Sentencia Penal 160/2024 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 189/2024 de 06 de junio del 2024

PRIMERO.-Se alza la representación procesal Dña. Celsa frente a la Sentencia de instancia cuyo Fallo ha quedado transcrito en los antecedentes de la presente resolución, en solicitud de que se revoque, condenando al acusado Desiderio por la comisión de un delito de amenazas leves en el ámbito de la violencia de género del art. 171.4 del Código Penal la pena de un año de prisión, y la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 3 años, y de conformidad al art. 57 CP, la pena accesoria de prohibición de acercamiento a menos de 300 metros de Celsa, de su domicilio particular, de su lugar de trabajo y de cualquier otro que la misma frecuente, así como prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, ambas durante 5 años, con expresa condena en costas.

Se esgrime como motivo de recurso error en la valoración de la prueba por la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica ( art. 790.2 LECrim) , sobre la base de las siguientes alegaciones:

Respecto de los hechos probados discrepamos con la siguiente afirmación:

"No consta acreditado que la referida llamada la efectuara Desiderio diciéndole a Celsa que: "el día que te pille te voy a cortar la cabeza".

Y en consecuencia de lo anterior, discrepamos con el Fundamento de Derecho Único de la Sentencia 91/2023 de 12 de Abril de 2023.

Respecto a la prueba documental y a los informes remitidos por las diferentes compañías, estos informes confirman en su integridad la forma por la cual el acusado contactó con Celsa, es decir, a través de una llamada de teléfono realizada a las 12:59 horas del día 23 de Enero de 2020 desde el numero NUM001 al numero NUM000 que pertenece a Celsa.

En el interrogatorio realizado en el acto del Juicio Oral, el acusado reconoció que sabía cuál era el número de teléfono de Celsa por que está en su lista de llamadas, hecho que acredita que el derecho a las llamadas que tenía el acusado a Celsa y que, sin conocer el contenido de las mismas, dan a lugar a esta acusación a afirmar que la llamada fue realizada por el acusado.

Respecto al contenido de la llamada de teléfono efectuada por el acusado, desde el inicio de la instrucción hasta la celebración del juicio oral, Celsa siempre ha mantenido que, sin ningún genero de dudas,la voz de la persona que recibió la llamada es Desiderio y ratificando la denuncia presentada, en el Acto del Juicio Oral y que el mismo día o el día anterior ambos acudieron a una citación judicial, motivo por el cual, el acusado le amenazó con la expresión "el día que te pille, te voy a cortar la cabeza".

La declaración del acusado realizada en el Acto del Juicio Oral carece de credibilidad y coherencia.

El acusado desconoce si tiene cuatro o cinco hijos con Celsa, desconoce el tiempo duró la relación y considera que no eran parejay que después del nacimiento de sus cinco hijos, Celsa y el acusado "eran amantes".

El acusado declaró que "el nunca ha amenazado así a nadie",faltando a la verdad, ya que consta en la Hoja de Antecedentes Penal la condena por delitos de amenazas contra Celsa el año 2016 y manifestando, que llegaba a acuerdos, y que, en consecuencia, reconocía los hechos, porque le decían que era lo mejor.

En cambio, la testifical realizada por Celsa fue totalmente creíble, sin ninguna contradicción y coherente en su relato.

Respecto a los hechos denunciados, manifestó que durante varias visitas al acusado a Centros Penitenciarios, ella había introducido teléfonos móviles siguiendo instrucciones del acusado. Es por este motivo, por el que esta acusación sostiene que el teléfono móvil con numero NUM001 pertenece al acusado Desiderio.

En consecuencia, entiende esta acusación particular que, a pesar de que Desiderio haya negado la autoría de los hechos, las contradicciones existentes en su declaración desvirtúan su defensa.

Por lo tanto, insistir en que no compartimos la siguiente afirmación realizada por la Juzgadora en el Fundamento de Derecho Único de la Sentencia:

La negativa del acusado al reconocimiento de los hechos no resulta desvirtuada por el resto de las pruebas practicadas que son insuficientes a los efectos de declarar destinada la presunción de inocencia que le asiste en su condición de acusado. En realidad, contamos con una única prueba de cargo, que viene constituida por la declaración testifical de la Sra. Celsa. Así declaró la Sra. Celsa que cuando recibió la llamada, inmediatamente reconoció, por su acento y la manera de hablar, la voz del Sr. Desiderio diciéndole que "el día que te pille te voy a cortar la cabeza".

Ahora bien, aunque la Sra Celsa lo asegure, el mero hecho de que su reconocimiento lo fuera exclusivamente por su voz, impide dar por probada la autoría del acusado, puesto que cabe la alternativa lógica, razonable y posible de que fuera otra persona quien realizara. Esta lógica y posible alternativa, dejando al margen las malas relaciones que comenzaron entre el acusado y la única testigo, conducen a la aplicación del principio "in dubio pro reo" que rige en nuestro proceso penal, así que ente la ausencia de más pruebas a valorar, debe dictarse sentencia absolutoria con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia."

De la testifical de la víctima ha quedado acreditado que el día 23 de enero de 2020 a las 12:59 horas, el acusado Desiderio llamó desde el numero NUM001 por teléfono al móvil de su expareja Celsa y que cuando ésta le preguntó quién era, el acusado engañándole a la víctima, respondió que era " Benito" y seguidamente el acusado, con ánimo de atentar contra la tranquilidad y la integridad moral de su expareja, le amenazó diciéndole "el día que te pille te voy a cortar la cabeza".

También ha quedado acreditado que la víctima identificó sin ningún género de dudas, por el acento y por el tono de la voz y las amenazas al acusado con quien han mantenido una relación sentimental desde hace 17 años y conoce a la perfección el tono de voz, el acento y la forma de hablar del acusado.

En consecuencia, esta acusación particular no puede estar conforme con que las pruebas practicadas son insuficientes a los efectos de declarar destinada la presunción de inocencia que le asiste en su condición de acusado.

Es más, en este procedimiento nos encontramos ante una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución de Celsa, y no existe ninguna duda racional o razonable que pueda amparar el principio de la presunción de inocencia y el principio del "in dubio pro reo".

Es por ello por lo que interesamos se revoque la Sentencia 91/2023 de fecha 12 de abril de 2023 y, tal como se solicitaba en el escrito de esta acusación particular, se condene al acusado en los términos solicitados en el escrito de esta acusación particular.

SEGUNDO.-La respuesta al recurso a través del cual se postula la condena por este Tribunal del acusado absuelto, impone partir forzosamente recordando la modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la Ley 41/2015 de 5 de octubre, para agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que ha completado la regulación del recurso de apelación. Ley cuyo tiempo de entrada en vigor se fijó en dos meses desde su publicación en el Boletín Oficial del Estado, de conformidad con su disposición final cuarta , esto es, a partir del 7 de diciembre de ese mismo año 2015.

Así señala la exposición de motivos IV que: "Se ha considerado oportuno completar la regulación del recurso de apelación con nuevas previsiones legales relativas al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso y al contenido de la sentencia que el órgano ad quem podrá dictar en tales circunstancias, cuyo fin último es ajustar la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional y, en particular, a las exigencias que dimanan del principio de inmediación. En relación con lo primero, cuando la acusación alegue este motivo como base de su recurso, ya fuera a fin de anular una sentencia absolutoria , ya para agravar las condiciones fijadas en una condenatoria, deberá justificar la insuficiencia o falta de racionalidad de la misma o su apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas, siempre que fueran relevantes, o cuya nulidad hubiera sido improcedentemente declarada".

Fruto de dicha nueva regulación es la redacción de los artículos 792.2 que dispone que: " la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2 ", y el artículo 790.2 que dispone que: " Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada ".

Estas normas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como se expresa en la Exposición de Motivos que se ha transcrito, sustancialmente han recogido la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, sobre la improcedencia de condenar a una persona absuelta en la primera instancia por un Tribunal de apelación, cuando se ha de llevar a cabo una nueva valoración de la prueba personal, y la posibilidad de anular sentencias absolutorias que vulneraran el derecho a la tutela judicial efectiva de una parte acusadora, al no contener aquéllas una motivación acorde con tal derecho fundamental.

En efecto, la doctrina del Tribunal Constitucional en relación a la posibilidad de condena de quien bien absuelto en primera instancia, aparece reflejada de forma detallada en la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 125/2017, de 13 de noviembre, donde se señala que:

"Como con extenso pormenor se expone en la STC 88/2013, de 11 de abril, del Pleno (FFJJ 7 a 9), a cuya fundamentación hemos de remitirnos, la cuestión planteada ha sido abordada por este Tribunal en una jurisprudencia reiterada, complementaria y progresivamente ampliada que, rectificando pronunciamientos anteriores, tiene su momento inicial en la STC 167/2002 de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11), también del Pleno. En dicho pronunciamiento, con el objetivo de «adaptarse más estrictamente a las exigencias del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales», fijó este Tribunal una nueva interpretación del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías. Más específicamente, la referencia fue entonces la jurisprudencia interpretativa del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el contenido del artículo 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (CEDH), tal y como en esta materia se venía estableciendo desde la STEDH de 26 de mayo de 1988 (caso Ekbatani contra Suecia). El Tribunal europeo, partiendo de la idea de que «el proceso penal constituye un todo y la protección del artículo 6.1 CEDH no termina con el fallo de primera instancia», había señalado que, conforme a su propia jurisprudencia, «el Estado que organiza tribunales de apelación o casación tiene el deber de asegurar a los justiciables las garantías fundamentales del citado precepto» (ap. 24); señalando al mismo tiempo que, en la determinación de cuales sean en cada caso esas garantías, es necesario examinar el papel que ha de desempeñar la jurisdicción de revisión y la manera en la que los intereses del acusado fueron realmente expuestos y protegidos ante el Tribunal a la vista de las cuestiones que éste tiene que juzgar. Ya en aquel lejano supuesto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos concluyó que era necesario un debate público, con presencia y participación del acusado, cuando el órgano de revisión «conoce tanto de cuestiones de hecho como de Derecho» y «estudia en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado», pues en tales casos no puede resolverse la pretensión de revisión sin un examen directo y personal del acusado que afirma no haber cometido la acción delictiva que se le imputa.

Asumiendo dicho contenido, reiteramos desde entonces que resulta contrario a un proceso con todas las garantías que, conociendo a través de recurso, un órgano judicial condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o agrave su situación, como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados- cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en una vista pública, en presencia del órgano judicial que las valora y de forma contradictoria, esto es, en presencia y con la intervención del acusado.

Dicho criterio inicial fue también aplicado a aquellas decisiones de revisión que, sin alterar el relato de hechos probados declarado en la instancia, fundamentaban la condena del acusado en la distinta apreciación de la concurrencia de elementos subjetivos del delito (aquellos que tienen que ver con la intención que guía a su autor o el grado de compromiso con la acción ejecutada que cabe reprocharle). En tales casos, el canon constitucional establecido apreciaba la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías únicamente cuando, sin la celebración de vista pública y contradictoria, la distinta apreciación de elementos subjetivos se razonaba a partir del resultado de pruebas personales, quedando excluida la vulneración cuando procedía de pruebas documentales ( SSTC 328/2006, de 20 de noviembre , y 91/2009, de 20 de abril).

4. La STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España, puso de manifiesto la insuficiencia de dicha perspectiva inicial y declaró que cuando una instancia de apelación debe conocer un asunto de hecho y en Derecho y tiene la facultad de estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o de la inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir estas cuestiones sin valoración directa de los medios de prueba presentados en persona por el acusado que afirma no haber cometido el acto considerado penalmente ilícito. Dicha doctrina ha sido concretada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en diversos pronunciamientos posteriores que han analizado las posibilidades de revisión que ofrece nuestro ordenamiento jurídico procesal (tanto el recurso de apelación como el de casación). Así aparece expuesto y reiterado en las SSTEDH de 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barriosc. España, § 32 ; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernándezc. España, § 25; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarezc. España, § 39 ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Caleroc. España, § 38 ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondoc. España, § 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contrerasc. España, § 31; 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goteris y Llop Garcíac. España, § 33 ; 8 de octubre de 2013, caso Nieto Maceroc. España, § 27 ; de 8 de octubre de 2013, Caso Román Zurdoyotros c. España, § 39 ; de 12 de noviembre de 2013, caso Sainz Caslac. España, § 31 ; de 8 de marzo de 2016, caso Porcel Terribasyotros c. España, § 24.3; de 29 de marzo de 2016, caso Gómez Olmedac. España, § 33; yde 13 de junio de 2017, caso Atutxa Mendiolayotros c. España, § 43.

Conforme a los mismos, lo relevante es evaluar si la jurisdicción de revisión «efectúa una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los reconsidera», situándose así más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas; lo cual ocurre siempre que la revisión exprese «una toma de posición sobre hechos decisivos para la determinación de la culpabilidad del demandante», esto es, se pronuncie sobre circunstancias subjetivas del acusado. Y así se ha señalado que «cuando la inferencia de un tribunal se refiere a elementos subjetivos (como, en este caso concreto, la existencia de dolo), no es posible proceder a la valoración jurídica del comportamiento del acusado sin haber previamente intentado probar la realidad de este comportamiento, lo que implica necesariamente la comprobación de la intención del acusado con relación a los hechos que se le imputan» (casos La cadena Calero, Serrano Contreras y, más recientemente Atutxa Mendiola y otros c. España)

5. La plena recepción de dicho criterio por este Tribunal se inició en la STC 184/2009 , de 7 de septiembre, FJ 3, de forma que la doctrina constitucional inicial antes expuesta fue complementada con otra adicional, cuya conjunción define hoy el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías en la segunda instancia penal.

Conforme a la misma, en aquellos casos en los que, como consecuencia de un debate sobre cuestiones de hecho y de Derecho que afectan a la declaración de inocencia o culpabilidad del acusado, se condena por primera vez en segunda instancia revocando una previa absolución, o se agravan las consecuencias de una condena previa, debe igualmente atenderse a la eventual exigencia de la audiencia personal del acusado. Se añade así una garantía específica que cabe también vincular al contenido más genérico del derecho de defensa, habida cuenta de que su objeto es posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada ( STC 45/2011 , de 11 de abril, FJ 3, in fine). En consecuencia, solo si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse dado que, en tal caso, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011 ,ya citada; 153/2011, de 17 de octubre, FJ 6 y 88/2013, FJ 9). Por ello hemos señalado que «el testimonio judicial del acusado tiene el doble carácter de prueba personal, que exige de inmediación para ser valorada, y de derecho a dirigirse y ser oído personalmente por el órgano judicial que vaya a decidir sobre su culpabilidad, lo que, lógicamente, también se concreta en su presencia ante el órgano judicial para poder someter a contradicción con su testimonio la comisión del hecho que se le imputa» ( SSTC 88/2013, de 11 de abril , FJ 9, y 105/2016, de 6 de junio, FJ 5).

Resumiendo dicho doble contenido, la STC 88/2013, del Pleno, concluyó que «de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009, vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal».

6. La evolución que ha sido expuesta ha tenido una especial incidencia sobre el tratamiento de las decisiones judiciales que revocan un pronunciamiento absolutorio o agravan una condena anterior con fundamento en la reconsideración de la concurrencia de los elementos subjetivos del delito (como dijimos, aquellos que tienen que ver con la intención que guía a su autor o el grado de compromiso con la acción ejecutada que cabe reprocharle).

Si bien desde la primera perspectiva ( STC 167/2002) los debates en torno a su concurrencia fueron inicialmente valorados como debates «jurídicos» no necesitados de vista pública o inmediación, ni de la presencia del acusado, cuando se apoyaban en prueba documental, en cuanto se afirmaba que remitían a un juicio de inferencia discrepante que se formulaba a partir de hechos declarados probados ( SSTC 328/2006 y 91/2009), la toma en consideración de la segunda perspectiva modificó el sentido de los pronunciamientos de este Tribunal (SSTC 184/2009 , 45/2011, de 11 de abril, y 142/2011, de 26 de septiembre). Y así, a partir de la STC 184/2009, hemos afirmado reiteradamente que, en cuanto los elementos anímicos se infieren de la conducta del autor, esto es, de su manifestación externa en un contexto determinado, la apreciación de su concurrencia no solo expresa una valoración fáctica necesitada usualmente de publicidad, inmediación y contradicción, sino que, en todo caso, ha de ofrecerse al acusado, que niega haber cometido el hecho que se le imputa, la posibilidad de estar presente en un debate público donde pueda defender sus intereses contradictoriamente; exigencias éstas que, en nuestro ordenamiento jurídico, no se cohonestan con la actual estructura procesal del recurso de apelación y casación penal, cuyo ámbito de cognición ha quedado así delimitado.

Lo expuesto no quiere decir que todo pronunciamiento discrepante que, al revisar una decisión absolutoria, pueda hacerse sobre los elementos subjetivos del delito precise de un debate previo con publicidad, inmediación y contradicción en el que pueda intervenir el acusado. Así, la identificación de cuales sean los elementos subjetivos de cada delito puede corregirse en vía de recurso, incluido el de casación, si se basa precisamente en erróneas consideraciones jurídicas sobre su necesaria concurrencia, es decir, si se trata de errores en la calificación jurídica. A modo de ejemplo cabe señalar, sin ánimo de exhaustividad, los siguientes supuestos:

(i) Si la absolución se fundamentase en la consideración errónea de que el tipo objeto de acusación exige dolo directo, absolviendo el Tribunal de instancia por apreciar la concurrencia de dolo eventual, cuando en realidad el dolo eventual sería suficiente para la condena.

(ii) Cuando se calificase por el tribunal de instancia de dolo eventual una conducta en la que, a partir exclusivamente de los datos obrantes en el relato fáctico sin reconsideración probatoria adicional alguna, ni modificación de la valoración fáctica sobre la intencionalidad del acusado realizada por aquel tribunal, fuese constatable la concurrencia de dolo directo.

(iii) Cuando el tribunal de instancia fundase su absolución en la ausencia de un elemento subjetivo específico que considerase necesario para integrar el tipo, si esta apreciación fuese jurídicamente errónea por no ser exigible para la subsunción de la conducta en el tipo objeto de acusación la concurrencia del elemento subjetivo específico exigido por el tribunal a quo.

Por tanto, los tribunales penales, que tienen asignada la función de control de la corrección jurídica de las resoluciones judiciales que se someten a su consideración en vía de recurso, pueden fundamentar su decisión discrepante modificando la valoración del tribunal de instancia sobre la necesidad y concurrencia de los elementos subjetivos del delito cuando tal revisión se basa exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre los extremos expuestos, en un error de subsunción jurídica, cuya apreciación no precise revisar los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos en el caso concreto.

En definitiva, los márgenes de la facultad de revisión de sentencias, incluidas las absolutorias, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo al no afectar a los hechos , se concretan en la corrección de errores de subsunción jurídica a partir de los elementos fácticos reflejados en la resolución impugnada, cuando tal corrección no precise ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia".

Posteriormente la Sentencia 36/ 2.018 del Tribunal Constitucional de 23 de abril ha señalado "Es conveniente en este punto efectuar una sintética exposición de la evolución de la doctrina constitucional relativa al derecho a un proceso con todas las garantías y al derecho de defensa ( art. 24.2 CE ), vinculada a las condenas o la agravación de las mismas en vía de recurso. Retomamos aquí la síntesis de doctrina constitucional efectuada en la STC 146/2017, FFJJ 6 y 7, cuando indicaba que el derecho a un proceso con todas las garantías ha sido objeto de un detenido y extenso análisis en numerosas sentencias, inspiradas en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (entre otras , SSTEDH de 26 de mayo de 1988, asunto Ekbatanic. Suecia, ode 27 de junio de 2000, asunto Constantinescuc. Rumania). En la STC 167/2002, de 18 de diciembre, FFJJ 9 a 11, el Pleno de este Tribunal Constitucional, señaló que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción. Desde entonces se ha consolidado una doctrina constitucional, reiterada en numerosas resoluciones (entre las últimas, SSTC 126/2012, de 18 de junio, FJ 2 ; 22/2013, de 31 de enero, FJ 4 , y 43/2013, de 25 de febrero, FJ 5), según la cual resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 , o 1/2010, de 11 de enero, FJ 3)-, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria. Por el contrario, en aplicación de esta doctrina constitucional, también se ha declarado que no cabrá efectuar ese reproche constitucional cuando la condena pronunciada en apelación o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una alteración fáctica que no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración -como es el caso de pruebas documentales (así, SSTC 272/2005, de 24 de octubre, FJ 5 , o 153/2011, de 17 de octubre, FJ 4), o de pruebas periciales documentadas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 , o 142/2011, de 26 de septiembre, FJ 3)-; o, también, cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales (así, SSTC 43/2007, de 26 de febrero, FJ 6 , o 91/2009, de 20 de abril, FJ 4). Por último, también se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6, o 2/2013, de 14 de enero, FJ 6).Más en concreto, y centrándose en la cuestión de la acreditación de los elementos subjetivos del delito, se vino considerando, también en proyección de la doctrina de la STC 167/2002, que, desde la perspectiva de la exigencia de inmediación, el elemento determinante para concluir la eventual vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías era verificar si el razonamiento judicial sobre la concurrencia de ese elemento subjetivo por el órgano judicial de segunda instancia se fundamentaba en elementos de prueba que exigieran inmediación (por todas, entre las últimas, SSTC 127/2010, de 29 de noviembre , FFJJ 3y 4, o 126/2012, de 18 de junio, FJ 3); o, por el contrario, se vinculaba con pruebas que no tuvieran carácter personal (así, STC 137/2007, de 4 de junio, FJ 3) o sobre la base de un control de la razonabilidad de la inferencia llevada a cabo en instancia, a partir de unos hechos base que se dan por acreditados, argumentando que, en este último caso, se trata de una cuestión de estricta valoración jurídica que no exige la reproducción del debate público y la inmediación(entre otras, SSTC 328/2006, de 20 de noviembre FJ 3 , o 184/2009, de 7 de septiembre, FJ 2).

6. Las indicadas garantías del acusado en la segunda instancia fueron ampliadas a consecuencia de los diversos pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y en lo referente a la acreditación de los elementos subjetivos del delito, este Tribunal, perfilando el criterio de la STC 184/2009 , afirmó "que también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado" ( STC 126/2012, de 18 de junio, FJ 4) . Tal ampliación era el corolario de la recepción de las SSTEDH de 10 de marzo de 2009, asunto Igual Collc. España, § 27; 21 de septiembre de 2010, asunto Marcos Barriosc. España, § 32 ; 16 de noviembre de 2010, asunto García Hernándezc. España, § 25; 25 de octubre de 2011, asunto Almenara Álvarezc. España, § 39 ; 22 de noviembre de 2011, asunto Lacadena Caleroc. España, § 38 ; 13 de diciembre de 2011, asunto Valbuena Redondoc. España, § 29; 20 de marzo de 2012, asunto Serrano Contrerasc. España, § 31. A las que siguieron con posterioridad lasSSTEDH de 27 de noviembre de 2012, asunto Vilanova Goterris y Llop Garcíac. España, yde 13 de junio de 2017, asunto Atutxa Mendiolayotros c. España(§§ 41 a 46)".

Por su parte el Tribunal Supremo en Sentencia nº 454/2019, de octubre:

"1. Esta Sala tiene fijada una consolidada doctrina en torno a la posibilidad de condenar en casación a la persona absuelta en la instancia o agravar su situación, que es también de aplicación en el ámbito del recurso de apelación .

Las SSTC 154/2011 ; 49/2009 ; 30/2010 ó 46/2011 , entre otras, insisten en que el Tribunal que va a conocer vía recurso de la sentencia absolutoria dictada por otro, debe oír personal y directamente al absuelto en la instancia en un debate público en el que se respete la contradicción, estableciendo como única excepción que se trate de una exclusiva cuestión jurídica que respetando escrupulosamente los hechos probados no precise de una revaloración de las pruebas, ni de las personales strictu sensu ni de otras en las que la audiencia del concernido aparezca como necesaria. Es decir, que no sea preciso revalorar los elementos objetivos y subjetivos del delito, porque la cuestión debatida sea meramente de subsunción jurídica de unos hechos aceptados. En tal sentido, SSTS 1423/2011 , 142/2011 , 309/2012 de 12 de abril ; 757/2012 de 11 de octubre ; 1020/2012 de 30 de diciembre ; 157/2013 de 22 de febrero ( EDJ 2013/24703) , 325/2013 de 2 de abril y STS 691/2014 de 23 de octubre , entre otras muchas.

La doctrina del Tribunal Constitucional ha ido evolucionando desde la STC 167/2002 , también lo ha hecho la de esta Sala y siguiendo ambas en este aspecto al TEDH, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien hubiera resultado absuelto en la instancia . Esta jurisprudencia exige desde el derecho a un proceso con todas las garantías que cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos tanto objetivos como subjetivos y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, se practiquen éstas ante el Tribunal que resuelve el recurso; en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por dicho Tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél.

En este sentido, el TEDH, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia de 28 de Mayo 1988 , ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa, entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania, ap. 55 ; 6 de julio de 2004, Dondarini contra San Marino, ap. 27; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec contra Rumania, ap. 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi contra Italia, ap. 64; 10 de marzo de 2009, caso Coll contra España, ap. 27; y la sentencia ya citada, caso Ekbatani contra Suecia. En idéntico sentido, entre las más recientes las SSTEDH caso Marcos Barrios contra España, de 21 de septiembre de 2010 y García Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010 ; STEDH de 25 de octubre de 2011 caso Almenara Alvarez contra España ; STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España ; STEDH, 13 de diciembre de 2011 caso Valbuena Redondo contra España ; STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Conteras contra España ; STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España ; STEDH 8 de octubre de 2013, caso Nieto Macer o c . España; STEDH 8 de octubre de 2013, caso Román Zurdo c . España ; STEDH 12 de noviembre de 2013, caso Sainz Casla c . España ; STEDH 8 de marzo de 2016, caso Porcel Terriba s y otros c España; STEDH 29 de marzo de 2016, caso Gómez Olmeda c . España ; o STEDH 13 de junio de 2017, caso Atutxa c. España. En algunas ocasiones, el TEDH ha extendido la necesidad del examen incluso a los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados.

Cosa distinta es la revisión que se concreta en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia , cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. (En el mismo sentido SSTS 1014/2013 de 12 de diciembre ; 122/2014 de 24 de febrero ; 237/2014 de 25 de marzo ; 309/2014 de 15 de abril ó 882/2014 de 19 de diciembre , entre otras). Lo que faculta es una declaración jurídica relativa a la subsunción de los hechos que no exija ni una revaloración de la prueba ni una modificación del hecho probado. Es decir cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica (entre otras SSTS 500/2012 de 12 de junio ; 138/2013 de 6 de febrero ; 717/2015 de 29 de enero ; 214/2016 de 15 de marzo o 798/2017 de 11 de diciembre ).

El ámbito de revisión así acotado encaja sin dificultad con el fijado por la doctrina jurisprudencial del TEDH que permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo, en este caso aplicable al de apelación , actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas.

El TEDH ha apreciado la vulneración del Artículo 6 1º del CEDH cuando la revisión condenatoria se realiza modificando la apreciación de los hechos, pero ha considerado, a contrario sensu, que es admisible la revisión de sentencias absolutorias, aun cuando no se celebre nueva audiencia del acusado, si se trata exclusivamente de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica, es decir de modificar la interpretación de las normas jurídicas aplicadas por el Tribunal de Instancia , ( SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España ; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España ; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España ; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España y 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García c. España ; 8 de octubre de 2013 caso Nieto Macer o c. España ; 8 de octubre de 2013 caso Román Zurdo y otros contra España ; y STEDH de 12 de noviembre de 2013 caso Valbuena Redondo contra España ).

Es acorde a tal doctrina la revisión cuando la Sala revisora se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico (entre otras SSTEDH de 16 de diciembre de 2008 caso Bazo González c. España o de 22 de octubre de 2013 caso Naranjo Acebedo c. España ).

En el mismo sentido se ha pronunciado la doctrina constitucional ( SSTC 153/2011 de 17 de octubre y 201/2012 de 12 de noviembre ). Dijo la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 88/2013 de 11 de abril de 2013 "se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005 de 6 de junio (EDJ 2005/96386) ó 2/2013 de 14 de enero )", e insistió en que "si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011 de 11 de abril y 153/2011 de 17 de octubre )". En el mismo sentido la STC 125/2017 de 13 de noviembre .

En línea con la doctrina expuesta, la reforma operada en el recurso de apelación por la Ley 41/2015 que generalizó la doble instancia en la jurisdicción penal, ha puesto coto legal a la revocación de las sentencias absolutorias por error en la valoración de la prueba, salvo que se aprecie arbitrariedad, que en todo caso abocará a la nulidad, pero no a la condena en segunda instancia cuando esta derive de cuestiones exclusivamente jurídicas".

TERCERO.-Partiendo del marco legal y del recopilatorio de la doctrina constitucional y jurisprudencial expuestos, la pretensión de condena deducida en el recurso de apelación resulta improsperable por carecer ya de amparo jurisprudencial y legal.

No nos encontramos ante una cuestión estrictamente jurídica que no requiera la modificación de los hechos probados. Sustrato fáctico de la Sentencia apelada que no es compatible con la acusación formulada. Y está vedado al Tribunal de apelación resolver el fondo del asunto en los términos pretendidos, ante la imposibilidad de efectuar una nueva valoración de pruebas personales que no hemos presenciado.

Y el planteamiento del recurso no responde al esquema normativo sobre el error probatorio ofrecido por el artículo 790.2 LECrim. , ni se ha canalizado por las vías adecuadas ya que no se solicita la nulidad de la Sentencia, sino la condena del acusado.

Y como este Tribunal viene estableciendo en supuestos similares, una declaración de nulidad de oficio resulta vedada por el artículo 240.2 párrafo segundo de la Ley Orgánica del Poder Judicial , del que se estima no cabe una interpretación flexible, ni siquiera mediante el recurso a una supuesta voluntad impugnativa porque la misma solo podrá operar en beneficio del reo y no en su perjuicio (en esta línea, de excluir la subsanación en contra del reo cabe citar la STS de 28-5-2015, rec. 2348/2014), y que han transcurrido más de 8 años de la reforma legislativa introducida por la Ley 41/2015 de 5 de octubre y debe por tanto entenderse suficientemente conocida y asimilada por los profesionales que actúan en el proceso penal.

Cabe traer a colación el Auto del Tribunal Supremo 09-12-2021, nº 41/2022, rec. 3417/2021, que cita además la STS de 28-5-2015 reseñada, en un supuesto de sentencia absolutoria en la instancia por la Audiencia Provincial y desestimación por el Tribunal Superior de Justicia del recurso de apelación en el que se pretendía la condena del acusado alegando error en la apreciación de la prueba sin haber instado la anulación de la sentencia de instancia:

"Ladecisión del Tribunal Superior de Justicia es conforme a la doctrina de esta Sala; así, afirmábamos en STS 640/2018, de 12 de diciembre de 2018 que en materia del recurso de apelación con respecto a las sentencias absolutorias la reforma de la LECRIM por Ley 41/2015, de 5 de octubre solo permite la anulación de la sentencia , no la revocación y condena, ya que señala el art. 790.2.3 LECRIM que "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada"". Asimismo, recordábamos en la STS 374/2015, de 28 de mayo , que la petición de la nulidad es presupuesto necesario para que ésta se pueda acordar más allá de los supuestos en los que se aprecie falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o vicio grave de la voluntad de los integrantes del órgano judicial causado por violencia o intimidación".

También de forma más reciente el Auto del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2023:

"el Tribunal Superior de Justicia dispone que, en su recurso de apelación, la recurrente no solicitó la nulidad de la sentencia de instancia, de modo que, al estar basado tal recurso de apelación en una impugnación de la valoración probatoria operada por la Audiencia Provincial, el órgano de apelación resolvió que procedía directamente la desestimación del recurso, sin entrar a valorar el fondo, ya que tal obstáculo procesal lo impedía.

Debemos confirmar tal pronunciamiento. Así, como recogíamos en la STS 136/22, de 7 de febrero que: "cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria , la reforma de 2015 ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de esta. La acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados.

Por contra, cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE. Ni la acusación puede impetrar ante el tribunal de segunda instancia una nueva valoración de la prueba, como una suerte de derecho a la presunción de inocencia invertida. Ni, tampoco, que se reelabore el hecho probado corrigiendo los errores de valoración o de selección de datos probatorios".

En el caso de autos, el recurso de apelación, según la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, se basó, exclusivamente, en la impugnación probatoria (como así también lo hace el recurso de casación), y se solicitó , sobre la base de esta, la revocación de la sentencia absolutoria de instancia y el dictado de una nueva condenatoria, lo que, en virtud de la jurisprudencia ut supra , está vedado, por lo que la decisión del Tribunal Superior de Justicia es conforme a aquella.

En este sentido, por añadidura, el párrafo segundo del art. 240.2 LOPJ dispone que "en ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal", no estando el presente caso comprendido en ninguno de los supuestos en lo que es posible la declaración de nulidad de oficio con ocasión de la resolución de un recurso de apelación".

Añadidamente diremos que la Juzgadora de instancia, ante las versiones contrapuestas de las partes, fundamenta la absolución en considerar que el testimonio de la Sra. Celsa en cuanto al reconocimiento de la voz del acusado, careciendo de cualquier indicio periférico o complementario que la dotara de fiabilidad, se revela insuficiente para sustentar un pronunciamiento de condena.

Y lo que hace la parte apelante es ofrecer su propio discurso probatorio sobre el resultado de la prueba personal, argumentando la mayor credibilidad o verosimilitud del testimonio de la Sra. Celsa frente a la negación de los hechos por el acusado y postular la condena en base, precisamente, a la citada valoración de la prueba, entendiendo que la declaración de la Sra. Celsa es suficiente para concluir la autoría por el acusado de la llamada telefónica que aquella recibió el 23-1-2020 desde el teléfono con número NUM001 y en la que el interlocutor o llamante le dijo "el día que te pille te voy a cortar la cabeza".

Lo cual supone obviar conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de racionalidad en la valoración "no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés" ( STS 631/2014, de 29 de noviembre).

Esas mismas palabras se reproducen, ya en vigor la Ley 41/2015 , en las Sentencias del Tribunal Supremo de 214/2016, de 16 de marzo (FF.JJ. 5.º y 6.º) y 743/2017, de 16 de noviembre (FJ. 2.º).

De forma más reciente la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2022 indica:

"cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE . Ni la acusación puede impetrar ante el tribunal de segunda instancia una nueva valoración de la prueba, como una suerte de derecho a la presunción de inocencia invertida. Ni, tampoco, que se reelabore el hecho probado corrigiendo los errores de valoración o de selección de datos probatorios.

El acento del control, en estos casos, se desplaza del juicio de adecuación de la valoración probatoria al juicio de validez del razonamiento probatorio empleado por el tribunal de instancia. Lo que se traduce en un notable estrechamiento del espacio de intervención del tribunal de segunda instancia. Este solo puede declarar la nulidad de la sentencia por falta de validez de las razones probatorias ofrecidas por el tribunal de instancia en dos supuestos: uno, si no se ha valorado de manera completa toda la información probatoria significativa producida en el plenario, privando, por ello, de la consistencia interna exigible a la decisión adoptada. Y, el otro, cuando los estándares utilizados para la valoración de la información probatoria sean irracionales.

Sobre esta delicada y nuclear cuestión de la irracionalidad valorativa debe destacarse que no puede medirse ni por criterios cuantitativos, de mayor o menor peso de unas informaciones de prueba frente a otras, ni por simplificadas fórmulas de atribución de valor reconstructivo preferente y apriorístico a determinados medios de prueba. La valoración de la prueba es una operación muy compleja en la que interactúan factores de fiabilidad de la información probatoria, marcados por el caso concreto, consecuentes a la valoración conjunta de todos los medios de prueba, de todas las informaciones que terminan conformando un exclusivo, por irrepetible, cuadro probatorio.

De ahí que el control de racionalidad de las decisiones absolutorias por parte de los tribunales superiores debe hacerse no desde posiciones subrogadas, de sustitución de un discurso racional por otro que se estima más convincente o más adecuado, sino mediante la aplicación de un estándar autorrestrictivo o de racionalidad sustancial mínima. Una determinada valoración probatoria solo puede ser tachada de irracional -como presupuesto de la nulidad de la sentencia- cuando se utilizan criterios de atribución de valor a los datos de prueba que respondan a fórmulas epistémicas absurdas, a máximas de experiencia inidentificables o al desnudo pensamiento mágico, ignoto o inexplicable. No cuando, insistimos, el tribunal encargado de la revisión identifica otras fórmulas de atribución de valor que arrojen un resultado probatorio más consistente o convincente.

Los riesgos de grave inequidad, detectados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional, que se derivaban de la revocación de la sentencia absolutoria en segundo grado mediante una nueva valoración de la prueba, hicieron que el legislador los neutralizara impidiendo en este supuesto la reversión del fallo absolutorio por la vía del recurso -vid. al respecto, la muy interesante STC 180/2021, en la que, al hilo de un recurso de amparo por vulneración del derecho al juez imparcial consecuente a la previa declaración de nulidad de una sentencia absolutoria, el Tribunal Constitucional, de forma muy precisa, identifica el contenido del control apelativo en este supuesto: "Este razonamiento no se limita al ejercicio de la función de control y depuración de la racionalidad de la sentencia absolutoria, elemento que modaliza, en garantía de los derechos procesales básicos de las acusaciones, el error en la apreciación de la prueba cuando se esgrime por estas ( art. 790.2.3 LECrim ), sino que añade una toma de posición sobre el resultado de la prueba practicada en la primera instancia susceptible de generar dudas objetivas de compromiso de su imparcialidad"-."

También la STS nº 501/2022, de 24 de mayo que recordando la STS 976/2013, 30 diciembre, señala :

"...sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio .

(...) No puede esta Sala ex novo dictar una segunda sentencia condenatoria; pero sí estaría facultada, cuando aprecie un apartamiento irrazonado y arbitrario del resultado de una prueba documental, (o en general de toda la actividad probatoria) para anular la sentencia y devolver el examen al Tribunal de instancia a efectos de una valoración racional de ese documento o pruebas en general. Esa es la solución acogida para la apelación en el art. 792 LECrim reformado en 2015.

(...) Ha de tratarse de una arbitrariedad, un error (advertido o inadvertido) de entidad suficiente como para constituir una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva".

CUARTO.-El Tribunal Supremo en Sentencias de 6 de octubre de 2021, 24 de marzo de 2022 y 22 de junio de 2022 ha manifestado que, ante la falta de expresa mención legal, en los recursos de apelación únicamente cabrá la imposición de costas a los recurrentes que vean desestimadas sus pretensiones y hayan actuado con temeridad o mala fe.

No apreciándose mala fe o temeridad en la Acusación Particular, procede la declaración de las costas de oficio.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.