Sentencia Penal 274/2024 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 386/2024 de 06 de noviembre del 2024

Se aceptan los de la resoluciòn recurrida en lo que no se opongan a los que a continuaciòn se exponen y ;

PRIMERO.-En el recurso de apelación se argumenta la vulneración del art 24.2 de la C.E. tutela judicial efectiva y error en la apreciación en la prueba , además falta de proporcionalidad en la pena impuesta en lo referido al delito continuado de quebrantamiento del art 468.2 del C.Penal que aun cuando nos hallamos ante un delito continuado la parte apelante entiende que no concurre desvalor jurídico suficiente para imponer la pena máxima y por ello , se solicita la pena de nueve meses de prisión y respecto al delito de maltrato que se ha impuesto la pena máxima el apelante niega los hechos y ante la ausencia de prueba debe acordarse la libre absolucióny para el supuesto de que los hechos se estimen probados se imponga la pena mínima que seria de trabajos en beneficio de la comunidad de 56 dias , sin perjuicio de que se requiera la conformidad expresa del mismo.

SEGUNDO.-La invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia obliga al Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:

a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito;

b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas,

c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba .

y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

En cuanto a la revisión por el órgano de apelación de la valoración de la prueba es de estricto control de la racionalidad de la justificación argumental del cuadro probatorio realizada por el Juez o Tribunal que presenció su práctica. Desde esta perspectiva, únicamente cabe apreciar un error en la apreciación de la prueba cuando las conclusiones fácticas obtenidas por el juzgador de instancia no son conciliables con los principios de la lógica, se apartan de las máximas de experiencia o no tienen apoyo en conocimientos científicos (por todas, STS nº 271/2012, de 9 de abril). De este modo, en el segundo grado jurisdiccional no procede un discurso tendente a convencer al operador judicial de la suficiencia de las pruebas practicadas para corroborar la propuesta de hechos que se ofrece en el recurso de apelación ; sino que la argumentación debería ir dirigida a cuestionar la racionalidad del juicio de hecho confeccionado por el juzgador de instancia.

La segunda instancia se configura como un juicio de revisión de lo argumentado y decidido en la primera ( STS de 25 de enero de 2012 ). Constituye, por lo tanto, un juicio sobre el juicio en el que el tribunal de apelación examina la racionalidad del discurso argumental que justifica la decisión probatoria en el primer grado jurisdiccional, verificando si los criterios axiológicos utilizados son compatibles con las reglas lógicas, conciliables con los conocimientos científicos y armónicos con las máximas de experiencia social.

El juicio de racionalidad que se efectúa en el segundo grado jurisdiccional únicamente permite el examen directo de los documentos sin abarcar la documentación de las pruebas personales (ni siquiera mediante el examen del soporte videográfico del juicio) y se extiende a todos los elementos que integran la imputación, tanto objetivos como subjetivos (abarca el dolo, por lo tanto).

TERCERO.-En cuanto al delito de quebrantamiento se discrepa de la pena impuesta , pués no respeta el principio de proporcionalidad.

En cuanto al principio de motivaciòn de la pena la sentencia del T.S. de 17 de octubre de 2.024 mantiene que:"En orden a la motivación de la pena , esta Sala ha recordado con reiteración (sentencia núm. 241/2017, de 5 de abril) la "conveniencia de una motivación sobre el particular, explicitando las razones que hayan presidido la solución aceptada" ( sentencias de 5 de diciembre de 1991 y 26 de abril de 1995, entre otras), porque, como dice la Sentencia de esta Sala, de 21 de junio de 1999, la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado esta jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente y afectan en supuestos como el presente a un derecho fundamental de contenido sustancial, el derecho a la libertad personal del recurrente que constituye, además, uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico".

Ahora bien, como expresábamos en la sentencia núm. 621/2020, de 19 de noviembre, con cita expresa de la sentencia núm. 172/2018, de 11 de abril, "(...) la legalidad marca la tipicidad del hecho delictivo y su pena , pero está racionalmente ha de venir fijada por el legislador dentro de unos límites más o menos amplios, dentro de los cuales `el justo equilibrio de ponderación judicial? actuará como límite calificador de los hechos, jurídica y socialmente, es decir, el arbitrio judicial es una facultad discrecional del órgano jurisdiccional y según ello, el uso que de él se haga, subiendo o bajando las penas o recorriendo la extensión de cada grado es algo que sólo al Juzgador de instancia compete.

Ciertamente el uso de arbitrio ha de ser prudente y racional, siendo preciso que nazca del ponderado examen de las circunstancias referidas a los hechos y a los culpables de los mismos, fijadas en cada caso, lo cual además deberá quedar consagrado en la sentencia. Otra cosa convierte al arbitrio su arbitrariedad pues el uso de tal preciada facultad, al no hacer de la mesura su razón, la convierte en irracional, desmesurado o desproporcionado, lo que es sinónimo de injusto, adjetivo que debe estar siempre ausente de las actuaciones judiciales. (...)

En consonancia con lo anterior, en relación a la motivación de las penas están Sala tiene establecido, SSTS 93/2012 de 16 febrero , 17/2017 de 20 enero , 826/2017 del 14 diciembre , 49/2018 de 30 enero, que el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el aspecto concreto de la motivación de la sentencia, exige un explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida.

En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la STC 21/2008 de 31 enero : "....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E. , y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E. --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y , directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo ).

Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE. ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87 , 152/87 y 174/87) , no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11 , 349/2008 de 5.6 , que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal, cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y , en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18-6-2007, nº 599/2007) , que aun habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

En concreto y en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer".

De otro lado , el principio de proporcionalidad conforme señala la sentencia del T.S. de 27 de enero de 2.014 :"Pues bien, en lo que respecta al principio de proporcionalidad que alega la defensa en su escrito de recurso, se trata de un principio derivado del valor justicia, del principio del Estado de derecho, del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y de la dignidad de la persona ( STC 55/1996).

Al analizar las pautas aplicables en la búsqueda de la proporcionalidad de la pena ha de operarse con los fines y los objetivos del sistema penal. Y a este respecto es sabido que la doctrina, mayoritariamente, viene considerando que el fin preventivo general de la pena (prevención general positiva o integradora y prevención general negativa o disuasoria) es el que prevalece en la fase legislativa; el fin de retribución del injusto y de la culpabilidad prima en la fase jurisdiccional de la confección de la sentencia; y el fin de prevención especial en la fase de ejecución de la sentencia dictada. Si bien ha de ponderarse siempre el condicionamiento recíproco que se da entre los distintos fines; de modo que si se primara o se priorizara alguno en exceso se bloquearía la posibilidad de que se cumplimenten en alguna medida los otros, vaciándolos así de contenido. Ello derivaría en unos casos en el perjuicio del interés general y en otros en el sacrificio de los valores de la persona del penado, cuya dignidad quedaría sacrificada e instrumentalizada en favor de los criterios generalizables del sistema ( STS 251/2013, de 7-3; y 421/2013, de 13 de mayo).

En el marco estrictamente judicial que aquí interesa, el principio de proporcionalidad actúa con destacada intensidad en lo que refiere al ámbito sustantivo penal cuando se trata de individualizar judicialmente la pena asignable a un sujeto determinado por una concreta conducta punible. Y a este respecto, el C. Penal establece en el art. 66.1.6 ª (EDL 1995/16398) como parámetros rectores para individualizar la pena la gravedad del hecho y las circunstancias personales del sujeto.

Centrados en el criterio de la gravedad del hecho, ha de atenderse al desvalor subjetivo y objetivo de la conducta del autor y también al desvalor del resultado para determinar cuál es el injusto culpable del caso concreto, fijando así dentro del marco legal que prevé el tipo penal (en este caso de seis a doce años de prisión) cuál el límite que no ha de rebasar la pena asignable al acusado, creando así un submarco punitivo correspondiente al caso concreto".

En la proyectiva al caso concreto se ha de analizar la motivaciòn contenida en la resolución recurrida prima facie que se consigna en el fundamento sexto de la misma se analiza la pena contemplada en el precepto de seis meses a un año de prisión atendiendo a la existencia de antecedentes penales se impone en la maxima de un año.

Nos hallamos ante un delito continuado se impondra la pena en la mitad superior que sería de nueve meses y un dia a doce meses, y para individualizar atiende a la existencia de antecedentes , a la concurrencia de la agravante de reincidencia.

CUARTO.-En relación al delito de maltrato se alega la ausencia de prueba de cargo suficiente , que hay declaraciones contradictorias y que la versión de la denunciante no resulta corroborada.

En el acto del juicio , la testigo manifesto que:" es hermana de la perjudicada , conoce cuanto tiempo de relaciòn su hermana y el acusado exactamente no , si sabe que tiene orden de protección y que la quebranto al principo no sabia nada , en el confinamiento no estuvo en casa de su hermana , en navidades estuvo no le vio que la agarrara del pelo ni le diera bofetón , estuvo en nochevieja cenando con su novio ellos y los niños estuvieron bien , tenia el orden de alejamiento , ella recibio un mensaje habian pasado las uvas y el acusado se enfado penso le felicitaban a su hermana porque le tenia escribir su amigo a ella y la testigo se fue al balcón porque discutian le dijo que no tenia que escribirles y ella se aparto estaba enfadado y necesitaban privacidad por miedo no , ella se fue al balcóny su hermana pego y dijo voy a llamar a la policia y que le habia pegado y el estaba tranquilo y dijo que no era cierto y cuando llama a la Ertzaintza el dijo llamana porque yo no te he pegado y se fue a la habitaciòn de los niños y se encerro y llego la Ertzaintza hablaron con ella y su hermana y no recuerda si se lo llevaron.

le ha visto conductas celosas pero no que le visto que le haya agredido , con ella no habla mucho del tema de su pareja , se dio cuenta e la existencia de la orden esta navidad".

Los agentes que ratifican su comparecencia de uno de enero , en el domicilio el les dijo tenia orden de alejamiento y me da igual y hablo con ella para ver que habia ocurrido entra llamada mujer llorando y llegan la puerta abierta y la mujer llorando y el varón habitación con dos niños sale y dice lo que ha manifestado , estaba en la casa y estaba otra pareja y los menores , que esa tarde le llego un mensaje de texto a la hermana de la denunciante y el acusado se enfado tiró el movil al suelo y le abofeteó , que los niños no habia presenciado la escena , que tenia relaciòn de cinco años con celos por parte de él y les relato que consiguio copia llave y permenecio en el domicilio y otro hecho con herida de arma blanca. Tenia los ojos rojizos y llorando , le vio la cara rojiza no golpe o moraton , le dijo que le habia abofeteado.

En la resolución recurrida , en los hechos probados , en concreto , en el hecho quinto , se declara probado el episodio acaecido el 1 de enero de 2.021 partiendo de la declaración de la denunciante que llama a la Ertzaintza y de la hermana de la denunciante que se hallaba en el domicilio en la citada fecha , año nuevo , tras haber cenado el día de nochevieja todos juntos, extremo reconocido por el apelante , que si bien no ve los hechos al hallarse en el balcón , sí oyo los gritar a su hermana y de los agentes que acudieron al domicilio el día 1 de enero ante la llamada por la agresión encontrándole en el mismo , narrándoles la testigo la misma y que tenia la cara rojiza, todo ello sera prueba suficiente de cargo.

El segundo punto en que incide el recurso , al igual que respecto al otri tipo penal , sera la falta de proporcionalidad de la pena que se impone , explicitándose en el fundamento sexto , la de 10 meses de prisiòn y la individualizaciòn en esa extensiòn se efectua teniendo en cuenta los antecedentes penales y le impone la pena de prisión al no constar el consentimiento , así como por la entidad de los hechos.

En cuanto al consentimiento partir de que la ausencia del mismo no es obvice para la imposición de los trabajos en beneficio de la comunidad así la Sentencia del Tribunal Supremo 27-04-2022, nº 413/2022, rec. 2112/2020 :

"En este caso el recurso plantea un único motivo formalizado a través del artículo 849.1 LECRIM que se proyecta en dos alegaciones. La primera denuncia infracción del artículo 49 CP.

