Sentencia Penal 469/2025 Audiencia Provincial Penal de Almería nº 3, Rec. 357/2025 de 04 de noviembre del 2025

PRIMERO.-Frente al pronunciamiento condenatorio contenido en la sentencia de instancia, se alzan la representación de los dos condenados, interesando se deje sin efecto la resolución combatida y en su lugar se les absuelva.

La representación de Argimiro, justifica su impugnación en varios motivos; en primer lugar, en base a un presunto error en la valoración de la prueba en relación con la sustancia intervenida; en segundo lugar, se alega un error en la valoración de la prueba en relación con el delito de defraudación eléctrica; en tercer lugar se alega una indebida inaplicación de la atenuante de confesión tardía del artículo 21. 4ª en relación con el 7ª del Código Penal; y por último en cuarto lugar, se alega una infracción de ley, por aplicación indebida y falta de motivación de la pena de los artículos 66 a 68 del Código Penal.

Por su parte, la representación de Ignacio, fundamenta su recurso en los siguientes motivos; en primer lugar, un error en la valoración de la prueba sobre la implicación de dicho acusado en los hechos; en segundo lugar, y en consonancia con el recurso del otro condenado, se alega un presunto error en la valoración de la prueba en relación con la sustancia intervenida, aduciendo los mismos motivos que el otro acusado del forma literal; en tercer lugar, se alega un error en la valoración de la prueba en relación con el delito de defraudación eléctrica, en los mismo términos que el otro recurrente; en cuarto lugar, también basado en los mismo motivos que el anterior recurrente, se alega una infracción de ley, por aplicación indebida y falta de motivación de la pena de los artículos 66 a 68 del Código Penal.

Sin embargo, analizadas las actuaciones, los argumentos tanto de los recurrentes como del Magistrado de instancia, y una vez visionada la grabación de la vista, hemos de concluir en la desestimación de ambos recursos.

SEGUNDO.-Empezando por el primer motivo del recurso interpuso por la representación de Ignacio, se justifica el mismo, en un presunto error en la valoración de la prueba sobre la implicación de mismo en el delito contra la salud pública, sin que error alguno se aprecie este Tribunal que justifique modificar la imparcial apreciación de la prueba realizada por el Magistrado de Instancia frente a la interesada del recurrente

Sostiene el recurrente que no se acreditó que el recurrente tuviera conocimiento ni participación en la plantación de marihuana intervenida, pues tan sólo se le apreció en dos ocasiones entrar en la nave, siempre acompañado por el otro acusado. Considera que aunque se le vio cargar bolsas, se desconoce su contenido. Resalta que la sustancias aprehendidas estaba escondida en un acceso cerrado con llave. A todo lo anterior agrega que aunque tenia llave del lugar, entraba con el otro acusado; el cual señala que este acusado no tuvo intervención en la plantación. Finalmente alegaba que la nave la utilizaba como almacenaje dado que trabaja en la construcción, sin que el hecho de ser amigo del coacusado, suponga su implicación en los hechos.

No puede sin embargo acogerse los alegatos de la parte. En efecto, la prueba que justifica la condena es prolija, abundante y suficiente. Analiza con detalle el Juzgador la prueba desarrollada en la vista, para concluir, con acierto en la implicación de ambos acusados en los hechos. De este modo se indica que la declaración de los dos acusados se torna poco creíble. En concreto, respecto de Argimiro, señala que admite ser responsable de la plantación, negando su implicación en el otro delito de defraudación de fluido eléctrico, y aunque trató de exculpar al otro acusado, considera el Juzgador que tal postura, "carece de todo valor probatorio, a la vista de las vigilancias y seguimientos en los que se observa a ambos dos acusados de forma conjunta".De igual modo descarta validez a las manifestaciones del ahora recurrente, considerando su declaración como "clara y meramente exculpatoria, frontalmente contradictoria por otro lado con el resultado de las vigilancias y seguimientos, y con las testificales practicadas".

De este modo, y aunque ambos acusados sostuvieron que el ahora recurrente carecía de relación con la plantación de marihuana intervenida, su postura no resulta creíble. Frente a la misma consta el resultado de las vigilancias policiales, de las que se da detenida cuenta en el atestado aportado, y del que dieron sobrada explicación en la vista los agentes intervinientes en las mismas. Como resultado de dichos seguimientos, pudo verse sin género de dudas al ahora recurrente entrar en la nave industrial portando su propia llave, lo que pone de manifiesto el dominio y control de la misma. En dichas vigilancias también se vio salir a ambos acusados con bolsas, ciertamente se desconoce su contenido, pero atendido que dentro de la nave solo habría objetos sin valor junto a una plantación, la lógica nos lleva a concluir, como hace el Juzgador, que lo que portaban dichas bolsas estaba relacionado con las ilícitas sustancias plantadas que fueron localizadas en el interior de la nave. La actuación conjunta apreciada por los agentes, constatando como incluso el ahora recurrente portaba una llave propia de la nave, en cuyo interior, tan solo se encontraba la plantación junto a objetos sin valor, determina que se concluya que su entrada solo podría tener como finalidad atender dicha plantación, lo que les hace a ambos responsables del delito enjuiciado.

