Sentencia Penal 52/2025 Audiencia Provincial Penal de Huelva nº 3, Rec. 21/2024 de 06 de marzo del 2025

PRIMERO.- CUESTIÓN PREVIA

Al inicio del juicio oral se manifestó por el acusado su renuncia a la Letrada designada por el turno de oficio que hasta ese momento habia venido asistiendo al acusado durante todo el procedimiento interesando nombramiento de nuevo letrado para asumir su defensa, no presente en estrados, lo que implicaba la suspensión del juicio oral, cuestión ésta que fue resuelta in voce por el Tribunal de modo conciso tras su deliberación, si bien se considera conveniente dar cumplida contestación a la misma de modo más amplio.

Pues bien sobre la cuestión suscitada cabe señalar que el Tribunal Constitucional declara ( STS. 1989/2000 de 3 de marzo y 1732/2000 de 10 de noviembre , entre otras) que si bien la facultad de libre designación de letrado por parte del acusado implica, a su vez, la de cambiar de letrado cuando lo estime oportuno en defensa de sus intereses, este derecho "...no es ilimitado pues está modulado, entre otros supuestos, por la obligación legal del tribunal de rechazar aquellas solicitudes que entrañen abuso de derecho, fraude de la ley o procesal, según el art. 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ...". de forma que el juez o tribunal que conoce del caso puede proceder a la designación de un abogado de oficio en sustitución del designado por el interesado cuando por causa no justificada éste dejase de comparecer y ello suponga la suspensión de la celebración del juicio oral, ya por este motivo ya por cambio de letrado si no existe una base razonable que permita explicar la demora en realizar el nuevo nombramiento.

En el art. 6.3 c) del Convenio de Roma , se establece que "todo acusado tiene como mínimo, derecho a defenderse por sí mismo, o solicitar la asistencia de un defensor de su elección y, si no tiene los medios para remunerarlo poder ser asistido gratuitamente por un abogado de oficio cuando los intereses de la justicia lo exijan".

Y en el art. 14.3 d) del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos de 19 de diciembre de 1966, se preceptúa que toda persona acusada de un delito tendrá derecho "a defenderse personalmente o ser asistido por un defensor de su elección, a ser informado, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciese de medios suficientes para pagarlo".

El expresado derecho ha sido calificado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la sentencia del caso "Ártico", de 13 de febrero de 1980 , como "derecho a la defensa adecuada" y consagra sin duda la preferencia de otorgar la defensa técnica al letrado de libre elección frente a la designación de oficio. Y en la misma sentencia se señala que el derecho se satisface, no con la mera designación, sino con la efectiva asistencia, pudiendo ser comprobada la ineficacia del Letrado por el Tribunal o denunciada por el acusado. Y en la sentencia del mismo Tribunal de 19.12.89, en el caso Kamasinski se establece que le incumbe al Tribunal, una vez descubra por sí o porque se lo pone de manifiesto el acusado, la inefectividad de una defensa, o sustituir al Letrado omitente, o bien obligarle a cumplir su tarea.

De la doctrina expuesta se infiere claramente que comprendida en el derecho de defensa y a la asistencia de letrado se halla el derecho a cambiar de letrado, sustituyendo al de oficio por otro de libre designación, o supliendo al abogado de confianza por otro.

Pero tal libertad de designación se halla sujeta a condiciones cuando el nombramiento de nuevo letrado implique la suspensión del juicio.

Como señala la STS 816/2008, de 2 de diciembre , citando a la 486/2008, 11 de julio, en donde ya se apuntaba que el derecho a la libre designación de Letrado constituye uno de los signos que identifican a un sistema procesal respetuoso con los principios constitucionales que definen la noción de un proceso justo. Sin embargo, ese derecho no puede considerarse ilimitado. En el proceso penal convergen intereses jurídicos de muy distinto signo. La necesidad de lograr un equilibrio entre todos esos derechos exige del órgano jurisdiccional ponderar, en función de cada caso concreto, qué grado de sacrificio es aceptable imponer al resto de las partes cuando alguna de ellas introduce una incidencia sorpresiva que puede perturbar el desarrollo ordinario del proceso. Aceptar con naturalidad que toda petición de cambio de Letrado, sea cual sea el momento en el que aquélla se produce, forma parte del contenido material del derecho de defensa, supondría distanciarnos del verdadero significado constitucional de ese derecho. La capacidad de todo imputado de designar a un Abogado de su confianza no ampara estrategias dilatorias ni actuaciones que sean expresivas de una calculada desidia a la hora de hacer valer el propio derecho de defensa.

Estas ideas laten en la jurisprudencia en relación con el problema suscitado. En efecto, la STS 1989/2000, 3 de mayo , tuvo ocasión de pronunciarse sobre los efectos jurídicos del abandono por parte del Letrado de la defensa de su representado. Razona la Sala Segunda - proclamando un criterio interpretativo que ya ha sido acogido con posterioridad, entre otras, por las SSTS 1732/2000, 10 de noviembre , 327/2005, 14 de marzo y por el auto 24 de abril de 2003 -, que la facultad de libre designación implica a su vez la de cambiar de Letrado cuando lo estime oportuno el interesado en defensa de sus intereses, si bien tal derecho -ha dicho esta Sala- no es ilimitado pues está modulado, entre otros supuestos, por la obligación legal del Tribunal a rechazar aquellas solicitudes que entrañen abuso de derecho, o fraude de ley procesal según el artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( SSTS 23 de abril de 2000 ; 23 de diciembre de 1996 ; 20 de enero de 1995 ; entre otras). De ahí la improcedencia, por ejemplo, del cambio de letrado cuando suponga la necesidad de suspender la celebración de la vista y no conste una mínima base razonable que explique los motivos por los que el interesado ha demorado hasta ese momento su decisión de cambio de Letrado.Fuera de estos supuestos de ejercicio abusivo del derecho en que se afectan otros valores y derechos como el de un proceso sin dilaciones indebidas, sin una justificación razonable basada en la proscripción de una efectiva y material indefensión, los cambios de Letrado están amparados por el ejercicio del derecho a la defensa que incluye el de libre designación del Abogado".

Sobre este particular señala la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 925/2024 de 30 Oct. 2024,Rec. 8298/2023 "La STS 1989/2000, 3 de mayo, tuvo ocasión de pronunciarse sobre los efectos jurídicos del abandono por parte del Letrado de la defensa de su representado. Razona la Sala Segunda -proclamando un criterio interpretativo que ya ha sido acogido con posterioridad, entre otras, por las SSTS 173/2000, 10 de noviembre, 327/2005, 14 de marzo y por el auto 24 de abril de 2003- que la facultad de libre designación implica a su vez la de cambiar de Letrado cuando lo estime oportuno el interesado en defensa de sus intereses, si bien tal derecho -ha dicho esta Sala- no es ilimitado pues está modulado, entre otros supuestos, por la obligación legal del Tribunal a rechazar aquellas solicitudes que entrañen abuso de derecho, o fraude de ley procesal según el artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( SSTS 23 de abril de 2000; 23 de diciembre de 1996; 20 de enero de 1995; entre otras).

De ahí la improcedencia, por ejemplo, del cambio de letrado cuando suponga la necesidad de suspender la celebración de la vista y no conste una mínima base razonable que explique los motivos por los que el interesado ha demorado hasta ese momento su decisión de cambio de Letrado.

Fuera de estos supuestos de ejercicio abusivo del derecho en que se afectan otros valores y derechos como el de un proceso sin dilaciones indebidas, sin una justificación razonable basada en la proscripción de una efectiva y material indefensión, los cambios de Letrado están amparados por el ejercicio del derecho a la defensa que incluye el de libre designación del Abogado".

En la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 128/2015 de 25 Feb. 2015, Rec. 1222/2014 se recoge que:

"El derecho de defensa se integra por estos cinco derechos:

a) Por el de defenderse por sí mismo, siendo una manifestación de ello el derecho a la última palabra que recoge el art. 739 de la LECriminal.

b) El derecho a defenderse por letrado de su elección.

c) El derecho a cambiar de letrado de su elección, y

d) El derecho a disponer de letrado de oficio o gratuito bien cuando carezca de bienes o cuando no efectúe designación alguna.

e) Derecho a la confidencialidad en las relaciones Abogado y cliente sin que sea admisible interferencia alguna, pues caso contrario no había sino una mera apariencia de defensa -- STS 79/2012 --.

Ahora bien, ello no autoriza a la persona concernida a disponer a su voluntad de los tiempos procesales, ni a un pretendido derecho a que se le vayan nombrando Abogados de oficio de forma sucesiva hasta que uno merezca la confianza del inculpado.

La jurisprudencia de esta Sala, ya tiene declarado en relación a este caso que la renuncia de letrado de oficio en la forma citada constituye un fraude procesal que no puede ser consentido.

De la STS 1007/2013 de 3 de Enero, en un caso similar, retenemos este párrafo:

"....La Sala sentenciadora de instancia rechazó esta petición, tildándola de generar un evidente fraude procesal y entendiendo que únicamente pretendía ser una maniobra dilatoria, constitutiva por tanto de un claro abuso del derecho, en tanto que no existe una mínima base razonable que explique los motivos por los que el acusado ha demorado su decisión de cambiar de letrado hasta el mismo comienzo de las sesiones del juicio oral, pudiendo haberlo hecho con anterioridad. No se trata de penetrar en las razones que pudieran justificar la alegada "pérdida de confianza", que se expresa ordinariamente como motivación de la solicitud de cambio de letrado, sino únicamente de disponer de una mínima base de racionalidad acerca del hecho de que la solicitud se formule precisamente cuando su resolución favorable obliga a suspender el juicio, con las consiguientes dilaciones....".

La STS 1989/2000, 3 de mayo, tuvo ocasión de pronunciarse sobre los efectos jurídicos del abandono por parte del letrado de la defensa de su representado. Razona esta Sala que la facultad de libre designación implica a su vez la de cambiar de letrado cuando lo estime oportuno el interesado en defensa de sus intereses, si bien tal derecho -ha dicho esta Sala- no es ilimitado pues está modulado, entre otros supuestos, por la obligación legal del Tribunal a rechazar aquellas solicitudes que entrañen abuso de derecho, o fraude de ley procesal según el artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( SSTS 23 de abril de 2000; 23 de diciembre de 1996; 20 de enero de 1995; entre otras). De ahí la improcedencia, por ejemplo, del cambio de letrado cuando suponga la necesidad de suspender la celebración de la vista y no conste una mínima base razonable que explique y justifique los motivos por los que el interesado ha demorado hasta ese momento su decisión de cambio de letrado. En el mismo sentido, STS 327/2005".

Estas ideas que laten en la jurisprudencia de esta Sala en relación con el problema suscitado aparecen con claridad en la decisión del Tribunal de instancia en este caso.

Por ello, lo que no puede pretenderse es una situación de abuso de derecho por la que con la intención de suspender un juicio como fuera el acusado o los acusados se esperaran hasta unos pocos días antes del juicio, para señalar simplemente que renuncian a su letrado, y que ello debería motivar la suspensión del juicio por haber designado a otro, y sin especificarse en el recurso las razones de esta conducta que provoca, no podemos olvidarlo, dilaciones por la propia parte, cuando pudo hacerlo antes evitando la suspensión. En estos casos no hay que confundir el derecho a no vulnerar el derecho de defensa como el derecho que tiene el sistema de que no se produzcan dilaciones indebidas en la administración de justicia. En estos casos el tribunal debe valorar la posible concurrencia del abuso de derecho y no acordar la suspensión, como en este caso ha ocurrido."

Con ello, se desestima este punto entendiendo que concurrió abuso de derecho o actuación que provocaba la suspensión sin razones explicativas, lo que determina un abuso del ejercicio del derecho de defensa y que hacerlo determinaba una suspensión con mayor victimización a las propias víctimas de hechos tan graves como el que se ha enjuiciado y con las características descritas por el Tribunal en su valoración de prueba.

