Sentencia Penal 64/2025 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 824/2023 de 04 de abril del 2025

PRIMERO.-PRESUNCIÒN DE INOCENCIA:

La presunción de inocencia exige para el dictado de sentencia condenatoria que se practique en el acto del juicio con estricto cumplimiento de los principios de oralidad, inmediación y contradicción, prueba de cargo suficiente que acredite de manera plena la participación del acusado en el hecho enjuiciado.

También , del principio anterior derivan dos consecuencias, a saber:

1- La carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación.

2- Y subsidiariamente, para el supuesto de que se produzcan dudas de la participación del acusado en el hecho enjuiciado, deben despejarse en el sentido de absolver al acusado, de conformidad con el principio "in dubio pro reo".

La presunción de inocencia puede enervarse mediante prueba directa, fundamentalmente, testifical o prueba indirecta, indiciaria.

La utilización de un único testimonio, aun cuando sea el de la víctima, puede ser hábil para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, para que tal testimonio pueda ser utilizado, es necesario que concurran las siguientes notas:

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones del acusado y de la víctima que pudieran conducir a deducir de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad.

b) Verosimilitud del testimonio en cuanto que el testimonio de la víctima ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que lo doten de aptitud probatoria.

c) La persistencia en la incriminación.

SEGUNDO.- CALIFICACION JURIDICA:

El Ministerio Fiscal y la Acusaciòn Particular califican los hechos en un delito de abuso sexual del art 183 del C.Penal vigente en el momento de los hechos.

El delito de abuso sexual se define como la realización de actos atentatorios a la indemnidad o libertad sexual de otra persona, sin violencia ni intimidación y sin el consentimiento de esta última, y presenta tres modalidades de conducta :

. -La primera o tipo básico consiste en el abuso sin consentimiento y sin violencia o intimidación.

. -La segunda, es el tipo cualificado, cuando el sujeto pasivo es menor de 16 años o persona privada de sentido o con abuso de su trastorno mental.

.- y la tercera cuando el consentimiento viene viciado por la situación de prevalimiento.

Siendo el bien jurídico protegido no solo la expresada libertad sexual , sino que también, han de tenerse muy especialmente en cuenta los derechos inherentes a la dignidad de la persona humana, el derecho al libre desarrollo de la personalidad y la indemnidad e integridad sexual de los menores e incapaces, cuya voluntad, carente de la formación necesaria para poder ser considerada verdaderamente libre, no puede ser siempre determinante de la licitud de unas conductas que, sin embargo, podrían ser lícitas entre adultos.

La sentencia del T.S. de 14 de julio de 2.016 recoge que : " El tipo básico viene caracterizado por la jurisprudencia por la concurrencia de los siguientes elementos : a) Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual , en principio sin que represente acceso carnal. b) Ese elemento objetivo puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de consentir libremente. c) Un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuricidad la conducta y que se expresa en el clásico "ánimo libidinoso" o propósito de obtener una satisfacción sexual.

El elemento subjetivo, por tanto, dice la sentencia del T.S. de 18 de noviembre de 2014 :" exige el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que se ejecuta, lo que implica a su vez la conciencia de afectación del bien jurídico. Tradicionalmente se ha requerido la concurrencia de un ánimo tendencial consistente en el llamado ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual . Generalmente, tal ánimo concurrirá en la conducta del sujeto, pues es precisamente lo que la explica. Sin embargo, no puede descartarse la posibilidad de ejecución de actos que por su propia naturaleza o contenido son claramente atentatorios a la libertad o indemnidad sexual de la víctima, en los que, sin embargo, el propósito del autor sea diferente al antes referido. En esos casos, la conducta objetiva es suficiente para entender cumplidas las exigencias del tipo , pues sin duda se afecta a la libertad sexual de la víctima. Desde el aspecto subjetivo, para afirmar el dolo basta con el conocimiento del peligro creado con la acción, de manera que será suficiente con que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, puede afectar negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima. Ello sin perjuicio de que este aspecto venga acreditado cuando de los hechos resulte la concurrencia de aquél ánimo, pués de ser así, el conocimiento antes mencionado será evidente".

Es decir, la doctrina jurisprudencial del Supremo Tribunal ya ha excluido el ánimo libidinoso de los delitos de abusos sexuales , siendo lo relevante que el acto sexual en si mismo considerado constituye un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviere el autor de la acción ( sentencia del TS 22 de junio de 2.016 )".

TERCERO.- PRUEBA EN EL ACTO DEL JUICIO:

En el acto del juicio se practicó prueba preconstituida de la menor , prueba testifical de la madre , la abuela y la tía de la menor , prueba pericial de las integrantes del Equipo Psicosocial , interrogatorio del acusado y prueba documental.

Testifical:

Se procede a la audiciòn de la prueba preconstituida de la menor.

1.- Marí Jose:

"El acusado era la pareja de su madre , era una fuente de apoyo y convivían en el piso de el y también para su hija , le brindaba apoyo con su hija , es algo ha arruinado su vida ,y trata sobrevivir día dia.

Eran las 12 de al mediodia era la covid , él en el salón y la niña se despertó y al escuchar se estaba el riendo y dijo voy al baño y si me necesitas llámame y en cinco minutos entro y lloraba y se agarraba su partes y ella se levanto asustada y la niña no le decía nada y no se quitaba de las partes , pensó le ha bajado la regla le bajo las bragas y le dijo Anton "me ha tocado mi potota" y se le vino el mundo encima pensar dejaba a su hija con una persona enferma, salio de la habitación y él sentado en una mesa y le dijo lo que le habia dicho la niña y él lo negó y la niña entre llantos y gritos le dijo" tu lo has hecho" y ella se encerro en la habitación y comporto para su hija hiciera su necesidades allí. Llamo a su madre se lo comento y ella se lo tomo como si no hubiera pasado nada , al día siguiente él se le acerco y le dijo que era verdad y que fue que estaba jugando en la habitación cuando ella sabía que él estaba en el salón y le dijo que no quería nada y era capaz de hacer cosas sí le hacia daño a su hija , se sintió vulnerable al estar en casa de él y su madre no decir nada y su hermana dormida y le comento lo que la niña le habia dicho y se creyo a la niña se lo dijo a ella , tenia miedo y a la semana o semana media le dijo que se iba y se quedo en el trabajo de su mama que trabajaba interna y su madre tocaba ese tema como si no hubiera pasado nada , no tenia donde ir su familia le dio la espalda no dormia solo pensaba en irse de la casa la niña lloraba y llamó a su medico y le dio para dormir ella, no sabia donde buscar ayuda ella estaba incomoda su madre quería que la niña dijera lo contrario y le dijo no te metas en rollos y además eres emigrante y no te van a creer y la niña no quería volver allí y fue a servicios sociales necesitaba ayuda salir de la casa y le dijeron tenia denunciar y le dieron plano para ir a la policía y le dijo a su hermana habia denunciado y esta se lo comento a su madre que estaba incomoda , le dijo le iba dar para el colegio y se olvidara de eso y el señor les dijo desocuparan la casa y más cayeron sobre ella.

La niña le dijo tocamiento por encima de la ropa a los días le dijo en el baño pero ella no siguió insistiendo.

La niña le conto a su hermana Blanca , su madre le movia como para que cambiara de versión y como el señor le habia dicho habia sido jugando su madre le creía mas a el.

Su hija tenia pesadillas por la noche y no dormia porque estaba en un alberge de DIRECCION001 le movieron a otro alberge en San Sebastian y mas tarde logro fuera atendida.

En el momento de los hechos ella y su hermana dormida y el acusado.

Defensa:

La niña le dijo estaba en el baño y él le toco por encima de la ropa , y días más tarde le dijo de que no ,pero no quiso insistirle más eso fue a los días.

