) La personalidad del agresor, "decidida personalidad del agente y el agredido" ( STS. 12.3.87 ).

3) Las actitudes o incidencias observadas o acaecidas en momentos procedentes al hecho, si mediaron actos provocativos, palabras insultantes, amenazas de males y repetición en su pronunciamiento.

4) Manifestaciones de los intervinientes durante la contienda, "palabras que acompañaron a la agresión ( STS.3.12.90 ) y del agente causante tras la perpetración de la acción criminal.

5) Dimensiones y características del arma empleada y su idoneidad para matar o lesionar, "medios e instrumentos empleados en la agresión" ( STS. 21.2.87 ).

6) Lugar o zona del cuerpo hacia donde se dirigió la acción ofensiva, con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos letal, "las modalidades de ataque, el ímpetu del mismo y las regiones contra las que se dirige, no todas ellas ostentan la misma fuerza de convicción, y así la naturaleza del arma y la zona anatómica sobre la que se ejercita la acción tienen al igual que la potencialidad del resultado letal un valor de primer grado" ( STS. 13.2.93 ).

7) Insistencia y reiteración de los actos atacantes, "duración, número y violencia de los golpes" ( ss. 6.11.92 , 13.2.93 ), continuación del acometimiento hasta la propia vía pública ( s. 28.3.95 ); pero que es matizado por la misma jurisprudencia en el sentido de poderse inferir la existencia de ánimo de matar en el caso de herida poco profunda, pero como recuerdan las ss. 14.7.88 y 30.6.94 , cuando el autor realiza un comportamiento que por sí mismo es idóneo para producir el resultado, no cabe sino delito de homicidio frustrado.

8) Conducta posterior observada por el infractor, ya procurando atender a la víctima, ya desatendiéndose del alcance de sus actos, alejándose del lugar, persuadido de la gravedad y transcendencia de los mismos ( s. 4.6.92 ).

Estos criterios que "ad exemplum" se describen no constituyen un sistema cerrado o "numerus clausus", sino que se ponderan entre sí para evitar los riesgos del automatismo y a su vez, se contrastan con menos elementos que puedan ayudar a informar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presentan carácter excluyente sino complementario en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la auténtica voluntad impetuosa de sus actos."

"El ánimo de matar admite el dolo directo y el eventual. Lo que hay que medir es la evidente previsibilidad de la ocurrencia del resultado mortal con la acción del sujeto. Podríamos aquí hablar del "carácter esperable" del resultado mortal para el hombre/mujer medio a consecuencia de una determinada conducta que en este caso.

El elemento subjetivo del delito de homicidio o asesinato no es sólo el "animus necandi" o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo de matar", donde cabe el dolo eventual del sujeto.

Citar, también, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 374/2007 de 9 May. 2007, Rec. 1095/2006 en cuanto se destaca en esta sentencia "el elemento subjetivo del delito de homicidio o asesinato no es sólo el "animus necandi" o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo de matar", el cual tiene dos modalidades:

a.- El dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y,

b.- El dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS de 8 de marzo de 2.004 ).

Como se argumenta en la STS de 16 de junio de 2.004 el dolo, según la definición más clásica significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal.

En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo, en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado, o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización.

Esa voluntad se concreta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si, además, resulta acreditado la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo, en los delitos de resultado.

Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, vida (véanse SS.T.S. de 8 de marzo de 2.004 , 10 de diciembre de 2.004 y 14 de febrero de 2.005 , entre otras muchas)".

El art. 16.1 CP describe la tentativa.

"1. Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor."

Partiendo de lo expuesto, en el caso de autos del resultado de la prueba practicada no podemos considerar acreditado que en la conducta del acusado concurriera el dolo o intención de matar como elemento subjetivo del tipo penal ni siquiera de forma eventual. Habida cuenta que, dado que no se produjo resultado lesivo, existen importantes discrepancias entre los testigos respecto de la distancia a que el acusado efectuó los disparos, no habiéndose efectuado informe pericial al respecto por los agentes de la Guardia Civil, los cuales tal y como expusieron en su informe, no pudieron determinar la trayectoria del disparo que impactó en el vehículo y tampoco pudieron analizar la capacidad lesiva de la munición disparada.