Por ello, debemos conectar los derechos de acusado y víctima en un proceso penal, teniendo en cuenta si el derecho que se alega por uno de ellos puede conllevar un perjuicio grave al otro. Y en este caso, si ya es evidente el rechazo lógico de las víctimas a repetir de forma constante y reiterada una y otra vez en distintas fases de un procedimiento los hechos de los que ha sido víctima, llegar a suspender un juicio, sin razón objetiva y con palmario abuso de derecho utilizando un cambio de letrado de forma sorpresiva provocaría esta suspensión del juicio un nuevo retraso en esta obligación de las víctimas en volver a declarar, aspecto psicológico en las víctimas del delito que es preciso tener en cuenta a la hora de ponderar los derechos de las partes, prestando, también, atención a no victimizar a la víctima con una revictimizaciónde la Administración de Justicia, admitiendo una suspensión de un juicio "provocada" por la propia conducta del ahora recurrente que busca esa suspensión con la maniobra dilatoria antes descrita."

En el mismo sentido Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 272/2022 de 23 Mar. 2022, Rec. 1414/2020.

Aplicando esta doctrina al caso de autos y como ya se apuntó por el Tribunal in voce, ninguna indefensión se ha causado al acusado al descartar la suspensión del juicio oral para designación de nuevo Letrado y ello por cuanto desde su puesta a disposición judicial en calidad de detenido en el Juzgado de Instrucción nº 1 de esta ciudad, ha estado asistido por la Letrada del turno de oficio que intervino en su declaración en sede judicial y a lo largo del procedimiento en el Juzgado Instructor, no constando que durante el curso de la causa designara otro Letrado de libre designación que le asistiera en la defensa de sus intereses, ni que con anterioridad al acto del juicio hubiera renunciado al designado de oficio, ni efectuado manifestación alguna a lo largo del procedimiento.

Tampoco consta manifestación alguna tras la remisión de actuaciones a este Tribunal y el día del juicio, pese haber sido oído al efecto, el acusado ninguna explicación razonable ofreció a la Sala sobre la referida renuncia, no constando desavenencias, ni razones para objetivar la conocida "pérdida de confianza" , ni alegación sobre posible incumplimiento por parte del letrado de sus deberes ante el cliente, tan solo la petición de cambio de Letrado sin mayor justificación, por lo que no se admitió la referida renuncia, que en otro caso habría conllevado necesariamente la suspensión del juicio oral, considerando la Sala debidamente garantizado el derecho de defensa del acusado por la Letrada ya designada en autos que conocía suficientemente el procedimiento y que hasta dicho momento habia venido ejerciendo su defensa, rechazándose en consecuencia in voce por el Tribunal la cuestión suscitada.

SEGUNDO.- VALORACIÓN PROBATORIA.-

Apreciadas en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio, según lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la Sala ha adquirido la convicción de la realidad de los hechos que se han declarado probados a través de las pruebas que se han desarrollado en dicho juicio oral celebrado el día 11.2.25 con el siguiente resultado:

El acusado Abel se acogió a su derecho a no declarar manifestando que no quería contestar a ninguna pregunta que se le formulara, ni por el Ministerio Fiscal, ni por su Letrada.

La testigo Mónica manifestó que era la dueña de la tienda, que la noche del 13 de marzo del 2023 hubo un incidente, que ella fue avisada por su sobrino que le dijo que estaban forzando la tienda y llamara a la policía y luego la policía la llamó a ella, que Luis Pablo es su sobrino, que lo que le dijo es que había un señor forzando la tienda con algo que estaba haciendo de palanca, que luego la policía le dijo que se personara en el local.

Que cuando llegó vio la puerta forzada, cree que con una palanca, no recuerda porque ya han pasado varias veces, que la puerta pudo ser fracturada, que aportó vídeos de las cámaras de seguridad del local, que también lo pudieron aportar íntegros sin cortes, que no llegaron a sustraer nada porque no llegaron a entrar , que no tiene nada que reclamar porque lo pagó el seguro.

Que vio que era la persona que estuvo intentando entrar días antes en el local, que se veía la puerta de cristal intentando hacer palanca y luego pedradas, que conocía de vista al acusado del barrio, que le sonaba , que el acusado presente en la Sala es la persona que vio en los vídeos de aquella noche , que aportó grabación parcial y total, que la segunda era sin cortes, que ella estaba durmiendo cuando ocurrieron los hechos y la persona que la llamó fue su sobrino, que es su sobrino el que le dice que llame la policia que están forzando la tienda.

El testigo Luis Pablo manifestó que era sobrino de Mónica, que el día 3 de marzo de madrugada pasó por la tienda y vio a un hombre en la puerta y le preguntó qué estaba haciendo entonces llamó a su tía, que esta persona estaba intentando forzar la puerta con un objeto punzante, que él se fue y llamó a su tía, que no ha visto los vídeos, que la persona presentaba ropa oscura y cuando volvió ya no estaba y la puerta estaba rota y los cristales rotos por dentro de la puerta, que pasaría unos 10 en 15 minutos cuando volvió, que solo vio a este señor, que no vio a nadie más, era de madrugada , que no había nadie por la calle, que no le vio la cara porque la tenía tapada, encapuchado y con una mascarilla, que le preguntó qué estaba haciendo y cuando lo vio con el objeto punzante se fue.

El Agente de Policía Nacional NUM002 manifestó que la noche de los hechos estaban patrullando cuando recibieron una llamada de sala en la que le describía una persona, que estaban por allí cerca por lo que llegaron pronto, que vieron a esta persona junto al establecimiento, que cuando los vio salió corriendo y ellos detrás , que uno de los agentes NUM003 lo cogió y procedió a su inmovilización, que no recuerda el nombre de las calles que recorrieron, que se ratificaba en el contenido del atestado , que esta persona iba de negro con unas tenis blancas, que él ya no volvió al establecimiento, que no vio el vídeo, que cuando llegaron vieron al acusado en el establecimiento, no vieron si la tienda tenía daños, cuando le llamaron le dan una descripción y ésta coincidía, que salió corriendo y el otro agente lo inmovilizó, que lo llevaron a comisaría, que allí se procedió a la lectura de derechos, que si el detenido dijo que quería ir al médico debe constar en la lectura de derechos, no recuerda si estaba presente cuando entregaron el vídeo.

El Agente de Policía Nacional NUM003 manifestó que lo comisionaron por un robo con fuerza, que se trataba de un varón alto, vestido de negro con zapatillas blancas, que cuando llegaron vieron cómo salió corriendo y las características coincidían, salieron detrás de él, hubo un forcejeo con caída al suelo, también vino otro indicativo, la descripción coincidía, ellos iban de uniforme y en vehículo policial, la comprobación de los daños fue con otro indicativo, le dijeron que la puerta estaba fracturada , que él no vio el video, no recuerda que comentara nada, no recuerda nada anormal en la detención, no recuerda si el acusado solicitó asistencia médica , que él intervino con la instructora en la redacción del atestado

El Agente de Policía Nacional NUM004 manifestó que lo comisionaron por robo , que cuando llegaron tenían ya a esa persona retenida, que la puerta estaba fracturada, había un adoquín en el suelo, vio al detenido y los vídeos y coincidía la persona detenida con la que aparecía en los vídeos, que lo llevaron a Comisaría detenido, que vio personalmente al detenido y coincidía con la persona que apareció en el video, que cuando llegó ya estaba retenido, el video lo ven cuando llega la propietaria y se lo da, ella lo había visto ya, ve el video y ven las características del autor , que habló con la propietaria y le enseñó la grabación y también se entrevistó con el sobrino, lo que le dice el sobrino es que lo había visto agachado en la puerta con un objeto punzante, que Mónica le enseñó los vídeos a él, que lo que se encontraron en la puerta del establecimiento era un adoquín.

Se procedió en el acto del juicio oral al visionado del archivo de video con referencia Movie0027.

Consta en el atestado de la Policía Nacional, Diligencia de visionado de imágenes a los Folios 13 y ss .

Asimismo fotografías del acusado a los Folios 37 y ss tras su detención y al Folio 39 comparativa entre una de las imágenes del video de las zapatillas del autor y fotografía de las zapatillas del acusado.

TERCERO.- Así las cosas la Sala considera que existe prueba de cargo suficiente de la autoría por el acusado del delito de robo con fuerza enjuiciado a la vista de la declaracion de los testigos, contenido de los archivos de video y documental obrante en autos.

Así no solo consta a efectos de identificación del acusado el testimonio de los Agentes de Policia Nacional que se personaron inmediatamente en el lugar de los hechos en un corto espacio de tiempo ya que como manifestó el Agente NUM002 se encontraban cerca cuando fueron avisados, sino porque además consta la declaracion del sobrino de la propietaria y las grabaciones de las cámaras de seguridad.

La primera persona que se percató de la presencia del acusado en el local fue el sobrino de la propietaria Luis Pablo que al pasar sobre las 3 de la madrugada por el establecimiento comprobó que había una persona agachado en la puerta intentando acceder como haciendo palanca, por lo que se dirigió a éste preguntándole qué hacía, marchándose a continuación a avisar a su tía por teléfono.

Es cierto que el testigo no llegó a ver la cara del acusado porque estaba encapuchado y con mascarilla, pero si proporcionó datos de su identificación, con ropas oscuras, siendo ésta la ropa que vestía el acusado en el momento en que los Agentes se personaron en el establecimiento encontrando al acusado en la puerta del local.

Los Agentes de PN manifestaron que cuando llegaron al local el acusado cuya descripción facilitada, varón alto, delgado, vestido de negro y zapatillas de color blanco, coincidía con las que le habían proporcionado salió corriendo siendo perseguido, sin perderlo de vista, hasta su detención en calle Bachiller, sin que durante la misma ocurriera nada anormal. ( APN NUM002 y NUM003)

Consta también la declaración de la propietaria Mónica que visionó las imágenes de las cámaras y que manifestó que reconoció a la persona que aparecía en las imágenes porque era del barrio, coincidiendo el acusado presente en la Sala con la persona que aparecía en los videos.

Asimismo los Agentes de Policia Nacional también tuvieron oportunidad de visionar las imágenes de los videos facilitados por la propietaria ( APN NUM004) , coincidiendo la descripción de la persona que aparecía en los mismos con el detenido, lo que fue corroborado por todos los Agentes en el acto del juicio oral sin ningún genero de dudas.

En cuanto a los daños causados en el local, éste presentaba el cristal de la puerta fracturada tras haber sido golpeado con una piedra lo que pudieron comprobar además de la propietaria, los Agentes de Policia Nacional entre ellos el APN NUM004 que declaró que vieron la puerta fracturada y un adoquín en el suelo.

Especialmente significativo el video reproducido en el acto del juicio oral donde puede verse al autor golpeando reiteradamente la puerta de acceso al establecimiento con algún objeto. Las imágenes de dicho archivo constan asimismo en las actuaciones, debiendo destacarse la coincidencia del calzado de los archivos de video con la fotografía del acusado al Folio 30, tenis de color blanco y ropas oscuras siendo esta la descripción que consta en el atestado policial desde el primer momento esto es varón alto, delgado, vestido de negro y zapatillas de color blanco coincidente con el testimonio de los Agentes de Policia Nacional y con la persona que aparecía en los videos.

Por último destacar que el acusado se acogió a su derecho a no declarar por que lo tampoco ofreció una versión alternativa de los hechos objeto de enjuiciamiento.

Este Tribunal considera en definitiva que existe prueba de cargo directa y suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, teniendo que recordar la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo entre otros, el auto de la Sala Segunda, de lo Penal, de dicho Tribunal, Auto 833/2021 de 9 Sep. 2021, Rec. 3789/2020 que recoge: "... se comprueba que, efectivamente, el pronunciamiento condenatorio en contra del recurrente se fundamentaba en prueba de cargo bastante. En numerosas ocasiones, esta Sala ha recordado la suficiencia como prueba de cargo de las declaraciones de los agentes de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado. Por vía de ejemplo, la sentencia de esta Sala 704/2020, de 17 de diciembre, con cita de la sentencia 308/2020, de 12 de junio , se pronuncia de la siguiente manera: "con respecto a las declaraciones policiales, tiene declarado esta Sala en STS de 2 de Abril de 1996 que las declaraciones testificales en el Plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia; en STS de 2 de Diciembre de 1998 , que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia; y la STS de 10 de Octubre de 2005 , que insiste en que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional"

Por tanto, debe considerarse desvirtuada con las referidas pruebas la presunción de inocencia del acusado, considerando que la declaración de los Agentes de Policia Nacional, asi como de los demás testigos y probanzas a la que nos hemos referido, es bastante y suficiente para ello.

CUARTO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA.

Los hechos declarados probados, cometidos por el acusado son constitutivos de un delito de robo con fuerza en las cosas en establecimiento abierto al público, fuera de las horas de apertura, en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 237 ; 238,1 º y 2 º; 241.1 segundo párrafo y art. 241.4 y 235.1.7 del CP y 16 del Código penal .

El artículo 237 del Código Penal establece que " son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder o abandonar el lugar donde éstas se encuentran".

El artículo 238 determina que " son reos del delito de robo con fuerza en las cosas los que ejecuten el hecho cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

1.º Escalamiento.

2.º Rompimiento de pared, techo o suelo, o fractura de puerta o ventana.

3.º Fractura de armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados, o forzamiento de sus cerraduras o descubrimiento de sus claves para sustraer su contenido, sea en el lugar del robo o fuera del mismo.

4.º Uso de llaves falsas.

5.º Inutilización de sistemas específicos de alarma o guarda".

Son requisitos que integran este tipo penal:

a) la acción de apoderamiento de bienes muebles ajenos;

b) que con motivo u ocasión de esta sustracción se emplee fuerza en las cosas para poder acceder al lugar donde estas se encuentran; y

c) dolo, al actuar movido por un evidente ánimo de lucro.

Como ha declarado el Tribunal Supremo, " la mecánica delictiva de estas infracciones supone la utilización del esfuerzo humano para vulnerar dolosamente la protección del patrimonio, siempre que se resquebraje o se obligue físicamente a las cosas, mediante fractura, violencia, rompimiento o destrucción" ( STS 1042/98, de 18 de septiembre). Asimismo, ha declarado que " el empleo de la fuerza revela una mayor energía criminal, pues a la sustracción de la cosa mueble, típica del hurto, se une, a veces, el peligro de ataque a la intimidad o la superación de obstáculos predispuestos por el propietario, en las modalidades de escalamiento o uso de llaves falsas, o la causación de daños en el continente que guarda el objeto de la sustracción en las modalidades de fractura" ( STS 586/99, de 15 de abril). Así como que " la esencia común de todas las conductas descritas en el artículo 238 consiste en eliminar la eficacia del obstáculo puesto para el acceso a la cosa" ( STS 24/99, de 18 de enero).

El artículo 241.1 del Código penal establece que " El robo cometido en casa habitada, edificio o local abiertos al público, o en cualquiera de sus dependencias, se castigará con una pena de prisión de dos a cinco años.

Si los hechos se hubieran cometido en un establecimiento abierto al público, o en cualquiera de sus dependencias, fuera de las horas de apertura, se impondrá una pena de prisión de uno a cinco años"

Como ha declarado el Tribunal Supremo, " la interpretación de lo que deba entenderse por establecimiento o local abierto al público ha sido objeto de anteriores pronunciamientos de esta Sala. Así, en primer lugar, se cuestionó cuál fuera la voluntad del legislador al cambiar la expresión "edificio público" por la de establecimiento o local abierto al público, pues lo primero tenía justificación en el carácter público de determinadas edificaciones necesitadas de especial protección. Era preciso dar un contenido a la exigencia de "establecimiento o local abierto al público" y, concretamente, si por tal debía entenderse una determinada concepción del local, concepción localista, por el que la agravación derivaba de tratarse de un local que tenía una licencia de apertura o, por el contrario, atender a la situación del establecimiento o local. Lo explica la sentencia 1349/ 1998, de 9 noviembre 1998 , en la que tras ratificar los anteriores pronunciamientos surgidos del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 25 mayo 1997, entiende que "aplicar un subtipo agravado definido por cometerse el robo en edificio o local abierto al público cuando el hecho se realiza en un bar que no está abierto al público en el momento de la ejecución, significa extender la agravación más allá de la literalidad de la norma, en perjuicio del reo. Es cierto que lingüísticamente es posible una interpretación que prime lo que el edificio o local "es" por razón de su destino, sobre el elemento circunstancial de como el local "está" en el momento del hecho, pero con ello se fuerza una interpretación extensiva, no congruente con el principio de taxatividad de los tipos penales" (Vid Acuerdos de Pleno no jurisdiccional de 22 de mayo 1997 y 19 de octubre de 1998).

La reforma de 2015 sobre esta agravación específica ha supuesto los siguientes cambios. De una parte, en el robo con fuerza las cosas, el artículo 241.1 del Código penal prevé la agravación por su realización en edificio o local abiertos al público y añade, en el párrafo segundo, la posibilidad de que dicha agravación concurra en horas de apertura al público o fuera de las horas de apertura, lo que conforma con una distinta penalidad, pero ambos son tipos agravados del robo con fuerza en las cosas. Desde un criterio lógico y gramatical, parece deducirse que el legislador ha corregido de una parte, el criterio jurisprudencial, pues hace concurrir el tipo agravado aun fuera de las horas de apertura, y de otra ha acogido la interpretación jurisprudencial, al señalar una pena menor cuando los hechos se desarrollan fuera las horas de apertura" ( STS 359/18, de 18 de julio, Recurso número 10012/18, Ponente Andrés Martínez Arrieta).

El ánimo de lucro resulta evidente ya que el acusado pretendía obtener un beneficio con sus actos, consistentes en acceder al establecimiento denominado " DIRECCION000 " sito en la DIRECCION001 de esta ciudad, golpeando el cristal de la puerta del establecimiento con una piedra a fin de proceder a su apertura cuando se encontraba cerrado al público.

Ninguna duda cabe de que el acusado actuaba con dolo directo, concurriendo en su conducta, el elemento cognitivo y volitivo del mismo, al conocer lo que estaba haciendo,- apropiarse de cosa ajena sin consentimiento de su dueño-, con ánimo de lucro, -de obtener una ventaja económica,- utilizando fuerza en las cosas, en concreto una piedra o adoquín fracturando el cristal de la puerta de acceso al local causando daños en el mismo.

Desde el punto de vista del grado de ejecución, se trata de una infracción penal cometida en grado de tentativa, conforme al artículo 16.1 del Código penal , que establece que hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor.

En el caso que nos ocupa el acusado no llegó a acceder al local, ni a sustraer efecto alguno, al ser sorprendido en la misma puerta del establecimiento por los Agentes de Policia Nacional que se personaron en el lugar de los hechos. El acusado al ver a los Agentes comenzó a huir a pie hacia la calle Bachiller siendo interceptado en la misma por los agentes actuantes, lo que evidencia que fue sorprendido por los Agentes en el mismo momento en que ejecutaba el hecho, impidiendo la presencia de la Policia la consecución de su propósito.

Asimismo, los hechos declarados probados, son constitutivos de un delito de robo con fuerza en las cosas en establecimiento abierto al público fuera de las horas de apertura, en grado de tentativa, del art. 241.4, por concurrir la circunstancia expresada en el artículo 235.1 , 7 º del CP.

El artículo 241.4 del Código penal , según el cual " Se impondrá una pena de dos a seis años de prisión cuando los hechos a que se refieren los apartados anteriores revistan especial gravedad, atendiendo a la forma de comisión del delito o a los perjuicios ocasionados y, en todo caso, cuando concurra alguna de las circunstancias expresadas en el artículo 235".

El artículo 235.1, 7ºcualifica el delito contra el patrimonio " Cuando al delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este Título,siempre que sean de la misma naturaleza. No se tendrán en cuenta antecedentes cancelados o que debieran serlo".

Consta documentado (hoja histórico penal, folios 48 y ss y 86 y ss ) que el acusado ha sido ejecutoriamente condenado en virtud de las resoluciones indicadas en los Hechos Probados.

Esto es:

-por sentencia firme de fecha 23.2.23dictada por el Juzgado de lo Penal número 4 de Huelva por delito de robo con fuerza en las cosas en causa de juicio rápido número 60/22 a la pena de 6 meses de prisión pendiente de cumplimiento, ejecutoria número 503/22 del mismo juzgado.

- sentencia firme de fecha 28.6.2017dictada por el Juzgado de lo Penal número 3 de Huelva por delito de robo con fuerza en las cosas en procedimiento abreviado número 348/16 a la pena de 5 meses de prisión con fecha de extinción 9.3.22,ejecutoria 407/17 del mismo juzgado;

- sentencia firme de fecha 21.6.17dictada por el juzgado de lo Penal número 2 de Huelva por delito de robo con fuerza en las cosas en procedimiento abreviado número 176/17 a la pena de 2 años 6 meses y un día de prisión, con fecha de extinción 26.4.21ejecutoria 387/2017 del mismo juzgado;

-por sentencia firme de fecha 6.11.2015dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Huelva por delito de robo con fuerza en las cosas en apelación de juicio rápido 345/15 a la pena de 2 años y un día de prisión suspendida por 3 años con fecha de notificación de la suspensión 19.1.21 ejecutoria 597/15 del juzgado de lo Penal número 2 de Huelva;

Vistas la hoja histórico penal, así como a la firmeza de la primera de las sentencia citadas decretada por Auto de fecha 13.2.23 del Juzgado de lo Penal nº 4 , no han transcurrido los plazos del art. 136 del CP computados desde la fecha de extinción de las respectivas condenas por lo que no puede reputarse los antecedentes cancelados conforme al referido precepto.

QUINTO.- PARTICIPACIÓN DEL ACUSADO.-

Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal, por su participación directa y personal en los hechos que dejamos declarados probados.

SEXTO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS.-

Por el Ministerio Fiscal se interesó la concurrencia de la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP.

Por la defensa del acusado se solicitó la aplicación de la eximente incompleta o atenuante muy cualificada de drogadicción dada su adicción al consumo de sustancias estupefacientes y la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP.

1.- Agravante de reincidencia

Establece el CP como circunstancia agravante en el art. 22 en su apartado 8.ª " Ser reincidente. Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza.

A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, ni los que correspondan a delitos leves."

No obstante no consideramos de aplicación la referida circunstancia agravante en el caso que nos ocupa tras compartir la calificación de los hechos efectuada por el Ministerio Publico, ya que las consecuencias punitivas derivadas de su aplicación permitirán apreciar un evidente "bis in ídem" en la conclusión acusatoria.

Hemos calificado los hechos como constitutivos de un delito de robo del art. 241.4 en relación con el art. 235.1.7 del CP que señala ""cuando al delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este título, siempre que sean de la misma naturaleza",sin que puedan tomarse en consideración "antecedentes cancelados o que debieran serlo".

Pues bien, la capacidad delictiva del acusado, acreditada a través de los antecedentes penales expuestos por la comisión de delitos de robo con fuerza anteriores, no cancelables temporalmente a la hora de cometer el nuevo delito de robo que ahora enjuiciamos, no puede ser aplicada dos veces, una para construir el tipo delictivo aplicable, el art. 241. 4 del Código Penal, y otra para producir una exasperación de la pena por la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, ni por aplicación de las reglas del art. 66 del CP estableciendo el art. 67 del Código Penal : "Las reglas del artículo anterior no se aplicarán a las circunstancias agravantes o atenuantes que la Ley haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infracción.

Creemos que la norma aplicable con preferencia es la que define el tipo penal y no la que contempla las consecuencias punitivas de un determinado tipo delictivo, por lo que, en esta doble aplicación de una misma circunstancia penosa, escogemos como prioritaria la definidora del delito y no la determinadora de la pena lo que impide la aplicación de la atenuante genérica de reincidencia, ni las consecuencias punitivas que pudieran derivarse de la misma.

En este sentido ST de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23ª, Sentencia 199/2023 de 11 Abr. 2023, Rec. 609/2022 Audiencia Provincial de Girona, Sección 4ª, Sentencia 94/2022 de 9 Feb. 2022, Rec. 28/20.

2.-Eximente/Atenuante de drogadicción

Señala el art. 20. 2.º del CP que están exentos de responsabilidad criminal " El que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión"

Son circunstancias atenuantes:

1.ª Las causas expresadas en el capítulo anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos.

2.ª La de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2.º del artículo anterior.

Respecto a la repercusión en la imputabilidad del acusado del consumo de alcohol, drogas u otras sustancias estupefacientes, el Auto del Tribunal Supremo de fecha 6 de octubre de 2011, recogiendo la doctrina jurisprudencial en la materia (por todas Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 enero 2.009) establece que las consecuencias penológicas de dicho consumo pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal ( artículos 20.2 y 21.1 CP) , o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del artículo 21.2ª del Código penal.

La aplicación de la eximente exige que el sujeto, por intoxicación plena, carezca de capacidad para comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa compresión; y la eximente incompleta procedería, bajo los mismos presupuestos de la completa si no concurren los requisitos para la exención, es decir, si el presupuesto psicológico determina una merma o reducción importante de las capacidades para comprender la ilicitud o actuar conforme a esa compresión.

Ninguna de estas circunstancias se han acreditado en el caso que nos ocupa por lo que procedería analizar a continuación la atenuante de drogadicción.

Tal y como enseña la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo entre otras muchas, la STS 1037/2017- ECLI: ES: TS: 2017:1037 " Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP, es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99 ).

Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia delart. 20.2 CP, y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas. La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones.

Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, enSTS. 817/2006 de 26.7, recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91 , y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.7 CP. Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas".

En el mismo sentido en la sentencia núm.855/2021, de 10 de noviembre, "la circunstancia del artículo 21.2 CP es una atenuante funcional, es decir, aplicable solo cuando el acusado ha actuado "a causa" de su grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente. Para que se pueda apreciar la atenuante, la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsiónes la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible."

Aplicando la doctrina expuesta con anterioridad al caso de autos considera la Sala que procede la aplicación de la referida atenuante del art. 21.2 del CP a la vista de la documental obrante en las actuaciones y en particular del informe médico forense de fecha 10.2.25.

Analizando éste último consta que el acusado se inició en el consumo de cannabis a los 14 años y posteriormente a los 16 años de cocaína y heroína fumadas, persistiendo en el consumo sin realizar trabajo, lo que le llevo a ingresar durante 7 años en prisión. Con posterioridad tras su salida ingresó en un centro hasta 2021 sin consumir, realizando distintos trabajos sin problemas, si bien volvió a recaer en el consumo hasta un nuevo ingreso en prisión en el año 2023.

Según el referido Informe y la documentación aportada por la defensa, el acusado se encuentra en UTE del Centro Penitenciario de Huelva desde el 29.3.23 siendo la entrada en dicho programa voluntaria.

El Informe médico forense concluye que el acusado tiene historia de consumo habitual de heroína y cocaína cumpliendo criterios de trastorno por dependencia a dichas sustancias y que si bien al momento en que el acusado fue explorado sus capacidades cognitivas y volitivas se encontraban indemnes, su trastorno por dependencia de drogas pudiera afectar a sus capacidades volitivas respecto a conductas encaminadas a la consecución y consumo de las sustancias en cuestión.

Consta que tras su detención el acusado fue asistido en el SUAP de Huelva a las 05:31 h del día 4.3.23 por síndrome de abstinencia manifestando tomar quetiapina 300 y Lorazepam 5 mg, suministrándole 2 comprimidos de este último para toma sublingual.

A la vista de lo expuesto consideramos de aplicación la referida atenuante del art. 21.2 del CP al entender acreditado su condición de consumidor con afectación de capacidades volitivas en lo referente a la realización de conductas encaminadas a la obtención de beneficios para la consecución del consumo, encontrándose al tiempo de los hechos en situación de consumo y dependencia, resultando patente la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla, al tratarse además de un delito contra el patrimonio, admitiéndose en consecuencia la relación entre la actividad delictiva y la dependencia (delincuencia funcional).

No obstante ello no comporta la apreciación de la atenuante del articulo 21.2ª como muy cualificada, como se interesó por la defens, a por cuanto si bien la información médica obrante en autos evidencia la existencia de una drogodependencia de larga evolución, no consta acreditado que ello le comporte una grave afectación de sus facultades intelectivas y volitivas sino una disminución de las mismas, sustancialmente de las capacidades volitivas, lo que justifica la apreciación de la atenuante simple de drogadicción del artículo 21.2ª del Código Penal.

3.- Atenuante de dilaciones indebidas del art. 21. 6 del CP .

El artículo 21.6 del Código Penal enumera como circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal "la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

Tanto el Tribunal Constitucional ( SS.T.C. 36/1984 , 5/1985 , 52/1987 , 83/1989 , 69/1993 y 291/1994 ) como el Tribunal Supremo ( SS.T.S. de 22.05.03, 08.11.03 y 12.03.04 entre otras) tienen establecido que para que se produzcan dilaciones indebidas en el proceso es necesario que exista un retraso injustificado y de importancia, en relación a la complejidad de la causa, y que tal retraso no sea imputable al recurrente.

Se establecen por la Jurisprudencia como criterios para determinar la concurrencia o no de dilaciones indebidas los siguientes: la naturaleza y circunstancias del proceso, especialmente su complejidad, en relación con el caso concreto; los márgenes ordinarios de duración de los procesos de las mismas características y entidad; la conducta de las partes en el curso del procedimiento; el interés que la parte arriesga en el proceso y las consecuencias derivadas de la demora; y la actuación del órgano jurisdiccional en el devenir del trámite procesal.

Para tratar de adoptar una serie de criterios comunes, la Junta de Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Madrid celebrada el 06.07.12, fijó como parámetro orientativo el siguiente cuadro sobre el tiempo de paralización exigible para apreciar la atenuante de dilaciones indebidas :

" a.- Causa compleja y delito grave: cinco años, cualificada; de dos a cinco, simple.

b.- Causa compleja y delito menos grave: cuatro años, cualificada; de dos a cuatro, simple.

c.- Causa no compleja y delito grave: tres años, cualificada; de uno a tres, simple.

d.- Causa no compleja y delito menos grave: dos años, cualificada; de uno a dos, simple."

Resulta difícil establecer con carácter general un módulo apriorístico para definir cuándo estaríamos en presencia de dilaciones indebidas, pero lo que sí existe es un concierto en relación con que se deben ponderar no sólo lo prolongado de la dilación sino la complejidad del caso.

En la Junta de junio de 2012 se aprobó la apreciación de la atenuante como muy cualificada si se produce una paralización permanente y absoluta por tres años."

Para establecer los límites de aplicación de esta atenuante se puede citar la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección Primera, num. 715/2020, de 21 de diciembre, que determina que son cuatro los requisitos necesarios para la aplicación de esta atenuante: " 1) que la dilación sea injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa".Ahora bien, es importante destacar que son dos los factores confluyentes que pueden conducir a su apreciación: en primer lugar, el derecho ser oído en un plazo razonable, al que se refiere el artículo 6 del Convenio de Roma de 1950, " que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales respecto de otras causas de semejante naturaleza, así como los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 81/10, de 15 de febrero o 416/13, de 26 de abril )";y en segundo lugar, el derecho ser juzgado sin dilaciones indebidas, propiamente dicho, al que se refiere el artículo 24.2 de la Constitución, " que son una suerte de prohibición de retrasos en la tramitación que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, en función de la existencia de lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales".

En otro orden de cosas, también se ha exigido, STS número 585/2015, de 5 de octubre, no solo la alegación o la proposición, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas.

Aplicando la doctrina jurisprudencial que se acaba de exponer al presente caso cabe señalar en primer lugar que la defensa no concreta las demoras, interrupciones o paralizaciones que, a su juicio, ha sufrido el proceso, limitándose a señalar la demora de las actuaciones tras el dictado del Auto de transformación en procedimiento abreviado no imputable al acusado.

Examinadas las fechas relevantes en la tramitación del procedimiento resulta que los hitos a tener en cuenta en el procedimiento son los que se indican a continuación:

-Auto de incoación con fecha 5.3.23

-Auto de transformación en procedimiento abreviado con fecha 13.6.23

-Escrito acusación del Ministerio Fiscal el 18.9.23

-Auto de apertura de juicio oral el 8.3.24

-Escrito defensa el 18.4.24

-Diligencia de remisión 26.4.24

-Diligencia de esta Sección Tercera de 17.7.24 sobre traslado a las partes determinación de la competencia.

-Auto de la Sala de 20.11.24 sobre competencia para el conocimiento del asunto.

-Auto de 29.1.25 de admisión de pruebas y señalamiento a juicio el día 11.2.25.

A la vista de lo expuesto y aun siendo cierto que se trataba de una causa con único acusado y de no excesiva complejidad, no se aprecia por la Sala paralización ni retraso relevantes durante la tramitación del procedimiento, no pudiendo considerarse como tal el lapso de menos de 6 meses existente entre la presentación del escrito de acusación y el dictado del Auto de apertura de juicio oral en el conjunto de la tramitación de un procedimiento, competencia de esta Audiencia Provincial, lo que también fue objeto de examen antes del señalamiento a juicio en los términos antes expuestos, habiendo transcurrido menos de 2 años entre la fecha de los hechos y el enjuiciamiento, período este temporal que no puede reputarse en ningún caso excesivo, por lo que la aplicación de la atenuante debe ser rechazada.

SÉPTIMO.- PENALIDAD.-

En cuanto a la imposición de las penas y su motivación, como recuerda la STS 172/2018, de 11 de abril, para la individualización judicial de las penas, una vez aplicadas las reglas generales sobre participación, ejecución, concursos y circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y de conformidad con lo previsto en el artículo 66.6º del Código Penal, en la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales "Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada....." debiendo ponderarse las penas " en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o gravedad de los hechos".

Y según el art. 61.1 " 1.ª Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito".

Debe partirse, como se ha expuesto con anterioridad, que los hechos se han calificado como delito de robo con fuerza en local abierto al público fuera de las horas de apertura esto es del art. 237, 238.2 y 241.1 párrafo segundo siendo de aplicación asimismo el art. 241.4 del CP que señala " Se impondrá una pena de dos a seis años de prisióncuando los hechos a que se refieren los apartados anteriores revistan especial gravedad, atendiendo a la forma de comisión del delito o a los perjuicios ocasionados y, en todo caso, cuando concurra alguna de las circunstancias expresadas en el artículo 235." Concurriendo en este caso el supuesto del art. 235.1. 7 en los términos antes expuestos.

El marco penológico oscila por tanto entre 2 a 6 años de prisión siendo de aplicación la regla prevista en el art 62 que señala " A los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos gradosa la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.", lo que nos lleva a una horquilla de 1 a 2 años de prisión, debiendo imponerse la pena en su mitad inferiorpor aplicación del art. 66.1.1 del CP.

En el caso que nos ocupa consideramos procedente imponer la pena mínima de UN AÑO DE PRISIÓNteniendo en cuenta que el acusado en ningún momento accedió al interior del local, ni consta que se causaran daños de entidad que ni siquiera han sido reclamados por la perjudicada y ello propicia que estimemos que, tanto desde la perspectiva de dicho grado de ejecución, como desde la óptica del peligro inherente al intento, proceda la imposición de la pena en la extensión referida al no concurrir circunstancias que justifiquen una mayor elevación, considerando que la misma ha de bastar para cumplir los fines de prevención, tanto general como especial.

Dicha pena, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56.1.2º del Código Penal, llevará como accesoria la de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Conforme al art. 58 "El tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente será abonado en su totalidad por el Juez o Tribunal sentenciador para el cumplimiento de la pena o penas impuestas en la causa en que dicha privación fue acordada, salvo en cuanto haya coincidido con cualquier privación de libertad impuesta al penado en otra causa, que le haya sido abonada o le sea abonable en ella. En ningún caso un mismo periodo de privación de libertad podrá ser abonado en más de una causa".

Habiéndose interesado por la defensa en caso de condena la suspensión de la pena de prisión conforme al art. 80.5 del CP incoese el correspondiente incidente, una vez se decrete la sentencia y se incoe la correspondiente ejecutoria.

OCTAVO.- RESPONSABILIDAD CIVIL.

Conforme al art. 116 del CP "Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños y perjuicios. Si son dos o más los responsables de un delito los Jueces y Tribunales señalarán la cuota de la que debe responder cada uno".

En el caso de autos, como ya se ha indicado, la propietaria Mónica no efectúa reclamación por los daños sufridos en el local, por lo que no cabe efectuar pronunciamiento alguno en este punto.

NOVENO.- COSTAS.-

Se imponen las costas al condenado, incluidas las de la acusación particular como persona criminalmente responsable del delito enjuiciado, por disponerlo así los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación.