Sentencia Penal 4/2025 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 3, Rec. 115/2022 de 07 de enero del 2025

PRIMERO. Cuestiones previas

La entidad PANINI UK ejercita en las presentes actuaciones la acusación particular contra Simón y en su escrito de conclusiones había solicitado la condena como Responsable Civil Subsidiario de la entidad UNICAJA BANCO SA. Como cuestión previa en el acto de juicio oral, la entidad bancaria solicitaba la nulidad de actuaciones y su exclusión como responsable civil. Consideraba que se le había causado indefensión ya que no había estado presente durante el proceso ni se hacía mención alguna en el auto de acomodación a los trámites del Procedimiento Abreviado.

Añadía que tras desestimarse el recurso de apelación contra su inclusión como Responsable Civil subsidiaria, se había celebrado el juicio civil seguido como Procedimiento ordinario num. 1945/2020 del Juzgado de Primera instancia num. 14 de Malaga en el que la demandante es PANINI UK y la demandada es UNICAJA BANCO SA por el importe defraudado. Dicho procedimiento se había suspendido tras la práctica de la prueba a resultas de la presente causa. Se aportó por la entidad bancaria grabación de dicho juicio civil que obra unido al Rollo.

La acusación particular se opuso a dicha petición considerando que había sido subsanado tras la devolución por este Tribunal al Juzgado de Instrucción y su inclusión en el auto de apertura de juicio oral. El Ministerio Fiscal se mostró de acuerdo.

Analizada por el Tribunal la cuestión planteada se estimó parcialmente la petición de UNICAJA BANCO SA a fin de excluirla del procedimiento como responsable civil subsidiario.

El art. 111 de la LECrim. Dispone que "Las acciones que nacen de un delito o falta podrán ejercitarse junta o separadamente; pero mientras estuviese pendiente la acción penal no se ejercitará la civil con separación hasta que aquélla haya sido resuelta en sentencia firme, salvo siempre lo dispuesto en los arts. 4 .º, 5 .º y 6.º de este Código ".

Nuestro derecho procesal normaliza el ejercicio de la acción civil junto a la penal en los procesos por delito. Sin embargo, ello no permite el ejercicio de la acción civil en dos jurisdicciones distintas, la civil y la penal, al mismo tiempo. Es decir, o bien se ejercitan en el proceso penal ambas, o bien se ejercitan solo las penales y se reservan o ejercitan en el proceso civil las de esa naturaleza.

En la presente causa, la acusación particular ejercitó la acción penal y la civil desde el primer momento e interesó al Juez de Instrucción que se requiriera a la entidad bancaria a la devolución del importe defraudado. El Juez de Instrucción accedió a lo solicitado y hasta en dos ocasiones ofició a la entidad UNICAJA BANCO SA para que devolviera el importe de la transferencia. El banco, sin embargo, contestó diciendo que en la cuenta del acusado no había fondos por lo que no podía proceder a la devolución de la transferencia. Solicitada por tercera vez la devolución por escrito de 20-7-2020, el Juez de Instrucción dictó providencia en fecha 29 de julio de 2020 (folio 284) en la que dijo "No ha lugar a librar el oficio solicitado a la entidad UNICAJA BANCO SA sin perjuicio que el solicitante pueda ejercer las acciones civiles que le correspondieren".

A raíz de dicha resolución, suponemos que PANINI UK interpone la demanda de Procedimiento Ordinario contra UNICAJA BANCO SA ante el Juzgado de Primera instancia 14 de Málaga en reclamación de tal cantidad. Por tanto, opta por el ejercicio de las acciones civiles en el procedimiento civil correspondiente. Nada dijo sin embargo en esta causa y pretendió también el ejercicio la acción civil no solo contra el acusado sino contra la entidad bancaria. Ello motivó que se devolviera la causa al Juez de Instrucción a fin de que se acordara la apertura de juicio oral también contra UNICAJA BANCO SA, decisión confirmada por la Sección 6ª de esta Audiencia Provincial.

Conocido en el acto de juicio oral el ejercicio de la acción contra UNICAJA BANCO SA en el procedimiento civil correspondiente, el Tribunal excluyó a la entidad bancaria de la presente causa, al ser incompatible el ejercicio de la acción civil en dos procesos a la vez. Sin perjuicio de ello, estando el proceso civil suspendido pendiente de la presente resolución, se remitirá testimonio de la misma a fin de que pueda ser dictada sentencia en aquel Procedimiento Ordinario.

SEGUNDO.- Valoración de las pruebas.- Los hechos declarados probados resultan de la prueba practicada bajo los principios de contradicción e inmediación. Dicha prueba ha consistido en la declaración del acusado Simón, la testifical de María Inmaculada como legal representante de PANINI UK, de Amanda y de Bienvenido así como del agente del Cuerpo Nacional de Policía con TIP NUM003, pericial de Blas, así como la documental.

Es un hecho no controvertido que el acusado Simón es administrador único de la mercantil AYAMONTEVIAL SLU con domicilio social en la localidad de Ayamonte (Huelva) y que dicha empresa es titular de una cuenta corriente en UNICAJA BANCO SA con número NUM002 donde se recibió una transferencia de PANINI UK por importe de 300.000 € en fecha 28 de marzo de 2019.

Así lo ha reconocido el propio acusado en el acto de juicio oral y consta documentado. A folios 123 a 128 consta certificación emitida por UNICAJA BANCO SA sobre la titularidad de la cuenta (AYAMONTEVIAL SLU) y la única persona autorizada a operar era Simón. También se remitían los movimientos en dicha cuenta bancaria desde su apertura en junio de 2017 hasta agosto de 2019 en que el saldo de la misma es 0 €. Entre dichos movimientos aparece la transferencia de 300.000 € recibida en fecha 28 de marzo de 2019.

La hipótesis de la acusación pública y particular es que el acusado llevó a cabo una manipulación informática a través de la cual interceptó los correos electrónicos cruzados entre BELGIAN FOOTBALL y PANINI UK y suplantando a los emisores de los correos envió a PANINI UK una factura falsa por importe de 300.000 € indicando como cuenta de pago la de la empresa del acusado quien se apoderó íntegramente de dicho importe.

La hipótesis de la defensa de Simón es que si bien reconoce la recepción del dinero, no se enteró hasta un mes y medio después ni tenía constancia de que fuera un error y gastó el dinero mientras esperaba que alguien le reclamara el mismo. Afirmó textualmente que "se planteó devolver el dinero, pero nadie me lo reclamó".

A la vista de la prueba practicada consideramos plenamente acreditada la participación de Simón en la defraudación de 300.000 € y ello aun aceptando que la dinámica comisiva es altamente compleja y que el acusado carece de conocimientos informáticos como sostiene.

Dicha dinámica comisiva consta ampliamente documentada y así lo han expuesto los testigos María Inmaculada y esencialmente Amanda y Bienvenido. Estos dos últimos explicaron que llevaban años de relación y que en diversos correos electrónicos previos habían acordado el pago de 300.000 € por el concepto de Carrefour 2016 y Carrefour 2018 por importes de 150.000 € cada uno. Relataron que Amanda recibió la factura procedente de Bienvenido, en el mismo hilo de correos electrónicos y tenía el logo y la apariencia de las que habitualmente enviaba BELGIAN FOOTBALL. Encontramos la factura a folio 29. Si bien no se ha formulado acusación por falsedad documental dicha factura es falsa dado que en la misma aparece como cuenta de pago los datos de UNICAJA BANCO SA y el IBAN NUM002, cuenta corriente que en ningún momento ha sido de BELGIAN FOOTBALL. Bienvenido especificó que solo utilizaban bancos belgas en sus transacciones.

En los detalles de la transacción que obran a folio 34 podemos comprobar quien era el ordenante de la transferencia (PANINI UK LTD) y quien el destinatario (BELGIAN FOOTBALL.BE con domicilio en Av. Houba de Strooperlaan 145, 1020 Bruxelles) y los datos de las cuentas de salida y entrada de la transferencia. De dicha certificación, impresa el 27 de marzo de 2019 según figura en la misma, era constatable que no existía coincidencia alguna entre BELGIAN FOOTBALL domiciliada en Bruselas y la cuenta corriente domiciliada en Málaga. Pese a ello, PANINI UK no se apercibió del error hasta los primeros días de abril en que se reclama el pago por parte de la federación belga.

Del examen de los correos electrónicos aportados con la denuncia previos al envío de la transferencia (folios 24 a 28, traducidos a folios 549 y ss) constatamos que en el hilo de correo entre Amanda ( DIRECCION000) y Bienvenido ( DIRECCION001) aparecen dos direcciones de correo sensiblemente distintas ( DIRECCION002 y DIRECCION003) en el momento en que se va a enviar la factura por el importe y conceptos acordados en fechas 18 y 19 de marzo de 2019. De esta forma, aparentemente Bienvenido envía la factura de BELGIAN FOOTBALL a Amanda y esta, confiada en su procedencia activó el mecanismo de pago de la factura sin apercibirse de la nacionalidad de la entidad bancaria al fijarse el pago en euros tal y como se había acordado anteriormente.

El acusado recibió la transferencia en su cuenta, hecho aceptado por él mismo y procedió a disponer rápidamente de él.

Se empleó un método defraudatorio diferente al "phising" en el que el hacker o estafador se apropia de las claves de identidad de otra persona y ordena una transferencia a una cuenta de destino en la que otra persona, en connivencia con la primera, recibe el dinero y lo extrae, disponiendo del mismo. En el presente caso observamos rasgos de lo que se conoce como APP o fraude por pagos automáticos autorizados (Authorized Push Payment)en el que el hacker suplanta también la identidad -en este caso de BELGIAN FOOTBALL- y envía una factura en apariencia real con un número de cuenta del defraudador consiguiendo que la entidad víctima - PANINI UK- efectúe la transferencia en la creencia de que el pago es correcto. Es un sistema de defraudación bancario igual de sofisticado que el phising(en el que se obtienen las claves de seguridad tras una clonación de la página web de un banco) pero en este caso con conocimiento de la empresa a la que se quiere estafar y de su dinámica de pago habitual, con "hackeo" en este caso de los correos electrónicos de las entidades afectadas, específicamente de PANINI UK.

La instrucción no se ha dirigido en ningún momento a la localización de los servidores desde los que se mandaron esos correos, previsiblemente por la dificultad de ser correos italianos y belgas los afectados y hubiera sido preciso el examen de los terminales donde se recibieron para poder realizar la trazabilidad de los mismos. Ello no solo es de común conocimiento, sino que lo indica la pericial de la defensa. Pese a ello, consideramos la participación de Simón probada más allá de toda duda.

Si bien el Tribunal acepta la tesis de la defensa de que el acusado carece de conocimientos informáticos, lo cierto es que su actuación fue de cooperación necesaria tanto en la forma de obtener el dinero como después en la disposición del mismo. Así, la transferencia no le llega "por error" a su cuenta según refiere, sino que aparece en la factura falsa enviada a PANINI UK que da lugar a la transferencia. Si ninguna intervención tuvo en la trama defraudadora, ¿por qué aparece su cuenta en una factura nada menos que de 300.000 € presuntamente emitida en Bélgica? La única explicación lógica es que el acusado estaba en connivencia con los hackers y facilitó el número cuenta de su empresa AYAMONTEVIAL SLU para cobrar el dinero.

Su actuación posterior a la recepción del dinero avala dicha tesis. No es cierto como afirma que en su cuenta se recibieran muchas transferencias, ni es creíble un comercio global como el que pretende en una empresa situada en Ayamonte de la que el acusado es administrador único pese a tener su domicilio en Toledo y no se ha especificado ni infraestructura, ni personal, ni medios materiales. Según refirió se dedicaba a la construcción y a la venta de pescado y marisco, diversidad de objetivos un tanto difícil de creer.

Si examinamos la cuenta bancaria donde se hizo el ingreso (folios 124 a 128) la misma se apertura en junio de 2017 y hay movimientos variados, pero ninguno de un importe superior a los 100.000 € y menos de 300.000 € como el que nos ocupa. El ingreso más elevado es de 81.070 € en fecha 9-11-2018, dinero extraído rápidamente y desde mediados de noviembre de 2018 la cuenta se mantiene entre los 1.000 y los 5.000 €. Cuando se recibió la transferencia de PANINI UK, la cuenta tenía un saldo de 537 € por lo que no es creíble que se dispusiera de cantidades rápidamente y de elevado importe como los 20.000 € el 1-4-2029 (con el concepto comisión venta pescado) o diversas transferencias de 10.000, 20.000 o 30.000 €. En fecha 23 de abril de 2019, antes de un mes, se había dispuesto de la práctica totalidad del dinero recibido, quedando un saldo de 403 €.

Examinado el detalle de las transferencias de mayor cuantía (folios 225 a 240) es imposible creer que tuvieran alguna finalidad lícita. Así, la primera de 20.000 € se realiza el 1-4-2019 con el concepto de "comisión venta pescado" tiene como destinataria una entidad denominada Inversiones y alquileres 106AR SL (suponemos que es un error y se corresponde a Inversiones y alquileres LOGAR SL que recibió otra transferencia de 30.000 € en fecha 3-4-2019). En esta segunda transferencia se hace referencia a una factura sin más datos.

Al margen de cheques a su propio nombre o retiradas en efectivo continuas, se realizan otras transferencias a STAR CARS (folio 225) o GESTICARS KENIA SL (folio 229), empresas de las que el acusado aparecía como administrador único según la relación aportada por la acusación particular obrante a folios 271 a 280 y folios 458 y ss. Donde figura la escritura de constitución de la primera mencionada.

De la relación de empresas aportada comprobamos que constaba como administrador único en 32 empresas entre el año 2012 y el año 2019. Otra de las empresas que aparece en el listado de movimientos bancarios de AYAMONTEVIAL SLU es la empresa SUPERSOUFI SL, aunque con anterioridad a la recepción de los 300.000 €. Los movimientos más cuantiosos son de dicha sociedad de la que el acusado también es administrador único. Se puede inferir por tanto el uso de empresas pantalla entre las que mover los fondos hasta hacerlos desaparecer.

Las tres transferencias más llamativas posteriores al 28 de marzo de 2019 se producen a cuentas chinas por importes de 33.738 €, 30.000 € y 38.695 € (folios 228 vuelto, 229 y 234 vuelto) con conceptos como pago factura pescado, compra langostino o pago factura. Las dos primeras el 3 de abril de 2019 y la tercera el 10 de abril de 2019. No resulta en modo alguno creíble que se pagaran dichos importes por productos si la empresa carecía hasta el 28 de marzo de disponibilidad patrimonial para hacer frente. Tras esos pagos, ningún ingreso se produce en la cuenta que evidenciara un real tráfico lícito de mercancías.

Si bien entendemos la dificultad de investigar cuentas situadas en China, cabe enfatizar que la investigación judicial podía haber comprobado al menos la correspondencia entre los pagos realizados a empresas españolas como SmartIberico Forum (que recibió 20.000 € y 5.000 €) o Invest Palacio de Es Born 2008 SL (que recibió 13.000 €) y la realidad de productos o servicios adquiridos por Simón o por AYAMONTEVIAL SLU, pero por parte de la defensa tampoco se ha aportado ni contabilidad, ni facturas, ni soporte documental que permita dar una mínima credibilidad a lo referido por el acusado.

En conclusión, consideramos acreditada la participación del acusado en los hechos objeto de acusación.

TERCERO.- Calificación jurídica de los hechos.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito agravado de estafa de los arts. 248, 249 y 250.2º último inciso del Código Penal.

Concurren en el presente caso todos los elementos típicos exigidos por la jurisprudencia a la que nos remitimos por conocida y consolidada.

El hecho integra la agravación prevista en el art. 250.2º del CP al superar los 250.000 € previstos en dicho precepto.

Descartamos la calificación jurídica subsidiaria a la absolución formulada por la defensa. Esta pretende en caso de condena que los hechos serían constitutivos de un delito de apropiación indebida de cantidad recibida por error del art. 254 del CP o bien un delito de receptación del art. 298.1 del CP. Hemos de rechazar ambas calificaciones. Tal y como hemos valorado no se trata de una participación ulterior del Sr. Simón solo en relación a la disposición de los fondos recibidos, sino que la facilitación de su cuenta corriente en la factura falsa elaborada para engañar a PANINI UK le hace partícipe en la defraudación por cooperación necesaria.

CUARTO. Personas criminalmente responsables.- De los citados delitos es responsable en concepto de autor el acusado Simón por su participación directa, voluntaria y material en los hechos, conforme a los arts. 27 y 28 del Código Penal.

Tal y como hemos valorado, la facilitación de su número de cuenta para insertarlo en la falaz factura a PANINI UK y la posterior actuación del acusado extrayendo rápidamente los fondos fraudulentamente obtenidos evidencian su cooperación necesaria en el delito.

QUINTO. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.-

Concurre la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP. A folios 79 a 82 consta la hoja histórico penal del acusado. La mayor parte de los antecedentes estaban cancelados, pero la última condena en aquel momento era de fecha 14 de noviembre de 2014 dictada por la Audiencia Provincial de Pamplona (Sección 2ª) a la pena de 2 años de prisión, antecedente no cancelado. A folios 579 y siguientes consta unido testimonio de la resolución dictada por dicha Sala en fecha 25 de septiembre de 2020 en que se acordó la suspensión de la pena durante un periodo de 2 años. De los antecedentes de hecho de dicha resolución aparece la condena por idéntico delito (estafa agravada por importe de 295.000 €).

En consecuencia, pese al tiempo transcurrido, dicha condena se encontraba vigente y debe computarse como antecedente a los efectos de reincidencia.

SEXTO.- Penalidad.- De conformidad con la calificación jurídica de los hechos al amparo de lo establecido en los arts. 66, 248, 249 y 250.1.5º y 250.2 del Cp. y la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia, la pena a imponer iría de 6 a 8 años de prisión y multa de 18 a 24 meses (resultante de calcular la mitad superior de la pena por la apreciación de la agravante).

Atendidas las circunstancias del caso, consideramos ajustado imponer al mismo la pena de 6 años de prisión y 18 meses de multa con una cuota diaria de 12 € y con responsabilidad personal subsidiaria de 9 meses en caso de impago.

El montante defraudado supera el subtipo hiperagravado pero consideramos que la pena impuesta en el mínimo legal refleja de forma suficiente el desvalor de la acción y de hecho supera a la interesada por la propia entidad perjudicada.

Si bien no ha sido practicada prueba en relación a la capacidad económica del acusado, vista la pieza de responsabilidad civil y las importantes sumas defraudadas, así como la cantidad de empresas de las que consta como administrador único, consideramos que la cuota debe fijarse en 12 € diarios, cifra próxima al mínimo legal de 2 € diarios.

SEPTIMO. De la responsabilidad civil.-

Tal y como se ha solicitado por ambas acusaciones y hemos declarado probado, el perjuicio sufrido por la entidad PANINI UK asciende a 300.000 €. En consecuencia, el acusado debe ser condenado al pago de 300.000 € a la entidad PANINI UK, suma que será incrementada por los intereses legales.

OCTAVO. Costas Procesales.- El acusado debe ser condenado también al pago de las costas procesales que se hubieren causado en la tramitación de este procedimiento, de conformidad a lo que establece el art. 123 del Código Penal, con inclusión de las de la acusación particular.