Tampoco consta acreditado que el acusado tuviera enemistad previa con alguno de los denunciantes, de la que pudieramos inferir al menos un dolo o intención de atentar contra su integridad.

En definitiva, ante la ausencia de prueba fehaciente sobre la distancia a la que el acusado efectuó el disparo que impactó en el automóvil, ausencia de prueba sobre la trayectoria del proyectil, es decir, si el acusado disparó directamente contra el vehículo o se desvió la trayectoria del disparo que efectuó, así como la ausencia de peritación sobre la capacidad lesiva del proyectil disparado, no podemos considerar acreditado el dolo de matar como elemento subjetivo del tipo penal imputado respecto del delito de asesinato en grado de tentativa por el impacto del proyectil en el vehículo.

Respecto del delito de asesinato en grado de tentativa por los disparos efectuados hacia Luis María.

Hemos de manifestar que el testigo no compareció al juicio oral sin alegar causa que le impidiera hacerlo.

Respecto del valor de sus declaraciones en fase de instrucción que el MF interesó dar por reproducidas sin que se opusiera la defensa.

La doctrina de que se practiquen los actos de prueba en el acto del juicio oral, se ha modulado en la medida en que puede suceder que los testigos que han depuesto en forma en el sumario no puedan comparecer en el acto de la vista por varios motivos, habiéndose extraído como consecuencia - STS 1699/2000 y STC 41/1991 que: «si tales declaraciones figuran en autos vertidas con las debidas garantías, estamos ante la denominada prueba preconstituida que, en tanto prueba documentada que no documental, puede ser traída al juicio oral al solicitarse por las partes la lectura o reproducción de lo sumarialmente actuado».Ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 730 de la LECRIM que permite al Tribunal, ex artículo 726 de la LECRIM tomar en consideración dichas declaraciones documentadas.

En todo caso, es condición necesaria para ello que en el Plenario se proceda a la lectura concreta y particular de las declaraciones sumariales,pues dicha lectura expresa constituye el complemento necesario de su regular introducción en el debate, cumpliéndose de esta forma los principios de inmediación y, especialmente, el de contradicción.

En relación con el respeto al principio de contradicción,se configura como la posibilidad de que las manifestaciones del testigo hayan podido ser contrarrestadas por la defensa del investigado, esta posibilidad se hace efectiva mediante la presencia del letrado de la defensa durante la práctica de la declaración en fase de investigación.

En el caso de autos, la declaración del testigo Luis María en fase de Instrucción sí estuvo sometida al principio de contradicción habida cuenta que estuvo presente tanto el MF como el letrado de la defensa, y si bien no se dio lectura ni se introdujo su contenido en el plenario mediante reproducción de la grabación, la defensa no se opuso a que se introdujera como prueba, por lo que consideramos debe valorarse como tal.

Al respecto, hemos de considerar que las manifestaciones del testigo en cuanto refirió que el acusado lo persiguió disparándole dos veces de tal forma que tuvo que correr en zig-zag para evitar ser alcanzado, no tienen por sí solas entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, habida cuenta que no aparecen corroboradas por ninguna otra prueba en cuanto que ninguno de los testigos que depusieron en la vista pudieron ver ese hecho, ninguno dijo que viera al acusado correr detrás de Luis María disparándole, todo ello a pesar de la gran cantidad de testigos presenciales.

Por todo lo expuesto procede absolver al acusado de los delitos de asesinato en grado de tentativa que se le imputan.

TERCERO.-Respecto del delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1 2ª del CP. El precepto sanciona: La tenencia de armas de fuego reglamentadas, careciendo de las licencias o permisos necesarios, será castigada: 1.º Con la pena de prisión de uno a dos años, si se trata de armas cortas. 2.º Con la pena de prisión de seis meses a un año, si se trata de armas largas.

Según el informe del arma (acont 461) es una escopeta semiautomática, marca "Franchi-Llama", del calibre 12/70, que presenta troquelados los punzones reglamentarios del Banco Oficial de Pruebas de Eibar, siendo su año de punzonado el 1973; La longitud total del arma es de 1221 milímetros. Presenta un estrangulamiento interior, a poca distancia de la boca de fuego, denominado choke, cuya finalidad era conseguir una menor dispersión en el tiro con perdigones y, por lo tanto, una mayor precisión y alcance. Su funcionamiento es semiautomático.

