Se aceptan, y dan por reproducidos, los hechos declarados probados en la resolución recurrida.
PRIMERO.- Motivos de recurso.
El recurso de que ahora conocemos se basa en la existencia de error en la valoración de la prueba e indebida aplicación de la Ley Penal, denunciando el apelante, por una parte, que no consta en las actuaciones notificación de la sentencia que imponía el alejamiento respecto de Filomena, ni requerimiento a tal fin; y por otra, que debe apreciarse una situación de error vencible de prohibición, al consentir Filomena en que se encontraran en el hostal Ignacio de Aljaraque (Huelva), lo que, de conformidad con lo establecido en el art. 14.3 del Código Penal, determina que la pena impuesta deba ser rebajada en uno o dos grados.
Este Tribunal no puede compartir ninguno de los argumentos de recurso por las siguientes razones:
1.La sentencia, suficientemente motivada, estudia unos hechos desprovistos de mayor complejidad y alcanza la conclusión condenatoria basándose de manera esencial en testimonios de los miembros de la Guardia Civil que acudieron al hotel e identificaron a Virgilio e Filomena, a tenor de la especial posición de que goza el Juez a quopara valorar las declaraciones prestadas en juicio, art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, difícilmente podremos evaluar de forma diversa en cuanto a la credibilidad de los intervinientes en el plenario.
2.El propio Virgilio asume en su recurso que era conocedor de la medida cautelar de prohibición de comunicación con Filomena que le fuera impuesta por la sentencia 22.08.23 en el juicio rápido seguido al núm. 324/23 ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Huelva. No obstante apunta que la resolución que, erróneamente identifica como sentencia dictada el 13.10.23, no le fue notificada personalmente, ni fue requerido para que se abstuviera de aproximarse a la mujer.
Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en relación con esta materia, en sentencias dictadas el 13.03.20 y 16.11.23 en los rollos de apelación 107/20 y 150/23, pudiendo leerse en el fundamento de derecho cuarto de la última de ellas:
" No resulta pacífico, ni doctrinal ni jurisprudencialmente, la cuestión relativa a si es preciso haber efectuado un requerimiento en forma al obligado para entender cometido el delito contemplado en el art. 468.2 del Código Penal .
Algunos autores consideran que el referido requerimiento no constituye un elemento objetivo de este delito, puesto que tanto respecto de la medida cautelar como de la sentencia de condena, bastaría la notificación personal de la resolución en donde conste expresamente la pena o medida. Por lo tanto, no sería necesario que mediara requerimiento expreso ni que, en el caso de una sentencia firme, se incoe ejecutoria y se practique liquidación de condena para reputar cometido el entender cometido el delito, bastando a tales efectos un conocimiento cabal y expreso por parte de la persona concernida por la prohibición de que la misma existía. En consecuencia, no se exige como elemento del tipo intimación o requerimiento alguno más allá de la mera notificación de la resolución en la que se acuerda la pena o medida, que acredita que el sujeto activo tenía pleno conocimiento de la prohibición impuesta, constituyendo el requerimiento y la liquidación de condena meros actos formales de ejecución. Incluso se apunta que, más que el requisito formal de la notificación personal, lo esencial es poder establecer que el sujeto tenía conocimiento personal, formal o no, de la prohibición.
Por el contrario, un sector mayoritario de la doctrina, entiende que sí es preciso, además de la notificación de la resolución en cuestión, que se practique el correspondiente requerimiento advirtiendo al obligado de la responsabilidad en que puede incurrir en caso de incumplimiento. Y en el supuesto de sentencia firme, se deberá también practicar la correspondiente liquidación de condena que será notificada al penado con indicación de la fecha a partir de la cual comienza la ejecución, del tiempo de abono de la medida cautelar y fecha de terminación.
En la denominada jurisprudencia menor también encontramos soluciones dispares en relación con la conceptuación del requerimiento como requisito exigible para la perfección del ilícito. Curiosamente, así como en la doctrina el parecer mayoritario consideraba que el requerimiento es necesario, en la jurisprudencia la proporción se invierte, girando la comprensión del precepto en torno al conocimiento real o material de la prohibición y no en torno al acto formal del requerimiento.
Así, las SSAAPP de; Tarragona de 07.03.05 , Barcelona de 26.04.05 y 07.02.13 , y Cádiz, de 13.04.09 y 18.07.11 y 18.01.12 , entre otras, son exponentes de la línea que considera necesario el previo requerimiento.
En cambio, las SSAAPP Málaga de 02.05.07 , Barcelona de 23.05.07 , Pontevedra 10.10.13 , Salamanca 11.11.14 , Cádiz 28.04.15 o Granada, de 18.05.15 , se inclinan por considerar que no es preciso el acto formal del requerimiento para entender cometido el delito de quebrantamiento, bastando la notificación personal de la resolución en la que se establece la prohibición, pudiéndose leer en la última de las resoluciones citadas que '...es irrelevante que no conste en la causa el requerimiento expreso al cumplimiento de esa condena y la liquidación de la misma cuando existe prueba suficiente de que la prohibición estaba en vigor a la fecha de los autos y que el acusado conocía perfectamente esta circunstancia y el significado de esa pena y sus consecuencias.'
En la misma línea, la Audiencia Provincial de Vizcaya, en sentencia de 05.04.11 , basándose en la STS de 01.12.10 que a continuación comentaremos, concluye que el tipo subjetivo, el dolo, en este delito '...sólo presupone el conocimiento del mandato judicial que le incumbe y que el autor sepa que con su conducta lo incumple ( STS 01.12.10 ), resultando acreditado que el acusado fue informado debidamente de la pena y el mismo eligió los días de cumplimiento'.
Y la de Madrid, de 26.05.15, en la que puede leerse: 'No cabe duda que una medida cautelar tan grave tan grave como la que nos ocupa y que si bien se suele imponer en los procesos de violencia doméstica o de género no puede quedar al albur del hecho del requerimiento, cuya necesidad imprescindible -de seguirse la tesis del auto ahora recurrido - parecería convertir la decisión judicial en algo incompleto, carente por sí mismo de eficacia.'
El Tribunal Supremo, también ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de esta cuestión, de manera que al parecer de la Sala zanja en cierto modo el debate entre las dos posturas antagónicas antes citadas. La STS de 01.12.10 en relación con la notificación por parte de la Policía Local de una medida cautelar al acusado sin efectuar un requerimiento en forma, casó la sentencia de instancia, que había absuelto a aquél de un delito de quebrantamiento. En aquella ocasión el Alto Tribunal razonó que los defectos formales que puede haber tenido el acto de la notificación no excluyen el conocimiento que de hecho tuvo el acusado de que no podía acercarse a la víctima, y que otra interpretación del referido delito '...sería claramente contraria a la finalidad de la norma, cuya función es proteger a la víctima del peligro que el posible autor representa para su integridad física y su vida. Consecuentemente, el tipo subjetivo, es decir el dolo, sólo presupone el conocimiento del mandato judicial que le incumbe y que el autor sepa que con su conducta lo incumple.'
Esta sentencia estudia la incidencia que, para la apreciación del delito de quebrantamiento tiene la falta de requerimiento a aquel al que se impone la medida. Señalando que elevar el requerimiento a categoría de requisito de concurrencia imprescindible para la perfección del tipo delictivo es una esa interpretación no tiene apoyo alguno en el texto legal. Por el contrario, el tipo objetivo del delito del art. 468.2 del Código Penal sólo requiere que el autor sepa que era el destinatario de un mandato judicial por el que le es impuesta la prohibición de acercarse a la víctima.
Interesante resulta, no obstante, el voto particular en esta sentencia formulado por el Excmo. Sr. Varela Castro, en el que basándose, entre otros preceptos, en el art. 64.5 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género y en el art. 180 de la LECr ., concluye que '...cuando la resolución judicial no ha sido debidamente notificada no tiene vigencia, no produciendo efectos", y el acusado "...no había asumido el estatuto de sometido a medida cautelar...'
También la STS de 21.06.13 , con cita de los argumentos recogidos en la anterior, establece que el tipo objetivo del delito del art. 468.2 del Código Penal "sólo requiere que el autor sepa que era el destinatario de un mandato judicial por el que le es impuesta la prohibición de acercarse a la víctima", y que 'el dolo, sólo presupone el conocimiento del mandato judicial que le incumbe y que el autor sepa que con su conducta lo incumple.'
...Toma de posición del Tribunal y resolución de este supuesto concreto.
La subsunción de una determinada conducta en el art. 468 del Código Penal precisa de la concurrencia de los siguientes elementos: a) El normativo, representado por la exigencia de que la condena o medida cautelar haya sido impuesta por Juez competente y sea ejecutiva; b) El objetivo, constituido por el acto material de incumplir la pena o medida cautelar impuesta; c) El subjetivo, integrado no por un dolo de tendencia, sino por un simple dolo natural limitado al conocimiento y voluntad de los elementos del tipo objetivo.
La Sala suscribe la corriente jurisprudencial mayoritaria, en la que se adscribe la doctrina del Tribunal Supremo, que considera que el requerimiento,como acto formal, no resulta imprescindible para que el ilícito de desobediencia se perfeccione. Por el contrario, lo que sí constituye un requisito insoslayable a estos efectos es que el autor del delito tenga un conocimiento cabal e inequívoco de la prohibición que le vincula.
No faltan tampoco resoluciones en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales en los que, en supuestos similares al que ahora nos ocupa, se ha ponderado caso por caso las circunstancias peculiares concurrentes en orden a poder concluir si, a falta de requerimiento expreso, el delito se ha podido cometer, constando el conocimiento por parte del acusado de la prohibición.
A título de ejemplo podemos citar la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 25.06.13 razonando, para confirmar la condena, que el acusado nunca había negado su conocimiento de la existencia y vigencia de la prohibición, puesto que tanto al declarar en instrucción como en el acto del juicio manifestó conocer la prohibición de acercarse a su ex-esposa. Análogamente, cfr. las SSAAPP Alicante, de 05.10.12 y Córdoba, de 23.07.18 .
En virtud de todo lo expuesto en este considerado, no puede estimar el recurso en este punto."
En aquella ocasión afirmamos, como lo hacemos también ahora, que sin quedar acreditado que se llevara a efecto un requerimiento expreso, los hechos permitían inferir y concluir más allá de toda duda razonable, que el apelante era conocedor de la prohibición que sobre el pesaba.
Y así acontece en el presente supuesto en el que la prohibición se establece en una sentencia de conformidad homologando las pretensiones de las partes, que se dicta in vocey se declara firme en el acto.
3.Por otra parte, es sabido que el consentimiento de la persona protegida no constituye circunstancia que excluya la tipicidad del incumplimiento de una orden de alejamiento, como viene reiterando esta Sala siguiendo en ello la doctrina del Tribunal Supremo en relación con el art. 468 del Código Penal que se sintetiza en el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de 25.11.18. Resulta indiferente que la víctima hubiera consentido o incluso iniciado las conversaciones telefónicas con el acusado, pues como recuerdan las SSTS de 29.01 y 08.06. 09, citando el mentado acuerdo de noviembre de 2008, "...el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468 CP ; todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé..."Y la STS de 19.01.07 "...el consentimiento de la víctima protegida por la condena penal no puede eliminar la antijuricidad del hecho",toda vez que la sanción penal que impone el alejamiento de determinadas personas o la prohibición de comunicación como consecuencia de la conducta de agresión o amenazas por parte de una de ellas contra la otra, o de la comisión de alguno de los delitos especialmente previstos en la ley (v. arts. 57 y 48 del Código Penal) , constituye una pena impuesta por la autoridad judicial de obligado cumplimiento (v. arts. 988 y 990 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) , salvo resolución judicial legalmente fundada o concesión de indulto, en ningún caso puede quedar al arbitrio de los particulares afectados (cf. STS de 30.03.09 o 21.12.22, entre otras muchas).
El necesario acatamiento de las resoluciones judiciales constituye una lógica exigencia del Estado de Derecho conforme a lo dispuesto en los arts. 117.3 y 118 de la Constitución Española, y, por supuesto, de los principios de legalidad y de seguridad jurídica, cuya efectividad quedaría abolida si dicho cumplimiento quedase al arbitrio de las personas obligadas, o en este supuesto beneficiarias de la protección que la decisión judicial les brinda.
En palabras de la STS de 24.02.09
"...El artículo 468 del Código Penal sanciona a quien quebrantare una de las penas previstas en el artículo 48, en el caso la prohibición de acercarse a la víctima, impuesta en un proceso criminal en el que el ofendido sea una de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 del mismo Código . El cumplimiento de una pena impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no puede quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que determinadas penas o medidas impuestas en la sentencia se orientan principalmente a la protección de aquella. Es cuestionable que los intereses públicos y privados afectados estén mejor protegidos con una pena, en principio irreversible en cuanto a su cumplimiento, que a través de una medida de seguridad que podría ajustarse durante la ejecución a las circunstancias reales de las personas afectadas, una vez valoradas, a través de las pertinentes decisiones judiciales. Sobre todo si se tiene en cuenta la conveniencia, e incluso, la necesidad, de establecer límites a la intervención del Estado en esferas propias de la intimidad individual y del derecho de cada uno de regir su vida en libertad. Parece excesivo, desde este punto de vista, impedir a dos personas un nuevo intento de compartir su vida, imponiendo el alejamiento, sin posible revisión, siempre que se hayan adoptado las precauciones necesarias para garantizar que esa decisión se ha tomado de forma consciente y con libertad por ambos interesados.
En cualquier caso, en el momento actual, la legislación vigente contempla la prohibición de acercamiento como una pena, que debe ser cumplida en los términos establecidos en la sentencia y en las normas que establecen sus efectos. El legislador ha resuelto de esta forma la concurrencia del derecho de la víctima a organizar su vida, o a reunirse o a compartirla con quien desee, o incluso a preferir la asunción de un riesgo a los inconvenientes de una medida protectora, con esta forma de satisfacer el interés público en la protección de los más débiles. Y, una vez dictada la sentencia, igualmente es de considerar el interés público en el cumplimiento de las decisiones firmes de los Tribunales, cuya obligatoriedad reconoce el artículo 118 de la Constitución .
No cabe, por lo tanto, aceptar que el acuerdo de acusado y víctima pueda ser bastante para dejar sin efecto el cumplimiento de la sentencia condenatoria."
En mérito a lo expuesto, decaen los motivos de impugnación de la sentencia que se articulan en el recurso de apelación.
SEGUNDO.- Por el contrario, la sentencia de primer grado debe ser corregida, ya que en sus hechos probados no se contienen, relacionadas en debida forma, la sentencia por la que fue condenado Virgilio, con expresión de todos los datos jurisprudencialmente exigidos para soportar la apreciación de la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia.
Para que ello sea viable, como viene recordando esta Sala, entre otras, en sentencias de 09.10.19, 13.10.20, 18.06 y 02.11.21, dictadas en los rollos de apelación 397/19, 388/20 y 289 y 427/21, es preciso incluir que los hechos probados de la resolución contengan una descripción completa de la condena o condenas precedentes incluyendo como mínimo: referencia del procedimiento en que recayeron, hecho o hechos que las motivaron, fecha en que fueron dictadas, pena o penas impuestas y expresión de su firmeza.
Así lo establece de forma constante la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (cfr. por todas la STS 5851/2013, de 04.12.13, con cita de las de las SSTS 392/2001, 1255/2006, 454/2010, 750/2011, 621/2012 y 33/2013)
Puede leerse en la misma: "Hay que recordar la constante doctrina de esta Sala que supedita la aplicación de la agravante de reincidencia a que consten en el factum todos los elementos fácticos de las sentencias anteriores, en concreto, fecha de la sentencia y de su firmeza, pena impuesta, cumplimiento de la misma, posible remisión condicional, delito por el que fue condenado, y en definitiva todos los datos que permitan con certeza verificar que el antecedente está en vigor y no es cancelable, dada las exigencias del art. 136-2º del Código Penal . La falta de cualquiera de estos datos, debe tener por consecuencia la no estimación del antecedente por no ser posible una presunción contra reo."
Es de ver que la plasmación en los hechos probados de la sentencia que se recurre de los elementos fácticos que soportarían la apreciación de la circunstancia agravante resulta deficitaria toda vez que no se recoge expresamente que Virgilio hubiera sido condena anteriormente como autor de un delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar.
La consecuencia ha de ser la inaplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad agravante de reincidencia prevista en el art. 22.8ª del Código Penal; debiéndose imponer al apelante la pena prevista en los arts. 468.2 y 56.1.2ª del Código Penal en su mínima expresión de seis meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena
TERCERO.- De las costas procesales.
No procede efectuar especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en la alzada.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
