Sentencia Penal 152/2025 Audiencia Provincial Penal de Murcia nº 3, Rec. 68/2024 de 06 de mayo del 2025

PRIMERO: La Defensa del acusado al inicio de la vista oral ha aportado dos documentos (copia parcial de normas de reparto de los Juzgados de Lorca y calendario de guardias de los Juzgados de Lorca en el año 2023), que se han incorporado a las actuaciones, planteando como cuestión previa que en atención al artículo 17.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se acumulase el presente procedimiento al que se sigue en la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia (Procedimiento Abreviado, Rollo 78/2024 ), que tiene por objeto la causa que se seguía en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 6 de Lorca y que dio lugar a actuaciones contra su defendido y otras personas a principios de febrero de 2023.

Ante la cuestión preliminar planteada procede el Tribunal a significar que fue la propia Defensa en su momento del acusado la que planteó recurso de apelación contra la decisión judicial de instancia de acumular las presentes actuaciones (aunque con numeración distinta de diligencias previas, en aquel momento tenía el número 207/2023) con las iniciales diligencias previas nº 81/2023 incoadas por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 6 de Lorca , que se originaron con ocasión de la investigación policial que llevó a las entradas y registros y detenciones a principios de febrero de 2023 (causa en la que con fecha 10 de febrero de 2023 el ahora acusado obtuvo la libertad provisional).

En el auto de 27 de julio de 2023 esta misma Sección Tercera , aunque con distinta composición a la actual, estimó dicho recurso de apelación, dejando sin efecto la acumulación en su momento acordada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 6 de Lorca, rechazando que se cumplieran los requisitos de conexidad establecidos en el artículo 17 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Cierto es que en el auto se realizaba la indicación siguiente: En este caso, el segundo delito parece que corresponde al Juzgado de Instrucción 5, que fue el que abrió inicialmente la causa, aunque ese es un tema para solventar con las normas de reparto, a las que no tiene acceso esta sala.

Es en base a ese inciso del auto que la Defensa sostiene ahora su pretensión, cuando en ningún momento se motivó, estando la causa en el Juzgado Instructor, que nadie, y mucho menos el Ministerio Fiscal, tratase de hacer valer esa posible aplicación de las normas de reparto mencionadas en el auto resolviendo la apelación.

La Defensa del acusado es, una vez que la causa se encuentra ante esta Audiencia Provincial para su enjuiciamiento, que plantea la acumulación para con otra causa, que también se encuentra en este momento procesal para enjuiciamiento, pero en la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Murcia (Procedimiento Abreviado, Rollo nº 78/2024 ), en base al artículo 17. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Es evidente que no se ha visto cumplida esa previsión legal ni en tiempo hábil (en la fase de instrucción), ni a instancia de quien legalmente procede efectuarla (el Ministerio Fiscal), ni la previsión legal alegada es imperativa sino facultativa y ajustada a los factores reseñados en el precepto, por lo que la acumulación interesada no determina una falta de competencia de este Tribunal para enjuiciar los hechos sometidos a su valoración, ni ampare en este momento procesal una declaración de incompetencia, como pretendía la Defensa proponente.

Todo lo cual llevó a rechazar la cuestión previa formulada, lo que aquí ahora se refleja, documentando la decisión del Tribunal adoptada en la vista oral, y que fue protestada por la Defensa del acusado.

SEGUNDO: En el presente caso los medios de prueba tenidos en cuenta por el Tribunal son las manifestaciones personales vertidas en el desarrollo de la vista oral, tanto por el acusado como por los dos agentes policiales que el día 14 de febrero de 2023 estaban realizando el dispositivo de control, junto con la documental de las actuaciones, al no haber sido impugnada, y sin obviar que los informes periciales (valoración de la droga intervenida, por una parte, y el análisis de ésta, por otra), al no ser cuestionados, se ha estimado por el Ministerio Fiscal y la Defensa que habían de reconducirse como pruebas documentales.

El acusado niega haber cometido los hechos que le atribuye el Ministerio Fiscal, señalando que no recuerda ni haber cogido una silla ese día ni las prendas que vestía, refiere que es consumidor de drogas (habiendo estado en un centro de rehabilitación) y que lleva tatuajes en los brazos, y en otras partes de su cuerpo desde hace años.

Los dos agentes policiales se reafirman en lo que consta en el atestado, significando que forman parte del grupo de Policía Judicial que se dedica a la investigación del tráfico de drogas en la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Lorca, que el acusado es conocido de otras investigaciones, en concreto, que fue detenido el día 8 de febrero de 2023 en una operación realizada en Lorca, y que tras ser puesto a disposición judicial fue puesto en libertad; que llegaron noticias a la Comisaría que se había reanudado la actividad de venta de drogas, por lo que el día 14 de febrero de 2023 se estableció el dispositivo policial de control en las inmediaciones del domicilio de Onesimo, estando apostados cada uno de ellos en un lugar distinto, para controlar la zona.

El agente nº NUM002 refiere que él, desde su posición, vio a Onesimo desde aproximadamente unos 20 metros, identificándolo plenamente (lo conocía de anteriores actuaciones policiales), y describe cómo vestía (prenda superior blanca y gorra blanca), señalando que en la calle él no vio a ninguna otra persona; que vio al acusado entrar y salir de la calle Giner; que el acusado recogió una silla blanca y se introdujo con ella en la calle Giner; que fue su compañero quien le dijo que había visto al acusado manipular algo, y se dirigió, junto con unos compañeros uniformados, al lugar preciso que le indicó su compañero, donde con la ayuda de éstos, a una altura de 2,20-2,30 metros, localizó, bajo un tejado, oculta, la bolsa que contenía la droga.

El agente nº NUM003 por su parte señala que él, desde su posición, vio que alguien, que vestía una prenda de vestir con el brazo blanco y llevaba una gorra blanca, manipulaba la zona del tejado de la calle Giner que indicó a su compañero, donde luego se localizó la bolsa conteniendo las drogas.

Ambos agentes señalan que en esa secuencia no vieron a nadie más en la calle, y que en esa zona hay otras viviendas.

Las sustancias intervenidas resultaron ser, cocaína y heroína, contenidas en una bolsa precintada (es decir, preservando lo que contenía), que a su vez se componía de 14 bolsitas termoselladas en su interior, siete de color azul y siete de color blanco (lo que facilitaba no sólo su conservación, sino su identificación visual rápida en cuanto a su contenido), y con el pesaje, distribución y riqueza reflejado en el relato de Hechos Probados (en que se aprecia una sustancial coincidencia en los pesajes y riqueza de las respectivas sustancias).

La localización de esa bolsa conteniendo las drogas también era expresiva de una colocación dirigida a su ocultación (por su posición y altura en la que se encontraba, tal y como el agente policial ha indicado, para acceder a ella tuvo que ser ayudado por sus dos compañeros uniformados), en sitio que era perfectamente conocido por el acusado (no sólo se dirigió de forma directa al lugar donde se encontró oculta la bolsa, sino que lo hizo llevando un objeto, una silla, que facilitase superar la barrera de distancia del suelo en la que se encontraba, más de 2 metros, tal y como ha significado el agente policial, de ahí que éste necesitara la colaboración de sus compañeros uniformados para acceder al sitio concreto donde estaba la bolsa).

Por otra parte, no puede desdeñarse la cercanía del lugar con el domicilio del acusado, hasta el extremo que el dispositivo policial de control se efectuó con relación al domicilio de Onesimo (supuesto lugar desde el cual el mismo previamente había efectuado una supuesta actividad de tráfico de drogas -por la que se le detuvo el 8 de febrero de 2023-), es decir, la bolsa conteniendo la droga se localizó en un lugar muy próximo a dicha vivienda.

Esos extremos permiten fundar razonablemente un entronque indiciario de elementos acreditados en base a los cuales inferir el juicio de condena, frente a los cuales hay dos circunstancias expuestas por el acusado y su Defensa para debilitarlos: no se encontraron en la bolsa que albergaba las drogas impresiones dactilares del acusado, y éste tenía unos tatuajes en su cuerpo, especialmente brazos y manos, que no fueron significados por los agentes policiales al identificarlo (pese a ser tan notorios visualmente).

Con relación a la ausencia de impresiones dactilares, su realidad es expuesta en el propio atestado policial (al folio 9 del atestado se reseña: ..., que por parte de esta Instrucción se dispone que agentes adscritos a la Brigada Local de Policía Científica realicen la oportuna Inspección Técnico Policial sobre los efectos intervenidos, arrojando resultado negativo, por lo que no ha sido posible revelar indicios lofoscópicos, lo que se comunica a V.I. a los efectos oportunos.),y la misma es incontestable. Ahora bien, el efecto que se pretende originar es inasumible, en el sentido de diluir el elenco indiciario previamente expuesto, por cuanto, que no haya impresiones dactilares en la bolsa lo que puede implicar es que ha sido tocada con precauciones (utilizando guantes o cualquier otro objeto o elemento que impida transferir la huella dactilar a la superficie de la bolsa) o que la misma ha sido limpiada y colocada allí adoptándose las cautelas necesarias antedichas. En todo caso, es evidente que la bolsa no pudo situarse en el lugar donde fue localizada sin el concurso del ser humano.

En cuanto a que los agentes policiales hayan identificado al acusado por las prendas de vestir que portaba, y no por los tatuajes, carece de efecto debilitador, dado que la identidad del acusado se produce por los agentes por el previo conocimiento que tenían del acusado (no dudan que era él -rostro y otras circunstancias identificadoras, al margen de los tatuajes-), y con relación a ese día 14 de febrero de 2023, porque anudan su identificación personal con la ropa que vestía y la gorra que llevaba (de color blanco).

A ese factor identificador cabe anudar las manifestaciones coincidentes y concurrentes de los dos agentes señalando que en ese momento, en el lugar, no vieron a ninguna persona más; y que los elementos coincidentes entre el acusado (plenamente identificado), y la visualización de lo que hacía éste por parte de los dos policías era su vestimenta y gorra, al entrar y salir de la calle, y al manipular la esquina del tejado donde se encontró la bolsa con las drogas (gorra blanca y brazo de la prenda de vestir blanca).

En cuanto que al manipular la esquina del tejado, el agente policial que desde su posición lo vio, no refiera haber visto el tatuaje que el acusado tiene en su brazo y mano, señalar que el del brazo era imposible, dado que llevaba una prenda que cubría el brazo, y el de la mano, procede señalar que la visualización se hizo desde cierta distancia, y el juego de luces/sombras que pudiera existir respecto a una parte tan pequeña del cuerpo humano, a una distancia de varios metros, bajo un tejado que permitía sólo ver una parte de la escena, perfectamente pudo enmascarar o no permitir percibir el tatuaje sobre la mano.

Se ha significado también por la Defensa, como factor debilitador, que en la zona había otras viviendas, es decir, que han podido intervenir otras personas.

Ese extremo ha sido reconocido por los agentes, en el sentido que en la zona viven otras personas, pero también han afirmado con absoluta rotundidad y claridad que allí no vieron a ninguna otra persona en la calle en el espacio/tiempo en que se produjo lo por ellos declarado. En consecuencia, que se trate de una zona habitada en nada debilita la atribución de la conducta enjuiciada al acusado.

Por lo tanto, para la Sala, la conclusión alcanzada, de carácter inculpatorio, descansa en los indicios incriminatorios expuestos, todos ellos confluyentes en el acusado, sin que las objeciones expuestas por la Defensa debiliten el juicio inferencial alcanzado, tal y como ha venido a significar la reiterada doctrina constitucional y jurisprudencial.

Así, Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Constitucional nº 146/2014, de 22 de septiembre (Pte. Ortega Álvarez): (...) recordar la jurisprudencia constitucional aplicable al caso que ya se expuso en la citada STC 133/2014 , FJ 8, en la que se señalaba que este Tribunal, en la STC 126/2011, de 18 de julio , recordando lo establecido en la STC 109/2009, de 11 de mayo , FJ 3, afirma «que 'según venimos sosteniendo desde la STC 174/1985, de 17 de diciembre , a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: 1) el hecho o los hechos base (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados; 3) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; 4) y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre (FJ 2), "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes? ( SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 4 ; 124/2001, de 4 de junio, FJ 12 ; 300/2005, de 21 de noviembre, FJ 3 ; 111/2008, de 22 de septiembre , FJ 3). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso el Tribunal Constitucional ha de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento 'cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003, de 18 de diciembre , FJ 4)» (FJ 23).

También la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2024 (Pte. Llarena Conde): 1.5. (...). Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala, la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a cualquiera de los elementos del delito que el recurso cuestione; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, lo que permite al Tribunal analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas con vulneración constitucional directa o con conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el nexo analítico entre la prueba y el hecho que de ella se extrae.

1.6. Debe recordarse también que tanto la doctrina del Tribunal Constitucional como la de esta Sala han reconocido la validez de la prueba indiciaria para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. A falta de prueba directa de cargo, la prueba indiciaria también puede sustentar un pronunciamiento condenatorio siempre que se cumplan determinados requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común.

1.7. Es cierto, que la inserción del elemento de la razonabilidad dentro del contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia genera un espacio común en el que se entremezcla con el derecho a la tutela judicial efectiva, de modo que aunque el control por parte del Tribunal de apelación sobre la coherencia del juicio probatorio del Tribunal de instancia no pasa por exigir un juicio valorativo en el que se detallen todas las pruebas que se han presentado, sí debe confirmar que el órgano de enjuiciamiento haya fijado con claridad las razones contempladas para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos. De modo que las pruebas a considerar al verificar la racionalidad del proceso valorativo no son sólo aquellas que lógicamente conduzcan a la conclusión obtenida por el Tribunal, sino todas aquellas que hayan sido traídas por las partes y que puedan destruir o debilitar la convicción hasta conducirla al campo de lo incierto, lo remoto o lo especulativo. Todo ello cribado por el tamiz de la racionalidad y solidez de la inferencia en la que se sustenta la prueba indiciaria, no sólo desde su cohesión lógica, esto es, que es irrazonable la conclusión si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él, sino desde su calidad concluyente, pues el desenlace propuesto nunca puede ser válido si la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa.

En todo caso, la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala han proclamado que el control de la calidad concluyente de la inferencia debe de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales de instancia quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías, del acervo probatorio, de modo que sólo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre o 123/2006, de 24 de abril , entre otras).

Ciertamente lo que no puede afirmarse es que el acusado llevase la bolsa conteniendo la droga en su poder y la dejara ese día en ese lugar, ocultándola, por cuanto ninguno de los agentes ha señalado que viera al acusado depositar la droga.

Pero esa circunstancia no excluye el juicio de condena, por cuanto el delito de tráfico de drogas es un delito de amplio espectro de conductas, tal y como fácilmente se colige del primer inciso, del párrafo primero, del artículo 368 del Código Penal : Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, ....

En el presente caso es evidente que el acusado no sólo conocía la existencia de la bolsa conteniendo las drogas (heroína y cocaína), sino que la controlaba (su conducta era expresión de ello, verificando que allí se encontraba) y podía disponer de ella, en definitiva, era poseedor de ella (aunque la tenía oculta fuera de su domicilio, pero en lugar cercano al mismo y, por lo tanto, favoreciendo con ello su acceso y disponibilidad para dedicarla al tráfico). Recuérdese que la actuación policial se produce, tas conocer que el acusado habría reiniciado su presunta dedicación al tráfico de drogas una vez obtenida su libertad provisional el 10 de febrero de 2023, en la zona donde vivía y supuestamente ejercitaba esa dedicación (su domicilio y zonas contiguas). Y ese control policial permitió advertir la actuación del acusado, en los términos señalados, expresivos de un acto inequívoco de control de la droga que oculta estaba destinada al tráfico respecto a terceros, facilitando así el consumo ilegal de dichas sustancias, que provocan un grave daño a la salud.

Tanto la heroína como la cocaína son catalogables como drogas que causan grave daño a la salud, y el Instituto Nacional de Toxicología ya significó hace bastantes años las cuantías mínimas o dosis mínimas psicoactivas, que con relación a dichas sustancias eran: heroína (0,66 miligramos) y cocaína (50 miligramos), a partir de las cuales se puede dañar el organismo humano en general, sin obviar que constituyen referencias aproximadas sobre el daño de las drogas. Y ese mismo Instituto señaló lo que puede considerarse consumo de 3 a 5 días (como referencia para determinar si podría existir o no autoconsumo de quien se acredita es persona consumidora de droga): heroína (3 gramos) y cocaína (7,5 gramos).

Pues bien, en este supuesto, el acusado ni siquiera mínimamente ha justificado que era consumidor de ningún tipo de droga (siendo inaceptable que pueda entenderse probado esa condición con la mera afirmación del acusado, en que, por otra parte, ni llega a precisar de qué tipo de droga era supuesto consumidor, en qué dosis o periodicidad, y desde cuándo).

Atendiendo a lo expuesto, es evidente que un total de 13,98 gramos netos de cocaína y 7,5 gramos netos de heroína, estaban destinados para la oferta a terceras personas (siendo especialmente significativo al respecto su lugar de ocultación, su forma de distribución, su forma de identificación y de conservación, su pesaje y su pureza semejantes).

TERCERO: Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368, párrafo primero, del Código Penal (drogas que causan grave daño a la salud).

No cabe estimar que en este caso proceda aplicar la escasa entidad preconizada por la Defensa en su informe, no sólo por la cantidad de droga ocupada, sino por su variedad (heroína y cocaína), así como por la planificada actuación por parte de Onesimo de dedicarse al tráfico de drogas ocultando de forma premeditada la sustancia que iba a dedicar al consumo ilegal de terceros (perfectamente preservada, distribuida, identificada y organizada en cuanto a su rápida disposición).

CUARTO: Onesimo es autor responsable criminalmente del delito antedicho, en aplicación de los artículos 27 y 28 del Código Penal , al haber realizado personalmente la conducta típica con plena conciencia y voluntad.

QUINTO: No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO: Procede imponer a Onesimo la pena de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1.500 euros, con quince días de responsabilidad personal subsidiaria (prisión) en caso de impago, atendiendo al artículo 53 del Código Penal .

SÉPTIMO: Las costas se imponen a Onesimo, en atención a los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Procede el decomiso y destrucción de la droga intervenida.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo