Sentencia Penal 394/2024 Audiencia Provincial Penal de Córdoba nº 3, Rec. 611/2024 de 04 de octubre del 2024

PRIMERO.-Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, a los que se añaden los siguientes.

Frente a la sentencia dictada en esta causa, por el Juzgado de lo Penal Número 1 de Córdoba, por la que se condena a la recurrente, Isabel, "como autora penalmente responsable de un delito consumado contra la ordenación del territorio del art. 319.1 y 3 del Código Penal, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de la pena de UN AÑO Y OCHO MESES DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA QUINCE MESES con una cuota diaria de 6 € con aplicación de lo dispuesto por el art. 53 del Código Penal para el caso de impago, así como la INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE LAS PROFESIONES DE PROMOTOR Y CONSTRUCTOR POR TIEMPO DE DOS AÑOS. así como al pago de las costas causadas.

Se decreta la demolición de lo construido y la realización de las obras precisas para reponer la parcela objeto de autos a su estado originario a cargo de la condenada, Tal demolición y retirada de los elementos colocados deberá efectuarse en el plazo de SEIS MESES a partir del correspondiente requerimiento llevándose a cabo a su costa para el caso de no verificarlo en el aludido plazo con el coste en que ha sido tasado pericialmente por Taxo (19.879,32 €)".

El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso en base a los argumentos que constan y que se dan aquí por reproducidos.

SEGUNDO.-Se alega, en síntesis, por la Defensa como motivos del recurso de apelación: INDEBIDA APLICACIÓN ERROR DE PROHIBICIÓN INVENCIBLE EX ARTÍCULO 14 DEL CÓDIGO PENAL. VULNERACIÓN PRINCIPIO IN DUBIO PRO REO EN RELACIÓN CON EL PRINCIPIO DE INTERVENCIÓN MÍNIMA DEL DERECHO PENAL. RESPECTO A LA DEMOLICIÓN. INFRACCIÓN ARTÍCULO 47 CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA. DERECHO A LA VIVIENDA. Asimismo, solicita que se dicte Sentencia por la Ilma. Sala, revocando la resolución recurrida en todos sus pronunciamiento, absolviendo a su representada de todos los pronunciamientos; y subsidiariamente, se acuerde la revocación del pronunciamiento respecto a la orden de demolición de lo construido, acordada en la sentencia referida.

En primer lugar, respecto de la alegación del principio de intervención mínima del derecho penal, con vulneración principio in dubio pro reo, tenemos que traer a colación la STS 476/2018, de 13 de Enero de 2018, se refiere al principio de intervención mínima señalando que "es impertinente aquí, por otra parte, la referencia al principio de intervención mínima. No es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal. Va dirigido fundamentalmente al legislador, que es a quien incumbe mediante la fijación de los tipos y las penas concretar los límites de la intervención del derecho penal."

En ese supuesto se refería a un exceso de construcción. Donde el Tribunal Supremo confirmó la condena y acordó la demolición pues el principio de intervención mínima va dirigido fundamentalmente al legislador y, aunque pueden tomarse en cuenta leves excesos, no era el supuesto de hecho de naturaleza leve. En el presente caso tampoco podemos considerar que el supuesto de hecho sea de naturaleza leve a la vista del contenido de los hechos probados ("En fecha indeterminada, pero en todo caso antes del 21 de enero de 2020 Isabel, cuya sustancias personales obran en el encabezamiento de esta sentencia, sin disponer de la preceptiva licencia llevó a cabo una ampliación de unos 25 m² con cubierta de teja de la vivienda ya existente y además estaba realizando una obra en curso consistente en otra ampliación de la misma de unos 120 m² de planta aproximadamente, un porche de unos 20 m², así como un trastero de 6 m² en la parcela situada en el DIRECCION000, obras que fueron detectadas en la inspección llevada a cabo el 21 de enero de 2020. Estas obras han sido tasadas en 43.890,62 € y su demolición ha sido tasadas pericialmente en 19.879,32 €

Posteriormente en inspección realizada 11 de enero de 2022 se constató por agentes de la Policía Local que Isabel habían proseguido las obras de construcción realizando además de las construcciones ya indicadas un cerramiento de obra de unos 50 m² por 2 metros de altura, la adición de una planta abohardillada a la edificación de 120 m², una plataforma de hormigón de 30 m² junto a la vivienda y otra de 60 m² para colocar sobre ella una piscina de plástico, sombrilla de cuatro patas y un cobertizo de madera anclado a la plataforma con piezas metálicas.

La parcela referida que tiene una extensión superficial de 1500 m² y es una subparcela de la parcela catastral matriz NUM000 que tiene una superficie de 65.401 metros cuadrados .

La calificación y clasificación del suelo es "suelo no urbanizable de especial protección por planificación territorial o urbanística", subcategoría "Vega del Río Guadalquivir" (SNU.EP.PTU.VG) según aparece en el plano "Suelo no Urbanizable. Clasificación, categorías y sistemas generales. Hojas dos .II.III" de la adaptación parcial del PGOU vigente, la Ley 7/2002 de 17 diciembre de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA), conforme al Decreto 11/2008 de 22 de enero, aprobada definitivamente en sesión plenaria celebrada el 21 de diciembre de 2009 y publicada en el BOP de Córdoba el 24 de marzo de 2010 número 54, la Ley 7/21 de uno diciembre de Impulso para la Sostenibilidad del Territorio en Andalucía (LISTA) ha derogado íntegramente la ley 7/2002 de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA) en su disposición derogatoria única. Conforme el artículo 14 de calificación y clasificación actual del suelo, la parcela es suelo rústico preservado por la ordenación territorial o urbanística en el ámbito especial de la Vega del río Guadalquivir por lo que se aplica el artículo 11.8.5 del vigente PGOU. Conforme a este precepto las obras no son autorizable es al no cumplir con el requisito de parcela mínima de 5 hectáreas y no tratarse de una instalación de uso primario").

Además, sobre la indebida aplicación del derecho de intervención mínima del derecho penal, consideramos que dicho principio tampoco puede alegarse cuando la valoración de la prueba, tal y como veremos que ocurre en el presente caso, determina la comisión de un hecho delictivo tipificado en el Código Penal como delito, habiéndose enervado la presunción de inocencia.

Por tanto, este motivo de apelación debe de ser también desestimado.

TERCERO.-En cuanto a resto de motivos del recurso relacionados, hemos de partir de que la presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, y por tanto para poder condenar a una persona por la comisión de una infracción penal es necesario que dicha presunción quede desvirtuada mediante prueba de cargo suficiente, practicada en el acto del juicio. Por tanto, es obligada la existencia de un mínimo probatorio para hacer decaer el referido derecho fundamental.

En cuanto a la valoración de la prueba practicada, fundamentalmente de naturaleza personal efectuada por la juzgadora de instancia, debemos recordar que la inmediación tiene indudable influencia en la debida valoración del testimonio a la hora de conformar el convencimiento judicial. En efecto, si bien el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iuditium" en el que el tribunal superior tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas con las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas de aplicación al caso ( SSTC 194/1990, 323/1993, 120/1994, 157/1995, 172/1997, 152/1998 y 6/2002, entre otras muchas), no puede ignorarse que, como esta Audiencia ha señalado en innumerables ocasiones, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas con arreglo a la inmediación judicial, el Juez "a quo" tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el "factum" debatido, pues la inmediación tiene indudable influencia en la debida valoración del testimonio a la hora de conformar el convencimiento judicial. Concretamente, y respecto de la prueba testifical, el TS ha afirmado en las sentencias de 8/2/1999, 30/9/2002 y 23/1/07, entre otras, que ".... está sujeta a la percepción directa del Tribunal que la recibe, es decir, a la inmediación, de forma y manera que sólo el Tribunal que directamente ha percibido la prueba puede valorarla por ser el destinatario de la actividad probatoria".

De esta suerte, el error en la valoración de la prueba esgrimido por la parte recurrente, sólo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas en atención a las pruebas practicadas. Es por ello que, como también hemos reiterado, y cumplida la obligación de razonar el resultado de dicha valoración, el tribunal de apelación debe limitarse a verificar si hubo prueba de cargo, si la denegación de otras pruebas propuestas carecía de fundamento o si las inferencias lógicas que llevan a deducir la culpabilidad han sido realizadas por el Juzgador de instancia de forma no arbitraria, irracional o absurda, no debiendo revisarse, de darse estos supuestos, las razones en virtud de las cuales se dio credibilidad a un testimonio o a otro, de la misma o de distintas personas, o si se dio determinado alcance a evidencias documentadas en el proceso, siempre que tales declaraciones o las evidencias documentadas se hubieran practicado o producido con observancia de los preceptos y principios constitucionales y de legalidad ordinaria.

Es decir, si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinarios y no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a la evidencias de su resultado, el Tribunal "ad quem" no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador "a quo" en la valoración de la prueba de acuerdo con las facultades que le confieren los artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117-3 de la Constitución. En definitiva, el principio de inmediación impone la necesidad de respetar los hechos que el Juez en primera instancia ha declarado probados en la sentencia apelada siempre que, se insiste, no exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o, finalmente, cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia.

CUARTO.-Pues bien, analizando las pruebas practicadas, la Sala ha de confirmar la resolución recurrida al existir correcta valoración por la juzgadora de instancia de las que se practicaron en la vista oral.

Los hechos declarados probados se integran perfectamente con la calificación por la que se condena a los ahora recurrentes, llegando el Tribunal de Instancia a dicha conclusión sobre la base de que ninguna duda cabe que los hechos han ocurrido tal y como se han declarado probados, debiéndose tener presente que la sentencia se basa en la valoración conjunta de la prueba, sobre la base de la declaración de la propia acusada, testificales, informes periciales, inspecciones, y la propia percepción y valoración conjunta de la prueba que es explicada con detalle en la resolución recurrida.

En dicha argumentación, no se aprecia por esta sala que exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o que los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o, finalmente, tampoco se observa que hayan sido desvirtuados por ninguna prueba practicada. Lo que no podemos hacer es sustituir la valoración objetiva e imparcial de la Magistrada Juez de Instancia, por la valoración parcial y subjetiva de la parte. Pues el resultado de la prueba practicada, apreciada en su conjunto, se concluye que "en fecha indeterminada, pero en todo caso antes del 21 de enero de 2020 Isabel, cuya sustancias personales obran en el encabezamiento de esta sentencia, sin disponer de la preceptiva licencia llevó a cabo una ampliación de unos 25 m² con cubierta de teja de la vivienda ya existente y además estaba realizando una obra en curso consistente en otra ampliación de la misma de unos 120 m² de planta aproximadamente, un porche de unos 20 m², así como un trastero de 6 m² en la parcela situada en el DIRECCION000, obras que fueron detectadas en la inspección llevada a cabo el 21 de enero de 2020. Estas obras han sido tasadas en 43.890,62 € y su demolición ha sido tasadas pericialmente en 19.879,32 €

Posteriormente en inspección realizada 11 de enero de 2022 se constató por agentes de la Policía Local que Isabel habían proseguido las obras de construcción realizando además de las construcciones ya indicadas un cerramiento de obra de unos 50 m² por 2 metros de altura, la adición de una planta abohardillada a la edificación de 120 m², una plataforma de hormigón de 30 m² junto a la vivienda y otra de 60 m² para colocar sobre ella una piscina de plástico, sombrilla de cuatro patas y un cobertizo de madera anclado a la plataforma con piezas metálicas.

La parcela referida que tiene una extensión superficial de 1500 m² y es una subparcela de la parcela catastral matriz NUM000 que tiene una superficie de 65.401 metros cuadrados".

A lo anterior, debemos de añadir que consta igualmente acreditado que dicha construcción no estaba autorizada, ya que "la calificación y clasificación del suelo es "suelo no urbanizable de especial protección por planificación territorial o urbanística", subcategoría "Vega del Río Guadalquivir" (SNU.EP.PTU.VG) según aparece en el plano "Suelo no Urbanizable. Clasificación, categorías y sistemas generales. Hojas dos.II.III" de la adaptación parcial del PGOU vigente, la Ley 7/2002 de 17 diciembre de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA), conforme al Decreto 11/2008 de 22 de enero, aprobada definitivamente en sesión plenaria celebrada el 21 de diciembre de 2009 y publicada en el BOP de Córdoba el 24 de marzo de 2010 número 54, la Ley 7/21 de uno diciembre de Impulso para la Sostenibilidad del Territorio en Andalucía (LISTA) ha derogado íntegramente la ley 7/2002 de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA) en su disposición derogatoria única. Conforme el artículo 14 de calificación y clasificación actual del suelo, la parcela es suelo rústico preservado por la ordenación territorial o urbanística en el ámbito especial de la Vega del río Guadalquivir por lo que se aplica el artículo 11.8.5 del vigente PGOU. Conforme a este precepto las obras no son autorizable es al no cumplir con el requisito de parcela mínima de 5 hectáreas y no tratarse de una instalación de uso primario". Además, no consta, por cuanto no resultaba posible su concesión, la existencia no ya de licencia, sino ni tan siquiera de solicitud de la misma por lo que consecuentemente carecía la acusada como promotora de la obra, de permiso alguno para acometer la obra realizada.