El arma se encontraba en perfecto estado de funcionamiento, por lo que disparaba con normalidad la munición adecuada a su calibre y características.

Según el Reglamento de Armas(RD 137/1993, de 29 de enero, BOE 55/1993), se trataría de un arma de fuego reglamentada, perteneciente a 3º Categoría, "Escopetas y demás armas de fuego largas de ánima lisa", cuyo uso estaría amparado por la licencia de armas tipo C, E o F, de la que el procesado carecía.

El delito de tenencia ilícita de armas aparece regulado en los arts. 563 y 564 CP , como infracción de pura actividad contra la seguridad interior del Estado, formal y de riesgo abstracto (general o comunitario). La doctrina científica y jurisprudencial considera el delito de tenencia ilícita de armas como un delito permanente, en cuanto la situación antijurídica se inicia desde que el sujeto tiene el arma en su poder y se mantiene hasta que se desprende de ella; como un delito formal, en cuanto no requiere para su consumación resultado material alguno, ni producción de daño, siquiera algún sector doctrinal prefiere hablar al respecto de un delito de peligro comunitario y abstracto, en cuanto el mismo crea un riesgo para un número indeterminado de personas, que exige como elemento objetivo una acción de tenencia (y por ello es calificado también como tipo de tenencia) que consiste en el acto positivo de tener o portar el arma. Como elemento subjetivo atinente a la culpabilidad se exige el animus possidendi, esto es, el dolo o conocimiento de que se tiene el arma, pese a la prohibición de la norma ( SSTS. 709/2003 de 14.5 , 201/2006 de 1.3 , 311/2014 de 16.4 ) .

Por tanto, es un delito de amplio espectro porque se consuma con distinta gravedad (siempre por la simple detentación independientemente de que se haga o no uso del arma) desde la posesión más o menos intrascendente, sin mayor proyección, hasta constituir un acto de suma gravedad para la paz social dado el número o calidad de las armas, la personalidad del agente o la presumible finalidad que con ella se persigue.

En definitiva, la tenencia de armas, en cuanto al elemento positivo de la conducta descrita en el hecho objetivo, requiere según el verbo rector la simple tenencia del arma, siempre que falten los elementos legitimadores que como elemento negativo señala: licencia o permisos necesarios y en cuanto a la tenencia esta Sala viene señalando -por todas STS. 1348/2004 de 25.11 - que, como toda relación de hecho con una cosa con relevancia jurídica, la tenencia se integra de un "corpus" consistente en la relación física con el arma ("corpus rem attingere") que no precisa ser material y constante, pues tal elemento radica en la disponibilidad de la misma por el agente o sujeción a su voluntad, por lo que el "corpus" se da tanto portando o llevando consigo el agente el arma, como manteniéndola guardada en su domicilio u ocultándola en otro lugar, con tal que mantenga aquella disponibilidad o dominio de hecho sobre la misma, y un "animus", que no precisa consistir en el "animus rei sibi habendi" en cuanto la tenencia del arma puede ocurrir en situaciones en que el agente no pretenda adquirir su propiedad o incorporarla a su patrimonio, sino que la posea o detente aun reconociendo la propiedad de un tercero sobre tal arma, por lo que la jurisprudencia viene declarando que son suficiente soporte anímico de la tenencia, tanto el "animus possidendi", como el más inferior "animus detinendi", siempre que se dé la detentación y disponibilidad propias del "corpus", excluyendo solamente de la conducta típica los supuestos llamados de "tenencia fugaz" como serían los de mera detentación a efectos de contemplación o examen, reparación del arma o de simple transmisión a terceros ( STS. 304/2007 de 25.4 ).

Para la existencia del tipo es preciso que el arma tenga idoneidad para el disparo, esto es que se halle en condiciones de funcionamiento.

El delito, aunque se posea brevemente, pero es utilizada agresivamente, porque no existe una tenencia del arma tan efectiva y rotunda que cuando se utiliza con afán agresor y letal, pues la posesión adquiere entonces toda su virtualidad ( SSTS. 760/98 de 18.9 , 1674/2002 de 10.10 ) .

En efecto la jurisprudencia ha excluido las posesiones meramente accidentales o fugaces o la propia de su servidor de la posesión ajena. Pero también ha señalado que basta la posesión con disponibilidad del arma con plena autonomía como sea que el acusado tuvo el arma en su poder, la llevó hasta el lugar de los hechos y la utilizó disparando contra la víctima, ha existido una posesión suficiente para la consumación del delito ( STS. 51/2007 de 29.1) .

Por lo que concurren en el acusado los elementos objetivo y subjetivo del tipo penal imputado, a saber, tenencia y uso de un arma de fuego reglamentada careciendo de los permisos o licencias necesarios.

Al tratarse de un arma larga, la pena a imponer sería de 6 meses a 1 años de prisión.

CUARTO.-La defensa interesó la pena mínima por concurrir la atenuante de legítima defensa.

La legítima defensa, como causa excluyente de la antijuridicidad, según la jurisprudencia, se asienta sobre dos pivotes, la agresión ilegítima y la necesitas defensionis, constituyendo el primero el elemento básico o capital generador de toda legítima defensa.

Por agresión ilegítima debe entenderse toda creación de un riesgo inminente para los bienes jurídicos legítimamente defendibles, creación de riesgo que la jurisprudencia viene asociando a la existencia de un acto físico o de fuerza o acometimiento material ofensivo, como forma más concluyente de patentizarse el propósito agresivo, si bien tal criterio no es riguroso, sino que, ya desde las Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de abril y 29 de septiembre de 1984 se ha reconocido que el acometimiento es sinónimo de agresión y ésta debe entenderse producida no sólo cuando se ha realizado el acto de fuerza, sino también cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulta evidente el propósito agresivo inmedial de forma que la agresión no se identifica siempre y necesariamente con el acto físico, sino que también la nota de agresividad puede venir dada por el peligro, riesgo o amenaza, a condición de que todo ello sea inminente.

La necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión, como elemento necesario para la apreciación de la legítima defensa, construye un juicio de valor sobre la proporcionalidad entre las condiciones instrumentos y riesgos de la agresión y los medios y comportamientos defensivos, sin que el Código Penal equipare en absoluto la racionalidad del medio con la proporcionalidad del mismo, por ello, aunque pueda existir una tendencia a establecer aquel juicio según (criterios ex ante, es decir, conforme a estimaciones objetivas de la valoración del caso y la elección del medio disponible menos peligroso o dañino, es lo cierto que se ha ido abriendo paso en la jurisprudencia otra orientación, mas acorde con la naturaleza de la eximente, que toma en cuenta las circunstancias del caso, el estado anímico del agredido y los medios de que disponga en el momento de ejecutar la acción de defensa, introduciendo así, junto a aquellos módulos objetivos de la comparación de los medios empleados por agresor y defensor, el elemento subjetivo que representa valorar tales medios como aquellos que sean, desde el punto de vista del agredido, razonables en el momento de la agresión.

En el caso de autos, no es, desde luego, razonable, tirotear el vehículo de una persona como medio disuasorio de una pelea que en el momento en que efectuó el disparo ya había concluido. Tampoco exhibir y disparar un arma es un medio necesario para evitar la agresión a su hermana y el novio de ésta, habida cuenta que no se ha constatado que existiera una grave desproporción en el ataque a éstos como consecuencia de la pelea previa.

En definitiva, dado que no constan acreditados los presupuestos sobre los que opera la legitima defensa, procede estimar que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

De conformidad con lo dispuesto en el art 66 en relación con el 564.1 2º, atendiendo a la entidad de los hechos, valorando que el acusado efectuó al menos tres disparos con el arma impactando uno de ellos en el vehículo conducido por Florinda y en el que viajaban otros tres ocupantes, procede imponer al acusado la pena en grado de 10 meses y 4 días de prisión, correspondiendo esa duración con el periodo en que el acusado estuvo en prisión provisional por estos hechos.

QUINTO.-No procede hacer pronunciamiento sobre la responsabilidad civil por renuncia de los perjudicados.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el art 123 del CP y 240 de la LECrim se declaran de oficio las costas procesales, correspondientes a los dos delitos de asesinato en grado de tentativa por los que ha sido absuelto, imponiéndose al acusado las costas procesales del delito por el que ha sido condenado.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación