Se admiten los de la sentencia de instancia así como los fundamentos de Derecho en lo que no se opongan a los fijados en esta resolución.
PRIMERO.-En la Sentencia de 18 de noviembre de 2024 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Ponferrada, Procedimiento Abreviado 178/2023 (ac 63) se contienen los siguientes Hechos Probados:
<<..".....Primero. Gregoria e Artemio, puestos de común acuerdo y con el ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, tras hacerse con el DNI extraviado de Gabriela y haciéndose pasar por ésta, adquirieron entre abril y junio de 2.021 seis teléfonos móviles indicando como dirección de envío una dirección sita en la DIRECCION000 de la localidad de Cacabelos, tres de estos teléfonos comprados a la empresa VODAFONEpor un valor total de 3.429,93 eurosy los otros tres a la empresa ORANGEpor un valor total de 4.263,84 euros,con la intención de revender estos terminales a terceros. En concreto, Gregoria vendió a través de la aplicación WALLAPOP, empleando el perfil " Maite." y facilitando como contacto su teléfono número NUM000, el teléfono marca IPHONE 12 PRO MAX 256 GB con IMEI número NUM001 y valorado en 1.453,92 euros, que fue adquirido de buena fe por Jaime por 880 euros. Por su parte, Artemio vendió a través de su perfil de WALLAPOP y facilitando como contacto su teléfono número NUM002, el teléfono marca IPHONE 12 PRO MAX 256 GB GRAFITO con IMEI número NUM003 valorado en 1.453,92 euros y el teléfono SAMSUNG GALAXY S21 ULTRA 256 GB con IMEI número NUM004 valorado en 1.305,81 euros, que fueron adquiridos de buena fe por Manuel por unos 1.600 euros.
Segundo. Gabriela no ha llegado a tener perjuicio alguno debido a que se percató de que se le estaban haciendo cargos indebidos en su cuenta bancaria para el pago de estos teléfonos y pudo anularlos.
Tercero.En el momento de cometer estos hechos Gregoria padecía un retraso mental ligero y un trastorno adaptativo mixto con alteraciones del comportamiento en forma de pérdida de control de impulsos que, si bien no modifican de manera sustancial su capacidad para entender la ilicitud de los hechos, si anulan su capacidad para adecuar su conducta a dicho entendimiento.
Cuarto.Con anterioridad a la celebración del juicio Gregoria ha ingresado la cantidad de 485 euros para el pago de los perjuicios causados >>.
En mencionada Sentencia, se acordó en el Fallo:<<.. CONDENAR a Dª. Gregoria como autora responsable de un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA, concurriendo la EXIMENTE INCOMPLETA DE ANOMALÍA PSÍQUICA y la circunstancia ATENUANTE DE REPARACIÓN DEL DAÑO, a la pena de CINCO MESES DE PRISIÓN e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena y la medida de LIBERTAD VIGILADA de SUMISIÓN A TRATAMIENTO MÉDICO O SOCIO SANITARIO EXTERNO acorde a la dolencia mental y retraso intelectual que padece por tiempo no superior a CINCO MESES.
CONDENAR a D. Artemio como autor responsable de un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena.
CONDENAR a Dª. Gregoria y a D. Artemio a INDEMNIZAR CONJUNTA Y SOLIDARIAMENTE a la compañía VODAFONE en la cantidad de 3.429,93 euros y a la compañía ORANGE en la cantidad de 4.263,84 euros, sin perjuicio de descontar el dinero consignado antes de juicio por Dª. Gregoria y siempre que ambas compañías reclamen dicha indemnización en fase de ejecución de sentencia.
Las costas procesales causadas se imponen a los condenados, que las abonarán por mitad.....>>.
SEGUNDO.-En el escrito de recurso de apelación (ac 75) se alega -en resumen- que en la sentencia se ha padecido un error en la valoración de la prueba e indebida aplicación del art. 248 CP ya que el delito de estafa exige un engaño precedente que -según el recurso-, no puede atribuirse a Gregoria que no engañó a la operadora telefónica ya que -sigue diciendo- el uso de un documento extraviado para efectuar una compra puede merecer el reproche penal pero no es un delito de estafa ya que no se ha probado que los acusados tuviesen conocimiento de la ilicitudde su conducta (añade que interpretó erróneamente un anuncio de Orange en la televisión). Remarca la patología de Gregoria y su capacidad para conocer el alcance de su conducta. Respecto a Artemio, insiste en que se limitó a acompañar a Gregoria (persona allegada a la familia) y que desconocía la ilicitud de la conducta de ésta.No se ha probado el ánimo de lucro y sólo actuó como "acompañante". Considera que existe una equivocada aplicación del art. 66 CP en la individualizaciónde la pena. Señala también que debió apreciarse la atenuante de dilacionesindebidas dada la duración del procedimiento. Resalta los pormenores del Auto de ampliación de la imputación -que se hizo con vulneración del art. 324 LECRim- sin embargo -dijo- no pide la nulidad ya que la cuestión se resolvió por la Audiencia Provincial (Auto de 6.11.2023, RT 948/23). Denuncia también error en la valoración de la prueba respecto a la responsabilidad civilya que, a su juicio, dado que no se había hecho ofrecimiento de acciones a las operadoras telefónicas, en la fase de instrucción, no cabe la condena en la forma establecida en la sentencia. Cita diversas resoluciones del Tribunal Supremo sobre la nulidad de lo actuado por la indefensión que se produce a los recurrentes. Termina pidiendo que se revoque la sentencia del Juzgado de lo Penal y se absuelva a los recurrentes y -subsidiariamente- se reduzca la pena impuesta y no se les condene a la responsabilidad civil.
El Mº Fiscal (ac 86) impugnó el recurso y pidió su desestimación.
TERCERO.-Haciendo una clasificación de los motivos del recurso de la Sra. Gregoria y del Sr. Artemio, podríamos concretarlo en: a)error en la valoración de la prueba (de las conductas de ambos); b)indebida aplicación del art. 248 CP -estafa- tanto en sus aspectos objetivos (el engaño) como subjetivos (incluyendo -aunque no se diga- el error en la conducta sobre la ilicitud de su actuar); c)valoración de la patología de Gregoria -en particular en la individualización de la pena-; d)apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas; e)el pronunciamiento sobre la responsabilidad civil.
CUARTO.-En lo relativo al apartado a)-error en la valoración de la prueba- cuanto a las alegaciones del recurso, debe recordarse que no se vulnera el principio de presunción de inocencia cuando la condena pivota sobre prueba legítima y realizada en las condiciones establecidas en la ley. En suma, para que se dé un fallo condenatorio que destruya la presunción de inocencia, es preciso deslindar como fases perfectamente diferenciadas dentro del proceso de análisis de las diligencias probatorias que ha de hacer el juzgador, las dos siguientes:
a) Una de carácter objetivo, que se podría calificar de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas:
- precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas;
- precisar además si dichas actuaciones acreditativas aportan objetivamente elementos incriminatorios de cargo.
b) Otra de carácter predominantemente subjetivo, para la que habría que reservar la denominación usual de valoración del resultado o contenido integral de la prueba, ponderando en conciencia los diversos elementos probatorios, sobre la base de los cuales se forma libremente la conciencia del tribunal (TS 11-11-05; 27-9-07).
Por otro lado, con la utilización del motivo relativo a error en la valoración de la prueba, lo que pretende el apelante, como resulta usual, es sustituir la valoración en conciencia de las pruebas practicadas efectuada por la Juzgadora a quo, por su propia y, naturalmente, interesada apreciación de la prueba, lo que no cabe admitir habida cuenta que las pruebas en el proceso penal están sometidas a la libre apreciación del Tribunal y el resultado de las mismas es el obtenido en el ejercicio de aquella facultad de valoración a que se refiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, perteneciente a la potestad jurisdiccional que el artículo 117.3 de la Constitución Español atribuye en exclusividad a Jueces y Tribunales.
En tal sentido, tanto el Juez de instancia como el de apelación son libres para apreciar las pruebas en conciencia ( STC 21/12/83) y, si bien es cierto que el carácter absoluto de la apelación, como nuevo juicio, permite la revisión completa pudiendo el Tribunal de apelación hacer una nueva valoración de la prueba, señalar un relato histórico distinto del reseñado en la instancia o rectificar el erróneo criterio jurídico mantenido por el Juez a quo, sin embargo, es a éste, por razones de inmediación en su percepción, a quien aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio.
Por eso, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por la resolución recurrida ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación y solo podrá rectificarse: 1º) Por inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2º) Porque el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y, 3º) Porque resulte desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.
Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de la prueba que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( STS 11/2/94) o que haya existido en la valoración de la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( STS 2/2/94).
Es decir, para que pudiera ser acogido como motivo de impugnación el error en la apreciación de la prueba que se invoca en el recurso sería necesario que apareciera de modo palmario y evidente que los hechos en que se ha fundamentado la condena carecieran de todo soporte probatorio o que en manera alguna puedan derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de las mismas, hecha por el Juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Aquí, como se ha señalado, la prueba que justifica la condena es abrumadora.
En este caso no apreciamos nosotros ningún error en la valoración de la prueba. Consta en el expediente digital y en la sentencia, que la prueba de cargo -aparte de la documental- ha consistido en la declaración de Gabriela (video a partir 19); Crescencia (28 54); Jaime (34 50); Manuel (40 34) y el Agente de la Guardia Civil (45 03) aparte de la de Gregoria (2 35) e Artemio (11 23). En el Fundamento de Derecho Segundo (también en el Tercero) de la Sentencia ahora combatida, se hace un análisis minucioso y certero de la prueba practicada y se llega a la conclusión que justifica la condena, dándose aquí por reproducido dicho análisis y valoración que se comparte plenamente, tanto en la autoría del hecho por parte de la Sra. Gregoria (que reconoció buena parte de los hechos dando una explicación creativa -legítima desde su posición como acusada- sobre una equivocada interpretación de un anunció que -según ella- legitimaba su conducta), como por parte del Sr. Artemio, por los motivos que se exponen correctamente en la sentencia.
QUINTO.-Por lo que se refiere al apartado b)en el delito de estafa -art. 248 CP -, además de los elementos señalados en la sentencia debe concurrir también (y ello también se dice en esa resolución) el engaño que, en palabras del Tribunal Supremo: <<.. se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima; y refuerza la STS 228/2014, de 26 de marzo :de extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa. En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la sentencia de esta Sala núm. 1243/2000, de 11 de julio ,del siguiente modo: "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa...>>. Es evidente que, con el DNI -que no era propio de la Sra. Gregoria- o sea con ese engaño (suficiente para el fin pretendido) provocó el desplazamiento patrimonial (la compra de los teléfonos móviles) sin pagarlos -perjuicio patrimonial para las operadoras telefónicas mencionadas en la sentencia- con el correlativo beneficio para los condenados (que se aumentó con la venta de estos a terceros). Por lo tanto la calificación jurídica (incluyendo la continuidad delictiva) es correcta pues la conducta de ambos es perfectamente incardinable en el tipo y con perfecta y correcta valoración de la prueba y de sus conclusiones respecto del Sr. Artemio, sin que quepa apreciar error alguno ( art. 14 CP) en esa explicación inverosímil de la Sra. Gregoria sobre la base de un supuesto anuncio publicitario donde poco menos que -según su tesis- una (o varias) operadoras telefónicas regalaban teléfonos móviles de alta gama y donde se ha acreditado que ello se hiciese utilizando el Documento Nacional de Identidad que no era propio y que se había usado sin conocimiento ni consentimiento de su titular. Es claro que -con lo matices que se dirán respecto de Gregoria- la conducta de los recurrentes era, para una inteligencia media, claramente comprensible que se trataba de algo ilícito. No hay error y si dolo e intencionalidad para lograr un beneficio patrimonio ilícito para sí.
En lo que hace al apartado c)se explica claramente en la sentencia (FD quinto) la valoración de la patología de Gregoria, sobre la base del informe médico forense de los ac 112 y 249 y -añade: <<.. En el presente caso, el informe forense emitido, junto con la abundante documentación médica y asistencial aportada (acontecimientos números 41, 70, 77, 91 y 93 de las actuaciones) confirman efectivamente que la acusada padece un trastorno mental y de conducta, lo que merma gravemente sus capacidades intelectivas y volitivas, pero sin llegar a anularlas por completo, descartando por ello un estado de imputabilidad plena. La acusada sabe distinguir el bien del mal y comprende y asume el resultado de sus acciones pero le resulta difícil controlar plenamente sus actos por lo que debe atenuarse su conducta conforme a la previsión del artículo 21.1ª en relación con el artículo 20.1º del Código Penal (circunstancia eximente incompleta de anomalía psíquica..>>.Si se toma en consideración la pena posible para el delito de estafa del art. 248 CP (de 6 meses a 3 años de prisión), teniendo en cuenta la continuidad delictiva, la pena mitad superior sería la 1 año, 9 meses y 1 día, y a Gregoria -a quien se le aprecia la semi-eximente ( art. 21.1 y 20.1 CP) y la atenuante de reparación del daño ( art. 21.5 CP) y teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 66 1 2ª CP, se justifica sobradamente la imposición de la pena de 5 meses de prisión al rebajar en dos grados la pena y sin que haya motivo ni posibilidad de rebajarla aún más. También se justifica en la sentencia y estima correcta la impuesta al Sr. Artemio .
Analizamos ahora el apartado d)en relación con las supuestas dilaciones indebidas (art. 21.6 CP ). No hay tal. En la STS de 30.9.2021 (Sala II, Pte. Excmo. Sr. Marchena Gómez) se dijo: <<.. La "dilación indebida" es un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).
En la STC 178/2007, de 23 de julio , FJ 2, recogiendo jurisprudencia anterior se subraya que la prohibición de retrasos injustificados en la marcha de los procesos judiciales impone a Jueces y Tribunales el deber de obrar con la celeridad que les permita la duración normal o acostumbrada de litigios de la misma naturaleza y con la diligencia debida en el impulso de las distintas fases por las que atraviesa el proceso. Asimismo, en coincidencia con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el artículo 6.1 del Convenio de Roma (derecho a que la causa sea oída en " un tiempo razonable "), que ha sido tomada como el estándar mínimo garantizado en el artículo 24.2 CE , afirmábamos que el juicio sobre el contenido concreto de las dilaciones, y sobre si son o no indebidas, debe ser el resultado de la aplicación a las circunstancias específicas de cada caso de los criterios objetivos que a lo largo de nuestra jurisprudencia se han ido precisando, y que son la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, el interés que arriesga el demandante de amparo, su conducta procesal y la conducta de las autoridades (en los mismos términos, las SSTC 38/2008, de 25 de febrero , FJ 2 ; 93/2008 , FJ 2 ; 94/2008, FJ 2 , y 142/2010 , FJ 3, entre otras)>>.En nuestro caso, no se indican por los recurrentes los periodos de esas supuestas dilaciones y -por el contrario- se justifica sobradamente en la sentencia recurrida, cuáles han sido los tiempos medios de respuesta judicial (ninguno ha superado los 6 meses) y la causa, teniendo en cuenta su complejidad relativa, se ha tramitado en un plazo razonable. No hay motivo para acoger la dilación denunciada.
Finalmente en lo relativo al apartado e)se cita -entre otras- la STS 22.9.2025 (Sala II, Pte. Excmo. Sr. Berdugo Gómez de la Torre) que -analiza la nulidad en las resoluciones judiciales y en suma en el trámite en que se alega indefensión por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva-. En este caso el recurso sí prospera. En la Sentencia de 18.11.2024 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Ponferrada se dice en el FD Séptimo: <<.. En cuanto a la responsabilidad civil derivada del delito y aunque no consta la reclamación de las compañías telefónicas afectadas al no habérseles efectuado el correspondiente ofrecimiento de acciones en la fase de investigación, habiendo reclamado el Ministerio Fiscal la reparación del perjuicio causado a las mismas y estando este perjuicio perfectamente cuantificado, siendo que alcanza a la suma de 3.249,93 euros en el caso de la compañía VODAFONE y a la suma de 4.263,84 euros en el caso de la compañía ORANGE por la compra de los seis terminales telefónicos, concretándose su perjuicio en el importe no cobrado del precio (constando a estos efectos que Dª. Gabriela no ha llegado a tener perjuicio alguno debido a que se percató de que se le estaban haciendo cargos indebidos en su cuenta bancaria para el pago de estos teléfonos y pudo anularlos), procede que Dª. Gregoria y D. Artemio indemnicen conjunta y solidariamente a dichas compañías telefónicas en aquellas cantidades, sin perjuicio de descontar el dinero consignado antes de juicio por Dª. Gregoria y siempre que ambas compañías reclamen dicha indemnización en fase de ejecución de sentencia..>>.
No compartimos, en este punto, el criterio del Órgano judicial "a quo". Se ha constatado que no se hizo el exigible ofrecimiento de acciones ( art. 109 LECrim. ) a las Operadoras telefónicas perjudicadas (Vodafone y Orange) y comprendemos que la decisión tomada en la sentencia busca -constatado el perjuicio sufrido por ellas- resarcir a dichas operadoras. Sin embargo, ello (prescindiendo del trámite legal), supone una irregularidad y un perjuicio para los condenados que los coloca en situación de indefensión. En efecto, dado el tenor del fallo, no se sabe si esas operadoras reclamaran o no, de tal modo que, si lo hacen, la Sra. Gregoria y el Sr. Artemio, deberán indemnizarles en las cantidades objeto de condena (minorada la de la Sra. Gregoria por el pago parcial anticipado ya realizado,) pero puede que no lo hagan nunca. En este punto, hay que recordar que la responsabilidad civil anudada a la comisión del delito es imprescriptible ( STS Pleno de 13.11.2020) que dijo concretamente: <<.. Declarada la firmeza de la sentencia, la ejecución de sus pronunciamientos civiles puede continuar hasta la completa satisfacción del acreedor, según previene el artículo 570 de la LEC ,sin que le sea de aplicación ni la prescripción ni la caducidad...>> y de ahí que los condenados, por esa redacción de la sentencia, indeterminada en el tiempo, se verían "sine die" sometidos a una posible indemnización cuyo origen no deja de ser (en lo formal) un incumplimiento del necesario trámite del ofrecimiento de acciones. Desde otra perspectiva -que es la que consideramos más ajustada a Derecho- si se deja sin efecto ese pronunciamiento (demorado en el tiempo sin saber qué puede pasar o no) y se acuerda lo que decidimos, o sea, que se notifique a dichas operadoras perjudicadas la sentencia de instancia y ésta nuestra resolución, se consiguen tres efectos: a) se mantiene la pureza procedimental de tal modo que, si el Juzgado Instructor omitió un trámite legal (en este caso el ofrecimiento de acciones a los perjudicados), conjuramos el riesgo -a futuro- de que sea válido subsanar ese defecto por el Órgano de Enjuiciamiento, haciendo una interpretación (lo decimos con todo respecto al Ilmo. Sr. Magistrado que firmó la Sentencia recurrida) voluntarista de la norma; b) damos seguridad jurídica a los condenados ya que, si los perjudicados no reclaman en el plazo de cinco años ( art. 1964 CC) su acción "ex delicto" prescribiría; y c) al notificar la resolución de instancia y ésta, se facilita a dichas operadoras telefónicas perjudicadas la posibilidad de ejercer acciones civiles resarcitorias que pueda convenirles.
De modo que procede suprimir ese pronunciamiento en el fallo, acordando que -esta nuestra Sentencia y la Sentencia del Juzgado de lo Penal- les sea notificada a Vodafone y Orange para que puedan ejercer las acciones civiles que puedan corresponderles con lo que, de forma indirecta pero creemos que eficaz y respetuosa con las garantías de los recurrentes, les sea posible a aquéllas ejercer las acciones resarcitorias que les correspondan tal y como se acaba de razonar.
SEXTO.-No existen motivos para imponer las costas de esta alzada.
Vistos los arts. 24 CE, 248, 74 y concordantes CP y 790 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, concordantes y demás de general aplicación
