Sentencia Penal 43/2025 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 735/2024 de 04 de marzo del 2025

PRIMERO: Concluye la Sentencia de Instancia, dictada con fecha de 18 de Junio de 2024:

"Que debo ABSUELVO y ABSUELVO a Mariano, con NIE NUM000, del delito de HURTO por el que venía siendo acusado en el presente procedimiento y, sin embargo, debo CONDENAR y CONDENO a Mariano, con NIE NUM000, como autor penalmente responsable de un delito de RECEPTACION, previsto y penado en el artículo 298.1 del Código Penal , previamente definido y por el que es alternativamente acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 18 meses de PRISION con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con imposición de las costas del procedimiento".

Frente a la citada sentencia se interpone RECURSO DE APELACION por parte de la defensa de la condenada.

Afirma el recurrente que se ha producido un error en la valoración de la prueba que afecta tanto a elementos fácticos como a algunos de los elementos típicos, en cuanto no queda acreditado el ánimo de lucro y el conocimiento del hurto por parte del condenado Mariano. Dice, en primer lugar, que no ha quedado acreditada la existencia del móvil objeto de la sustracción y, en segundo lugar, que hasta que no llega la citación del Juzgado el ahora condenado siguió utilizando el teléfono sin dudas sobre la procedencia del mismo.

Plantea, asimismo, indefensión por el hecho de que la Magistrada-Juez interrogó al acusado con anterioridad a las partes sobre los hechos objeto de acusación.

El MINISTERIO FISCAL impugna el RECURSO DE APELACION planteado de contrario.

SEGUNDO: Con respecto a la cuestión planteada subsidiariamente, esto es, indefensión por el hecho de que la Magistrada-Juez interrogó al acusado con anterioridad a las partes sobre los hechos objeto de acusación, si bien no es muy ortodoxo no se justifica en que sentido esta irregularidad le ha producido indefensión.

TERCERO: Con respecto a la primera de las cuestiones planteadas, tal como hace la Sentencia de esta misma Audiencia Provincial (sección 3ª) n.º 201/2018 de 10 de septiembre de 2018 en un supuesto similar "se deban efectuar una serie de consideraciones de carácter general , ya que como se señala en sentencia de esta Sala de 19 de enero de 2.017 y de 22 de enero de 2.018 :" La presunción de inocencia como, los Tribunales Constitucional y Supremo, han declarado reiteradamente que el derecho constitucional, reconocido también en los más relevantes tratados internacionales, que asiste a todo acusado en un proceso penal ha ser tenido por inocente subsiste a menos que las acusaciones prueben lo contrario mediante pruebas de cargo practicadas en legal forma, como regla general en el acto del juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad y la conclusión probatoria se motive expresamente en la sentencia, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

Dicho de otro modo, el derecho fundamental a la presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto en un proceso penal si no se ha practicado en legal forma en el mismo una mínima prueba de cargo, racionalmente acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en ellos del acusado.

Y la carga material de dicha prueba de cargo corresponde exclusivamente a la parte o partes acusadoras y no a la defensa, que puede también proponer medios de prueba , pero no se ve sometida a la probatio diabolica de tener que demostrar que no ha ocurrido el hecho del que se le acusa.

Dicho derecho constitucional a la presunción de inocencia se distingue del principio jurisprudencial "in dubio pro reo", que opera ya en el ámbito de la valoración de la prueba y que presupone la existencia de esa mínima actividad probatoria de cargo a la que nos hemos referido.

De acuerdo con este principio, no debe considerarse probada la existencia de un hecho constitutivo de ilícito penal, si subsiste en el juzgador la duda racional de si se cometió o no, una vez aplicadas al enjuiciamiento las pertinentes reglas de lógica, ciencia y experiencia. T.C. sentencias nº 44/1987, de 9-4 ; 44/89, de 20-2 ; 103/95, de 3-7 ; 23/2000, de 14-2 ).

En relación con la alegación en fase de recurso de vulneración del derecho a la presunción de inocencia , el T.S., establece persistentemente en sentencias 1418/2005, de 13-12-2005 , que el órgano competente para resolverlo debe realizar una triple comprobación:

.-En primer lugar, si la sentencia apelada apoya su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él.

.-En segundo lugar, si dicha prueba ha sido practicada en legal forma.

.-Y, en tercer lugar, si la conclusión probatoria se motiva expresamente en la sentencia impugnada, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

Al ser el motivo fundamental del recurso la errónea valoración de la prueba lo anterior debe examinarse a la luz de la doctrina relativa a la errónea valoración de la prueba recogida en la Jurisprudencia del T. S. que ha establecido reiteradamente en interpretación del art. 741 de la L.E.Cr . que la valoración de la prueba en el juicio penal debe ser realizada por el Juez de Instancia y de acuerdo con el principio de la libre valoración y en conciencia, lo que no supone la admisión de arbitrariedad, sino que se deberán tener en cuenta en esa valoración pruebas de cargo existentes, y que las mismas sean suficientes, practicadas con sujeción y respeto a los principios de inmediación, oralidad, publicidad y concentración y en presencia de las partes.

La revisión de la valoración de la prueba que ha efectuado en la sentencia recurrida el Juez a quo, se debe concretar a la forma en que se han practicado o desarrollado en el plenario las pruebas , si existen pruebas de cargo, y si la valoración efectuada obedece a las reglas de la lógica, experiencia y de la sana crítica ( SS.T.C. 17-122-85, 23-6-86 , 13-5-87 , 2-7 - 0 , 4-12-92 , 3-10- 94 ), y únicamente debe ser rectificado, bien cuando no existe al imprescindible marco probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien, cuando un detenido examen de las actuaciones revele un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" a tal entidad que imponga la modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, o más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella valoración haya sido llevada a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que debe calificarse de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( SS. T.C. 1-3-93 , S.T.S. 29- 1-90 )."

TERCERO: En el caso de autos la Magistrada-Juez declara como HECHOS PROBADOS los siguientes:

Probado y así se declara que, el acusado José, con NIE NUM001, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito y sin consentimiento de su legítimo titular, sobre 03:00 horas del día 15 de agosto de 2021, en consuno con otro varón, se aproximó a Pascual en el DIRECCION000 de la localidad de Aretxabaleta y le sustrajo un teléfono móvil marca Apple modelo Iphone 11 valorado en 480 euros, una tarjeta de Osakidetza, el número de identificación de extranjero y una tarjeta de autobús.

Por sentencia nº 79/2024 dictada por este juzgado en fecha 20 de febrero de 2024 se condenó al acusado José, como autor penalmente responsable de un delito de hurto, previsto y penado en el artículo 234 del Código Penal .

En fecha no identificada, pero, en todo caso, antes del 14 de septiembre de 2021, el acusado Mariano, mayor de edad, con NIE NUM000, en situación irregular en España, y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, adquirió el citado teléfono móvil, a sabiendas de su procedencia ilícita y con ánimo de lucro, a José.

El citado teléfono no ha sido recuperado"

Y en cuanto a las cuestiones planteadas, dice la Sentencia:

"En el caso de autos, como he señalado anteriormente, no se discute el delito contra el patrimonio antecedente: está probado que José, con NIE NUM001, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito y sin consentimiento de su legítimo titular, sobre 03:00 horas del día 15 de agosto de 2021, en consuno con otro varón, se aproximó a Pascual en el DIRECCION000 de la localidad de Aretxabaleta y le sustrajo un teléfono móvil marca Apple modelo Iphone 11 valorado en 480 euros, una tarjeta de Osakidetza, el número de identificación de extranjero y una tarjeta de autobús.

Así resulta probado por sentencia de este juzgado de fecha 20 de febrero de 2024 por el que se condenó al otro acusado en este procedimiento, José, como autor penalmente responsable de un delito de hurto, previsto y penado en el artículo 234 del Código Penal .

Asimismo, resulta probado y no se discute que el teléfono móvil sustraído fue utilizado desde el 14/09/2021 por el abonado a la línea telefónica NUM002 quien resulta ser el acusado Mariano con NIE NUM000( folio 18).

El conocimiento por parte del acusado Mariano del origen ilícito del teléfono móvil que previamente había sido objeto de un delito de hurto y el ánimo de lucro del mismo se deduce de circunstancias tales como: a) de la propia declaración del acusado en el plenario al reconocer que tenía conocimiento de la sustracción del teléfono móvil que poseía al menos desde el día siguiente a la sustracción puesto que el denunciante se acercó a él diciéndole que le habían sustraído el teléfono móvil y reclamándole su devolución aunque luego vaciló y manifestó que tenía conocimiento desde que fue citado para declarar como investigado; b) El comportamiento observado por el propio acusado que, pese a tener la oportunidad de hacerlo cuando compareció el día 4 de abril de 2022 para declarar como investigado sobre los hechos ante el Juzgado de Instrucción de (Folio 104) no fue hasta dos años después, el 2 de mayo de 2024, al declarar en el plenario nuevamente cuando explicito la condiciones y circunstancias como había adquirido el teléfono controvertido ( al otro acusado José y pagando 300 euros). Es decir, el acusado se mantuvo callado más de dos años hasta que dio la que él pudo considerar una explicación plausible sobre las circunstancias de la adquisición, por su parte, del teléfono móvil hurtado; c) la conducta del acusado consistente en enajenación del teléfono móvil previamente hurtado y con conocimiento de que se enajenaba el teléfono móvil anteriormente sustraído es un hecho que procede de la propia declaración del acusado al reconocer en el plenario que, una vez tuvo conocimiento del origen ilícito del teléfono móvil, se lo entregó a un amigo al que ni siquiera identifica. Como he señalado anteriormente, es indiferente una transmisión, onerosa o no, venta, permuta, donación etc puesto que el ánimo de lucro puede consistir en pura y simplemente dar a los bienes el caprichoso destino que le plazca. El acusado, conocido el origen ilícito del teléfono móvil que poseía, debió devolver el teléfono y entregarlo a las autoridades, pero prefirió quedárselo y, según manifiesta, entregárselo a un amigo; d) La forma ciertamente irregular de la adquisición del teléfono por parte del ahora apelante al haberla llevado a cabo sin factura, sin contrato y sin recibir del vendedor los accesorios que, normalmente, acompañan a la compra de un objeto de aquella naturaleza, como el cargador.

La ponderación conjunta de todos estos indicios permite concluir de forma cerrada, racional y lógica que concluir que el acusado conocía el origen ilícito del teléfono móvil previamente hurtado que poseía y su ánimo de lucro, por lo que procede la condena de Mariano, como autor de un delito de receptación previsto y penado en el artículo 298.1 del Código Penal , tal y como ha solicitado el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas como calificación alternativa".

Pues bien, si bien el RECURSO DE APELACION es confuso (gran parte de su extensa redacción discute la ajenidad del bien sustraído,cuestión que no es propia del procedimiento que nos ocupa, en que el acusado es absuelto del delito de HURTO y con respecto a la que ya existe una Sentencia, firme, que condena a José por dicha sustracción) su leif motiv es el error en la valoración de la prueba (en general) razón por la cual no cabe sino analizar, tal como hemos expuesto ut supra, la racionalidad y suficiencia de dicha valoración.

Y, llegados a este punto, entendiendo que la convicción de la Juzgadora se alcanza en base a inferencias que toman, como punto de partida, diferentes indicios no podemos sino específicar cuál es la ponderación que el Tribunal puede hacer de la misma, en esta alzada.

Así, la ya vetusta sentencia del Tribunal Supremo de 4-10-2002 señala que:

"a falta de prueba directa de cargo, también, la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que los elementos constitutivos del delito se establezcan no sobre la base de simples sospechas, rumores o conjeturas, sino a partir de hechos plenamente probados o indicios, mediante un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano que se explicite en la sentencia condenatoria.

Más concretamente, la sentencia del TS de 30-4-2002 enuncia las exigencias que debe reunir la prueba de indicios para ser tenida en cuenta de forma procesalmente correcta:

1) Que estén plenamente acreditados.

2) De naturaleza inequívocamente acusatoria.

3) Que sean plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa.

4) Que sean concomitantes el hecho que se trate de probar.

5) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí", añadiendo que "en cuanto a la deducción o inferencia es preciso: a) Que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia. b) Que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

A este respecto debe señalarse que la cualidad del recurso de apelación, siendo un recurso ordinario y a fin de compatibilizarlo con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del que forma parte el derecho a la segunda instancia, no es otra que la de posibilitar la revisión por parte de un órgano distinto y superior de la prueba practicada en primera instancia, de modo que lo que se trata es de colocar al órgano ad quem en la misma posición en la que se encontraba el órgano a quo cuando dictó sentencia, con la única proscripción de la reformatio in peius.

Ello debe relacionarse con la configuración del recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de "novum iudicium", con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador "ad quem" asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez "a quo", no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba , pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez "a quo" (por todas, SSTC 172/1997, de 14 de octubre F. 4 ; 120/1999, de 28 de junio , FF. 3 y 5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ). Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECriminal otorga al Tribunal "ad quem" deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art 24 de la C.E "

Pues bien, en el caso que nos ocupa esta Sala no puede compartir la conclusión condenatoria de la Sentencia de Instancia pues, entendemos, la inferencia realizada por la Juzgadora no respeta los criterios que nuestro Tribunal Supremo señala para considerar suficiente una prueba meramente indiciaria para enervar la presunción de inocencia. Y nos explicamos.

La Sentenciadora concluye condenando en base a los siguientes elementos que señala "indiciarios":

"a) de la propia declaración del acusado en el plenario al reconocer que tenía conocimiento de la sustracción del teléfono móvil que poseía al menos desde el día siguiente a la sustracción puesto que el denunciante se acercó a él diciéndole que le habían sustraído el teléfono móvil y reclamándole su devolución aunque luego vaciló y manifestó que tenía conocimiento desde que fue citado para declarar como investigado"

La declaración del investigado es confusa, efectivamente. Mas reconoce, finalmente, que no tuvo conocimiento de la sustracción del teléfono hasta el día en que fue citado como investigado lo cual resulta coherente, como veremos, con lo expuesto por la propia Juzgadora en el punto c)

"b) El comportamiento observado por el propio acusado que, pese a tener la oportunidad de hacerlo cuando compareció el día 4 de abril de 2022 para declarar como investigado sobre los hechos ante el Juzgado de Instrucción de (Folio 104) no fue hasta dos años después, el 2 de mayo de 2024, al declarar en el plenario nuevamente cuando explicito la condiciones y circunstancias como había adquirido el teléfono controvertido ( al otro acusado José y pagando 300 euros). Es decir, el acusado se mantuvo callado más de dos años hasta que dio la que él pudo considerar una explicación plausible sobre las circunstancias de la adquisición, por su parte, del teléfono móvil hurtado";

El comportamiento del acusado durante la Instrucción no puede ser tomado como indicio en su contra.

Tiene derecho a no declarar y a no dar razón de la posesión del teléfono que, indiciariamente, poseía.

Que finalmente diera una explicación (que la propia Juez califica como "plausible" y no la diera antes no puede ser considerado como indicio para construir una inferencia "en su contra.

"c) la conducta del acusado consistente en enajenación del teléfono móvil previamente hurtado y con conocimiento de que se enajenaba el teléfono móvil anteriormente sustraído es un hecho que procede de la propia declaración del acusado al reconocer en el plenario que, una vez tuvo conocimiento del origen ilícito del teléfono móvil, se lo entregó a un amigo al que ni siquiera identifica. Como he señalado anteriormente, es indiferente una transmisión, onerosa o no, venta, permuta, donación etc puesto que el ánimo de lucro puede consistir en pura y simplemente dar a los bienes el caprichoso destino que le plazca. El acusado, conocido el origen ilícito del teléfono móvil que poseía, debió devolver el teléfono y entregarlo a las autoridades, pero prefirió quedárselo y, según manifiesta, entregárselo a un amigo";

O mucho nos equivocamos o esto es, precisamente, un contraindicio y no un indicio de la voluntad, delictiva, del acusado.

El hecho de reconocer que cuando sabe que el procedimiento se dirige contra él "vende" el teléfono móvil (o se deshace de él, nos da lo mismo) supone que en el momento inicial no tenia conocimiento de lo ilícito que resultaba "adquirirlo" para ayudar al responsable a eludir las consecuencias del delito o de que había sido sustraído.

No concurriría, en definitiva, el elemento subjetivo del injusto y no cabría hablar de receptación.

Contrario sensu,venderlo al saberlo sustraído, si bien podría constituir un ilícito diverso (que no es objeto de acusación) no puede servir para construir los HECHOS PROBADOS en la forma en la que estos han quedado redactados ( el acusado adquirió el citado teléfono móvil, a sabiendas de su procedencia ilícita y con ánimo de lucro, a José)

"d) La forma ciertamente irregular de la adquisición del teléfono por parte del ahora apelante al haberla llevado a cabo sin factura, sin contrato y sin recibir del vendedor los accesorios que, normalmente, acompañan a la compra de un objeto de aquella naturaleza, como el cargador".

Ciertamente, esto sí es un indicio susceptible de ser empleado en la inferencia. Sin lugar a duda.

Ahora bien, tal como hemos anticipado o los indicios son plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa.

A juicio de esta Sala no estamos ni ante un supuesto ni ante el otro.

Descartados como indicios "utilizables" a) b) y c) por las razones ya argüidas, d) esto es, haber adquirido el teléfono sin factura y sin recibir los accesorioses algo tan habitual en el tráfico jurídico que no puede ser considerado, per se,de especial potencia acreditativa.

No deja de ser frecuente, en venta ambulante, que los dispositivos móviles se enajenen sin su caja precintada, sin cargador (actualmente algunas fabricantes como SAMSUNG no incorporan al cargador, siquiera, a sus modelos originales) y sin factura (a veces, siquiera sin ticket).

Que el ahora acusado hubiera llevado a cabo tal adquisición en esas condiciones (que, por cierto, no se explicitan en HECHOS PROBADOS) no implica deducir, sin ningún género de dudas, como pretende la Sentencia de Instancia, que el acusado llevara a cabo la adquisición a sabiendas del origen ilícito del terminal y con ánimo de lucro.

No se expresa ningún otro elemento que podría haber sido determinante para construir la deducción (tal como el precio o que el comprador conocía al vendedor o que conocía el dispositivo por ser de un conocido o porque no podía ser objeto de desbloqueo) y, en consecuencia, esta Sala no puede avalar, como se defiende en la Instancia, que la conclusión unívoca del único indicioque, como acreditado (que ni siquiera eso) podemos tener en cuenta para construir la inferencia indiciaria sea la más perjudicial para el acusado, esto es, que sea responsable del delito objeto de acusación.

Caben, sin duda, otras explicaciones más favorables al reo y, sin ir más lejos, que no fuera consciente, en el momento de la adquisición, de que el móvil fuera sustraido por mucho que lo hubiera comprado en la calle, sin ticket y sin cargador.

Procede, en consecuencia, ESTIMAR el RECURSO DE APELACION intentado por la defensa REVOCANDO la Sentencia dictada y acordando la libre absolución del denunciado.

Fallo