Ya en el atestado, como se indica en la sentencia, destacaban los agentes la conducta de los acusados en sus deslazamientos, y como desde un primer momento, se aprecia la actuación conjunta de ambos acusados, por lo que "no cabe albergar duda alguna de su actuación conjunta, y rechazándose la tesis del acusado Ignacio y de su defensa de que iba accidentalmente y sin conocimiento de la plantación, observándose incluso al propio Ignacio abrir la puerta de la nave con sus propias llaves". Tal conducta unida a las "maniobras y movimientos claramente propios de medidas de seguridad o contravigilancia, como conducción errática por las inmediaciones de la nave para volver de nuevo a ella, o estacionamiento del vehículo a cierta distancia de la nave para llegar andando",ponen de manifiesto que ambos acusados participaban de la actividad de la plantación de sustancias ilícitas que fueron encontradas dentro de la nave referida.

Por más que la parte considere que su cliente desconocía la existencia de la referida plantación, dicha postura no puede ser compartida. Su conducta, descrita por los agentes y apreciada en el atestado, entrando con su propia llave junto al otro acusado a un lugar donde no hay nada de valor más que la referida plantación, unido a las medidas de seguridad adoptada en sus desplazamientos, pone de manifiesto su vinculo con las sustancias intervenidas.

La referencia a que utilizaba la nave como almenen, se torna injustificada, de un lado, pues no se acredita ni que tenga trabajo, ni que ejerza de albañil, como sostiene su defensa; y de otro, dado que ningún objeto servible o de valor se aprecia en la inspección ocular.

Así pues, resultando lógico y racional el juicio de valoración realizado en la instancia y gozando el material probatorio que lo sustenta de aptitud suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al recurrente, procede desestimar dicho motivo del recurso interpuesto.

TERCERO.-El segundo motivo del recurso interpuesto por la representación de Ignacio, coincide íntegramente con el primer motivo del recurso interpuesto por la representación de Argimiro, y se justifica en un presunto error en la valoración de la prueba en relación con la sustancia intervenida.

De este modo, consideran ambos recurrentes que hay un error en lo referente al pesaje de la sustancia intervenida, al haberse tenido en cuenta la totalidad de la planta de cannabis sativa, incluyendo las hojas, tallos, raíces y demás partes, en lugar de atenerse a las sumidas floridas o con fruto. Justifica tal postura en base a la doctrina del Tribunal Supremo que cita, que considera que solo deben valorarse las sumidades floridas, y considera que las partes de la planta las cannabis que no contienen el principio activo estupefaciente podrían quedar fuera del ámbito de fiscalización. Cita en apoyo a sus pretensiones tanto a resoluciones del Tribunal Supremo como de diversas Audiencias Provinciales. En base a lo anterior, y centrado en el presente caso, una vez analizado el informe pericial aportado, así como las explicaciones de la perito aportada, considera que de los cuatro lotes analizados, solo el primero contenía sustancia estupefaciente. Por ello, entiende que el peso asciende a 7.159?77 gramos, no superaría los 10 kilos necesarios para apreciar la notoria importancia.

Sin embargo, no puede acogerse la postura de los recurrentes. Aun cuando ciertamente la doctrina jurisprudencial no ha sido unánime en la materia, el criterio de esta Audiencia mantenido en el tiempo, en sentencia como la de 11 de enero de 2024 o de 17 de julio de 2025, lleva a concluir que "las hojas de la planta de cannabis si integran el tipo penal del articulo 368, teniendo la consideración de droga toxica y sustancia psicotropica. Albergan THC que es el principal compuesto psicoactivo que se encuentra en la planta de cannabis".

Tal conclusión es acorde a la doctrina del Tribunal Supremo, reflejada en sentencias como la STS 306/2022 de 25 marzo, según la cual el cultivo es un acto típico de naturaleza progresiva, por lo que es apreciable, de manera consumada, desde que la planta esté "en condiciones de servir a la finalidad que se persigue con el mismo, cual es la extracción de los productos naturales necesarios para obtener su fruto".En consecuencia, resulta irrelevante que algunas de las hojas no estén floridas, siempre y cuando las mismas contenga THC, como se resalta en el informe pericial aportado.

Como indicábamos en las resoluciones citadas, "conforme al apartado u) del artículo 1 de la Convención, las sustancias que merecen la consideración de estupefacientes son las contenidas en la "Lista I", "Lista II","Lista III" y "Lista IV" del Anexo de la Convención, siendo así, que por lo que a los derivados del cannabis se refiere, únicamente se mencionan el "cannabis y su resina y los extractos y tinturas del cannabis" en la Lista I y el "cannabis y su resina" en la Lista IV; debiendo entenderse por "cannabis" , según el apartado b) del artículo 1 "las sumidades, floridas o con fruto, de la planta de la cannabis (a excepción de las semillas y las hojas no unidas a las sumidades) de las cuales no se ha extraído la resina, cualquiera que sea el nombre con que se las designe".

De ahí que el Tribunal Supremo concluya que, cuando de marihuana se trata, a los efectos del artículo 368 CP sólo ha de considerarse sustancia estupefaciente las sumidades, floridas o con fruto, y la resina separada, en bruto o purificada, obtenida de las mismas, careciendo de dicha consideración las partes leñosas de la planta, las ramas, las raíces, las semillas y las hojas no unidas a las sumidades.

Ahora bien, el Juzgado limita su análisis, sin tener en cuenta la particular naturaleza de la acción típica, el cultivo. Como indica la STS 306/2022 de 25 marzo , invocada por la parte apelante, con cita de otras, "hemos considerado en múltiples resoluciones que el cultivo de la marihuana (aunque su nivel de THC no llegue al 0,40 por 100), es revelador de forma unívoca y de manera clara de la voluntad de cometer el delito contra la salud pública objeto de acusación, incluso en casos de THC 0,3%, de las plantas de marihuana intervenidas existe una proximidad espacio-temporal respecto de lo que, en el plan del autor supone la consumación del delito contra la salud pública " .

Añade la sentencia: "(...) el cultivo como tal entra dentro de dicha tipicidad, en razón de la consideración del delito contra la salud pública como de peligro abstracto (...).

Ahora bien, la tipicidad que se predica de todo cultivo, en tanto que pone en peligro el bien jurídico protegido, no significa sin más que el delito alcance el grado de consumación por la sola acción de su plantación o semillado: se requiere que tal cultivo se encuentre en condiciones de servir a la finalidad que se persigue con el mismo, cual es la extracción de los productos naturales necesarios para obtener su fruto.

...

La STS 457/2007, de 29 de mayo (RJ 2007, 4816), declara con toda rotundidad que el delito no se comete sólo en casos de explotación industrial sino de cultivo con destino al consumo de terceros ... Y lo cierto es que esta modalidad de droga no precisa de la extracción de la sustancia activa (cannabinnol), sino que una vez secas las hojas de las plantas, se hallan en condiciones de ser consumidas, de modo similar a las hojas del tabaco. De ahí que el peso de la droga incautada solo se refiera a las hojas secas, que contienen sustancia activa,evidenciándose así que se ha procedido con corrección en el pesaje de la marihuana. (...) "

En el caso sometido a nuestra revisión, atendido el contenido del informe pericial, unido a los folios 99 y ss, y del que se dio explicación en la vista por la perito, se reflejaba el análisis de cuatro lotes diferentes. La inclusión del primer lote en la modalidad delictiva, ninguna duda ofrece, y así lo admite la parte, pues se trataría de 7159?77 gramos de cannabis con una riqueza de 11?92%. Los otros tres lotes, son los que la parte trata de excluir, al entender que se tratarían de meras hojas de planta de cannabis.

Sin embargo, se indica en dicha pericial que se trataría de hojas de cannabis con THC en las mismas. De este modo se reflejan los siguientes datos sobre esos lotes:

- El lote segundo son 3040?62 gramos de hoja de planta de cannabis con un THC de 2?44;

- El tercer lote, son 3931?9 gramos de hoja de planta de cannabis con un THC de 3?1;

- El cuarto lote, son 129?52 gramos de hoja de planta de cannabis con un THC de 4?79.

Las cantidades reflejadas en estos tres últimos lotes, no se catalogan por el perito como "cannabis" de la Lista I del Convenio Único de 1961 sino como "hojas de la planta de cannabis"del art. 28 del mismo. Sin embargo, no se puede ignorar que los tres lotes reflejan que las sustancias tenían un porcentaje de THC presente, pese a que todavía no han desarrollado sumidades, es decir, que contienen una cantidad nada despreciable del principio activo del cannabis. El tetrahidrocannabinol (THC), es el principal constituyente psicoactivo del cannabis, y esta incluido en la Lista de sustancias psicotrópicas sometida a fiscalización internacional de conformidad con el Convenio de Sustancias Psicotropicas de 1971.

Por todo ello, coincidiendo con el Juzgador, concluimos que los cuatro lotes deben ser sumados, teniendo en cuenta que la pericial se refiere al peso neto seco, es decir, después de eliminar las partes de la planta no sometidas a fiscalización y de dejar que pierda la humedad propia de la misma. Como quiera que el resultado supera el límite de 10 kg establecido por una reiterada jurisprudencia como umbral para apreciar el subtipo agravado de notoria importancia del art. 369.1.5ª CP, procedía la aplicación de dicho precepto, y por ende, procede la desestimación dicho motivo del recurso.

CUARTO.-El siguiente motivo de impugnación de la sentencia reflejado en ambos recurso, se justifica por un presunto error en la valoración de la prueba en relación con el delito de defraudación eléctrica. Sin embargo, y al igual que con el anterior motivo, ningún error en la valoración de la prueba aprecia este Tribunal que justifique alterar las conclusiones del Juzgador.

No discute ninguno de los recurrentes la realidad de este delito, cuestionando la implicación de sus clientes, habida cuenta que no son titulares del contrato de arrendamiento (folio 62), celebrado dos años antes de los hechos, desconociéndose desde cuento existe dicho enganche ilegal. Sin embargo, no pueden acogerse los alegatos de la parte.

La realidad del delito de defraudación de fluido eléctrico previsto y penado en el art. 255.1.1º del Código Penal, se torna indubitado como señala la sentencia de instancia "con fundamento o presupuesto en las actas de inspección e informe técnico de la compañía eléctrica, valorados como prueba documental y ratificados en el juicio oral."

Partiendo de lo anterior, y ante la prueba practicada, podemos concluir que en el presente caso, se dan todos los requisitos de tipo que justifican la condena de los recurrentes. El delito comporta en su parte objetiva, la comisión de la defraudación utilizando la electricidad, que en el presente caso se obtiene mediante el enganche en la nave que fue objeto de registro, y por otra parte la acción por parte de los acusados, es una conducta dolosa y con ánimo de lucro, ya que se han beneficiado del consumo de electricidad sin proceder a abonar ni los gastos de conexión a la acometida a la red eléctrica ni del consumo de electricidad, siendo irrelevante quién hubiese realizado materialmente el "enganche" pues lo cierto es que se aprovechaban de ello, utilizando de manera fraudulenta la energía eléctrica, como define el art. 255 del CP .

Por todo lo expuesto, acreditada la realidad del enganche ilegal desde un primer momento (folio 19), evidenciado una vez, se procedió al registro de la nave (folio 21), pudiendo comprobarlo por los técnicos de la compañía eléctrica Endesa (folio 60) y se valoró por la ulterior pericial aportada (folio 126), se concluye indubitablemente en la comisión de referido delito, del que serían responsables ambos acusados, que se beneficiaron del consumo de electricidad para poder desarrollar la labor de cultivo de la marihuana aprehendidas, sin haber abonado ni los gastos de conexión a la acometida a la red eléctrica ni del consumo de electricidad, y sin que su falta de implicación en el contrato de alquiler sea relevante, pues como ya hemos indicado, es irrelevante quién hubiese realizado materialmente el "enganche" pues lo cierto es que ambos acusados se aprovechaban de ello.

Por todo ello, como hemos anticipado en modo alguno pueden ser compartidos los criterios del recurrente, por lo que ningún error puede admitirse que se haya producido al valorar la prueba, y por tanto, debe desestimarse dicho motivo del recurso interpuesto.

QUINTO.-Alegaba también la representación de Argimiro, como motivo de su recurso, una indebida inaplicación de la atenuante de confesión tardía del artículo 21. 4ª en relación con el 7ª del Código Penal. Justifica su postura habida cuenta que sostenía que su cliente había reconocido los hechos que se le imputaban contribuyendo al esclarecimiento de los hechos, como se refleja en la propia sentencia

Sin embargo tal petición en modo alguno puede ser admitida. Según la doctrina del Tribunal Supremo (así en sentencias como la de 25 de enero de 2000, entre otras muchas), los requisitos integrantes de la atenuante de confesión del articulo 21.4 del Código Penal, serán los siguientes:

1º Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción.

2º El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable.

3º La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial.

4º La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial.

5º La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla.

6º Tiene que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante.

Como señala el Tribunal Supremo, se requiere que se trate de una declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la aplicación de la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el "factum", introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido. Su fundamento consiste en la conducta del sujeto que tiende a reparar el orden jurídico quebrantado, haciendo a las autoridades un relato veraz de los hechos que facilite la investigación; conducta ésta que mitiga el reproche penal. Por eso, no cabe su apreciación cuando la confesión resulta tendenciosa, equívoca, falsa, ocultando o tergiversando aspectos relevantes o esenciales de la realidad, como ocurre en el presente caso

En base a lo anterior, en el presente caso, ninguna confesión se produce que justifique aplicar la referida atenuante. En primer lugar, dado que la misma no tiene lugar antes de que el procedimiento se dirigía contra el acusado, sino que se produce en el acto de la vista, habiéndose acogido durante toda la instrucción a su derecho a no declarar, por lo que en nada colaboraron sus manifestaciones en el esclarecimiento de los hechos. Constaban en la causa ya suficientes pruebas de cargo para su condena, aun cuando no hubiese confesado, sin que su reconocimiento haya supuesto el descubrimiento de nuevos hechos. Además sus manifestaciones no son ni sinceras ni completas, pues no reconoce la vinculación del otro acusado en los hechos, limitándose su reconocimiento a los hechos evidenciados por la actuación policial. Por tanto, no se trata ni de una confesión veraz en lo sustancial, ni completa, ni previa, ni que colabore a esclarecer los hechos, por ello, no puede aplicarse dicha atenuante.

SEXTO.-Por último, ambos recurrentes aducen de forma mimética como ultimo motivo de su recurso, alegandolo de forma subsidiaria, una infracción de ley, por aplicación indebida y falta de motivación de la pena de los artículos 66 a 68 del Código Penal.

De este modo se afirma que se ha fijado la pena impuesta, sin justificar dicha decisión. Se afirma que se ha fijado la pena máxima basándose en el pesaje de la sustancia aprehendida, a pesar de que el mismo en su totalidad asciende a poco más de 7 kilos.

En modo alguno puede prosperar la pretensión de los recurrentes. Por más que mantengan que la pena es desproporcionada, tal alegado no puede ser compartido.

En efecto, baste para ello, atender a que la parte considera que la sustancia ilícita que justifica la condena, no excede los 10 kilos que justifican la modalidad agravada de notoria importancia, señalando en sus recursos, que tan solo se intervino algo más de siete kilos, postura que como ya hemos analizado, es descartada por este Tribunal

Fijado lo anterior, lo cierto es que la pena impuesta, lejos de ser desproporcionada, se encuentra tan próxima a su limite mínimos, que no justifica ninguna especial motivación.

En efecto, el Magistrado Juez de Instancia puede imponer la pena la extensión que estime adecuada dentro de los limites legales, siempre que justifique las razones de dicha imposición. En el presente caso, la condena se produce en base a la pena prevista en el articulo 369 del Código Penal, que fija una en superior en grado a la prevista en el artículo anterior, es decir, una pena de tres años a cuatro años y seis meses. Dentro de ese limite se fija la pena de tres años y un mes, como decimos, tan próxima al limite mínimo, que no justifica ninguna especial motivación. En cualquier caso, se señala en la sentencia que se fija dicha pena, atendida "la cantidad aprehendida (que excede la cantidad determinante de la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia, pero cercana a ese límite), de modo que se permita así penar con criterios de proporcionalidad en su grado o pena mínima conductas o circunstancias de menor entidad, gravedad, o aprehensión de cantidades menores que las aquí obtenidas".

Respecto del segundo delito, previsto y penado en el articulo 255 del Código Penal, castigado con penas de multa de tres a doce meses, se fija una condena a la pena de 6 meses de multa a razón de 10 euros de cuota diaria, de igual modo dentro del margen inferior de la pena, justificando dicha decisión "atendido el enganche ilegal declarado probado y la cantidad defraudada por el mismo".

Por todo ello, como anticipábamos, tampoco puede acogerse esta pretensión de los recurrentes, al entenderse que ninguna infracción legal se ha producido al fijar la pena, ni falta de motivación puede ser predicada en la decisión adoptada.

SÉPTIMO.-Por todo ello, ha de desestimarse el recurso y por ende, debe ser confirmada la resolución recurrida, sin que se aprecien, no obstante, motivos para hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, que serán declaradas de oficio ( art. 240.1º LE Crim.).

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.