Sobre la alegación de la defensa de que concurre error invencible de prohibición, este habrá de ser acreditado por quien lo invoque, pues no se presume en ningún momento, sino que tiene que desprenderse con claridad de las circunstancias del caso. La apreciación del error tiene carácter excepcional al contradecir el principio general de que la ignorancia de la ley no excluye su cumplimiento por lo que el que alegue su concurrencia deberá demostrarlo de forma indicada.

En el presente caso, como señala la Sentencia recurrida: Es más, este caso el elemento intencional queda sobradamente acreditado por el propio proceder de la acusada ya que como se hace constar en la fotografia adjunta al acta de inspección ocular realizada el 11 de enero de 2022 (f. 31) inicialmente existía una construcción de 50 metros cuadrados cuya ilegalidad fue denunciada el 27 de marzo de 2012, por tanto desde esa fecha la acusada era plenamente conocedora de la ilicitud de su proceder, pese a lo cual amplió la edificación entre 2018 y 2020, tt pese a ser nuevamente denunciada e incoarse el procedimiento administrativo sancionador continuó construyendo.

A ello añadimos que en la esfera del profano es de todos sabido que es preciso solicitar licencia para llevar a cabo cualquier tipo de obra y la acusada no la ha solicitado, procediendo a llevar a cabo la construcción.

Tampoco afectan al actuar doloso y por tanto a la no concurrencia del error alegado el hecho de que haya construcciones muy próximas a la suya con servicios de suministros o que incluso el ayuntamiento le cobre el IBI de naturaleza urbana, ya que reiteramos que ni siquiera se preocupó de pedir licencia al ayuntamiento.

En otro orden de cosas, podría afirmarse la nula afectación que la obra realizada supone para el bien jurídico protegido, ya que se trata de una construcción que se encuentra junto a otras muchas de construcciones, algunas de varias plantas y constituyendo viviendas habituales y segundas residencias, y por tanto no existiendo afectación alguna al bien jurídico protegido. Pues bien, aplicando al presente caso la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, Sala Segunda, en su Sentencia STS 923/2020 de 11 de marzo de 2020, hemos de concluir que no queda excluida la antijuridicidad de la conducta llevada a cabo por los autores de este tipo de hecho, por que haya más construcciones en la zona, por el hecho de que se pague o no se pague contribución urbana o por el hecho de que las construcciones dispongan o no dispongan de los servicios de agua y luz o que la zona disponga de servicios municipales, o por qué la Junta de Andalucía esté construyendo o no este construyendo un punto limpio o cualquier otro servicio, pues lo relevante es que se haya llevado a cabo una construcción en suelo no urbanizable, no resultando de aplicación el principio de intervención mínima como criterio interpretativo, ya que en el tipo no se aprecia que el legislador no haya sido claro en su definición.

Igualmente, hemos de tener presente que la construcción tampoco podría autorizarse, ya que la finca tiene una superficie de 1500 m², muy por debajo de las 5 ha establecidas por la normativa vigente. Y finalmente, tener presente, que el ayuntamiento de Córdoba ya se desistió en su día del proyecto de innovación del PGOU publicado en el boletín oficial de la provincia de 18 de julio de 2018.

Luego, el hecho criminal es subsumible sin genero alguno de duda en el tipo penal calificado, habiéndose consumado el delito una vez que se ha llevado a cabo la construcción tal y como consta en el presente caso.

Por tanto, todos estos motivos de apelación deben ser desestimados.

QUINTO.-RESPECTO A LA DEMOLICIÓN POR INFRACCIÓN ARTÍCULO 47 CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA, DERECHO A LA VIVIENDA, solicita la recurrente que subsidiariamente, se acuerde la revocación del pronunciamiento respecto a la orden de demolición de lo construido, acordada en la sentencia referida.

Sobre esta cuestión, señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda en su STS 923/2020 de 11 de marzo de 2020, FJ 5º, que "por ello, como quiera que el art. 319.3 no señala criterio alguno, en la práctica se tienen en cuenta: la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el daño que causaría al infractor, en caso de implicarse solo intereses económicos o de verse afectados derechos fundamentales, como el uso de la vivienda propia; la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción, tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas; etc...

Por regla general la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción de la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables; o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración; y, en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial."

De conformidad con todo ello, la sentencia recurrida da cumplida y razonada respuesta de porque es procedente acordar la demolición de la obra para restaurar el orden jurídico vulnerado. Dicha argumentación consta, principalmente, en el Fundamento de Derecho Séptimo de la Sentencia recurrida, razonamientos que damos por reproducidos para evitar reiteraciones.

A ello añadimos, como bien señala el Ministerio Fiscal, que la STS 3801/2020, de fecha 18 de Noviembre de 2020, cita, resume y sistematiza la doctrina existente en torno a la demolición, estableciendo lo que denomina parámetros a tener en cuenta para decidir la demolición:

"1.- Con la demolición de la obra o reposición a su estado originario a la realidad física alterada se trata de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y táctica anterior a la consumación del medio.

- No puede apuntarse que la demolición es una medida excepcional en el contexto del art. 319.3 CP, sino que es la forma de restaurar el orden alterado en el territorio.

- La regla general en estos casos es que la demolición deberá acordarse "cuando conste patentemente que la construcción de la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración, y, en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial"

- La demolición no tiene un carácter imperativo e ineludible sin más, y no cabe el automatismo en una decisión de esta naturaleza por el hecho de que exista el delito. De ahí la referencia a la exigencia de motivar su adopción, exigencia que tiene un doble recorrido, pues también debe el Tribunal penal motivar su decisión cuando deniegue la solicitud formulada en tal sentido por alguna de las partes del proceso.

- No obstante, en el caso que se aprecie un delito contra la ordenación del territorio y urbanismo, la demolición debe ser la regla general. La demolición es definible como una consecuencia civil, una obligación de hacer derivada del delito, que conectaría con lo dispuesto en los arts. 109 y siguientes del CP relativos a la reparación del daño. De ello derivan importantes consecuencias, pues la reparación del daño, en la forma de demolición de la construcción no autorizada, se erige en la regla general, tal como literalmente impone el art. 109.1° del CP lo que supone que la lectura del art. 319.3° del CP no se puede interpretar en clave de mera potestad atribuida al órgano jurisdiccional dado el carácter ineludible que define a este tipo de medidas.

- El "en cualquier caso" con el que se inicia la redacción del artículo puesto en relación con la elección del verbo escogido en el predicado -"podrán"- sólo podemos interpretarlo en el sentido de que cuando el legislador menciona "en cualquier caso" se está refiriendo a que tanto los supuestos a los que se refiere el núm. 1º del precepto como los del núm. 2º, cabe la posibilidad de la demolición."

-Tras la reforma por LO 1/2015 del CP se podrá ahora condicionar la demolición por parte del juzgador penal a la constitución de garantías que aseguren el pago de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe por parte del responsable civil, todo ello en función de las circunstancias concurrentes y oída la Administración competente, lo que no implica sino una nueva limitación (de carácter temporal) a la aplicabilidad judicial de la medida de demolición.

-Aunque se reconozca el carácter no preceptivo de la orden de demolición, debe realizarse, pues, una interpretación restrictiva de la potestad que el legislador confiere al juez penal en este punto, de modo que éste sólo podrá dejar de ordenar la demolición en supuestos muy excepcionales.

- No podemos concluir que la infracción puede ser rentable si el infractor penal detecta que la medida general es la no demolición una vez que la obra ilegal está hecha. Si se lleva a cabo la infracción no puede existir una especie de aprovechamiento del delito si el juez no acordara la demolición y permitiera al infractor penal condenado por sentencia firme mantener la obra ilegal y disfrutar de ella. Sería algo así como disfrutar de las consecuencias del delitosin ninguna respuesta del Estado de derecho a lo ilegalmente construido más que la propia permisividad de disfrutar de las consecuencias del delito.

10.- La demolición evita que la infracción, no solo administrativa, sino lo que es más grave, penal sea un beneficio para el infractor, a fin de "consolidar" lo ilegalmente construido por el delito cometido. Y, además, que se produzca un "efecto llamada" para optar por la construcción ilegal en aquellos lugares en donde se prevea que aunque se les condene no se procederá a la demolición, lo que repercutiría en potenciar la ilegalidad urbanística por zonas concretas.

11.- No puede admitirse el criterio favorecedor de no demoler por construir ilegalmente y no se proceda a la demolición porque la casa es para residencia habitual. El derecho a utilizar una residencia habitual debe llevarse a cabo dentro de los cauces legales, no dentro de los cauces ilegales.

- No cabe admitir el derecho a la vivienda del infractor como argumento para construir ilegalmente con el amparo de que luego no se va a proceder a demoler lo indebidamente construido, y que se va a consolidar la vivienda para el infractor.

- No puede ampararse la idea de que si ya hay obra ilegal se puede llevar a efecto otra sin sanción de demolición.

- Es necesario tener en cuenta que la orden de demolición en el fallo penal deriva de la propia naturaleza de la medida de reposición.

15 - Es un contrasentido que construyendo ilegalmente en aplicación de una conducta tipificada en los apartados 1 o 2 del art. 319 CP, el infractor no solo no lo reconozca, sino que inste la medida civil de que se le deje residir en la vivienda ilegal, "pese a que se reconozca la existencia del delito".

- En puridad, la demolición no se trata de una pena ni de una responsabilidad civil derivada del delito, sino de una consecuencia jurídica del delito. Se crea aquí un híbrido entre la pena y la responsabilidad civil derivada del delito y, a pesar de invocar los artículos 109 y 110 CP que regulan la responsabilidad civil derivada de un delito, y no obstante reconocer que la obligación de demoler, se inscribe en el contexto normativo de las responsabilidades civiles derivadas del delito, pero niega a ésta dicha consideración y se tipifica como "consecuencia civil, obligación de hacer, consecuencia jurídica delito"

- Con ello, esta medida es una auténtica sanción como consecuencia del delito, aunque se trate de una medida de carácter reparatorio, pero de la propia ordenación del territorio. En el ámbito de la política criminal la demolición es medida disuasoria. No se trata de una pena, pues no está recogida en el catálogo de penas del CP sino una medida ligada a la reparación.

- La demolición ha de acordarse tan pronto se constate la existencia de la obra y ésta sea no autorizable y no legalizable.

- Se han apuntado, también cinco argumentos de peso a favor de la consecuencia de la demolición en los delitos del art. 319 1 y 2 CP, a saber: a.- Se trata de una obligación legal, de hacer a su costa b.- De un acto ilícito no puede nacer un derecho c.- Por motivos de prevención general d.- No tiene sentido diferir la demolición a un procedimiento administrativo posterior que hasta el momento se ha mostrado ineficaz a causa de la conducta rebelde y delictiva del acusado, e.- Para reforzar a la ciudadanía que cumple con la normativa urbanística.

- Pueden citarse como excepciones: a) cuando se trate de mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa; b) cuando se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a la norma la edificación o construcción; c) en atención al tiempo transcurrido entre la realización de la obra y la fecha de la sentencia firme.

- El que existan otras construcciones en la zona no es argumento suficiente para no acordar la demolición.

- No es factible, por ello, argüir la impunidad administrativa o desidia de los poderes públicos en su labor de policía urbanística para pretender que los jueces y tribunales no restablezcan la legalidad tratando de restaurar el bien jurídico protegido por el delito al estado en que se encontraba antes de ser lesionado".

En nuestro caso no concurre ninguna de las excepciones para que no se acuerde la demolición, ya que no se trata de mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa. Tampoco se han modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a la norma la edificación o construcción. Ni siquiera ha transcurrido excesivo tiempo entre la realización de la obra y la fecha de la sentencia. Además reiteramos que el que existan otras construcciones en la zona no es argumento suficiente para no acordar la demolición y que tampoco es factible argüir la impunidad administrativa o desidia de los poderes públicos en su labor de policía urbanística para pretender que los jueces y tribunales no restablezcan la legalidad tratando de restaurar el bien jurídico protegido por el delito al estado en que se encontraba antes de ser lesionado. Finalmente, la alegación del derecho a la vivienda que la condenada menciona, si a su derecho conviene, lo debe hacer valer en otras instancias.

SEXTO.-La Sala no aprecia que la recurrente haya incurrido en temeridad o mala fe a la hora de interponer el recurso de apelación, con lo que no procede imponerles las costas de esta instancia, que serán declaradas de oficio tal y como permite el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.