En la instancia no surgió ningún debate en torno a la posibilidad de imposición al condenado de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad prevista como alternativa en los delitos del artículo 153.1 y 171.4 CP por los que fue condenado. Formulada petición en la apelación para que se impusiera la misma, fue rechazada, entre otros motivos, al entender el Tribunal que no constaba el consentimiento del acusado. Pronunciamiento este que, en opinión del recurrente, infringe el artículo 49 CP , y contradice el criterio de esta Sala condensado en las STS 325/2019, de 20 de junio y 653/2019, de 8 de enero de 2020 , a la vez que hace surgir interés casacional centrado en la necesidad de unificar el criterio divergente de distintas Audiencia Provinciales en torno al momento en el que debe prestarse la conformidad a la pena de trabajos en beneficio de la comunidad y la forma en de manifestar ese consentimiento. En concreto, si puede considerarse válido el expresado a través de un escrito de recurso.

1. La pena de trabajos en beneficio de la comunidad fue introducida por el Código de 1995 como alternativa a las penas cortas de prisión. Es considerada pena privativa de derechos en el artículo 39 CP y el 49 CP supedita su imposición a la existencia de consentimiento por parte del penado. Su efectividad como pena exige que el órgano judicial sentenciador indague previamente si el penado asume la sujeción que implica su cumplimiento, pues de otro modo la obligación de hacer que la prestación del trabajo implica no podría llevarse a término en condiciones de dignidad para el penado, y entraría en confrontación con el artcon el artículo 15 CE.

Es por ello que el artículo 49 del Código Penal dispone que los trabajos en beneficio de la comunidad no podrán imponerse sin el consentimiento del penado. Lo que hace surgir la incógnita de cómo y en qué momento ha de manifestarse esa aquiescencia por la persona condenada.

Facilita la respuesta el que, quien se enfrenta a una pretensión acusatoria que prevé como posible la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, adelante su beneplácito a la misma para el caso de que resultar condenado, en el escrito de defensa o en cualquier momento de la vista oral. Planteamiento que no tiene por qué ser interpretado como aceptación de la acusación, sino simplemente como toma de postura para el caso de que las tesis de esta prevaleciesen.

De no ser ese el caso, será el Tribunal quien haya de indagar sobre el criterio del penado al respecto. Lo que no puede interpretarse como el deber de hacer una prospección sobre cual pudiera ser tal siempre que exista la previsión normativa de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad. Podrá hacerlo a prevención antes de que concluyan las sesiones del juicio oral, pero tal indagación solo deviene en imprescindible cuando entienda que la pena de trabajos en beneficio de la comunidad es la opción penológica más adecuada.

La disponibilidad del penado sobre la efectividad de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad acarrea que su previsión en los distintos tipos de la parte especial lo sea como pena alternativa, lo que obliga al Tribunal sentenciador, como paso previo, a decantarse entre las distintas penas de posible imposición, por la que considera más adecuada a las circunstancias del autor y del hecho, identificando de esta manera la que mejor se acomoda a la culpabilidad de aquel y satisface en mayor medida las finalidades específicas de prevención que resulten prevalentes.

Si el resultado de esa ponderación decanta la balanza a favor de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, el régimen de aplicación de la pena fijado en el artículo 49 CP exige reclamar el parecer de la persona a condenar. Incumbe tal cometido generalmente al juez o tribunal de la instancia, si bien afectará también al tribunal de apelación cuando entienda procedente revocar la pena impuesta y sustituirla por la pena alternativa que analizamos, si el beneplácito del acusado a la imposición de esta última no fue obtenido por el por los primeros.

En cualquier caso, que no conste ese asentimiento en el momento de la imposición, no es causa impeditiva de esta opción. Así lo entendieron las SSTS 325/2019, de 20 de junio y 653/2019, de 8 de enero de 2020 , a las que alude el recurso, que, en consonancia con lo expuesto, entendieron que la prestación del consentimiento de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad podría prestarse en cualquier momento antes de proceder a su ejecución. Para dar viabilidad a esa opción, explicó la STS 653/2019, " (...) en el caso de que la opción realizada sea la de trabajos en beneficio de la comunidad deberá obtener, antes de la ejecución, el consentimiento del condenado, y si éste no se obtuviera, ha de imponer, como subsidiaria, la pena alternativa. De esta manera se satisface la previsión legislativa, concretando la pena que se impone, y al estar sujeta la pena de trabajos en beneficio de la comunidad al consentimiento del condenado, su ausencia determina la otra pena alternativa. Consecuentemente, el juez del enjuiciamiento, cuando conozca de un juicio en el que la condena por delito sea la de trabajos en beneficio de la comunidad, deberá recabar, como hipótesis de condena, el consentimiento del reo. Si ello no hubiera sido posible, por cualesquiera circunstancia, el fallo de la sentencia debe contener la opción que el juzgador realiza, la concreta pena impuesta. Si la opción es la pena privativa de libertad, expresarlo así la sentencia con la duración correspondiente dentro de la previsión legal. Y si la opción es por la pena de trabajos en beneficio de la comunidad señalar su contenido y sujetar la efectiva ejecución al consentimiento que debe prestar el condenado, antes de su ejecución y prever la imposición de la alternativa de privación de libertad en el caso de que este consentimiento no fuera prestado, que operará de manera subsidiaria".

Es decir, si el Tribunal de instancia, lo que es también aplicable en su caso al de apelación, se decanta por la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, deberá determinarlo así, aduciendo las razones que avalen tal opción y, dentro de esta, procederá a individualizar la pena en su extensión, de acuerdo con las correspondientes reglas dosimétricas ( artículo 66 CP ). Pero también fijará otra de las penas alternativamente previstas en el tipo penal de que se trate, para ser aplicada a modo de pena subsidiaria en el caso de que no se obtuviera la aquiescencia del penado a la primera.

De esta manera queda claro que el consentimiento del condenado habrá de obtenerse en cualquier momento anterior a la ejecución de la pena, en la instancia, en la apelación o, incluso, en la ejecución. En palabras que tomamos también de la STS 653/2019, "El Código Penal no establece el momento en que deba prestarse el consentimiento preciso para la ejecución de la pena de trabajos a beneficio de la comunidad. La interpretación del artículo 49 obliga a tener en cuenta, de una parte, que antes de su ejecución debe disponerse del asentimiento del condenado. De otra, que es posible que quien es acusado no esté en condiciones de resolver un asentimiento a la pena que se presenta cuando todavía no ha sido condenado. Parece prudente considerar que el momento hábil para la prestación del consentimiento puede ser cualquiera anterior a la definitiva resolución del objeto del proceso, o a su ejecución ( STS 325/2019)".

Por último, en lo que respecta al modo en que ha de prestarse ese consentimiento por el penado, al no existir una específica previsión, es admisible tanto el manifestado directamente por el condenado, como el que se transmite al órgano judicial a través de su representación procesal, en el escrito de recurso, o en otro dirigido a tal fin. Eso sí, ha de tratarse de un consentimiento expreso, terminante y no condicionado".

Ello se mantiene en la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo nº 347/2024, de 25 de abril.

Mencionada la doctrina anterior y que ello prima facie no sería obstaculo para la imposiciòn de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad se debera de atender al otro dato al que alude la sentencia para imponer la pena de prisión , a la entidad de los hechos , si bien no hay mayor explicitación no puede hacerse abstracción de que el caso concreto le propinó tres bofetadas , en el interior del domicilio , hallándose los menores en el domicilio , aun cuando no presenciaron el episodio , que con anterioridad se le ha impuesto la cita pena de trabajos por lo que no procede la misma.

Y al igual que en el supuesto anterior la pena atendiendo a la existencia de antecedentes penales debera imponerse en la mitad superior al cometerse los hehcos en el domicilio y al concurrir la agravante de reincidencia ex art 66.1.3 del C.Penal en la mitad superior de nueve meses y un día a un año que se individualiza en 10 meses de prisiòn cercana al mínimo por lo que debe mantenerse.

QUINTO.-La no concurrencia de temeridad ni mala fe en los términos de los arts 239 y 240 de la L.E.Criminal implica que no se efectue pronunciamiento en costas en la alzada.