Desde el suceso una semana en la misma vivienda con Blanca y el novio de esta ese mismo día en la noche de su comida le apartaba la mitad dársela a la niña y la niña dijo que porque me vas a hacer lo mismo , el lo negó y le dijo fue jugando a los días.

El dia de los hechos lo negó de manera firme y el dia siguiente que accidentalmente se lo dijo en la cocina no lo oyo nadie solo ella.

El día de los hechos cuando hablaba con Anton y le preguntaba si le habia hecho algún tocamiento se lo negó la niña si estaba presente y le dijo que lo habia hecho.

Vivia vivienda desde 2.018 no pagaba nada , antes habia estado Blanca , y cuando vino ella y su hija su hermana y su pareja vivian en el mismo piso.

Anton se ocupaba de la niña la llevaba a los columpios colegio , se portaba maravilloso por la niña , no vio ningún comportamiento no adecuado , la niña no quería quedarse con él , no andaba bien las cosas bien con su mama y le dijo le entregaba a su hija con toda la confianza mientras la niña no dija nada todo esta bien, eso unos meses antes no sabe.

Anton y su madre y la niña fueron de vacaciones a Valencia se portaba bien con la niña como un padre.

En la vivienda en el momento de los hechos vivian ella , Anton ,la menor y su hermana y su novio , su madre trabajaba de interna".

2.- Inmaculada:

"No es pareja del acusado , en mayo de 2.020 eran pareja , no estaba en la casa, trabaja interna , recibió llamada de su hija llorando diciendo que la niña al ir a hacer pis al baño y fue y Anton en el ordenador que la niña se fue a sentar y Anton le toco la potota y le dijo a su madre que Anton me toco la potota , llego por la tarde y le pregunto a Anton y le dijo que no , se lo negó y hablo con su nieta ese mismo día y le dijo que Anton me tocó la pototo , así me toco la potota y su hija y su nieta una semana más y se fueron a donde ella trabajaba.

Con su hija se fue de donde trabaja se fue a un alberge y ya no tenían relación.

AP:

El no le dijo habia sido accidental , siguió siendo pareja de Anton y no le pregunto por este tema , el negó no le dio ninguna explicación.

No le llamó por teléfono fue personalmente por la tarde, antes de esto no habia visto nada raro respecto a la niña trabajaba interna no solia estar en casa , él la llevaba a clase la cuidaba , fueron pareja unos meses más y la relación se acabo.

Cuando le pregunto cara a cara sobre lo sucedido y lo negó le creyo , se fue a un alberge y perdió la comunicación con su hija , hasta después a los años más o menos , en la casa Blanca y su novio , Marí Jose y la menor les acogio por ser su pareja.

Y fueron a Valencia a un camping con la menor de vacaciones la relación fluida familiar y sus hijas iban a casa de los padres de Anton a DIRECCION002".

3.- Blanca:

"A Anton era la pareja de su mama , en mayo de 2.020 vivia en casa , vivian su hermana su sobrina y su chico , estaba ese dia en casa durmiendo y cuando se levanto su hermana le comento lo que habia sucedió su sobrina habia ido al baño se habia ido a sentar con Anton y le habia tocado su partes y se fue a la habitación asustada y le dijo a su hermana le habia tocado la potota , su sobrina le dijo tia Blanca Anton me toco la potota el mismo día de los hechos.

Cuando su hermana le pidió explicación a Anton ella durmiendo. No recuerda cuando llego su madre a la casa , su hermana le llamó y le contó los hechos , no recuerda si ese día fue su madre a casa de Anton.

Pregunto a Anton sobre los hechos dice que no , hablo con su madre de estos hechos y a raíz de estos de hechos de 14 de mayo estuvieron unos días más su hermana y su sobrina y se fueron a casa donde su madre trabajaba interna.

Hablo con su madre de estos hechos de lo que habia sucedido y su madre hablo con Anton de los hechos Anton negaba los hechos.

Ella y su novio se quedaron desde los hechos unos días más y se fueron a buscar un piso para vivir.

Cuando tiempo convivieron Marí Jose la niña con ella y su novio en el piso con Anton dos años.

Anton cuidaba a la niña la llevaba la colegio , al parque , la cuidaba si estaba libre , si vio algo inadecuado respecto a la menor estaba encantada con él y una vez habia tamborrada y fue a acompañara a la niña llego Anton se le quedo mirando y empezó a llorar y le dijo que no quería Anton estuviera allí que quería que se fuera , si castigaba a la menor que ella sepa no , le llevaba al colego si no podían los de casa , la iba traer.

Era la pandemia y estaban confinados su madre si le obligaba a hacer deberes a la menro que no, que no recuerda si tenia tareas la menor.

Si su madre estuvo presencialmente para hablar con Anton no lo recuerda.

No le comento su hermana que al dia siguiente Anton le dijo que le habia tocado accidentalmente".

PERICIAL:

Gloria Y Otilia:

"Se ratifican informe.

La prueba preconstituida que con cinco años no tenia patología alguna , dificultades mantener la atención quería ir a pintar , no quería hablar , hubo reconducir entrevista varias veces y a falta de relato libre y extenso no se pude valorar la testimonio la credibilidad y pero si hablaba en dos ocasiones me ha tocado potota , no habia motivaciones secundarias , pero la menor habia estado en presencia del acusado y su madre que hablaron tras en el evento y no puede descartarse la influencia de ello.

Ni motivaciòn secundaria de la madre destacaba habia buen relación con el investigdo una figura de cuidador menor cuando la madre trabajaba y solian jugar juntos.

No se percibe afectación a los hechos.

La niña relata que cuando su madre fue a donde Anton le dijo como le vuelvas a tocar te mato puede ser indicio de la realidad".

EL ACUSADO:

"Acogió en su casa al hija y nieta de su pareja , vivian en mayo Marí Jose , la niña , Blanca su pareja y él , Marí Jose y la niña dormían en un cuarto , estaba a las 14 de mayo a las 12 en casa Marí Jose , la niña y Blanca , el estaba en la mesa comiendo en el comedor y la niña se levanto ir al baño, paso a su lado fue al baño y no hubo ningún tipo de contacto físico no le toco en la zona genital ni siquiere encima de la ropa no se explica porque la niña le dijo su madre le habia tocado la potota , no oyo a la niña llorara , Marí Jose va adonde él y le pide explicaciones y le dijo la niña me ha dicho le has tocado jurame que no es así y el le dijo no le habia hecho nada.

Marí Jose dice que el dia siguiente le dijo le habia tocado jugando que no le dijo eso.

Cuando hablo con él la menor presente cuado hablo con el estaba mirando a la madre no dijo nada que el sepa.

Era pareja de la abuela no le llamo , entraba trabaja al mediodía y fue a trabajar y no habló con la abuela de la niña al día siguiente fue a su casa la abuela por la tarde pero al día siguiente no esta seguro al cien por cien , fue a trabajar y no va a casa hasta la 11 y media o 12 y a raíz de lo ocurrido unos días más en su casa una semana o semana y media Marí Jose y su hija.

Defensa:

El siempre a la familia cuando le han preguntado lo ha negado y que explicación que la madre diga que le ha tocado y siempre le dijo que no cuando le espeto varias veces esa mañana , la niña presente y la niña normal y durante la semana y media posterior si hubo algún incidente no , la niña hacia intentos de acercarse y él se apartaba.

Fueron con la niña y la vuelta de vacaciones , iba a recogerla al colegio cuando ella no podía nunca le ha reprochado ninguna conducta indecuada , que no le tocaba el pelo , cuando se rie solo es porque oye el youtube , nunca le ha reconocido que le toco accidentalmente que no".

Prueba documentalconsistente en el informe del Equipo Psicosocial.

CUARTO.- DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA: PRUEBA PRECONSTITUIDA Y PERICIALES DE CREDIBILIDAD DE MENOR :

En este supuesto , la prueba principal es la prueba preconstituida de la menor por lo que se enunciara la jurisprudencia en cuanto a los princpios y requisitos que rigen dicha prueba y de otro lado , igualmente de la doctrina sobre los dictamenes periciales de credibilidad que acompañan usualmente a la misma.

I.-No puede dejar de efectuarse aproximación a la cuestión a los principios y requisitos de la prueba preconstituidacon la sentencia de esta Sala de 11 de julio de 2.019 lo que implicara examinar la doctrina y jurisprudencia existente en torno a la misma , así : "En sentencia del T.S. de 14 de octubre de 2.014 expone que:"Esta cuestión ha sido ya abordada por esta Sala en otros precedentes, sentando una doctrina jurisprudencia que se recoge en la STS. 470/2013 de 5.6 ) y que parte en que la doctrina del Tribunal Constitucional y la de esta Sala imponen la exclusiva validez de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral a los efectos de enervar la presunción constitucional de inocencia, pero admiten determinadas excepciones que, con carácter general, exigen el cumplimiento de una serie de presupuestos y requisitos.

Esta doctrina ha sido ratificada, de modo reciente, en la STC de 28 de febrero de 2013 y en la STS 220/2013, de 21 de marzo () , que consideran que es conforme a la Constitución, en limitadas ocasiones, integrar en la valoración probatoria el resultado de las diligencias sumariales de investigación si las mismas se someten a determinadas exigencias de contradicción

En concreto, se condiciona la válidez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial al cumplimiento de una serie de presupuestos y requisitos, clasificados como: a) Materiales: que exista una causa legítima que impida reproducir la declaración en el juicio oral; b) Subjetivos: la necesaria intervención del Juez de Instrucción; c) Objetivos: que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado el Abogado del imputado, a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo; y d) Formales: la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el art 730 de la L.E.Criminal , o a través de los interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron en el juicio oral.

Asimismo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción no lesiona en todo caso los derechos reconocidos en los párrafos 3 d ) y 1 del art. 6 CEDH , siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral, y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado; esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e interrogar a su autor bien cuando se prestan, bien con posterioridad ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski , caso Lüdi ; 23 de abril de 1997, caso Van Mecheleny otros).

Como el Tribunal de Estrasburgo ha declarado (STDH de 27 de febrero de 2001, caso Lucà), " los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6º del Convenio cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario".

Nuestra Jurisprudencia ( SSTS 96/2009 de 10 de marzo ) , 743/2010, de 17 de junio , 593/2012, de 17 de julio y 19/2013, de 9 de enero , entre otras) admite esta forma de reproducción del testimonio del menor, apoyándose para ello en la normativa internacional, aceptada por España, que autoriza la ausencia del menor en el proceso penal en casos de delitos contra su libertad sexual, sin que ello suponga "per se" una vulneración del art. 14 PIDC P o del art. 6.3.d) CEDH ) , en lo relativo al derecho de todo imputado a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él.

Esta línea interpretativa encuentra su refrendo en la Convención de Derechos del Niño, aprobada por Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y en vigor en España desde el 5 de enero de 1991 ( art. 96.1 C E ) ), así como en la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15/03/2001 ( arts. 8 y 1 5), posición que a su vez viene avalada por nuestro art. 39 4º C E ) ("los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos").

Incorporando así dicha normativa internacional a nuestro ordenamiento procesal, la más moderna jurisprudencia, ya citada, opta por una ampliación del criterio de "imposibilidad" de testificar en el juicio oral de los arts 448 , 777.2 y 797.2 de la L.E.Criminal (procedimientos ordinario, abreviado y urgente, respectivamente), de conformidad con la cual, junto a los obstáculos materiales para la realización del testimonio, habrán de ser incluidos también aquellos casos en los que exista un riesgo cierto de producir con dicho testimonio en sede de enjuiciamiento graves consecuencias para la incolumidad psíquica y moral de menores de edad víctimas de delitos de contenido sexual, de forma que, en estos supuestos, nada impide incluir entre los casos de imposibilidad aquéllos que implican desconocer o dañar ese nuevo interés de la infancia protegido por la ley ( sentencia del T.S. 743/2010 de 17 de junio) .

De hecho, dicho valor ha sido incorporado a nuestro Derecho positivo a través de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor () , cuyo art. 11. 2 menciona como principios rectores de la actuación de los poderes públicos "la supremacía del interés del menor" (apartado a)) y "la prevención de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal" (apartado d)), a lo que se añade en el art. 13. 3 que en las actuaciones de protección "se evitará toda interferencia innecesaria en la vida del menor".

Es más, en su art. 1 7, la propia LO contempla el mandato de que "en situaciones de riesgo de cualquier índole que perjudiquen el desarrollo personal o social del menor, que no requieran la asunción de la tutela por Ministerio de la Ley, la actuación de los poderes públicos deberá garantizar en todo caso los derechos que le asisten y se orientará a disminuir los factores de riesgo y dificultad social que incidan en la situación personal y social en que se encuentra y a promover los factores de protección del menor y su familia".

Como recuerda la sentencia del T.S. 96/ 2009 de 10 de marzo , antes citada, el art. 3. 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño ) precisa que "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los Tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés supremo del niño".

En idéntica dirección apunta el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) en su Sentencia de 16 de junio de 2005 (asunto C-105/200 3, conocido como "caso Pupino", en el que la víctima era una niña de tan sólo cinco años de edad) cuando declara que la Decisión Marco 2001/220/JAI, del Consejo, de 15/03/2001, relativa al Estatuto de la Víctima en el Proceso Penal (que preveía su incorporación al Derecho interno de cada Estado antes del 22/03/2002), debe interpretarse en el sentido de que "el órgano jurisdiccional nacional debe poder autorizar que niños de corta edad que aleguen haber sido víctima de malos tratos presten declaración según unas formas que garanticen a dichos niños un nivel adecuado de protección, por ejemplo, fuera de la audiencia pública y antes de la celebración de ésta ".

Efectivamente, así parece desprenderse principalmente del art. 2. 2 de la Decisión ("Los Estados miembros velarán por que se brinde a las víctimas especialmente vulnerables un trato específico que responda de la mejor manera posible a su situación"), del art. 3 ("Los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para que sus autoridades sólo interroguen a la víctima en la medida necesaria para el proceso penal") y del art. 8. 4 ("Los Estados miembros garantizarán, cuando sea necesario proteger a las víctimas, y sobre todo a las más vulnerables, de las consecuencias de prestar declaración en audiencia pública, que éstas puedan, por resolución judicial, testificar en condiciones que permitan alcanzar ese objetivo, por cualquier medio adecuado compatible con los principios fundamentales de su Derecho").

El órgano jurisdiccional estará, pues, obligado a tomar en consideración todas las normas del Derecho nacional y a interpretarlas, en la medida de lo posible, a la luz de la letra y finalidad de dicha Decisión Marco, pues las Decisiones son vinculantes, siendo evidente el indudable alcance e incidencia de esta concreta Decisión en casos como el que nos ocupa ( sentencia del T.S. 743/ 2010 de 17 de junio ).

A tenor de dicha STJUE, es asimismo deber de los Tribunales interpretar la normativa interna ajustándose a los términos de las Decisiones Marco (apartados 33 y 34 STJUE y punto 36 de las conclusiones), con el único límite del respeto a los principios de seguridad jurídica e irretroactividad de las normas sancionadoras o no favorables, quedando proscritas las interpretaciones "contra legem", que no pueden cobijarse en la mencionada regla (apartados 44 y 47 de la sentencia).

Como recuerda la citada sentencia 96/ 2009 de 10 de marzo el asunto "Pupino " viene a reconocer por vía interpretativa un efecto directo a las Decisiones Marco, al tener en última instancia el Juez nacional que dar efectividad a sus determinaciones, con los límites citados y no obstante el silencio, las ambigüedades o las oscuridades que puedan afectar al sistema jurídico interno ( sentencia del TS 743/ 2010 de 17 de junio ) .

En la muy reciente sentencia del TS 19/2013 de 9 de enero , se reitera que " atendiendo a los compromisos internacionales contraídos (Convención de las Naciones Unidas de 20 noviembre 1989, sobre los Derechos del Niño y Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal), hemos apuntado que nuestro ordenamiento procesal y la jurisprudencia constitucional y de esta Sala que lo interpreta - y STC 174/2011, 7 de noviembre ) , entre otras- no son ajenos a estas necesidades".

" Así, a través de los arts 433 , 448 , 455 , 77 , 731 bis , 777.2 y 797.2 de la L.E.Criminal es posible, ya desde la fase de instrucción, dar protección a los intereses de la víctima sin desatender el derecho de defensa, acordando que la exploración de los menores se realice ante expertos, en presencia del Ministerio Fiscal, acordando su grabación para una posterior utilización y asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes; como es legítimo que la exploración se realice, en todo caso, evitando la confrontación visual con el inculpado, a cuyo fin se utilizará cualquier medio técnico que lo haga posible, previéndose expresamente la utilización de la videoconferencia como procedimiento de realización del interrogatorio".

Como quiera que en los delitos de abuso sexual , usualmente, la declaración del menor es la única prueba directa sobre los hechos, pues las restantes suelen limitarse a relatar lo que el menor ha narrado o a evaluar las condiciones en las que narró los hechos o su credibilidad (SSTEDH caso P. S. contra Alemania; caso W. contra Finlandia; caso D. contra Finlandia), el centro de atención recae naturalmente sobre las garantías que han de rodear la exploración del menor, y la forma en la que la misma puede introducirse en el debate del juicio oral.

En la delimitación precisa de cuales hayan de ser esas precauciones mínimas que han de establecerse en favor de la defensa para, al mismo tiempo, dar protección a la víctima y garantizar un juicio con todas las garantías, resulta esclarecedor y relevante el canon fijado en la reciente STEDH de 28 de septiembre de 2010, caso A. S. contra Finlandia , en la que señala "... quien sea sospechoso de haber cometido el delito debe ser informado de que se va a oír al menor, y debe tener una oportunidad de observar dicha exploración, bien en el momento en que se produce o después, a través de su grabación audiovisual; asimismo debe tener la posibilidad de dirigir preguntas al menor, de forma directa o indirecta, bien durante el desarrollo de la primera exploración o en una ocasión posterior".Son estas las garantías mínimas que, conforme a la jurisprudencia del TEDH, han de observarse.

En definitiva, la síntesis de los pronunciamientos del TEDH que han sido citados indica que la protección del interés del menor de edad que afirma haber sido objeto de un delito justifica y legitima que, en su favor, se adopten medidas de protección que pueden limitar o modular la forma ordinaria de practicar su interrogatorio. El mismo puede llevarse a efecto a través de un experto (ajeno o no a los órganos del Estado encargados de la investigación) que deberá encauzar su exploración conforme a las pautas que se le hayan indicado; puede llevarse a cabo evitando la confrontación visual con el acusado (mediante dispositivos físicos de separación o la utilización de videoconferencia o cualquier otro medio técnico de comunicación a distancia); si la presencia en juicio del menor quiere ser evitada, la exploración previa habrá de ser grabada, a fin de que el Tribunal del juicio pueda observar su desarrollo, y en todo caso, habrá de darse a la defensa la posibilidad de presenciar dicha exploración y dirigir directa o indirectamente, a través del experto, las preguntas o aclaraciones que entienda precisas para su defensa, bien en el momento de realizarse la exploración, bien en un momento posterior.

De esta manera, es posible evitar reiteraciones y confrontaciones innecesarias y , al mismo tiempo, es posible someter las manifestaciones del menor que incriminan al acusado a una contradicción suficiente, que equilibra su posición en el proceso.

Asimismo la sentencia del TS 925/2012 de 8 de noviembre señala que " ese tipo de preconstitución facilita el enjuiciamiento pues impide la contaminación del material probatorio e introduce desde el primer momento en una prueba de especial fragilidad como es el testimonio de niños, la garantía de la contradicción. De esa forma además se logra una más eficaz tutela de la víctima menor en consonancia con la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal.....con la muy reciente Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo ) y el Consejo de 25 de octubre; o con la Convención del Consejo de Europa sobre protección de la infancia contra la explotación y el abuso sexual , hecha en Lanzarote el 25 de octubre de 2007, firmada por España el 12 de marzo de 2009 (arts. 30 o 35 , que alientan una serie de medidas como la necesidad de que las declaraciones de niños y niñas, se desarrollen en lugares adecuados y sean conducidas por expertos especialmente capacitados para ello y que su número sea limitado y el estrictamente necesario, así como que se adopten medidas para que dichas entrevistas sean grabadas y que dichas grabaciones puedan ser aceptadas como prueba en el juicio oral)".

(...) Como se ha argumentado por los especialistas, no se trata solo de consideraciones victimológicas, que por sí mismas serían suficientes, sino que también concurren poderosas razones epistémicas que aconsejan esa práctica: se elude el riesgo de empobrecimiento de los testimonios ocasionado por el transcurso del tiempo o de contaminación a los que se muestran especialmente permeables los testimonios de niños de corta edad. La concurrencia de un profesional experto en la realización de esas entrevistas tiene un valor especial, aunque desde luego resulta irrenunciable la dirección y supervisión judicial y la contradicción asegurada por la presencia de todas las partes ( STEDH caso S.N. contra Suecia, de 2 de julio de 2002 ; sentencia del Tribunal de Luxemburgo en el conocido caso Pupino, de 16 de junio de 2005 ; así como STC 174/ 2011 de 7 de noviembre y STS 96/ 2009 de 10 de marzo .

Podemos concluir, en suma, con la reciente sentencia del T.S. 19/2013 de 9 de enero , que nuestra jurisprudencia no avala el desplazamiento caprichoso del principio de contradicción ni del derecho de defensa por el simple hecho de que la víctima sea un menor de edad. La presencia de un niño en el proceso penal no permite un debilitamiento de las garantías que informan la valoración probatoria. Pero esa afirmación no es incompatible con la irrenunciable necesidad de preservar otros bienes que también convergen en el acto de enjuiciamiento y que cuentan con una tutela reforzada de nuestro sistema jurídico".

En definitiva , la síntesis de los pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos indica que la protección del interés del menor de edad que afirma haber sido objeto de un delito justifica y legitima que, en su favor, se adopten medidas de protección que pueden limitar o modular la forma ordinaria de practicar su interrogatorio. El mismo puede llevarse a efecto a través de un experto (ajeno o no a los órganos del Estado encargados de la investigación) que deberá encauzar su exploración conforme a las pautas que se le hayan indicado, (la exploración por expertos en caso de menores de corta edad no solo resulta adecuado para su protección sino que también lo es para fortalecer la fiabilidad de sus manifestaciones, pues la intermediación del experto puede disminuir el impacto emocional de la entrevista al tiempo que favorecer la adecuación del lenguaje utilizado a su comprensión lingüística); puede llevarse a cabo evitando la confrontación visual con el acusado (mediante dispositivos físicos de separación o la utilización de videoconferencia o cualquier otro medio técnico de comunicación a distancia); si la presencia en juicio del menor quiere ser evitada, la exploración previa habrá de ser grabada, a fin de que el Tribunal del juicio pueda observar su desarrollo, y en todo caso, habrá de darse a la defensa la posibilidad de presenciar su desarrollo y dirigir directa o indirectamente, a través del experto, las preguntas o aclaraciones que entienda precisas para su defensa, bien en el momento de realizarse la exploración, bien en un momento posterior. Conocer la existencia de la exploración, acceder a su contenido mediante su grabación audiovisual y tener la posibilidad procesal de cuestionarla, durante su realización o en un momento posterior (ya sea en fase de investigación o en el juicio oral) indicando aquellos aspectos adicionales sobre los que la defensa considera debe ser interrogados, son las tres claves de la contradicción debida en estos casos, pues no cabe olvidar que la contradicción que es posible ejercer en cada caso "se articula atendiendo a las peculiaridades de la prueba de que se trate" ( STC. 155/2002 de 22.7)".

II.-Respecto al informe de los peritos sobre credibilidad de los menores la sentencia del T.S. de 14 de octubre de 2.014 viene a recordar: " La psicología del testimonio nos adiverte sobre la mayor permeabilidad del testimonio de los menores al influjo de preguntas sugestivas. El menor tiene menos recursos para sustraerse a la tendencia tanto de dar la razón al adulto interrogador cuando percibe gestos de asentimiento o de complacencia con su declaración; como de retractarse cuando percibe que sus respuestas no son del agrado de quien le entrevista. Está muy inclinado a ajustarse a la versión que espera que ofrezca. La técnica de interrogatorio de un menor requiere ciertas habilidades de las que normalmente carecen los profesionales del ámbito forense. Debe primarse la narración libre en los primeros momentos y ser muy escrupulosos para expulsar cualquier atisbo de sugerencia o sobreetendidos. Cuando el primer interrogatorio del menor no se ajusta a los parámetros deseables puede quedar contaminada la prueba: el menor repetirá la versión que ha adquirido a sus ojos el marchamo de versión "oficial", la que satisface las expectativas que el investigador ha depositado en él.

Otra vez encontramos que las motivaciones victimológicas confluyen con otras de naturaleza epistemológica que aconsejan que el interrogatorio sea dirigido o supervisado por un profesional que disponga de esas habilidades en relación al testimonio de menores , habitualmente un psicólogo, o, en su caso, personal investigador con una formación específica.

El entorno de la entrevista es otro factor a tomar en consideración. También aquí confluyen razones victimológicas -propiciar un ambiente amable, alejado de la solemnidad fría de los estrados o de una oficina judicial, y evitar que el menor se vea sometido a la mirada escrutadora y a veces hostil de una multiplicidad de profesionales; con las epistemológicas -un ambiente adecuado estimula la espontaneidad del menor , y facilita su expresividad y memoria-.

En términos generales el exceso de publicidad se revela como perjudicial para las declaraciones de menores en casos de abuso sexual. Es una evidencia la afirmación de que la protección de la víctima aconseja disminuir la publicidad a lo estrictamente indispensable, preservando en todo caso los datos de identidad y la imagen del menor .

La valoración del testimonio del menor presenta ciertas peculiaridades respecto de otro tipo de testimonios. Los estudios psicológicos sobre la materia arrojan unas conclusiones y unos cánones y criterios de valoración que no pueden ser despreciados: debe propiciarse la entrada de esos elementos periciales de valoración de la credibilidad del testimonio de menores , mediante peritajes de psicólogos que, sin suplantar la función judicial, coadyuven con la misma. En otro orden de cosas conviene reseñar que las declaraciones de los menores son especialmente aptas. para ser objeto de dictámenes sobre credibilidad realizados por especialistas en psicología. Hay que situar esa pericia en su ámbito adecuado y hay que exigir profesionalidad. No cualquier psicólogo está capacitado para ese tipo de prueba, que, por otra parte, nunca puede suplantar el papel del Juzgador. La pericial facilitará pautas para la valoración. Pero decidir si los hechos han sucedido o no, valorar ese testimonio junto con el resto de pruebas, otorgarle o no crédito es función que está residenciada en el juzgador. Este no puede abdicar de esa tarea delegándola en el psicólogo que, por otra parte, si actúa con profesionalidad, no podrá asegurar la verdad o falsedad del testimonio. Tan solo indicará si con arreglo a los sistemas, protocolos y test valorativos convalidados concurren o no indicadores de fiabilidad o falta de fiabilidad.

En este sentido , la sentencia del TS 179/ 2014 de 6 de marzo incide en que no se discuten los conocimientos especializados de los psicólogos, pero no se puede sustentar la credibilidad de un testimonio en informes, que tanto sean en un sentido o en otro, ni refuerzan ni descalifican el testimonio específico y concreto de una persona. El análisis crítico del testimonio es una tarea consustancial a la responsabilidad de valorar y resolver de los jueces, cuyo criterio no puede ser sustituido por especialistas que solo pueden diagnosticar sobre la personalidad en abstracto pero no sobre su comportamiento en el caso concreto. Para bien o para mal los jueces, según el imperio de la ley, son los que, en último punto, deben valorar, con su personal criterio, la verosimilitud de las versiones que escuchan de los testigos o acusado, sin delegar esta misión en manos de terceros.

La sentencia del TS 28/ 2008 de 16 de enero , las descarta tanto en testigos como en acusados y señala que es doctrina jurisprudencial la que considera innecesaria la prueba pericial sobre cuestiones sobre las que el Juez o Tribunal posee una experiencia general o específica, como es el caso de la valoración de las declaraciones personales, sean confesiones o testimonios. Y añade que por ello su práctica es de aceptación excepcional en relación con los testigos que vienen obligados a decir verdad, o innecesaria respecto del acusado que no está obligado a decir verdad y respecto al que incluso son improcedentes las exhortaciones a hacerlo.

La resolución matiza que no es infrecuente la realización de estas pericias psicológicas en relación con testigos de corta edad, y aunque tampoco pueden nunca vincular al Juez o Tribunal ni sustituirlo en su exclusiva función valorativa, sí pueden aportarle criterios de conocimiento psicológico especializado y, por tanto, científico, sobre menores de edad y las pautas de su posible comportamiento fabulador, que le auxilien en su labor jurisdiccional.

Señala la sentencia del TS 238/ 2011 de 21 de marzo , que "por lo que se refiere a la pericial psicológica sobre la "veracidad" de las declaraciones prestadas hemos de recordar que no corresponde a los psicólogos establecer tal cosa, que es competencia del Tribunal en su exclusiva función de juzgar y valorar las pruebas practicadas. Cuestión distinta es la relevancia que en la valoración de la credibilidad del testigo, -sea víctima o sea un tercero- pueden tener sus condiciones psico-físicas, desde su edad, madurez y desarrollo, hasta sus posibles anomalías mentales, pasando por ciertos caracteres psicológicos de su personalidad, tales como la posible tendencia a la fabulación, o a contar historias falsas por afán de notoriedad etc. Y es esto y no la veracidad misma del testimonio, lo que puede ser objeto de una pericia".

En igual sentido la sentencia del TS 1367/2011 de 20 de diciembre ,afirma, con cita de otras precedentes 488/2009 de 23.6 ... "que no se puede solicitar la intervención de peritos, por ejemplo, para informar sobre el perfil psicológico del examinado o sobre la personalidad de las menores , ni tampoco para que los peritos manifiesten si, a su juicio, los hechos se produjeron, y tampoco para que se pronuncien sobre el grado de verosimilitud de unas manifestaciones u otras...".

Añadiendo que " Incluso tratándose de supuestos en los que esa pericia psicológica ha llegado o practicarse, conviene no perder de vista que el fin de la prueba pericial no es otro que el de ilustrar al órgano judicial para que éste pueda conocer o apreciar algunas aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos científicos o artísticos ( art 456 de la LECriminal ). Apreciar significa precisamenteponderar el valor de los cosas. Se tendería o subvertir la naturaleza procesal de la prueba pericial, atribuyendo a ésta un alcance prácticamente definitivo. El perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional, pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria (...) Lo contrarío seria tanto como convertir al perito en una suerte de pseudoponente con capacidad decisorio para determinar de forma implacable el criterio judicial. Lo que los peritos denominan conclusión psicológica de certeza, en modo alguno puede aspirar o desplazar la capacidad jurisdiccional pura decidir la concurrencia de los elementos del tipo y paro proclamar o negar la autoría del imputado.

Y en todo caso resulta relevante destacar que esa exploración que realizó la psicóloga debió haber sido grabada audiovisualmente, sin que en el caso presente lo fuera, lo que hubiera posibilitado su reproducción en el plenario. El visionado y audición de tal grabación -en defecto de la percepción directa del testimonio de la víctima- hubiera resultado fundamental e imprescindible para poder comprobar el contenido y sentido de las manifestaciones inculpatorias respecto del acusado, en su caso, efectuadas por la menor , y para celebrar si la técnica utilizada por la psicóloga fue correcta en su entrevista estructurada o no, evitando cualquier genero de su gestión incompatible con las exigencias procesales (ex arts. 439 , 709 y concordantes LECriminal ), garantizadoras de la espontaneidad de todo testimonio".

QUINTO.- VALORACION PROBATORIA:

En el supuesto que enjuiciamos el acusado , tanto en el juicio como en sede judicial , niega los hechos que se le imputan , en la declaraciòn contenida en fundamentos anteriores y manifestó en el Juzgado que:" comiendo sentado en la mesa en el salon , se levanto tarde , se ducho y estaba comiendo en la mesa , para ir a trabajar y la menor salio al baño paso le miro , entro dormitorio , cerro puerta y al rato salio la madre y le dijo que le habia dicho la niña , no habia tocado a la menor , que le dijo que no sabia de que hablaba , que la niña le dijo que la niña decia que le habia tocado en el ano , se encaro con él y el le decia que que no y se tenia ir a trabajar y cuando hablaba la conversaciòn elevada , no salieron los que estaban en el domicilio , no estaria eran la hermana de la madre de la niña y su chico , seguramente no estarian , solian estar en su cuarto sin salir , después de la discusiòn cogio sus cosas se cambio y se fue a trabajar , fue a su habitaciòn , cerca de la de ella , la casa pequeña , no habria nadie si mantienen discusiòn , volvio a la noche a la casa, no coincide con nadie todo apagado y se fue directamente a la cama , a no habia discutido con la madre ni con la menor ese dia , en la casa la niña con su madre y no sabe si habia más gente y al día siguiente le dijo de todo mediante mensajes durante el dia y el le decia no habia hecho nada , volvio a casa , estuvo la madre con la niña como dos semanas y se paso con naturalidad la niña no lloró no le tenia miedo , la niña le dirigia la palabra y la madre no le dirigo la palabra , los demas habitantes de la casa saben lo que hay , su pareja se lo contaria a su otra hija , su pareja trabaja de interna vive en otra vivienda , la abuela se entera inmeditamente le llama la madre de la menor , al día siguiente habló con su pareja y ella lo sabia que se lo habia contado la madre de la niña y le conto la versiòn de la niña y su madre que habia tocado a la niña en el baño y le dio el su versiòn que la niña paso a su lado y fue al baño y volvio a su cuarto , ese día no jugo con la niña , se llevaba bien con la niña , llevaba la cole y de paseo tenia una buena relaciòn , ahora viven en el trabajo de la abuela , la tia y su pareja viven en su casa no han hablado de esta tema".

Esta versión es concidente con la que vierte en el acto del juicio.

Siendo que la prueba fundamental es la declaraciòn de la menor para salvaguardar el equilibrio entre la integridad del menor y el derecho de defensa se insta por las partes la incorporación de la declaraciòn de la menor como prueba preconstituida en el acto del juicio.

La prueba prconstituida se regula en el art 449 bis de la L.E.Criminal con la finalidad de garantizar el principio de contradicción, que se documentará en soporte apto para la grabación del sonido y , a instancia de parte, se reproducirá en el plenario sin que sea necesaria la presencia del testigo en la vista , según dispone el art. 703 bis LECriminal de conformidad con el art 730 de la L.E.Criminal.

Por último, este mismo precepto contempla dos casos en los que la autoridad judicial , de modo excepcional, podrá acordarse la intervención de estos testigos , de los menores , en el acto de juicio, en ambos supuestos siempre a petición de parte y se considere necesario la autoridad judicial, en resolución motivada, y en todo caso , la autoridad judicial encargada del enjuicimiento , a instancia de parte , podra acordar su intervención en la vista cuando la prueba preconstituida no reúna los presupuestos del art. 449 bis y , además, cause indefensión a alguna de las partes.

En el caso concreto, la prueba preconstituida se efectuó en presencia del Equipo Psicosocial con la garantía de contradicción y observancia del derecho de defensa , es decir , se ha practicado con los requisitos subjetivos , intervenciòn judicial y objetivos , la posibilidad de contradición y debe , por último, culminarse el proceso con el requisito formal de que se proceda a su reproducción e integración en el acto del juicio mediante la reproducciòn de la misma.

Ello adquiere importancia en el supuesto que enjuiciamos en que ninguna de las partes solicitó la comparecencia de la menor en juicio , sino que todas las partes son contestes en que se procediera a la reproducción de la prueba preconstituida de la declaraciòn de la menor en el acto del juicio que prima facie es válida al haberse obtenido con observancia de los derechos fundamentales.

Sera en el acto del juicio donde ha de reproducirse la misma , pués el juicio oral, es el momento y fase procesal en que única y exclusivamente puede practicarse la prueba apta para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, como recoge la jurisprudencia del TS y del TC.

En el supuesto de autos , se procedió a la reproducción de la prueba preconstituida de la menor con los problemas de audición que se evidenciaron , si bien todas las partes estan de acuerdo con que el contenido de la misma es el que se refiere por las peritos y se recoge en el informe psicosocial.

En el informe del Equipo Psicosocial se señala en el apartado de :

"EXPLORACIÓN PSICOLÓGICA

La menor acudió a la exploración en el EPJ con aspecto adecuado, sin que se det.ccl.e indicador de desatención.

Sin alteraciones en el nivel de conciencia. Orientada en espacio, muestra dificultades propias a la edad con respecto a la ofientación temporal. No se. detectan alteraciones en la sensopercepción ni tampoco en el curso, contenido ni vivencia del pensamiento.

Afecto reactivo y de rango normal. Adela mantiene a lo largo de la exploración un control emocional adecuado, sin aparente emocionalidad negativa, Se muestra contenta y con ganas de pintar y jugar, con tendencia a reclamar atención del adulto.

Se detecta inquietud psicomotriz y dificultad de contención verbal y conductual. Le cuesta mantener la atención y la concentración, Todo ello, sicndo que la menor prefería estar pintando y jugando} ha supuesto interferencia a lo largo de la exploración, siendo necesario en varias ocasiones reconducir la exploración.

El lenguaje oral, en general, fluido. Compresión oral acorde a su edad, se detectan dificultades en la pronunciación. No obstante, la menor es capaz de expresar sus ideas de manera clara y comprensible, con un lenguaje acorde a su edad.

A nivel cognitivo-intelectual, impresiona por capacidad cognitiva acorde a su edad y momento evolutivo, sin que pueda apreciarse alteración significativa a nivel de capacidades cognoscitivas.

A nivel emocional y comportamental, se percibe una menor espontánea e inquieta.

La menor es definida por su madre en términos positivos y de afecto, como amable buena, animada, activa, cariñosa, etc.

La madre, afirma que es una menor que está generalmente contenta, aunque a veces le ha percibido triste, sin que sepa identificar a qué atribuir dicha tristeza. También explica que ha presentado dificultades ocasiones para dormir y que, en ocasiones, ha sentido como la menor lloraba por las noches estando medio dormida. Por otro lado, también informa que madre e hija siempre han dormido juntas y que percibe en su hija miedo de que la deje sola, denotando posible ansiedad por separación. En la actualidad parece haber mejorado el sueño.

A raíz de los hechos objeto de investigación Sra. Marí Jose señala una posible mayor agresividad e ira en la menor, resultando ello en manifestaciones verbales ("decirme te odio") y conductuales ("corno pegar"), No obstante, la ve, en líneas generales, contenta

ANÁLISIS DE CREDIBILIDAD

La técnica SVA (Statemcnt Validity Asscssment de Steller y Kóhnken, 1989), para la Evaluación de la Validez de la Declaración, es la técnica más empleada para evaluar la credibilidad de las declaraciones verbales (Vrij, 2000). Es un método de análisis del testimonio en casos de posible abuso sexual infantil que se compone de tres elementos fundamentales (Ruiz, 2010; Steller y Boychuk, 1992): La entrevista no sugestiva para la rccogida del relato libre de la menor sobre los hechos denunciados, el análisis dc contenido basado en criterios (CBCA, Rasldn y Esplín, 1 991), y el análisis de la validez del testimonio (Steller, Raskin, Yuille y Esplin, 1989).

Sin embargo, con respecto a la aplicación de la técnica SVA (Statement Validity Assesgment de Stellcr y Kóhnken, 1989), para la Evaluación de la Validez de Ja Declaración, conviene tener en cuenta, que en ocasiones, a la hora de aplicarla, podemos encontramos con algunas dificultades que obstaculizan e incluso lo impiden su aplicación, Según algunos autores (Kóhnken, 2004; Köhnken, Manzanero y Scott, 2015), una de las principales limitaciones para que no proceda la aplicación del SVA, o se tenga cautela en la aplicación, consiste en que las partes relevantes del relato para el diagnóstico de una declaración sean demasiado cortas o muy simples,

El relato libre obtenido es breve y simple con respecto a los aspectos centrales de la investigación, lo que puede, en cierta medida, atribuirse a la edad de la perjudicada. No obstante, cabe también considerar cómo la menor en dos ocasiones manifiesta no querer contar lo sucedido. Esto podría deberse a la preferencia de la menor por permanecer pintando con las técnicos tal y como había estado previo a la explotación, siendo que, dada su edad, tampoco comprende el alcance y relevancia del contexto, procedimiento y actuación judicial. De hecho, en la propia exploración la menor de alguna manera trata de, en cierta medida, jugar y bromear con la profesional, quejándose por tener que continuar con la exploración y haciendo alusión a su deseo de Ir a pintar,

Dadas las dificultades para concentrarse y mantener de manera sostenida la atención en la tarea de evocación de recuerdos, junto con la inquietud y dificultades de contención verbal y conductual, han propiciado que se haya tenido quc reconducir la entrevista en varias ocasiones.

En consideración a Io anterior, se ha optado por efectuar preguntas abiertas, pata obtener información sobre los hechos denunciados. Además, se han introducido preguntas cerradas para concretar determinados extremos, tendiendo la menor, en ocasiones, a la aquiescencia como forma, también, de dar por finalizada la exploración,

Con todo lo señalado, se considera que la menor no ofrece un relato libre susceptible de ser analizado mediante la utilización de este procedimiento de Análisis de la Validez y del Contenido de la declaración mediantc cl SVA (Lista (le la Prueba de, Validez) y el CBCA (Análisis del Contenido Basado en Criterios), no siendo posible pronunciamiento sobre la credibilidad del testimonio de la menor.

No obstante, en el estudio de los factores que concurren cn el caso concreto, así como en la explotación de la menor, se han encontrado ciertos elementos que conviene tener en cuenta:

No hay constancia de alteración cognitiva ni psicopatológica en el momento de la explotación que cucstione la capacidad de la menor para la reconstrucción y expresión de los hechos almacenados en su memoria, consideradas no obstante las limitaciones propias a su edad y etapa evolutiva.

No se percibe motivación secundaria para la revelación de los hechos por parte de la menor ni para la interposición de la denuncia ni deseos de obtener un beneficio secundario por parte de las referencias adultas, En este sentido, se percibe preocupación en la madre por los hechos presuntamente acontecidos a su hija, con conductas de activación hacia la búsqueda de ayuda y asesoramiento.

Cabe señalar que la relación de la menor con el investigado previo a los hechos objeto de investigación era próxima, siendo que éste a menudo le cuidaba y jugaba con ella. La madre al respecto refiere confiaba en él para hacerse cargo de la menor, siendo que la Menor: también solía preferir quedarse con él a acompañarla al trabajo. No tiene constancia de que hubiera pasado nada anterior a estos presuntos hechos, aunque hace referencia a determinadas formas de jugar que no le parecen del todo ajustadas (hacerse cosquillar, ella se subía a las piernas y se echaba para atrásy él la agarraba..

Igualmente cabe tener en cuenta, que los niños son vulnerables a las sugerencias externas, más cuanta menor edad tengan. En el caso que nos ocupa, el hecho insistir a la menor para proseguir con la entrevista a pesar de que lo que quería Adela era ir a pintar, así como las preguntas cerradas, han podido propiciar que la menor, en cierta medida, haya podido responder lo que consideraba la entrevistadora quería oír. Cabe señalar, que hay una tendencia a la aquiescencia en algunos momentos de la exploración, que alterna con rotundidad en otros.

Por otro lado, la menor parece haber vivenciado los encuentros y oído las manifestaciones entre su madre y la figura del investigado posterior a los hechos no disponiéndose de información clara sobre cómo sc desarrolló dicho encuentro. También se desconoce la forma en la que se recogió la información por parte de la progenitora en el momento de la primera revelación. Con todo ello, no puede descartarse que la menor haya podido interiorizar detalles o elementos ajenos o sugeridos, Incorporándolos de manera más o menos consciente en su memoria, contaminando así su recuerdo y, por lo tanto, la reconstrucción que pueda realizar de los mismos.

La revelación, según la documentación aportada, la realiza a su madre nada más acontecer el presunto hecho objeto de Investigación, siendo que madre e hija se muestran, en líneas generales, coherentes en relación al contexto de revelación (la menor fue llorando diciendo que Anton le había tocado, la progenitora la revisó y después se dirigiría al investigado para pedir explicaciones en presencia de la menor.

A través tanto, las manifestaciones espontáneas como las respuestas a las preguntas abiertas y cerradas planteadas la menor en la exploración, se ha obtenido fragmentos de información que, unidos, conformar una escena situada en un marco espacio-temporal concreto y de la que tiene fijados ciertos detalles que se mantienen constantes a lo largo de la exploración. Confrontadas las manifestaciones de la menor con la información recogida en el momento de interponer la denuncia a través de la progenitora se detecta una narración con respecto al lugar donde aconteció el presunto tocamiento (la madre a la hora de dirigirse al investigado e interponer la denuncia comenta sucedieron en el baño), siendo que la menor en sede Judicial refiere aconteció en la mesa donde suelen comer.

«La menor mantiene el control emocional durante la exploración; narra los hechos objeto de investigación con espontaneidad, sin que se aprecie emocionalidad negativa significativa

VALORACIONES

La menor pertenece a una familia dividida por separación de los padres cuando era muy pequeña, siendo que la relación con su padre es escasa y a través de medios telemáticos dada la distancia geográfica, Es la madre su principal figura de apego y referencia.

La menor, de 5 años de edad, no presenta psicopatología ni déficit cognitivo que le impida la reconstrucción y expresión de los hechos almacenados en su memoria.

No obstante, en ausencia de un relato libre y consistente susceptible de ser analizado, no es posible valorar la credibilidad de lo relatado por la menor.

La menor, a través de las manifestaciones espontáneas y respuestas a las preguntas abiertas y cerradas, narra una escena de la que parece tener fijados ciertos detalles que se mantienen constantes, si bien, en contraste con lo relatado por la progenitora en sede policial, se detecta variación con respecto al lugar donde presuntamente acontecería el tocamiento.

No se ha detectado posible motivación secundaria para la revelación de los hechos por parte de la menor ni deseos de obtener beneficios secundarios por parte de las figuras adultas. No obstante, no puede descartarse la influcncia de información externa post evento y posible reinterpretación de detalles y vivencias (en el entorno familiar e, incluso, en la propia entrevista, con la profesional).

Al referirse al presunto abuso sexual, no se percibe en Adela reactividad emocional significativa y congruente con la vivencia de un acontecimiento traumático, ni se hace referencia ni se percibe afectación reactiva que a podido causar un deterioro significativo en las distintas áreas de funcionamiento de la menor".

En el acto del juicio solo contamos con testigos de referencia la madre, a la que refiere los hechos la menor , en el momento inicial manifiesta al narrar los hechos , que se produjeron en el baño y por encima de la ropa , que cuando le confronta con el acusado la menor manifestaba tu lo has hecho , que el acusado niega tajantemente y que al día siguiente se lo reconoció diciéndole que sucedio jugando.

En la denuncia se alude a que los hechos se producen en el baño, pero al parecer la menor los situa en el salón en la prueba preconstituida , así se recoge por las peritos.

La testigo aporta como dato fundamental , que tras referirle los hechos la menor , confrontó al acusado que negaba los hechos y añade , que en esa conversaciòn estuvo presente la menor , señalando la menor decía , que le dijo que lo habia hecho

También , señala que la menor contó los hechos a su tía Blanca y que llamó por telefóno a su madre para contarle lo sucedido.

La abuela refiere que la madre de la menor le llamó para contarle , que acudió a la tarde a la vivienda y que el acusado negó los hechos , que habló cara a cara con él y se lo negó , que la menor le contó.

La madre de la menor situa en el momento de los hechos en interior de la vivienda junto con ella y la menor y al acusado , a su hermana que dormía en la habitación , sin que se haya concretado sí la pareja de la hermana , que, también , residía en la vivienda , se hallaba en la vivienda en ese momento.

La tía de la menor reconoce que estaba en la vivienda dormida y que fue cuando se levantó cuando su hermana le comentó lo sucedido y que su sobrina le dijo que él habia tocado.

Que cuando su hermana pidió explicaciones al acusado ella estaba durmiendo , que su madre habló con el acusado de los hechos y este los negaba , que su hermana permaneció en la vivienda unos dias más , que su hermana no le comentó que el acusado al dia siguiente le dijera que le habia tocado accidentalmente , jugando.

Señalar que en el informe del Equipo Psicosocial se advierte de la relevancia del hecho de la confrontacion , de que la madre se encarara con el acusado en presencia de la menor y la forma en que este se produjo, así como lo que en este momento pudo la menor interiorizar o incorporar.

Nada aportan la tía de la menor , única de las testigos que estaba en la vivienda en ese momento , sobre dicha situación , ya que conoció los hechos por su hermana , que la menor le dice que la ha tocado si bien ello se produce tras esa situaciòn de confrontaciòn entre la madre y el acusado , no como una revelación espontánea tras el hecho , sino después de la confrontación con el acusado y tras hablar de ello los adultos , que no hablo con el acusado sobre ello y que sí hablo su madre y él lo negó , extremo que confirma la madre , que al poco tiempo buscaron ella y su novio un piso y que llevaban dos años viviendo con el acusado y su hermana se fue a la semana y media a la casa en la que trabajaba su madre.

Llama la atención de que sí se produjo una situaciòn como la que se describe no se despertara a la hermana que vivía , que estaba en la vivienda , ni que la misma tampoco se despertara cuando se produjo la situaciòn , discusiòn , cuando se encaró la madre de la menor con el acusado.

Ha de señalarse que dado que, como se ha expuesto, en el supuestos de menores de tan corta edad , como en este caso concreto, de cinco años y siete meses para la toma de declaraciòn de los menores se ha de acudir a los peritos , las mismas se han de efectuar con peritos y dichas periciales adquieren especial importancia en cuanto instrumento , a los efectos de analizar la credibilidad de la declaraciòn del menor.

En el supuesto de autos , así se efectuó la declaraciòn y en el informe se menciona que no pueden prima facie evidenciarse motivos espúreos , de obtenciòn de beneficio alguno por parte de los adultos , sino la preocupaciòn lógica de la madre por posibles hechos de esta naturaleza , siendo, también, correcta y de cercanía la relación entre la menor y el acusado a lo largo de la convivencia , habiendo disfrutado de momentos de ocio y vacaciones juntos en familia con la abuela de la menor y pareja del acusado , pero , por otro lado , se incide de manera primordial , dada la posibilidad de mayor sugestión o permeabilidad de los menores de corta edad , por las peritos en la situaciòn , la interacción que se produce tras los hechos entre la madre de la misma y el acusado y lo que pudiera haber oído en el curso de la discusión , confrontaciòn que se produce tras los hechos , la menor que se encontraba presente , sobre el que no se dispone de información , pués solo se alude en el juicio a pedir explicaciones sin mayor contexto sin que por ello pueda descartarse que la menor haya podido interiorizar detalles ajenos o sugeridos incorporándolos a su memoria de manera más o menos consciente contaminando con ello el recuerdo y la posterior reconstrucción del mismo, unido a que la actitud de la menor en el desarrollo de la prueba ha determinado la necesidad no solo preguntas abiertas para obtener información sino incluso de preguntas cerradas tendiendo la menor , en ocasiones , a responder lo que se queria oir , a la aquiescencia sobre todo en la preguntas cerradas a las que hubo de acudirse ante la dificutad para mantener la atenciòn en la tarea de evocar recuerdos , en la tarea de obtener una narrativa más o menos libre de los hechos y la necesidad de insistir para lograr obtener información y así como de acudir al recurso de las preguntas cerradas que reflejan factores de conducta de aquiescencia , a la vista de lo anterior no puede concluirse en el informe pericial que la prueba preconstituida de la menor contenga una narrativa de cierta entidad , emitida libremente con estas consideraciones en que haya podido ser sometida a los parametros para valuar la credibilidad.

Sin que ,por otra parte , ante las dificultades de audiciòn de la misma, se haya producido el visionado y audición en condiciones de percepción directa del testimonio de la menor por la Sala concluirse en la existencia de la aportaciòn de una narrativa de la menor que se pueda valorar por la Sala , al haberse aquietado las partes a la incorporaciòn al bagaje probatorio de la prueba preconstituida obrante en esas condiciones , sin se que haya alegado indefension alguna por la forma en que se ha desarrollado la prueba ( sentencia del TSJ de Andalucia de 27 de octubre de 2.022).

Por todo ello como se ha reseñado finar en que no puede la prueba preconstituida entenderse como prueba suficiente de cargo para enervar la presunciòn de inocencia y entender acreditados, de manera plena y absoluta, como exige dicho principio , el relato de hechos objeto de acusaciòn lo que complementariamente supone la aplicación del principio in dubio por reo al no haber prueba suficiente , de la de referencia , y el dictado de pronunciamiento absolutorio.

SEXTO.-No procede efectuar pronunciamiento en costas que se declarande oficio , art 123 del C.Penal y arts 239 y 240 de la L.E.Criminal.