- En el mes de junio de 2016, María Rosa (nacida el NUM002 de 2000) llegó, procedente de Nicaragua, a una finca de la localidad de DIRECCION001, a fin de convivir con su madre, Inmaculada y la pareja sentimental de ésta, el procesado Leandro (nacido el NUM001 de 1985 y sin antecedentes penales) y la hija de éstos Lorena (nacida el NUM003 de 2014).
- Sobre el mes de enero de 2017, el procesado, aprovechando que Inmaculada se iba a trabajar y se quedaba solo con Lorena y con María Rosa en la finca de DIRECCION001, guiado por el ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos, empezó a realizar tocamientos a María Rosa, que pronto continuaron con reiteradas penetraciones, prolongándose esta situación hasta el mes de abril de 2019, momento en el que se produjo la última penetración. Inicialmente María Rosa no quería mantener esas relaciones, accediendo a ellas ante el temor de que se enterara su madre, al decirle Leandro que se lo contaría y que, ésta, no le iba a creer. Con el paso del tiempo las consintió al sentirse atraída por Leandro al recibir un mejor trato de éste, situación que volvió a cambiar sobre el mes de septiembre de 2018, al trasladarse Inmaculada y sus hijas a vivir a Sevilla, momento en el que María Rosa volvió a oponerse a continuar con las relaciones, pese a lo cual siguieron al reiterarle Leandro que se lo contaría a su madre y que no la creería.
- Fruto de esas relaciones María Rosa quedó embarazada habiendo abortado el 16 de julio de 2018, siendo aún menor de edad, haciéndose pasar el procesado por su representante legal en la clínica donde se la practicó el aborto
PRELIMINAR.- Impugnó la defensa de Leandro la declaración de María Rosa por WEBES al entender que no se garantizaba su identidad y que se encontrara sola al prestar su declaración. La cuestión debe ser rechazada.
La declaración de la víctima desde Panamá, lugar donde reside en la actualidad se ajustó a lo previsto en el artículo 258 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que en su apartado 3 establece que se garantizará especialmente que las declaraciones o interrogatorios de los testigos víctimas de violencia sexual se realicen de forma telemática desde los lugares donde se encuentren siempre que dispongan de medios suficientes para asegurar su identidad y las adecuadas condiciones de la intervención; lo que entendemos sucedió en el presente caso donde María Rosa exhibió sus pasaportes, el vigente al tiempo de los hechos y el actual, pudiéndose apreciar que el mismo fue prestado de forma libre.
PRIMERO.- Es autor de los hechos que se declaran probados el procesado Leandro de conformidad con lo establecido en el artículo 28 del Código Penal, por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos.
A tal conclusión llegamos tras la valoración en conciencia de la prueba practicada en el plenario conforme establece el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, fundamentalmente, con base a la declaración en el plenario de María Rosa, que ha resultado creíble, no apreciando móviles espurios, coincidiendo con lo manifestado en su denuncia inicial, aun cuando es cierto que ésta se encuentra poco detallada, y encontrándose corroborada, en parte, por la declaración del procesado, por las testificales de su madre Inmaculada, de su tía Esther y de Evangelina, así como por la documental incorporada a la causa de la DIRECCION002, lugar donde a la menor se le práctico un aborto.
Debemos partir de la evidente contradicción entre las declaraciones prestadas en el plenario por María Rosa y por el procesado, pues, mientras la primera expresa haber sido objeto de tocamientos y penetraciones sexuales por vía vaginal, por parte del Leandro en el plenario lo negó, dando este tribunal más crédito a la manifestación de la denunciante conforme a lo que a continuación expondremos.
Sabido es que las infracciones contra la libertad sexual suelen cometerse en circunstancias de intimidad y aislamiento buscadas por el culpable o culpables para evitar la presencia de testigos. Por ello, la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional ha venido considerando la declaración de las víctimas de estos delitos como prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, incluso cuando se trata del testimonio único, pues, de otro modo, quedarían impunes gran parte de estas conductas por todos reprobadas ( SS.TC. de 28 de noviembre de 1991, 28 de febrero de 1994 y 28 de octubre de 2002, y SSTS. de 28 de octubre de 1992, 23 de mayo de 1993, 5 de diciembre de 1994, 28 de enero de 1995, 19 de febrero, 10 de abril y 16 de octubre de 1996, 18 de abril de 1997, 13 de abril de 1998, 16 de noviembre de 2005, 30 de abril de 2007, 20 de marzo, 27 de septiembre y 24 de octubre de 2012, 5 de junio de 2013, 30 de junio de 2014, 28 de mayo de 2015, 30 noviembre de 2017, 17 de enero de 2019, entre otras muchas).
Precisamente por la importancia de estas declaraciones y las consecuencias penológicas que pueden derivar de su testimonio, la jurisprudencia ha venido a establecer una serie de condiciones para atribuir valor a dicho testimonio: a) ausencia de incredulidad subjetiva derivada de las relaciones procesado/víctima que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de la aptitud para generar ese estado de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente; b) verosimilitud, en la medida en que el testimonio, que ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria, siendo lo fundamental, en definitiva, la constatación de la real existencia de un hecho, y c) persistencia en la incriminación, en el sentido de que ésta ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones ( SSTS. de 5-12- 1994, 3-4-1996, 17-7-1997, 22-4-99, 15-5-1999, 26-4-2000, 7 y 24-6-2000, 18-7-2002, 24-2-2005, 15-12-2016, 23-1-2017, 2-2-2017, 20-3-2017, 29-5-2017 y 29-6-2017, entre otras muchas).
Ahora bien, tales "condiciones" no son "requisitos de validez" -que ni la ley ni la jurisprudencia exigen, pues ello sería volver al desterrado sistema de la prueba tasada- sino criterios de valoración acuñados por la jurisprudencia en base a la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia - SS.TS. de 2.10.2006 y 26.2.2013, entre otras-.
Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 29-4-2002 dice que " Debe recordarse en todo caso que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable", de modo que si no se cumple plenamente una de esas condiciones o criterios ello no supone la exclusión automática de la validez de tal testimonio sino que debe servir para poner en guardia al juzgador sobre su credibilidad y una mayor exigencia en la valoración del mismo y de los otros criterios y pruebas concurrentes. En parecidos términos se pronuncian las sentencias de 15 de diciembre de 2016, 23 de enero de 2017 y 29 de mayo de ese mismo año, que señalan, tras citar la sentencia 355/2015, de 28 de mayo, que "La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia", así como la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2017 que establece que: "Son incontables las ocasiones en que hemos apuntado ciertos aspectos de posible valoración en el testimonio de la víctima, notas que no son más que pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada. Son éstas la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación. Pero incluso en el caso de que alguno de estos tres elementos no fuere, en todo o en parte, favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima, puede el órgano judicial concederle validez como prueba de cargo siempre, eso sí, que motive suficientemente las razones de su proceder.
La STS. 381/2014 de 21.5 , insiste en que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo".
Igualmente la sentencia de 15 de junio de 2017, tras citar la núm. 29/2017, de 25 de enero, expone: "la testifical de la víctima, puede ser prueba suficiente para condenar si va revestida de una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese contexto encaja bien el aludido triple test que establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio "por imperativo legal". Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.
De similar manera en la STS núm. 891/2014, de 23 de diciembre , con cita de la 1168/2001, de 15 de junio , se precisaba que estos parámetros no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741) y ha de ser racional (art. 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional; es decir, "esos tres elementos, que viene examinando la doctrina de esta Sala para medir la idoneidad, como prueba de cargo, de la declaración de la víctima de un hecho delictivo (ausencia de motivación espuria, existencia de algún elemento corroborador y persistencia), no son requisitos de validez de tal medio probatorio: no son elementos imprescindibles para que pueda utilizarse esta prueba para condena".
La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2019 es claro exponente de todo lo hasta ahora expuesto al señalar: "En casos como el presente en los que se analizan hechos relacionados con la indemnidad sexual es altamente frecuente, como recuerdan las SSTS 845/2012, de 10 de octubre y 251/2018, de 24 de mayo , que el testimonio de la víctima -haya sido o no denunciante de los mismos- se erige en la principal prueba sometida al examen del tribunal, habitualmente por oposición de quien es denunciado y niega la realidad del objeto de la denuncia en el caso del acusado, hemos dicho en STS 251/2018, de 24 de mayo , en el caso del acusado sus manifestaciones se encuentran amparadas por el elenco de garantías y derechos reconocidos en el art. 24 CE , y, entre ellos, los derechos a no confesarse culpable y no declarar contra sí mismo.
La versión de la víctima debe ser valorada, en cambio, desde el prisma propio de un testigo, que se encuentra por ello obligado a decir verdad; pero sin olvidar las cautelas propias del status de quien asume la doble condición de testigo y denunciante, pues estamos ante un testigo en cierto modo implicado en la cuestión, al ser su testimonio la noticia misma del delito. Ahora bien, según apuntaba el Tribunal Constitucional en sus SSTC núm. 126/2010, de 29 de noviembre , o 258/2007, de 18 de diciembre , lo expuesto no es óbice para que la declaración de la víctima, practicada con plenas garantías, pueda erigirse en prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena, incluso cuando actúe como acusador particular. Desde esta misma Sala de Casación también hemos declarado insistentemente que el testimonio de la víctima puede ser tenido como prueba capaz, por sí misma, de enervar la presunción de inocencia, incluso cuando sea la única prueba disponible. Son incontables las ocasiones en que hemos apuntado ciertos aspectos de posible valoración en el testimonio de la víctima, notas que no son más que pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada. Son éstas la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación. Pero incluso en el caso de que alguno de estos tres elementos no fuere, en todo o en parte, favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima, puede el órgano judicial concederle validez como prueba de cargo siempre, eso sí, que motive suficientemente las razones de su proceder.
La STS. 381/2014 de 21.5 , insiste en que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa -dice la STS. 19.12.03 - que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las circunstancias concretas del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que aun teniendo esas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva.
Por ello tiene aquí singular importancia la consignación de una motivación concreta y suficientemente desarrollada. En suma, el propósito último es que "valoración en conciencia" no signifique ni sea equiparable a "valoración irrazonada", por lo que es el adecuado razonamiento del Tribunal lo que en todo caso deviene imprescindible (en parecidos términos, STS núm. 259/2007, de 29 de marzo ). Conviene finalmente precisar que, como siempre que nos hallamos ante el problema de medir la eficacia probatoria de alguna prueba consistente en declaraciones prestadas ante el propio Tribunal que las preside y que ha de valorarlas, como regla general debe prevalecer lo que la Sala de instancia haya decidido al respecto, lo que no es sino lógica consecuencia de las exigencias propias del principio de inmediación procesal al que antes hacíamos referencia: En efecto la declaración de la víctima dice la STS 625/2010 , encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre los hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.
(...) El primer parámetro de valoración es la credibilidad del testimonio (o ausencia de incredibilidad subjetiva) en la terminología tradicional de esta Sala.
La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil) que sin anular el testimonio lo debilitan, o de la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad) o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).
(...) El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio y según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de carácter periférico (coherencia externa).
Ha de distinguirse la ausencia de contradicciones en el seno del relato de los hechos realizado por la víctima, o de elementos fácticos escasamente verosímiles, que es lo que caracteriza la coherencia interna, y dota a la versión acusatoria de credibilidad objetiva, de la ausencia de contradicciones entre las distintas versiones aportadas a lo largo del procedimiento, que constituye un elemento que ha de analizarse en el ámbito de la persistencia de la declaración.
(...) El tercer parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone:
a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones" ( Sentencia de esta Sala de 18 de Junio de 1.998 , entre otras).
b) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándoles con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.
c) Ausencia de contradicciones entre las sucesivas versiones que se ofrecen a lo largo del procedimiento, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes".
En nuestro caso, consideramos que en la declaración de María Rosa se cumplen con los tres criterios referidos.
En relación al primero de los parámetros -ausencia de incredibilidad subjetiva- no apreciamos móviles espurios que puedan cuestionar la credibilidad de la misma. Con independencia de la repulsa que pudieron causar en la denunciante hechos como los que describe en su declaración y atribuye al procesado, ello no nos lleva a dudar de la veracidad de su testimonio y de la ausencia de un ánimo espurio. De hecho la denunciante al describir lo sucedido llega a reconocer que tras un primer momento en el que las relaciones sexuales fueron inconsentidas, después, durante un periodo de tiempo se sintió atraída por el procesado, enamorada de él, siendo en esa fase las relaciones consentidas, manifestación, que de existir un ánimo falsario o de venganza no se habría producido pues podría pensar que ello no la dejaba en buen lugar. Leandro aludió a un posible ánimo de venganza por parte de María Rosa quien según dijo se le insinuaba habiéndola rechazado. Sin embargo, no apreciamos ese ánimo en la denunciante que explicó de forma razonable y convincente por qué se sintió atraída por el procesado, al señalar que él cambió de actitud con ella, la empezó a tratar bien, hizo que se sintiera acompañada. Resulta, en este extremo, relevante la declaración de Evangelina, educadora social, miembro de la Asociación "Acción en Red", a quien María Rosa le contó los hechos después de entrevistarse con ella en varias ocasiones y que manifestó que se trataba de una persona muy vulnerable, inmadura, angustiada por la situación que estaba viviendo, que temía contar lo sucedido a su madre y que a su juicio no faltaba a la verdad.
Por lo que respecta a la persistencia en la incriminación, nos encontramos con un gran inconveniente a la hora de valorar este parámetro ya que la declaración prestada por la denunciante en la instrucción fue excesivamente genérica, sin entrar en detalle, y, pese a interesarse que se le tomara una segunda declaración esta no se llevó a efecto, sin que se llegue a comprender, pues el hecho de encontrarse en el extranjero -Panamá- no era obstáculo para ello dada las facilidades que ofrecen las nuevas tecnologías. En todo caso, la declaración prestada en la instrucción por María Rosa coincide con la ofrecida por ella en el plenario. Así, en ambas declaraciones manifestó: que en un primer momento las relaciones sexuales fueron inconsentidas (en instrucción dice que el denunciado la violó en repetidas ocasiones y en el plenario habla de que fueron reiteradas las penetraciones contra su voluntad); que la primera vez se produjo en enero de 2017 y la última en el mes de abril de 2019; que hubo un periodo en el que ella se enamoró de Leandro siendo entonces las relaciones consentidas; que tras ello le pidió dejarlo pero él le amenazaba diciéndole que se lo iba a contar a su madre y que a ella no la iba a creer; que se llegó a quedar embarazada, que el acusado le obligó a abortar, que abortó en el mes de julio de 2018 acudiendo a la clínica con el acusado, que se hizo pasar por su padre; y que la mayor parte de las relaciones sexuales se producían en presencia de su hermana menor aprovechando que la misma se encontraba dormida.
En el plenario la denunciante reiteró lo expuesto en la denuncia entrando en mayor detalle. Describió la primera de las penetraciones: el procesado se metió en la habitación donde dormía la siesta con su hermana pequeña, le empezó a tocar, ella le dijo que la dejara, forcejearon, se echó encima, le bajó los pantalones cortos y las bragas, y la penetró. Confirmó que las penetraciones se prolongaron en el tiempo, aprovechando que su madre se encontraba trabajando fuera de casa; que en ocasiones forcejeaban e incluso en alguna ocasión la golpeo; que le decía que no se resistiera que se iba a despertar a su hermana pequeña y les iba a ver y la amenazaba con que se lo contaría a su madre y que ésta no la iba a creer a ella; que una vez se fueron a vivir a la ciudad de DIRECCION001 se enamoró de él, que ello ocurrió porque empezó a tratarla bien, que se sentía acompañada, siendo entonces las relaciones sexuales, por lo general, consentidas aunque a veces ella no quería; que cuando se desplazó con su madre y su hermana a Sevilla, le dijo que no quería seguir adelante con la relación pero él no hizo caso, y que cuando él iba a Sevilla a ver a su hija aprovechaba para mantener relaciones sexuales con ella amenazándola con contárselo a su madre, diciendo que no la iba a creer o con llevarse a su hermana; contó también que se quedó embarazada, que él la obligó a abortar, que le acompañó a la clínica y que se hizo pasar por su progenitor,
Por último, podemos afirmar que la declaración de la víctima aparece apoyada en corroboraciones periféricas de carácter objetivo que sirven para dotar de verosimilitud a su testimonio. Entre estas corroboraciones se cuenta con las siguientes:
1. El procesado admitió en la instrucción, tanto en su primera declaración judicial como en la indagatoria donde ratificó aquella, haber mantenido relaciones sexuales con María Rosa. Así señaló: " Que en enero de 2017 no la forzó a tener relaciones a María Rosa. Que siendo menor de edad no. Que comenzaron las relaciones sexuales en agosto, que en septiembre de 2018 fue la primera vez que tuvo relaciones sexuales con María Rosa,...que estaban viviendo todavía los cuatro juntos. Que estaban solos, no recuerda la hora, durante el día, y la madre y la menor, y se quedaron solos los dos, el declarante y María Rosa, y mantuvieron relaciones sexuales...Que solo tuvo relaciones sexuales consentidas solo una vez....Que no es cierto que hayan tenido relaciones varias veces, que solo mantuvieron una relación sexual. Que no mantuvo relaciones consentidas con ella de forma continuada...Que solo ha tenido una relación sexual con María Rosa. Que previamente no hubo tocamientos entre el declarante y María Rosa, que cuando ella era menor de edad el declarante la rechazaba, porque quería estar con su madre y su hija.".
Es cierto que en el plenario Leandro dijo que solo en una ocasión, en septiembre de 2018, tuvo relaciones con María Rosa y que éstas consistieron solamente en besos y tocamientos, que no hubo penetración, aclarando que cuando en instrucción habla de que tuvo una relación sexual se refería solamente a besos y tocamientos. Sin embargo, la aclaración realizada por el procesado en el plenario sobre lo dicho en la instrucción no resulta ni lógica ni creíble. Al procesado se le imputaba haber "violado" repetidas veces a María Rosa, por lo que si como sostuvo en el plenario no llegó a mantener relaciones sexuales plenas con ella nada más lógico que haberlo dicho expresamente, sin embargo, no lo hace admitiendo haber tenido una relación sexual. Además, del propio contenido de su declaración en la instrucción, donde niega que previamente a la relación sexual hubieran existido tocamientos, se infiere que se refería a la existencia de relaciones sexuales con penetración.
2. A la denunciante se le practicó un aborto en la DIRECCION002 de Sevilla el 16 de julio de 2018, lo que confirma lo manifestado por María Rosa, tanto en su denuncia en el Juzgado de Guardia, como en el acto del plenario. María Rosa en ambas declaraciones dijo que acudió a una clínica para abortar, que le obligó a ello el procesado y que éste le acompañó a la clínica haciéndose pasar por su representante legal. La Policía Judicial comprobó la realidad de tal hecho aportando al atestado la documentación de la DIRECCION002 donde se llevó a efecto el aborto, constando en ella como el procesado firmó diversa documentación haciéndose pasar por representante legal de María Rosa. El procesado también admite que acompañó a María Rosa a la clínica señalando que lo hizo al pedírselo ella y ser necesario que fuera acompañada de un adulto.
Dice Leandro que él no la dejó embarazada, que María Rosa tenía novio y que ella le contó que fue su novio quien la había dejado embarazada. Sin embargo, no damos crédito a la manifestación del acusado. Éste, según dijo, mantenía una muy buena relación de amistad con María Rosa, ella le contaba el día a día y, en ocasiones, había llevado y recogido en coche a María Rosa y sus amigos, sin embargo no fue capaz de facilitar el supuesto nombre del novio de María Rosa, lo que entendemos no le hubiera resultado difícil de conseguir de haber existido, más teniendo en cuenta los hechos que se le imputaban; María Rosa afirmó que fue el procesado quien la dejó embarazada, negando que hubiera tenido novio en DIRECCION001; su madre Inmaculada negó también que su hija tuviera novio; en la fecha del embarazo, según parece desprenderse de la declaración de María Rosa, ésta se encontraba enamorada del procesado con lo que no parece creíble que tuviera novio; el propio acusado señala que siendo María Rosa menor de edad se sentía atraída por él y le mandaba mensajes y le hacía insinuaciones y que él la rechazó, lo que en principio descartaría que ella tuviera novio; Evangelina, educadora social de la asociación "Acción en Red", manifestó que María Rosa era una chica poco madura, muy infantil para la edad que tenía, que apenas salía y que solo tenía una amiga en DIRECCION001.
En conclusión, todo parece indicar que fue Leandro quien dejó embarazada a María Rosa. No se entiende de otra forma que le ocultara a la madre de la entonces menor el embarazo de ésta y que la acompañara a la clínica a abortar haciéndose pasar por su representante legal, más cuando sostiene que en esas fechas quería seguir manteniendo la relación con Inmaculada y con su hija, lo que no parece compatible con dicha ocultación.
Señala la defensa del Sr. Leandro que María Rosa no solicitó que se hiciera la prueba de ADN al feto, pero ello no puede extrañar si como sostiene María Rosa el padre era el acusado y éste le acompañó a la clínica haciéndose pasar por su representante legal.
3. Contamos también con la declaración de Inmaculada, de Esther y de Evangelina, que corroboran, en buena parte, la declaración de María Rosa. Estas tres testigos, a juicio del tribunal, ofrecieron un testimonio veraz que no hace sino corroborar la declaración de la víctima, pues, aun cuando se trataría de corroboraciones de referencia las mismas son admitidas por la jurisprudencia - S.TS. núm. 38/2019 de 30 enero-.
3.1 Inmaculada, madre de María Rosa, desde su primera declaración en dependencias policiales al relatar lo que le contó María Rosa sobre los hechos, viene a coincidir con el relato que ofreció María Rosa, observándose en sus declaraciones una línea uniforme con alguna pequeña variación irrelevante que no afecta a lo esencial de los hechos denunciados. Así, coinciden al relatar: el primer incidente que datan en enero de 2017; el empleo inicial por el procesado de fuerza para vencer la resistencia que ofrecía María Rosa; que las penetraciones se prolongaron en el tiempo; que la última relación sexual tuvo lugar en abril de 2019; que durante un tiempo las relaciones fueron consentidas al enamorarse María Rosa de él; y que el procesado la dejó embarazada, obligándola a practicar un aborto.
Es cierto que existe alguna pequeña diferencia entre las declaraciones de una y otra, pero, como hemos dicho, resultan intrascendentes y accesorias. Entre éstas se puede citar el hecho de que María Rosa no reconociera en el plenario que tras contarle a su madre en marzo de 2018 que Leandro le había dado un beso, días después la dijera que tal hecho no era cierto, sosteniendo Inmaculada lo contrario; o el hecho de que María Rosa dijera que cuando vivieron en el centro de DIRECCION001 ella dormía sola con su hermana y su madre en otra habitación, mientras que ésta sostuvo que las tres dormían en la misma habitación. Se trata de discrepancias sin ninguna trascendencia.
Inmaculada refiere también que pasaba prácticamente todo el día fuera de casa al trabajar hasta las siete de la tarde, desmintiendo la declaración del procesado que indicó que ésta salía de trabajar a las tres de la tarde y que escasamente una hora después llegaba a casa. Leandro realiza esta manifestación con claro ánimo exculpatorio para tratar de hacer ver que los hechos denunciados por María Rosa no eran ciertos pues no se quedaba sola con ella, sin embargo, tanto María Rosa como Inmaculada desvirtúan en ese extremo la declaración del procesado.
3.2 Esther, tía de María Rosa, ya en su primera declaración ante la policía refiere que su sobrina le dijo: que el procesado desde que vivía en la finca de DIRECCION001 la había forzado a mantener relaciones sexuales; que dichas relaciones se habían sucedido en el tiempo hasta el mes de abril de 2019; que en ocasiones la golpeaba; que Leandro la amenazaba con que si contaba los hechos su madre no la iba a creer; que se había quedado embarazada y que le había obligado a abortar en una DIRECCION002; y que durante un tiempo mantuvo las relaciones sexuales porque pensaba que estaba enamorada de él. En el plenario vino a ratificar esta declaración si bien negó que su sobrina le hubiera dicho que durante un tiempo se sintiera enamorada del procesado, sin que a dicha contradicción deba darse le importancia, a tenor del resto de las declaraciones a las que ya nos hemos referido, siendo explicable dado el tiempo transcurrido entre una y otra declaración (prácticamente cinco años).
3.3 Evangelina, educadora social de la Asociación "Acción en Red", señaló: que sobre el mes de marzo de 2019 María Rosa se puso en contacto con ella pidiendo ayuda; que se entrevistó con ella en varias ocasiones ya que le costaba contar lo sucedido; que le contó que había sido objeto de varias agresiones sexuales, siendo la última muy reciente, por parte de la ex-pareja de su madre; que esa persona le dejó embarazada y la obligó a abortar, llevándola a una DIRECCION002; que no le contó detalles sobre cómo sucedieron los hechos y ella tampoco le preguntó; que se encontraba muy afectada y angustiada, que se trataba de una persona muy vulnerable, inmadura, aparentando una edad inferior a la que tenía, que apenas salía, dedicándose a cuidar de su hermana pequeña y que solo tenía una amiga en DIRECCION001; que le dijo que su madre no lo sabía, que pensaba que no la iba a creer, y que habló con María Rosa para concertar una cita con su madre y su tía para contárselo.
De lo expuesto se infiere que las tres testigos corroboran la declaración de la víctima. Coinciden, además, las tres testigos al relatar cómo llegaron a conocer los hechos.
4. Resultó también muy llamativo a este tribunal la actitud del procesado al ver a María Rosa declarar por videoconferencia y manifestar que no la reconocía pese a que la misma exhibió sendos pasaportes, el vigente al tiempo de los hechos y el actual, y pese a no apreciarse cambios significativos en la misma. Tal negativa a reconocerla solo se explica si pretende cuestionar su testimonio ante el temor a lo que pudiera relatar.
La defensa del procesado cuestiona la declaración de la víctima aludiendo al tiempo en que tardó en denunciar los hechos. Sin embargo, dicha tardanza no puede extrañar. La edad de María Rosa cuando se inician los hechos, contaba con 16 años de edad; el hecho de encontrarse prácticamente sola, pues solo tenía una amiga en DIRECCION001; la angustia y vergüenza que le provocaban los hechos y el temor a que se enterara su madre, quien pensaba no la iba a creer, hace perfectamente explicable que tardara en contar lo sucedido a otras personas. De hecho, Evangelina manifestó que a María Rosa le costó mucho contar lo que le había sucedido, que tuvo que reunirse varias veces con ella para que se lo contara, y que la convenció de que escribiera una carta, obra en las actuaciones, para contárselo a su madre.
Cuestiona la defensa del procesado la versión de María Rosa al considerar ilógico que se hubiera enamorado del agresor después de haber sido violada en distintas ocasiones, sin embargo, no compartimos esa crítica. Las circunstancias ya expuestas (edad de María Rosa, su falta de madurez, el hecho de encontrarse sola) y el cambio de actitud de Leandro hacia ella (según señaló María Rosa empezó a tratarla bien, se sintió acompañada) hace perfectamente razonable el cambio en María Rosa y que empezara a sentirse atraída por su agresor.
En conclusión, todo lo expuesto, nos lleva al convencimiento de que los hechos suceden en la forma descrita en el relato de los hechos probados.
SEGUNDO.- Llegado el momento de calificar los hechos que se han declarado probados debemos descartar la condena por el delito de agresión sexual con empleo de violencia o intimidación del que viene acusado Leandro por el ministerio fiscal y la acusación particular al impedirlo el principio acusatorio.
Por el Juzgado de Instrucción número 14 de Sevilla se dictó con fecha 15 de diciembre de 2021 auto de procesamiento en el que se recogía el siguiente relato de hechos: "De lo actuado hasta el momento queda indiciariamente acreditado que cuando María Rosa, nacida el NUM002/2000, llegó desde su país de origen a vivir con su madre en primer lugar en DIRECCION001, ésta tenía como pareja con la cual convivía a Leandro. Desde enero de 2017, Leandro, aprovechándose de su situación de prevalencia con la entonces menor de 17 años María Rosa, mantuvo diversas relaciones sexuales completas con la misma mientras que el procesado la chantajeaba diciendo que como no aceptara las relaciones sexuales se lo iba a contar a su madre. Que los hechos continuaron durante los años 2017, 2018 y 2019, ya en el nuevo domicilio de Sevilla; fruto de las relaciones sexuales María Rosa quedó embarazada habiendo abortado en julio de 2018.
Este auto fue recurrido en apelación por el procesado al considerar que el relato fáctico realizado por la denunciante en el juzgado no contenía los elementos del tipo del artículo 178 y 179 del Código Penal, al no incluir el empleo de violencia o intimidación. La Sección Séptima de esta Audiencia Provincial en auto de 27 de mayo de 2022, citando las sentencias del Tribunal Supremo núms. 78/2016 de 10 de febrero, 693/2020 de 15 de diciembre y 825/2021 de 28 de octubre y tras recordar que las acusaciones no pueden desbordar en sus escritos de conclusiones el relato fáctico dibujado por el juez de instrucción en el auto de procesamiento, desestimó el recurso interpuesto por el procesado señalando que aun cuando en el auto de procesamiento no se incluye ningún acto de violencia ejercido presuntamente por el procesado, si parece incluir actos de intimidación al señalar que María Rosa era amenazada por el procesado con contárselo a la madre si no accedía a tener relaciones sexuales con él, concluyendo, que, en todo caso, el escrito de acusación no podría desbordar el relato táctico del auto de procesamiento.
El Tribunal Supremo se ha pronunciado en distintas ocasiones sobre la imposibilidad de las partes a formular acusación por hechos no recogidos en el auto de procesamiento. Entre ellas se pueden citar la sentencia núm. 873/2023 de 24 noviembre, que establece : "Como es bien sabido, una de las consecuencias que se derivan del principio acusatorio, como eje rector de nuestro modelo procesal, es que la persona investigada o acusada, ya desde los primeros momentos de su imputación, debe ser ilustrada expresa y detalladamente del hecho punible en su doble dimensión fáctica y normativa -vid. artículos 118 , 520 y 775, todos ellos, LECRIM y artículo 6 Directiva 2012/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 22 de mayo de 2012 , relativa al derecho a la información en los procesos penales-. Dicha información actúa como precondición para el desarrollo de un proceso equitativo pues solo de esta manera se asegura el ejercicio efectivo del derecho de defensa -vid. SSTEDH, caso Pèllisier y Sassi contra Francia, de 25 de marzo de 1999 ; caso Dallos contra Hungría, de 1 de marzo de 2001 ; caso Sipavicius contra Lituania, de 21 de febrero de 2002 ; caso Varela Geis c. España, de 5 de marzo de 2013; caso Alecsandrescu c. Rumanía, de 13 de diciembre de 2022 -. Información que está sometida a condiciones de graduación. No es lo mismo el grado de precisión que debe exigirse a la fórmula de imputación en el arranque del proceso investigador que el que debe reclamarse al momento en que se formaliza la acusación. No es infrecuente que entre una secuencia y otra se produzcan mutaciones fácticas o normativas y, en lógica consecuencia, aparezcan fines defensivos diferenciados. Ello justifica, por ejemplo, que si con motivo de la investigación instructora se identificaran hechos presuntos conexos o circunstancias agravatorias diferentes de las que inicialmente fueron objeto de imputación en la primera comparecencia de los artículos 118 y 775, ambos, LECRIM , el juez de instrucción venga obligado a actualizar la información inculpatoria.
7. Esta idea de gradualidad en la conformación del objeto del proceso no contradice, sin embargo, la necesidad de establecer cargas de fijación sustancial a la finalización de la fase previa. Precisamente, para posibilitar que la acusación provisional que se formule no comprometa los derechos defensivos, garantizando así el desarrollo equitativo del proceso. El auto de procesamiento en el proceso ordinario y el auto de prosecución por los trámites de la fase preparatoria en el abreviado cumplen esa indispensable función de fijación. Ambas resoluciones si bien no reclaman agotadoras fórmulas descriptivas o normativas, propias de la sentencia, deben, no obstante, determinar, además de los sujetos pasivos contra los que puede dirigirse la acusación, el hecho punible en su dimensión fáctica y normativa. Dicho contenido debe garantizar el derecho de la persona inculpada a conocer de qué y por qué, en su caso, puede ser acusada. Y, como lógica consecuencia, el derecho a ejercer el recurso devolutivo de apelación posibilitando que el órgano superior controle, en términos materiales, la racionalidad inculpatoria que lo sustenta. En efecto, como de forma muy precisa se establece en el artículo 6 de la Directiva 2012/13 , la persona contra la que se dirige la acción penal ostenta durante todo el curso del proceso, pero muy en particular cuando la imputación se delimita formalmente por la autoridad judicial, el derecho a conocer con el mayor grado de detalle necesario, no incompatible con la concisión, las razones fácticas y jurídicas sobre las que se sostiene el proceso inculpatorio. Y ello con la doble finalidad de salvaguardar la equidad del proceso y el efectivo ejercicio del derecho de defensa.
(...) 9. La fijación por el juez de instrucción en la fase previa del marco fáctico-normativo comporta sustanciales consecuencias en cascada: Primera, la estrategia pretensional de la acusación no puede desbordar, al momento de formular las conclusiones provisionales, el objeto procesal previamente delimitado, sin que, a la finalización del juicio, mediante las conclusiones definitivas, puedan introducirse modificaciones esenciales que supongan la neta adición de hechos de los que se deriven nuevas fuentes de responsabilidad penal. Como precisa la regla del artículo 788.4 LECrim , la modificación puede recaer sobre la tipificación penal, el grado de participación o las circunstancias que puedan agravar la pena. Lo que supone que la categoría fáctica de referencia debe seguir siendo de forma sustancial el hecho justiciable que, en su dimensión histórico-narrativa, ha constituido hasta ese momento el objeto del proceso. La aceptación de fórmulas fácticas aditivas en la fase de conclusiones definitivas no habilita, sin riesgo de vulneración del derecho a conocer la acusación y de la propia equidad del proceso, para introducir un nuevo, por distinto, objeto procesal. Caben precisiones, ajustes, integraciones fácticas -las llamadas unidades mínimas de observación - con valor aditivo, sí, pero no novatorio sustancial del objeto procesal sobre el que ha girado todo el proceso y los derechos de defensa de la persona acusada -vid. entre muchas, SSTS 532/2015 de 23 de septiembre ; 47/2021, de 21 de enero -. Las modificaciones fácticas deben corresponder, en clásica formulación doctrinal italiana, con elementos que forman parte de la "struttura economica della fattispecie" que fue objeto de la acusación inicial. Esto es, datos que por su conexión con la categoría fáctico-normativa de referencia no suponen introducir una nueva realidad factual, significativamente diversa del objeto procesal previamente configurado, que comporte la adición de nuevos delitos, ampliando el alcance objetivo de la acusación -vid. STS 18/2023, de 19 de enero -. En parecidos términos, la STS 133/2018, de 20 de marzo , precisaba que "la prohibición de incluir en el escrito de conclusiones hechos que no han sido objeto del auto de procesamiento es una nota definitoria del sistema" -vid. en el mismo sentido, y entre muchas, SSTS 111/2022, de 10 de febrero ; 682/2022, 6 de julio -.
(...) 12. Las decisiones de fijación del objeto procesal en la fase previa cumplen un rol decisivo en la estructura del proceso acusatorio y, desde luego, los efectos que se derivan no pueden quedar al simple albur de las partes. No son resoluciones claudicantes. Lejos de ello, su firmeza despliega efectos materiales y vinculatorios. Una cosa es que, como apuntábamos, el objeto del proceso delimitado en la fase previa pueda sufrir modificaciones no esenciales a las resultas de la prueba practicada en juicio mediante las conclusiones definitivas y otra muy diferente es que se pretenda novarlo sustancialmente formulando conclusiones provisionales que de manera evidente lo extravasan. No es de recibo, como acontece en el caso, que denegada expresamente la apertura del juicio oral con relación a determinados hechos justiciables cuya inculpación se pretendía extender a los procesados, se formule acusación provisional como si dicha resolución con valor material sobreseyente no se hubiera dictado.".
En parecidos términos se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo núm. 724/2022 de 14 julio al señalar que " Tanto el procesamiento en el procedimiento ordinario, como el auto de transformación en el procedimiento abreviado constituyen elementos configuradores del conocido como juicio de acusación. Con esas herramientas procesales se pretende tanto que la parte pasiva adquiera conocimiento preciso y cabal de los hechos que se le imputan para poder defenderse con eficacia de ellos; como que se erija en objeto de enjuiciamiento no cualquier hecho que alguien esté dispuesto a reprochar o imputar, sino solo aquellos que cuenten con base razonable y revistan caracteres de delito, según examen interino y provisional que debe realizar un órgano judicial (juicio de acusación). Con esos dos definidos propósitos nuestro ordenamiento procesal establece una serie de garantías y cautelas instrumentales que, participando de una filosofía común, varían en su plasmación según el tipo de procedimiento (ordinario, jurado, o abreviado).
El objeto de enjuiciamiento en el proceso penal va cristalizando progresivamente a través de distintas actuaciones.
En el proceso ordinario los hitos básicos son procesamiento, apertura del juicio oral, escritos de calificación provisional y conclusiones definitivas. Para que unos hechos concretos pasen a ser objeto definitivo del proceso y sean enjuiciados necesitan atravesar esos sucesivos tamices. En principio, la calificación provisional no podrá incorporar hechos no contenidos en el procesamiento, o hechos que no hayan sido objeto de investigación en la fase de instrucción (hechos punibles que resulten del sumario reza el art. 650.1 LECrim ). Hay que puntualizar, y esto repercute en alguna medida en el asunto ahora analizado, que en la jurisprudencia la función delimitadora del objeto del proceso penal anudada al procesamiento, ha sido muy diluida: SSTS de 12 de junio de 1990 , 20 de mayo de 1991 , ó 30 de junio de 1992 , 25/2005, de 25 de enero y 1070/2004, de 24 de septiembre . Esta última relativiza la ausencia en el procesamiento de un concreto delito objeto de acusación y llega a una condena, considerando que no se produjo indefensión en tanto la defensa no solo conoció la imputación de dicho delito desde el inicio de la actuación sumarial, sino que, además, luego la vio enmarcada en el escrito de acusación provisional del Ministerio Fiscal. Esa relajación de la fuerza delimitadora vinculante del procesamiento (o su equivalente: el auto de transformación) es admisible, empero, frente a los escritos de conclusiones; pero no frente a una sentencia no precedida de esa previa incorporación a las conclusiones de la acusación.
No obstante, es reseñable la reivindicación que de esa función del procesamiento viene haciendo una jurisprudencia más próxima en el tiempo. Ejemplo claro de ello es la STS 78/2016 de 10 de febrero :
"el auto de procesamiento, con todo el carácter provisional que quiera atribuírsela, no puede limitar su funcionalidad a la definición de quién haya de soportar la acusación. Esta resolución, para cuyo dictado el más clásico de los tratadistas exigía de los Jueces "una moderación y una prudencia exquisitas", es algo más. La garantía jurisdiccional, tal y como fue concebida en el modelo del sumario ordinario no puede contentarse con dibujar el quién de la inculpación. Ha de precisar también el qué y, por supuesto, el porqué. Sólo así cobra pleno sentido el sistema de investigación jurisdiccional al que se somete la fase de investigación en el procedimiento ordinario. Una interpretación microliteral del art. 650.1 de la LECrim , conduciría a la desnaturalización del sistema ideado para hacer eficaz la garantía jurisdiccional en el procedimiento ordinario. De hecho, llevado a sus últimas consecuencias obligaría a tolerar, por ejemplo, que el Fiscal pudiera formular acusación por hechos excluidos por decisión judicial en el momento de dictar la resolución de admisión a trámite de una querella. Esos hechos resultan del sumario y, sin embargo, no pueden integrar el acta de acusación.
Es evidente que el grado de vinculación entre el auto de procesamiento y el escrito de acusación del Fiscal no puede entenderse más allá de sus justos términos. En efecto, la formulación de las conclusiones provisionales corresponde al Ministerio Fiscal. Es él quien actúa el ius puniendi del Estado y quien decide con la autonomía funcional predicable de su configuración constitucional, qué va a ser objeto de acusación y contra quién va dirigirse la pretensión punitiva. El Juez de instrucción no puede exigir del Fiscal que el hecho por el que se formula acusación y las personas que hayan de soportar esa acusación coincidan con el relato fáctico y con el juicio de inculpación que ha considerado procedente expresar en el auto de procesamiento. El Fiscal puede no incorporar a su acta de acusación alguno de los hechos acogidos en el auto de procesamiento. Puede también apartarse de la subsunción suscrita por el Instructor y calificar los hechos con una tipicidad alternativa. Puede no acusar a todos y cada uno de los investigados que fueron declarados procesados por el Juez. Está facultado, como es lógico, para instar la revocación del auto de conclusión del sumario para la inclusión de aquellos presupuestos fácticos que, a su juicio, hayan sido erróneamente omitidos por el Juez de instrucción (cfr. art. 627 LECrim ). Pero si descarta el sobreseimiento libre o provisional ( arts. 637 , 641 y 642 LECrim ) y se inclina por formular acusación, no podrá desbordar el relato fáctico dibujado por el Juez de instrucción ni podrá acusar a quien previamente no haya sido declarado procesado.
Esta forma de concebir el auto de procesamiento como fórmula de concreción de la garantía jurisdiccional, no puede conducir a una interpretación que exija una exactitud fáctica, correlativa entre aquella resolución inculpatoria y el escrito de acusación del Fiscal. Hemos dicho en muchas ocasiones que el objeto del proceso es de cristalización progresiva. Pues bien, el auto de procesamiento es la primera de las decisiones que contribuye a la fijación de los términos del debate. Indudablemente son las conclusiones provisionales del Fiscal las que permiten a la acusación pública formalizar la pretensión punitiva y delimitar por primera vez el objeto del proceso. Y son las conclusiones definitivas, una vez practicada la prueba, las que lo dibujan de modo definitivo, delimitando el ámbito decisorio del órgano jurisdiccional. La vinculación objetiva no es identidad objetiva. No es identidad incondicional. Pero sí lo es en lo atinente a los presupuestos fácticos nucleares que definen el tipo objetivo por el que se decretó el procesamiento. La correlación entre ese enunciado fáctico proclamado por el Juez instructor y el que luego asume el escrito de acusación del Fiscal ha de ser interpretada, claro es, con la flexibilidad que permite el progreso de las investigaciones y, en su momento, el desarrollo de la actividad probatoria en el juicio oral.
El argumento que late en el recurso del Fiscal, referido a la posibilidad que se dio al procesado de defenderse en el acto del juicio oral de los hechos no incluidos en el acto de procesamiento, no puede compartirse. No estamos ante un problema de tutela judicial efectiva, ni siquiera de indefensión formal o material. La prohibición de incluir en el escrito de conclusiones hechos que no han sido objeto del auto procesamiento es una nota definitoria del sistema. Su exigencia dibuja un presupuesto de legitimidad para el ejercicio de la acusación. No se trata de decidir si el procesado pudo o no defenderse, sino de proclamar que nunca debió haber sido acusado".
Conforme a lo expuesto, y pese a la declaración de la víctima en el plenario donde refiere que el acusado empleaba fuerza (forcejeaban, en ocasiones le golpeaba) para obligarle a mantener relaciones sexuales, no es posible incluir en el relato de hechos probados de la sentencia que el procesado hiciera uso de la violencia para la realización de los actos atentatorios contra la libertad sexual de María Rosa. El auto de procesamiento no incluye el uso de la violencia por parte del procesado, y dado que las acusaciones no pueden desbordar el relato fáctico del auto de procesamiento, tal y como indicó la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial y se desprende de la doctrina jurisprudencial expuesta, es evidente que debe descartarse el empleo de la misma pues de lo contrario se vulneraría el principio acusatorio.
Pero es que es más, y a los solos efectos dialécticos, el relato de hechos recogido por el ministerio fiscal en su escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas (que hizo suyo la acusación particular) resulta tan vago e impreciso en este extremo que no permitiría la condena del procesado por el empleo de violencia. La frase incluida en dicho relato fáctico "el procesado vencía la fuerza de la menor agarrándola por los brazos" no entendemos que sea suficiente, pues la misma no permite distinguir entre la mecánica propia de la acción necesaria para la realización de los actos de contenido sexual y la utilización de la violencia en los términos que precisa la aplicación del tipo del art. 178 del CP. , que según nos dice la sentencia TS 1783/2019, de 30 de mayo, que cita la núm. 1259/2004, de 2 de noviembre equivaldría a "acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima ( SSTS de 18 de octubre de 1993 , 28 de abril , 21 de mayo de 1998 , y 1145/1998, de 7 de octubre )"
Tampoco entendemos que sea posible hablar del uso de intimidación. El relato fáctico de las conclusiones de las acusaciones (tampoco el auto de procesamiento) incluyen actos con entidad para integrar el concepto de intimidación, tal y como lo entiende la jurisprudencia. El auto de procesamiento decía que el procesado "mantuvo diversas relaciones sexuales completas con la misma mientras que el procesado la chantajeaba diciendo que como no aceptara las relaciones sexuales se lo iba a contar a su madre"; y las acusaciones señalan que las relaciones sexuales se consiguen "intimidándola diciéndole que le iba a contar todo a su madre y que nadie la creería". Ni una, ni otra frase consideramos describen una acción con entidad suficiente para ser calificada como intimidatoria.
Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 30 mayo de 2019 que la intimidación", vis compulsiva o vis psíquica, con la que se compele a la víctima a ceder a los lascivos propósitos del agente supone " el anuncio de un mal inminente y grave, personal y posible, racional y fundado, que despierte o inspire en la ofendida un sentimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real". La sentencia de 10 de julio de 2013 nos dice: "Para apreciar la intimidación este elemento debe tener relevancia objetiva y así debe constatarse en el hecho probado. Lo relevante es el contenido de la acción intimidatoria llevada a cabo por el sujeto activo más que la reacción de la víctima frente a aquélla. El miedo es una condición subjetiva que no puede transformar en intimidatoria una acción que en sí misma no tiene ese alcance objetivamente.
Es preciso, en este sentido, que, expuesta la intención del autor, la víctima haga patente su negativa de tal modo que sea percibida por aquél. Que exista una situación intimidante que pueda considerarse suficiente para doblegar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima.
Como ha establecido la jurisprudencia consolidada de esta Sala, la intimidación empleada en el delito de violación no ha de ser de tal grado que presente caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto del yacimiento, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males, de tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo. Si éste ejerce una intimidación clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de ésta.
También ha señalado la doctrina de esta Sala (sentencias 381/97, de 25 de marzo , 190/1998, de 16 de febrero y 774/2004, de 9 de febrero , entre otras), que la intimidación, a los efectos de la integración del tipo de agresión sexual, debe ser seria, previa, inmediata, grave y determinante del consentimiento forzado". En similares términos se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 5 Noviembre 2008 al señalar: "Al respecto y en relación a la intimidación hemos señalado, STS. 1689/2003 , que el art. 178 CP . que describe el tipo básico de las agresiones sexuales vincula la presencia de la violencia o intimidación al atentado contra la libertad sexual de la víctima, sin establecer otras circunstancias personales u objetivas para entender consumado el tipo. En este sentido el elemento normativo expresado en la alternativa violencia o intimidación, tratándose además de un tipo comprendido dentro de los delitos contra la libertad sexual, que afecte al libre consentimiento del sujeto pasivo, constituye el fundamento del delito, es decir, el castigo se produce por cuanto se coarta, limita o anula la libre decisión de una persona en relación con su actividad sexual.
La jurisprudencia de esta Sala ha señalado que para delimitar dicho condicionamiento típico debe acudirse al conjunto de circunstancias del caso concreto que descubra la voluntad opuesta al acto sexual, ponderando el grado de resistencia exigible y los medios coactivos para vencerlo ( SS.TS. de 05/04/00 , 04 y 22/09/00 , 09/11/00 o 25/01/02 y 01/07/02 , 23/12/02 ).
Es cierto que la línea divisoria entre la intimidación y el prevalimiento puede ser difícilmente perceptible en los casos límite como lo es la diferencia entre un consentimiento cercenado por la amenaza de un mal y el viciado que responde al tipo del abuso, donde la víctima en alguna medida también se siente intimidada. Sin embargo, este elemento debe tener relevancia objetiva y así debe constatarse en el hecho probado. Lo relevante es el contenido de la acción intimidatoria llevada a cabo por el sujeto activo más que la reacción de la víctima frente a aquélla.
El miedo es una condición subjetiva que no puede transformar en intimidatoria una acción que en sí misma no tiene ese alcance objetivamente. La S.TS. 1259/04 expone que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado ( STS núm. 1583/2002, de 3 octubre ). En ambos casos han de ser idóneas para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá del caso concreto, pues no basta examinar las características de la conducta del acusado sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción".
Aplicando la anterior doctrina al presente caso podemos concluir que la conducta que las acusaciones atribuyen al procesado y consideran que integraría el empleo de intimidación por parte de éste no entendemos que constituya una amenaza relevante. La acción descrita por las acusaciones no supone el anuncio de un mal inminente, grave, personal y posible, racional y fundado tal y como exige la jurisprudencia, y por tanto, no puede ser considerada como fundamento o soporte que integre el uso de intimidación por parte del acusado. No se cuestiona que el hecho de que la madre de la denunciante se pudiera enterar de lo que estaba sucediendo y la posibilidad de que no la creyera causara angustia o miedo a ésta, pero ello no es suficiente, ni permite convertir en intimidatoria una acción que objetivamente no lo es. Tal y como sostiene el Tribunal Supremo ( SS.TS. de 18-12-2003, de 3-5-1999 y de 27-9-1999, entre otras), la línea divisoria entre la intimidación y el prevalimiento puede ser difícilmente perceptible en los casos límite, como lo es la diferencia entre un consentimiento cercenado por la amenaza de un mal y el viciado que responde al tipo del abuso, donde la víctima en alguna medida también se siente intimidada; debiendo atenderse al contenido de la acción intimidatoria llevada a cabo por el sujeto activo más que la reacción de la víctima frente a aquélla, pues el miedo es una condición subjetiva que no puede transformar en intimidatoria una acción que en sí misma no tiene ese alcance objetivamente. Y ello es lo que entendemos sucede en el presente caso, pues el anuncio de que se lo iba a contar a su madre y que ésta no lo iba a creer no puede ser calificada como acción intimidatroria.
En consecuencia, conforme a lo expuesto se descarta, la posibilidad de una condena por un delito de agresión sexual por empleo de violencia o intimidación.
TERCERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de abuso sexual del artículo 181.1, 3 y 4, en relación con el artículo 74. 1 y 3 del Código Penal.
El articulo 181.1 castiga a quien " sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona", castigando el apartado 3 el supuesto en el que el consentimiento venga viciado por la situación de prevalimiento, y el apartado 4 cuando el abuso sexual "consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías".
El desvalor de la acción en el delito de abusos sexuales estriba en la ausencia de un auténtico consentimiento para la relación sexual que el sujeto activo obtiene sin el apoyo de un acto verdaderamente libre por quien, como la víctima, solo aparentemente consiente sin ejercer con ello su verdadera libertad ( S.TS. de 5 de enero de 2009).
Dice la sentencia del Tribunal Supremo núm. 517/2016 de 14 junio en relación al delito de abuso sexual que: "El tipo básico viene caracterizado por la jurisprudencia por la concurrencia de los siguientes elementos:
a) Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, en principio sin que represente acceso carnal.
b) Ese elemento objetivo puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de consentir libremente.
c) Un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuricidad la conducta y que se expresa en el clásico "ánimo libidinoso" o propósito de obtener una satisfacción sexual.
El elemento subjetivo, por tanto, dice la STS. 737/2014 de 18.11 , exige el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que se ejecuta, lo que implica a su vez la conciencia de afectación del bien jurídico. Tradicionalmente se ha requerido la concurrencia de un ánimo tendencial consistente en el llamado ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual. Generalmente, tal ánimo concurrirá en la conducta del sujeto, pues es precisamente lo que la explica. Sin embargo, no puede descartarse la posibilidad de ejecución de actos que por su propia naturaleza o contenido son claramente atentatorios a la libertad o indemnidad sexual de la víctima, en los que, sin embargo, el propósito del autor sea diferente al antes referido. En esos casos, la conducta objetiva es suficiente para entender cumplidas las exigencias del tipo, pues sin duda se afecta a la libertad sexual de la víctima. Desde el aspecto subjetivo, para afirmar el dolo basta con el conocimiento del peligro creado con la acción, de manera que será suficiente con que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, puede afectar negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima. Ello sin perjuicio de que este aspecto venga acreditado cuando de los hechos resulte la concurrencia de aquél ánimo, pues de ser así, el conocimiento antes mencionado será evidente.
En este sentido la sentencia de esta Sala de 13.9.2002 , considera que el art. 181.1 CP . tipifica una conducta no recogida en las normativas anteriores penales, en que el atentado a la libertad sexual se produce por la mera falta de consentimiento de la víctima, sin concurrir violencia e intimidación como expone la STS. 15.12.2000 el delito de abuso sexual se caracteriza por el elemento negativo de la falta de violencia e intimidación y por el elemento negativo de ausencia de consentimiento de la víctima, como libre ejercicio de la libertad sexual. El elemento subjetivo consistirá en el ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual en el agente del hecho, o al menos en el conocimiento del carácter sexual de la acción". En parecidos términos se pronuncia la sentencia de 10 de febrero de 2021 .
En nuestro caso concurren en la conducta del procesado todos los elementos del tipo pues, según recoge el relato fáctico, Leandro, nacido el NUM001 de 1985, con ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos, mantuvo relaciones sexuales con penetración vaginal con María Rosa, nacida el NUM002 de 2000, hija de su pareja sentimental, sin el consentimiento de ésta o teniendo éste viciado, iniciándose estas relaciones en enero de 2017, contando María Rosa con 16 años, y prolongándose durante algo más de dos años, hasta abril de 2019, llegándose ésta a quedar embarazada y a abortar. Las relaciones descritas se obtuvieron prevaliéndose Leandro de una situación de superioridad manifiesta que coartó la libertad de María Rosa.
Nos encontramos ante un delito continuado de abuso sexual con prevalimiento. El Tribunal Supremo en sentencia de 1 de junio de 2022 recuerda que "el prevalimiento tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con la finalidad de cohibir la resistencia de la víctima" -vid. SSTS 785/2007 de 3 de octubre ; 708/2012, de 25 de septiembre ; 957/2013, de 17 de diciembre ; 834/2014, de 10 de diciembre , 675/2016, de 22 de julio -. Señalándose en la STS 187/2020, de 20 de mayo "que el prevalimiento no limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuestos de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en las que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente (consentimiento viciado), y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima no cuenta con libertad para decidir sobre una actividad sexual impuesta. De esta forma, la especial situación de la víctima debe tomarse en consideración para valorar la existencia de la desproporción o asimetría que define el abuso de superioridad ínsito en el prevalimiento"-.
En similares términos se pronuncia el Tribunal Supremo en sentencia de 18 enero de 2022 al decir " Este Tribunal (STS 188/2019, de 9-4 ) en relación al prevalimiento del art. 181.3 CP , se ha pronunciado en el sentido de que requiere una nota positiva como aquella situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima, con lo que se está expresando la doble exigencia de que prácticamente exista una situación de superioridad y que esta sea evidente y por tanto, eficaz porque debe coartar efectivamente la libertad de la víctima, y como nota negativa, que lo separa de la intimidación, no tiene que haber un comportamiento coactivo que anule el consentimiento (ni mucho menos violento).
Por ello es patente la situación fronteriza con la intimidación sobre todo en el análisis de las concretas situaciones que puedan darse. El enjuiciamiento es siempre una actividad individualizada.
En el caso de intimidación no existe consentimiento de la víctima, hay siempre una ausencia de consentimiento, ésta se encuentra doblegada por la intimidación, por el miedo que le provoca la actitud del agente. En caso de prevalimiento, existe la voluntad de la víctima que acepta y se presta acceder a las pretensiones del agente, pero lo hace con un consentimiento viciado no fruto de su libre voluntad autodeterminada.
También una definición similar del prevalimiento la encontramos en la STS 166/2019, de 28-3 , al afirmar que: "El prevalimiento tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima. En relación a los delitos contra la libertad sexual, de manera reiterada esta Sala ha dicho (entre otras SSTS 1165/2003, de 18-9 ; 935/2005, de 15-7 ; 785/2007, de 3-10 ; 708/2012, de 25-9 ; 957/2013, de 17-12 ; y 834/2014, de 10-12 ) que el prevalimiento no limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuestos de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en las que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente (consentimiento viciado), y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima no cuenta con libertad para decidir sobre una actividad sexual súbitamente impuesta. De esta forma, la especial situación de la víctima debe tomarse en consideración para valorar la existencia de la desproporción o asimetría que define el abuso de superioridad ínsito en el prevalimiento."
La edad de la víctima debe tomarse en consideración para valorar la existencia de la desproporción o asimetría que define el abuso de superioridad ínsito en el prevalimiento, pues cuanto menor sea dicha edad menos capacidad de libre discernimiento tiene la persona afectada ( STS 868/2002, de 8-9[sic ]; 1287/2003, de 10-10 ), en particular en franjas de edad, como aquí es el caso, ligeramente por encima de doce maños, en donde la libertad de autodeterminación sexual es discretamente discernible -tal es así que en la reforma LO 1/2015 se elevó a 16 años la edad para el consentimiento válido-.".
En nuestro caso los actos atentatorios contra la libertad sexual que sufrió María Rosa desde enero de 2017 hasta abril de 2019, por parte del procesado, que consistieron en reiteradas penetraciones vaginales, se produjeron teniendo María Rosa cuando menos viciada su libertad sexual por encontrarse afectada por una situación de inferioridad frente al procesado que fue aprovechada por éste para satisfacer sus apetitos sexuales. La edad que tenía María Rosa cuando se iniciaron las relaciones sexuales -16 años-, el hecho de tratarse de una joven inmadura y vulnerable (declaración de Evangelina), la diferencia de edad que existía entre ellos (15 años), la relación familiar que les unía ( Leandro era pareja sentimental de la madre de María Rosa con quien había tenido una hija), que los hechos tuvieran lugar cuando la madre estaba ausente, el miedo de María Rosa a que su madre se pudiera enterar de lo que estaba sucediendo de lo que era plenamente consciente el procesado quien le decía que su madre no la iba a creer, hizo que María Rosa no fuera capaz de resistirse u oponerse a mantener esas relaciones sexuales y que, incluso, durante un tiempo, accediera a ellas, al conseguir el procesado embaucarla y hacer que se sintiera enamorada de él. El relato de hechos probados de la sentencia describe expresamente esta prevalencia del acusado que le atribuye una situación de predominio que llegó a coartar la libertad de la víctima. La relación de pareja que mantenía con su madre, con la que tenía una hija -hermanastra de María Rosa-; la diferencia de edad entre uno y otra -quince años- más si se tiene en cuenta que María Rosa cuando se inician las relaciones contaba solo con 16 años; la ascendencia que el procesado tenía sobre María Rosa al ejercer como referente paterno al ser pareja sentimental de la madre, y tener una hija con aquella, de modo que el acusado era el padre de la hermanastra de María Rosa; el miedo de María Rosa a que se pudiera enterar su madre; su vulnerabilidad, pone de relieve una manifiesta situación de superioridad por parte del agente y de inferioridad notoria de la víctima, que determina la presión coactiva que sufrió ésta y que condicionó su libertad para decidir, siendo el conocimiento y aprovechamiento consciente por el agente de esa situación de inferioridad de la víctima que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, lo que convierte su comportamiento en abusivo. El abuso sexual con prevalimiento, dice la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2000, supone un consentimiento de la víctima, al acto de contenido sexual, viciado por unas especiales circunstancias que reducen su libertad de decisión, lo que es aprovechado por el autor, y tales circunstancias, como hemos visto, se dan en nuestro caso. Son muchas las sentencias del Tribunal Supremo las que aprecian el prevalimiento en las relaciones sexuales mantenidas entre un padre y su hija o entre el compañero sentimental de la madre de la víctima - SS.TS. de 16 septiembre de 2021, de 14 junio de 2016, de 19 noviembre de 2015, de 15 febrero de 2012, entre otras.
Conforme a lo expuesto, consideramos adecuado incardinar la conducta descrita en la narración de hechos probados en el apartado 3º del artículo 181 -cuando el consentimiento se obtiene prevaliéndose de una situación de superioridad manifiesta que coarta la libertad de la víctima-, que en este caso deriva de las circunstancias ya descritas.
Nos encontramos ante un delito de abusos sexuales continuado - artículo 74 del Código Penal-. Estamos ante ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecutan en el marco de una relación sexual de cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedece a un dolo único o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo, y, en consecuencia ( SSTS 11 de octubre y 26 de diciembre de 1996; de 15 de marzo de 1996, 30 de julio de 1996, 8 de julio de 1997 y 12 de enero, 16 de febrero, 22 de abril y 6 de octubre de 1998, 9 de junio de 2000 y STS núm. 1002/2001, de 30 de mayo, y núm. 964/2013, de 17 de diciembre), hay que hablar de continuidad delictiva, aun cuando no sea posible individualizar suficientemente con sus datos concretos de lugar, fecha y características precisas cada una de las infracciones o ataques concretos sufridos por el sujeto pasivo ( SS.TS núm. 1730/2001, de 2 de octubre; 355/2015, de 28-5; 125/2017, de 27-2; 597/2022, de 15-6. entre otras).
La condena por un delito continuado de abuso sexual en lugar de por un delito continuado de agresión sexual no rompe el principio acusatorio al encontrarnos ante delitos homogéneos. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2021 así lo dice al señalar: " ambos tipos penales se encuentran en el mismo título del Código Penal y coinciden en el bien jurídico protegido, diferenciándose en que en uno de ellos, el de agresión sexual, la voluntad contraria de la víctima es superada con violencia e intimidación y en el otro caso mediante el prevalimiento de una situación de superioridad".
CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
QUINTO.- Procede castigar los hechos conforme al Código Penal vigente a la fecha de los mismos al ser más beneficioso.
Conforme a las reformas operadas en el Código Penal por la Ley Orgánica 4/2023, de 27 de abril y por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre) la pena que procedería imponer al procesado por los hechos que se declaran probados se movería, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 178, 179 y 74 del Código Penal, entre los 8 y 12 años. Sin embargo, conforme al Código Penal vigente a la fecha de la comisión de los hechos, la pena a imponer de conformidad con lo establecido en los artículos 181.1, 3 y 4 en relación con el artículo 74 del Código Penal, se movería entre siete y diez años de prisión, de ahí que proceda la aplicación de éste al ser más beneficioso.
El artículo 181.1, 3 y 4 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos castiga los mismos con la pena de prisión de 4 a 10 años. Al encontrarnos ante un delito continuado deberá imponerse la pena en su mitad superior, esto es, entre siete años y un día y diez años. Al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de conformidad con lo establecido en el artículo 66.6.ª CP. , podemos imponer la pena en la extensión que se entienda adecuada atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.
En nuestro caso, a favor del procesado juega la ausencia de antecedentes penales y el tiempo transcurrido desde que suceden los hechos (más de cinco años desde que tuvo lugar la última relación sexual), por el contrario, en su contra se cuenta con la actitud del acusado hacia la víctima que incluso negó reconocerla en el juicio y el hecho de hacerla abortar, pues sin su colaboración no se habría producido, optándose por imponer la pena de 8 años de prisión.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal en relación con el artículo 48.2 del mismo cuerpo legal, a la vista de la gravedad de los hechos se le impone la pena accesoria de prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de María Rosa y a su domicilio, así como la de comunicarse con ella por cualquier medio durante el tiempo de 9 años
Asimismo, conforme al artículo 192.1 del Código Penal procede imponerle la medida de libertad vigilada, durante cinco años, al tratarse de un delincuente primario, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.
Por último, de conformidad con lo establecido en el artículo 192.3 del Código Penal se le impone la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de 4 años. La razón de la imposición de esta medida se justifica en la naturaleza de los hechos (abusos sexuales sobre la hija de su ex pareja) lo que supone un riesgo y peligro cierto para el ejercicio de los derechos citados. Leandro no reúne las características propias de un buen padre de familia, por lo que resultaría gravemente afectado el interés de las personas sobre las que pudiera ejercer alguno de esos derechos al considerar que no se encuentra capacitado para el cumplimiento de las obligaciones de cuidado y respeto propias de ellos. También se le impone pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad por el tiempo de 11 años.
SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, por lo que el procesado Leandro deberá indemnizar a la víctima María Rosa en la suma de 6.000 euros en concepto de daños morales tal y como interesan las acusaciones.
La causación de daños morales a María Rosa no parece que pueda cuestionarse a la vista de la naturaleza de los hechos (delito continuado de abuso sexual). En este sentido basta con recordar la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sirviendo de ejemplo la sentencia de 11 de febrero de 2021, que señala: " Esta Sala, en sentencias como la 711/2020, de 18 de diciembre o la 445/2018, de 20 de octubre , señala que en relación a los daños morales con cita de las SSTS 489/2014 de 10 de junio , 231/2015 de 22 de abril , 957/2016 de 19 de diciembre y 434/2017, de 15 de junio, reseña que la jurisprudencia de la Sala Primera entiende de aplicación la doctrina in re ipsa loquitur, cuando la realidad del daño puede estimarse existente por resultar "evidente"; es decir, "cuando resulte evidenciada como consecuencia lógica e indefectible del comportamiento enjuiciado", acogida en numerosas resoluciones ( SSTS de la Sala Primera, de 19 de junio de 2000 , 1 de abril de 2002 , 22 de junio de 2006 , 12 de junio de 2007, etc.); así como que esta Sala Segunda , en argumentación paralela, entiende que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad ( SSTS núm. 264/2009, de 12 de marzo (RJ 2009 ; núm. 105/2005, de 29 de enero ).
El daño moral, en caso como el de autos, resulta de la importancia del bien jurídico protegido, la indemnidad sexual y de la afectación al mismo; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima. En su consecuencia, como indica la STS 702/2013 de esta Sala, para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas (así STS 744/1998, de 16 de mayo ; siendo que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad ( STS 1490/2005, de 12 de diciembre )".
En parecidos términos se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de enero de 2020 al establecer que "conforme reiterada doctrina de esta Sala, recogida en la Sentencia 636/2018, de 12 de diciembre , en los casos de daños morales derivados de agresiones sexuales la situación padecida por la víctima produce, sin duda, un sentimiento de indignidad, o vejación, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con puras hipótesis, suposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad; en este caso, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido -indemnidad sexual- y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente ( SSTS 105/2005, de 29 de enero , 40/2007, de 26 de enero ).
Con respecto a la falta de prueba de que la víctima haya quedado afectada psicológicamente, hay que insistir en que los daños morales no es preciso tengan que concretarse con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho, su entidad real o potencial relevancia, repulsa social, así como las circunstancias personales de los ofendidos ( SSTS 957/1998, 16 de mayo y 1159/1999, 29 de mayo , entre otras)".
Conforme a la doctrina expuesta, parece incuestionable la causación de daños morales en la víctima a la vista de la naturaleza de los hechos, encontrándonos ante un delito de abuso sexual prolongado en el tiempo, que se inician cuando la víctima tenía solo 16 años, que incluso la llevaron a quedar embarazada y a abortar. Según dice la victima ha tenido que recibir tratamiento psiquiátrico; su madre y la testigo Evangelina se manifiestan en igual sentido y, aun cuando no existe documentación médica que lo confirme, no entendemos que existan razones para dudar de ello, más a la vista del informe de los médicos forenses, que aun cuando no han explorado a María Rosa, señalaron que situaciones como las que dice haber vivido conllevan generalmente una situación de trastorno adaptativo o estrés postraumático. Pero es que, además, aun cuando se admitiera a los solos efectos dialécticos que no ha recibido tratamiento psiquiátrico, la angustia, el sufrimiento derivado del recuerdo, el temor sufrido por hechos como los que recoge el relato fáctico de la sentencia son indudables y susceptibles de indemnización, considerándose adecuada la suma de 6000 euros solicitada.
SÉPTIMO.- Conforme a los artículos 123 y siguientes del Código Penal, los responsables criminalmente de delitos y faltas lo son también de las costas que ocasionen su enjuiciamiento, debiendo incluirse las de la acusación particular.
Por cuanto antecede,
