Sentencia Penal 292/2025 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 3, Rec. 1007/2024 de 07 de mayo del 2025

PRIMERO.- Sobre la inferencia de los hechos declarados probados ex art. 741 LECr

El relato de hechos probados que se acaba de exponer lo hemos inferido de la prueba practicada a nuestra presencia en el plenario consistente en la declaración del acusado y testifical, y que junto con la documental obrante en la causa, consideramos que no se han colmado las exigencias del principio acusatorio para sustentar la condena del encartado por los delitos objeto de su enjuiciamiento a instancia únicamente de la acusación particular.

Nos explicamos.

El letrado de la acusación particular de los querellantes comuneros de la CB ha elevado a definitivas sus conclusiones provisionales para calificar los hechos reflejados en su escrito como constitutivos de los de:

- estafa ex arts. 248 y 250 CP;

- administración desleal ex art. 252 CP; y,

- apropiación indebida ex art 253 CP.

Así las cosas, vayamos por partes.

A) En cuanto al delito de estafa

1º)Delito tipificado en el §1º del art. 248.1 CP, y según el cual.

"Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno."

2º)Recordar la STS 162/2018, de 5 de abril (ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet) sobre los elementos el tipo de estafa y su incidencia sobre la celebración de contratos civiles (la negarla es nuestra).

"Los elementos o requisitos necesarios para entender concurrente la infracción penal tipificada como delito de estafa en el art. 248 del Código Penal y, en consecuencia, la apreciación de los contratos civiles criminalizados son:

1.- Un engañocomo requisito esencial por constituir su núcleo o esencia, que ha de ser considerado con entidad suficientepara producir el traspaso patrimonial de carácter precedente o concurrente a la defraudación, maliciosamente provocado.

2.- Error esencial en el sujeto pasivoal dar por ciertos los hechos mendaces simulados por el agente, conocimiento inexacto de la realidad del desplazamiento originador del perjuicio o lesión de sus intereses económicos.

3.- Acto de disposición patrimonial consecuencia del engaño sufrido,que en numerosas ocasiones adquiere cuerpo a través de pactos, acuerdos o negocios.

4.- Ánimo de lucro,ya sea en beneficio propio o de un tercero deducible del complejo de los actos realizados.

5.- Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado,apareciendo éste como inexorable resultado, toda vez que el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trata equivale a un mero incumplimiento de lo pactado, el que incluso, siendo intencional, carece de relevancia penal y debe debatirse exclusivamente en el campo privado.

"(...) en el proceso penal deben valorarse y tenerse en cuenta las circunstancias concurrentes en orden a:

1.- Cómo se celebró el contrato.

2.- Cuáles eran las circunstancias concurrentes en orden a cómo se había concertado cumplir el contrato por la parte obligada a ello.

3.- Con qué elementos o datos contaba el obligado a cumplir para poder hacerlo.

4.- Si el obligado a cumplir tenía capacidad para hacerlo y de los actos posteriores se apreciaba que existiera una intención de llevarlo a cabo el cumplimiento.

5.- Si tras el contrato hay actos iniciales que determinen que se iba a cumplir el contrato, o ya desde inicio se aprecia que "nunca" se iba a cumplir, lo que es dato demostrativo de que había estafa y no un mero incumplimiento contractual.

Y ello, porque se deben marcar claramente las líneas diferenciadoras entre el delito de estafa y el mero incumplimiento contractual, precisamente atendiendo al devenir de los acontecimientos en cuanto a si hay a lo largo de la vida del contrato actos que evidencien que lo que ocurrió es que el acusado "no pudo cumplir luego" aunque tenía intención de hacerlo.

Resulta obvio que no puede exigirse la prueba directa en estos casos, ya que se trata de una prueba indiciaria o de obtención por la forma de ocurrir los acontecimientos.

3º)Dicho esto, resulta que de tales hechos del escrito de acusación descubrimos una palmaria vulneración del principio acusatorio ante su falta de rigor en la redacción porque no cumple con todos los requisitos normativos de producción contemplados en el art. 650 LECr, cuando, además, se invocan tipos penales incompatibles entre sí, como los son el delito de estafa y el de apropiación indebida, convirtiendo con ello -parafraseando al TS ( STS n.º 689/2020, de fecha 14 de diciembre de 2020 -ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García)- "al escrito acusatorio en absolutamente inidóneo para trasmitir la información necesaria y exigible para que la persona acusada conociera de qué hechos punibles tenía que defenderse".

Nos explicamos.

Reproducimos de la mentada resolución lo que entendemos aplicable al caso.

"2.2 (...).

Como es bien sabido, una de las consecuencias que se derivan del principio acusatorio, como eje rector de nuestro modelo procesal, es que la persona investigada o acusada, ya desde los primeros momentos de su imputación, debe ser ilustrada expresa y detalladamente del hecho punible en su doble dimensión fáctica y normativa -vid artículos 118 , 520 y 775, todos ellos, LECrim -. Dicha información actúa como precondición para el desarrollo de un proceso equitativo pues solo de esta manera se asegura el ejercicio efectivo del derecho de defensa -vid. SSTEDH, Caso Pèllisier y Sassi contra Francia, de 25 de marzo de 1999 ; caso Dallos contra Hungría, de 1 de marzo de 2001 ; Caso Sipavicius contra Lituania, de 21 de febrero de 2002 ; caso Varela Geis c. España, de 5 de marzo de 2013 -.

Esta íntima relación entre el derecho a conocer la acusación y la equidad del proceso fue tomada muy en cuenta por el legislador de la Unión Europea. Convirtiéndose en uno de los objetivos más destacados de la estrategia de armonización de los procesos penales de todos los Estados miembros, iniciada en 2010 para estimular el principio de confianza mutua, clave de bóveda de todo el sistema de cooperación, mediante el establecimiento de estándares mínimos de protección.

En particular, la Directiva 2012/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2012, relativa al derecho a la información en los procesos penales, en su artículo 6.1 , pone el acento en el contenido de la información sobre la infracción penal que se sospecha que una persona ha cometido o está acusada de haber cometido. Información que, cuando la persona sospechosa o acusada está detenida, debe extenderse, además, a los motivos de su detención o privación de libertad -artículo 6.2-. Previéndose en el artículo 6.3 que cuando el contenido de la acusación se presente a un tribunal dicha información debe ser más detallada, incluyendo la que afecta a la naturaleza y la tipificación jurídica y a la participación de la persona acusada. La Directiva parte, ciertamente, de un estándar dinámico, de gradualidad en la configuración del objeto procesal y, por tanto, previene un mandato progresivo de información cada vez más cualificada y precisa -vid. considerando 28 del preámbulo de la Directiva 2012/13 , "Debe facilitarse con prontitud a la persona sospechosa o acusada la información acerca de la infracción penal que se sospecha ha cometido o de cuya comisión se le acusa, a más tardar antes de su primer interrogatorio oficial por parte de la policía o de otra autoridad competente, y sin perjuicio del desarrollo de las investigaciones en curso. Debe facilitarse una descripción de los hechos constitutivos de infracción penal incluyendo, si se conocen, el lugar y la hora, así como la posible tipificación jurídica, de forma suficientemente detallada, teniendo en cuenta la fase del proceso penal en la que se facilite esa descripción, a fin de salvaguardar la equidad del procedimiento y permitir el ejercicio efectivo de los derechos de la defensa."-.

2.3. Lo que se traduce en la posibilidad de identificar diferentes niveles cuantitativos y cualitativos de información a trasmitir atendiendo a los distintos estadios del proceso penal. No pueden exigirse las mismas cargas de precisión fáctica y normativa en los primeros momentos del proceso que cuando se formaliza la propia acusación. En muchas ocasiones, la fuente primaria de la imputación no permitirá realizar un juicio provisorio de tipicidad excesivamente concluyente. Será el propio desarrollo de la investigación el que de manera gradual facilitará decantar el objeto del proceso sobre el que las partes acusadoras podrán, a la postre, ejercitar sus pretensiones acusatorias. La concreción, el detalle, exigible a la información a transmitir a la persona investigada o acusada deberá ajustarse, precisamente, a dicha gradualidad en la configuración de los elementos de la acusación. De tal manera, el nivel de adecuación de la información transmitida a las exigencias de detalle y exhaustividad que impone la Directiva deberá medirse tomando en cuenta el volumen de datos fácticos de los que se dispone en cada momento del proceso.

2.4. Esta idea de gradualidad de la acusación y su correlativa proyección en las exigencias contingentes de información detallada a la persona investigada ha sido expresamente destacada por el Tribunal de Estrasburgo, al hilo de la interpretación del artículo 6.3 a) del CEDH . El estándar de gradualidad no disculpa que ya desde el primer momento del proceso la información sobre la infracción penal se extienda tanto a las razones fácticas como normativas de las que se disponga -vid. SSTEDH, caso Drassid c. Italia, de 31 de diciembre de 2007 ; caso Penev c. Bulgraia, de 7 de enero de 2010 -, sin perjuicio de que según avance la investigación se decante de forma más precisa y de la necesidad, en todo caso, de actualizar la información inculpatoria a la luz de los cambios que puedan producirse. En supuestos de informaciones "prematuras", en los primeros momentos del proceso, el Tribunal ha considerado compatible con el derecho a conocer la acusación informaciones en las que se contenía una sucinta referencia al lugar y fecha de producción del hecho y al precepto, en su caso, del Código Penal, presuntamente, lesionado -vid. SSTEDH, caso Brozicek c. Italia, de 19 de diciembre de 1989 ; caso Steel y otros c . Reino Unido, de 23 de septiembre de 1998 [en este caso, la calificación jurídica de los hechos se limitaba a la sincrética fórmula de alteración contra el orden público, " breach of peace"]-.

2.5. Nuestro modelo procesal, en lógica y obligada concordancia con el mandato de protección del derecho a conocer la acusación que se deriva de la norma mínima de la Unión Europea, a la luz, además, de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Tribunal de Justicia de la Unión Europea y Tribunal Constitucional, también garantiza de manera vigorosa ese derecho troncal, estableciendo exigentes cargas informativas desde el mismo momento en que se produzca un presupuesto e imputación - artículos 118 y 520, ambos, LECrim - y durante todo el desarrollo del proceso -en fase instructora, artículos 775 y 779, ambos, LECrim ; en fase preparatoria del juicio oral, artículos 650 y 781; y en la propia fase plenaria , artículos 732 y 788, ambos, LECrim -.

Con dicho fin, el artículo 650LECrim fija cargas de confección y estructura a las que debe responder la calificación acusatoria. Así, deberá contener, entre otras, conclusiones precisas y numeradas de los hechos punibles, de la calificación legal de los mismos hechos, determinando el delito que constituyan y de la participación que en ellos ha tenido el procesado o procesados si fueran varios. No son simples requisitos formales. Son condiciones de producción que sirven para garantizar mejor el derecho de la persona acusada a defenderse sabiendo con el necesario detalle de qué hechos y de qué delitos.

Sobre este punto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos a la hora de interpretar el artículo 6, apartado 3, del CEDH , relativo al derecho a ser informado de la acusación, ha recalcado la especial atención que merece la notificación de la acusación -es decir, los hechos presuntamente cometidos en que se basa la acusación, así como su calificación jurídica-, pues dichos elementos "desempeñan un papel esencial en el proceso penal [...] al relacionarse con el derecho que asiste a la persona acusada a preparar su defensa en virtud del artículo 6, apartado 3, letra b)"cuyo alcance" debe ser valorado, en particular, a la luz del derecho más general a un juicio equitativo que garantiza el artículo 6, apartado 1, del Convenio [...]" -vid. STEDH, caso, Block c. Hungría, de 25 de enero de 2011 -.

De igual manera, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la Sentencia de 15 de octubre de 2015, asunto Covaci , señaló "que si bien la

Directiva 2012/13 no regula la forma en que ha de llevarse a cabo la comunicación a dicha persona de la información relativa a la acusación contemplada en su artículo 6 [...], dicha forma no puede menoscabar el objetivo al que se hace referencia, en particular, en dicho artículo 6, que consiste, según se desprende igualmente del considerando 27 de la referida Directiva, en permitir a los sospechosos o acusados [...] preparar su defensa y salvaguardar la equidad del proceso".

2.6. Pero, además, no debe olvidarse que la acusación delimita el objeto del proceso y, con él, los límites del poder de decantación fáctica y normativa del tribunal que viene, por ello, constitucionalmente impedido de condenar por cosa distinta. Entendiéndose por tal, no solo un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae "no sólo sobre los hechos sino también sobre su calificación jurídica" - SSTC 145/2011 , 223/2015 -. EL debate procesal en el proceso penal acusatorio vincula al juzgador, impidiéndole excederse de los términos en que viene formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración en la misma y, por ello, la persona acusada no ha tenido la ocasión de defenderse - STC 205/1989 -.

2.7. También este Tribunal de forma profusa y constante ha fijado en su doctrina efectivas garantías de protección del acusatorio tanto en su dimensión fáctica como normativa. Como se sostiene en la STS 211/2020, de 21 de mayo , "el principio acusatorio obliga, en efecto, al Tribunal a valorar exclusivamente los hechos sobre los que las acusaciones fundan su pretensión. Ese presupuesto del argumento blandido es indiscutible. Entre los hechos objeto de acusación y los enjuiciados ha de existir esencial identidad. Ni siquiera a través del expediente del art. 733LECrim puede desligarse el Tribunal de esa vinculación al sustrato fáctico. No está habilitado para introducir hechos nuevos incriminatorios. Admitirlo supondría una quiebra del principio acusatorio y, singularmente, del derecho de defensa".

En definitiva, fijada la pretensión, el tribunal está vinculado a los términos de la acusación con un doble condicionamiento, fáctico y jurídico -vid. STC 228/2002, de 9 de diciembre -. Si bien esa vinculación esencial no comporta una suerte de sujeción textual a la narración acusatoria. El tribunal puede, a la luz del resultado de la prueba, formatear, valga la expresión, el relato sobre el que la parte acusadora funda las consecuencias pretendidas, incluso precisando aspectos fácticos no expresamente referidos en los escritos de acusación -las llamadas por la doctrina italiana "unidades mínimas de observación"-.

Pero siempre que no suponga una suerte de neta adicción de presupuestos fácticos de los que pueda derivarse una mayor responsabilidad o que aquella supere el marco comunicativo del relato acusatorio. Como se afirma en la mencionada STS 211/2020 , "lo que ha de respetar el Tribunal es la esencialidad de los hechos, sin que haya de ajustarse miméticamente a cada uno de los detalles de la narración presentada por el fiscal. Enriquecer descriptivamente los hechos o incrustar elementos que sin alterar el contenido fáctico nuclear lo adornan, complementan o aclaran no enturbia el derecho a ser informado de la acusación".

2.8. Ahora bien, detectados déficits descriptivos o expositivos graves en el escrito de acusación que impidan identificar con la necesaria claridad y precisión de qué hechos punibles se acusa o los propios elementos configurativos esenciales de los delitos a cuya condena se pretende, el principio acusatorio proscribe al Tribunal su subsanación mediante la aplicación de técnicas subrogadas reconstructivas o de fijación de contenidos necesarios. Si lo hace, el tribunal comprometería su rol institucional, "la terzietà", en expresiva fórmula técnico-constitucional italiana, respecto a las partes y al propio objeto del proceso. Y que constituye la garantía más primaria y decisiva del derecho a un proceso justo y equitativo. La reconstrucción configurativa del hecho acusado por parte del tribunal, como fundamento de la decisión de condena, convierte, tal como se califica en la STS 2011/2020 , "al tribunal en otro acusador y, además, en un momento tardío: al dictar sentencia y hurtando esas imputaciones a las posibilidades defensivas".

4º)Esto así, resulta que en el escrito de acusación se obvian por completo cada uno de los referidos elementos del delito de estafa objeto de acusación para reflejar que el acusado urdió un plan para que los querellantes, junto con otros particulares, invirtiera en la adquirió de metales preciosos mediante la formalización de préstamos que el encartado se comprometía a reintegrar junto con los intereses pactados, para a renglón seguido reconocer que con el dinero prestado se hicieron efectivamente varias inversiones sucesivas en plata, que durante los primeros meses sí que generaron intereses remuneratorios, aunque no los pactados, intereses que a los pocos meses dejaron de pagarse.

Por consiguiente, echamos de menos en qué consistió ese engaño bastante para inspirar la conducta o actuación del sujeto activo ab initio, es decir, desde la iniciación del negocio fraudulento, para que los comuneros le prestaran al acusado su dinero, cuando, además, resulta que, como así lo han declarado ellos mismos en el plenario, la idea de esa inversión no fue del encartado Agapito sino de uno de sus socios, Emiliano a través de Leovigildo quien se puso en contacto con Agapito porque buscaba inversores, tal y como la explicitado en el plenario, para añadir que la idea del préstamo fue suya, que, dicho, sea, era el único que podía operar con la cuenta corriente de la entidad GESINMAVIL, SL,para abonar las facturas de compra de la plata.

Es que todos los comuneros como querellantes ha reconocido que al principio percibieron intereses. Como ha señalado Marta, "recibieron poco, luego, más, y después nada".

En definitiva, no se describe en el relato factico del escrito de acusación cuál fue el ardid, argucia o treta en que consistió el inicial engaño y el correspondiente ánimo engañoso, cuando lo que se describe no es más que un incumplimiento contractual.

5º)Llegados a este punto es por lo que entendemos conculcado el principio acusatorio que conduce indefectiblemente a un pronunciamiento absolutorio con relación a este tipo delictivo ante la ausencia en los hechos objeto de acusación de una descripción narrativa de sus elementos normativos y la concreta actuación del acusado que los integra.

B) Sobre el delito de apropiación indebida

1º)Siguiendo con el relato de hechos del escrito de conclusiones de la acusación particular resulta que la CB formada por los hoy querellantes -y otros comuneros que, dicho sea, no ha formulado querella- como "PRESTAMISTA", suscribieron dos contratos de préstamo con la entidad GESINMABVIL, SL,representada por el acusado Agapito, como "PRESTATARIA" cuyas fechas y contenido se obvian en dicho relato factico, pero obran en la causa, uno fechado el 12 abril de 2013 (folios 51 y ss.), y, el segundo el 27 de mayo de 2023 (folios 58 y ss.).

A través de ellos la CB prestó a la entidad GESINMABVIL, SL,las sumas de 100.000€ y 440.000€, con la obligación de reintegrar ambos importes a la fecha de vencimiento de los contratos o de sus prórrogas si entrasen en vigor. Así lo pactaron el clausula "5ª" bajo el epígrafe de "FORMA DE DEVOLUCIÓN".

Prórrogas pactadas en el clausula "3ª" (DURACIÓN DEL PRÉSTAMO)".

La transcribimos.

"El presente préstamo se pacta por una duración de un año, por lo que el día 12 de Abril de 2014 el capital prestado deberá haber sido íntegramente devuelto a "LA PRESTAMISTA". No obstante lo anterior, el contrato se prorrogará automáticamente por periodos anuales, sin necesidad de documentar tales prórrogas y con un máximo de dos prórrogas, salvo que cualquiera de las partes notifique a la otra fehacientemente su voluntad de que no se produzca la prórroga y, en consecuencia, de que el contrato quede vencido en la fecha antes pactada o en la fecha de vencimiento de la prórroga de que se trate, en el caso de que ésta se hubiera producido. Por consiguiente tendrá una duración máxima, junto con sus eventuales prórrogas, de tres años. La citada notificación se practicará de manera fehaciente y deberá producirse, como mínimo, con una antelación de 30 días a la fecha de vencimiento antes pactada, o en la fecha de vencimiento de la prórroga de que se trate, en el caso de que esta se hubiere producido.

En caso de producirse las prórrogas tácitas antes prevista, el presente contrato vencerá el día 12 de Abril de 2015, o en su caso, el día 12 de Abril de 2016."Para el contrato de 12 de abril de 1013.

En caso de producirse las prórrogas tácitas antes prevista, el presente contrato vencerá el día 27 de Mayo de 2015, o en su caso, el día 27 de Mayo de 2016."Para el contrato de 27 de mayo de 1013.

Además, pactaron expresamente que (clausula "4ª"):

"La cantidad prestada devengará intereses a favor de "LA PRESTAMISTA" a razón de un tipo de interés fijo del 18% anual, que serán abonados en el número de cuenta que "LA PRESTAMISTA" tiene abierta en el Banco Caixa Geral (...)".

Finalmente, el objeto del referido contrato los fue.

""LA PRESTAMISTA", entrega en concepto de préstamo a GESINMAVIL, S.L", que acepta, la cantidad de 100.000 de EUROS (100.000 E) -en el contrato de 12 de abril de 2103-,(y) CUATROCIENTOS CURENTA MIL (440.000€) -en el contrato de 27 de mayo de 2013- que se han entregado mediante ingreso realizado el día de hoy en la cuenta bancaria que GESINMAVIL, S.L." tiene abierta en la entidad BANCO CAIXA GERAL con número NUM004

La cantidad antes descrita deberá ser devuelta y reintegrada por GESINMAVIL, S.L" en las circunstancias y condiciones que se señalan en el presente contrato.

"LA PRESTAMISTA" manifiesta de manera expresa que el origen de los fondos que se entregan es lícito.

GESINMAVIL, S.L" tendrá como única actividad comercial el comercio de metales preciosos, considerando en esta actividad, la compra de metal, su manipulación y posterior venta.

GESINMAVIL, S.L." se compromete a utilizar el número de cuenta aquí señalado como única cuenta corriente de la sociedad y efectuar todo tipo de operaciones, pagos e ingresos mediante la misma, salvo que "LA PRESTAMISTA" exprese su autorización a utilizar otra distinta."

2º)Esto así, resulta que algunos de los comuneros de la CB asumieron que se trataba de un contrato de préstamo conforme lo han reconocido en el plenario, y como ha sido el caso de Juan Enrique cuando dice que Emiliano y Leovigildo se pusieron de acuerdo con Agapito para redactar el contrato de préstamo. Para concretar a preguntas de la defensa que fue un contrato de préstamo.

Aunque Carlos Miguel ni siquiera vio dicho contrato.

Pero es el propio Leovigildo quien lo define como crédito participativo en la actividad de la entidad acusada, pero sin ser socios, para añadir, que la idea del préstamo fue suya.

El acusado concreta los comuneros no fueron socios ni el contrato les optaba a participar.

En definitiva, no nos cabe duda de que tal contrato lo fue de "préstamo" mutuo, aun afecto a la compra venta de metales preciosos, en los términos del art. 1740 CC, y según el cual:

"Por el contrato de préstamo, una de las partes entrega a la otra, o alguna cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva, en cuyo caso se llama comodato, o dinero u otra cosa fungible, con condición de devolver otro tanto de la misma especie y calidad, en cuyo caso conserva simplemente el nombre de préstamo."

3º)En esta tesitura debemos recordar la doctrina el TS recogida en la S n.º 802/2021, de 20 de octubre (ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde), y según la cual.

"Son autores del delito de apropiación indebida los que "en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido".

Tiene declarado la Jurisprudencia de esta Sala que cuando se trata de dinero, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o por cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca la consiguiente obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibido, que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de este acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual normalmente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades de actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada ( SSTS 841/2006, de 17 de julio ; 707/2012, de 20 de septiembre o 648/2013, de 18 de julio , entre muchas otras).

La consideración de que el pago inicialmente realizado en el caso que enjuiciamos, y el posterior préstamo que se concedió, estuvieron afectos a sufragar específicamente cada uno de los elementos de la instalación climática, la extrae el Tribunal del fundamento subjetivo que llevó a la denunciante a la celebración de los contratos, si bien eludiendo que la jurisprudencia de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo se ha mantenido reiterada en que la causa de los contratos, como elemento esencial del negocio jurídico, es un concepto objetivo, esto es, el fin que se persigue en cada contrato o, lo que es lo mismo, la razón objetiva, precisa y tangencial a la formación del contrato, que es determinante de su realización y de que un determinado negocio jurídico reciba la tutela y protección del ordenamiento jurídico. Esta causa es algo ajeno al móvil subjetivo, que es el que impulsa a cada una de las partes en concreto a su celebración y que se caracteriza por ser una realidad extra negocial, salvo en aquellas ocasiones en las que las partes lo incorporen al negocio jurídico como una cláusula o como una condición ( SSTS de 1 abril de 1998 o 1222/2004, de 17 de diciembre , entre otras).

En atención a ello, hemos dicho, en indicación de cuáles son los títulos de posesión de los bienes o capitales que pueden configurar el delito de apropiación indebida, que no lo son ni el contrato de arrendamiento de obra, ni el contrato de préstamo.

(...)

La no devolución de un préstamo recibido comporta el incumplimiento de una obligación contractual que, aunque pudiera integrar una estafa si la subscripción del préstamo iba precedida del engaño de hacer creer falsamente al prestamista que se devolvería el objeto del anticipo (...), en ningún caso puede determinar un delito de apropiación indebida de lo ajeno. Como describe nuestra jurisprudencia, los títulos a que se refiere la apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal (252 a la fecha en la que los hechos tuvieron lugar), tienen en común el transferir la posesión de la cosa, pero no su propiedad y, por lo tanto, quedan excluidos del ámbito del tipo delictivo los contratos en los que se adquiere el dominio por parte del que recibe el dinero ( STS de 29 de junio de 2009 ), siendo uno de esos casos el del prestatario, que adquiere propiedad y disponibilidad del dinero recibido por efecto del propio título contractual ( SSTS de 26 de abril de 2010 ; 16 de mayo de 2012 o 718/2018, de 17 de enero de 2019 )."

4º)Por consiguiente, aplicando lo anterior al caso enjuiciado podemos concluir que como tal contrato de préstamo, aun afecto a la compra venta de metales preciosos, está excluido del delito de apropiación indebida ex art. 253 CP.

Procede por ello un pronunciamiento absolutorio.

D) Sobre el delito de administración desleal

1º)No consta de forma expresa, lo fuera de mutuo acuerdo lo fuera por resolución judicial, que se hubieran resuelto ninguno de los contratos de préstamo, cuando según el escrito de conclusiones de la acusación particular fue a partir de abril de 2014 que los comuneros querellantes no han sabido nada de su dinero ni se les ha pagado los intereses.

Por consiguiente, a esa fecha el delito de administración desleal estaba tipificado en el art. 295 CP derogado por la LO 1/2015 para reemplazarlo por el actual art. 252 CP que entró en vigor el 1 de julio de 2015, y, la falta de rigor en la concreción de la ley tenida en cuenta para formular acusación nos lleva a exponer las diferencias conceptuales entre el delito de administración desleal y apropiación indebida, desde la situación del régimen legal anterior a la LO 1/2015, analizada por la STS 407/2020, 1-07 (ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre).

"La jurisprudencia, STS 643/2018, de 13-12 STS (rec. 2094/2017 ), destacaba los elementos diferenciales de uno y otro tipo penal. Veamos:

1.- Distinta ubicación de cada delito: La apropiación indebida dentro de los delitos contra el patrimonio ( art. 252 CP ) y el de administración desleal (art. 295) estaba dentro de los delitos societarios.

2.- Se trataba, por lo tanto, de conductas diferentes, y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio de las facultades del administrador que, con las condiciones del artículo 295, resulta perjudicial para la sociedad, pero que no ha superado los límites propios del cargo de administrador ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 462/2009 de 12 May. 2009, (Rec. 1469/2008 ).

3.- Actos distintos sobre todo en cuanto a la apropiación, o no.

a.- En el art. 295 del CP (administración desleal), las conductas descritas reflejan actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales, pero que no implican apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que, tanto si se ejecutan en beneficio propio como si se hacen a favor de un tercero, no son actos apropiativos sino actos de administración desleal y, por tanto, menos graves -de ahí la diferencia de pena- que los contemplados en el art. 252 del CP .

b.- En el art. 252 del CP (apropiación indebida), el acto dispositivo supone una actuación puramente fáctica, de hecho, que desborda los límites jurídicos del título posesorio que se concede, en el delito societario del art. 295 quien obliga a la sociedad o dispone de sus bienes, lo hace en el ejercicio de una verdadera facultad jurídica, una capacidad de decisión que le está jurídicamente reconocida. El desvalor de su conducta radica en que lo hace de forma abusiva, con abuso de las funciones propias del cargo. Su exceso funcional no es de naturaleza cuantitativa, por extralimitación, sino de orden teleológico, por desviación del objeto perseguido y del resultado provocado.

4.- El bien jurídico también sería distinto en ambos casos.

Mientras que en la apropiación indebida del art. 252 del CP , el bien protegido por la norma sería la propiedad, el patrimonio entendido en sentido estático, en la administración desleal del art. 295, más que la propiedad propiamente dicha, se estaría atacando el interés económico derivado de la explotación de los recursos de los que la sociedad es titular. Tendría, pues, una dimensión dinámica, orientada hacia el futuro, a la búsqueda de una ganancia comercial que quedaría absolutamente defraudada con el acto abusivo del administrador.

5.- La disposición definitiva de los bienes.

El criterio sustancial que sigue la jurisprudencia mayoritaria en casación para delimitar el tipo penal de la apropiación indebida en su modalidad de gestión desleal por distracción de dinero ( art. 252 del CP ) y el delito societario de administración desleal ( art. 295 del CP ) es el de la disposición definitiva de los bienes del patrimonio de la víctima, en este caso del dinero. De forma que si el acusado incorpora de modo definitivo el dinero que administra a su propio patrimonio o se lo entrega definitivamente a un tercero, es claro que, al hallarnos ante una disposición o incumplimiento definitivos, ha de operar el tipo penal más grave: la apropiación indebida. En cambio, si el administrador incurre en un abuso fraudulento de sus obligaciones por darle un destino al dinero distinto al que correspondía pero sin el ánimo de disponer de forma definitiva en perjuicio de la sociedad, de modo que cuenta con un retorno que después no se produce, estaríamos ante el tipo penal más liviano, es decir, el de la administración desleal del art. 295 del CP .

Por tanto, la disposición definitiva del bien sin intención ni posibilidad de retorno al patrimonio de la entidad siempre sería un delito de apropiación indebida y no un delito societario de administración desleal.

6.- La distracción del dinero. El "punto sin retorno".

Apropiación indebida: La conducta consistente en incorporar con vocación definitiva al propio patrimonio el objeto recibido, con vocación definitiva, será un delito de apropiación indebida siempre que se haya superado lo que en algunas sentencias se ha denominado punto sin retorno ( SSTS 973/2009, de 6 de octubre ; 271/2010, de 30 marzo ; 776/2010, de 21 de septiembre , entre otras). Pues en todos estos casos concurre el llamado "animus rem sibi habendi", ánimo que acompaña a la conducta de quien actúa como dueño absoluto sobre un determinado bien aunque no tenga derecho a serlo en esa medida, y aunque su finalidad sea beneficiar a un tercero ( STS 537/2014, de 26-06 (rec. 1006/2013 ).

Por lo tanto, no se trata solamente de una administración o gestión desleal, es decir, de la conducta de un administrador que administra o gestiona el patrimonio de un tercero causándole dolosamente un perjuicio. Es algo más, diferente y, en principio, de mayor gravedad, pues aunque se incurra también en deslealtad, la conducta del administrador o del gestor consiste aquí en abusar de su cargo para hacer suyo con vocación definitiva lo que pertenece al titular del patrimonio que administra o gestiona. En estos casos hay que hablar legalmente de apropiación indebida, y de la modalidad de distracción cuando se trata de dinero u otros bienes de fungibilidad similar.

Administración desleal: STS 47/2010, de 02-02 (rec. 1207/2009 ).

Administración desleal: "El administrador que, infringiendo los deberes de lealtad impuestos por su cargo 'administra' mal en perjuicio de su principal o de quienes se mencionan en el artículo 295, mediante las conductas descritas en ese tipo, cometerá un delito societario.

Apropiación indebida: El administrador, sea de una sociedad o de un particular, que abusando de sus funciones va más allá de las facultades que le han sido conferidas y hace suyo el patrimonio de su principal, causándole así un perjuicio, cometerá un delito del artículo 252 en la modalidad de distracción de dinero", cuando éste sea el objeto del delito ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 476/2015 de 13 Jul. 2015, (Rec. 52/2015 ).

7.- Diferencia atendiendo al objeto: ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 517/2013 de 17-06 (Rec. 2014/2012 ).

Apropiación indebida: El art. 252 del CP se referiría a un supuesto de administración de dinero, esto es, llamado a incriminar la disposición de dinero o sobre activos patrimoniales en forma contraria al deber de lealtad.

Administración desleal: El art. 295 abarcaría dos supuestos diferentes:

a) la disposición de bienes de una sociedad mediante abuso de la función del administrador;

b) la causación de un perjuicio económicamente evaluable a la sociedad administrada mediante la celebración de negocios jurídicos, también con abuso de la condición de administrador. No existiría, pues, un concurso de normas, porque el mismo hecho no sería subsumible en dos tipos a la vez.

8.- El apoderamiento: La única forma clara de diferenciar ambos tipos delictivos radica en el apoderamiento. Si éste existe, hay una apropiación indebida, en caso contrario, administración desleal, o si se quiere llamarlo así, fraudulenta.

La sentencia del Tribunal Supremo 574/2017 de 19-07 (Rec. 115/2017 ) viene a señalar que "tal como se viene a sostener en la STS 656/2013, de 22 de julio (rec. 2149/2012 ), y se acoge en la sentencia de síntesis 206/2014, de 03-03 (rec.861/2013 ), la tesis delimitadora más correcta entre los tipos penales de la distracción de dinero y bienes fungibles ( art. 252 del CP ) y del delito de administración desleal es la que se centra en el grado de intensidad de la ilicitud del comportamiento del autor en contra del bien jurídico tutelado por la norma penal. De modo que ha de entenderse que las conductas previstas en el art. 295 del CP comprenden actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales, pero sin un fin apropiativo o de incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que se hable de actos de administración desleal. En cambio, la conducta de distracción de dinero prevista en el art. 252 del CP , ya sea a favor del autor del delito o de un tercero, presenta un carácter de apropiación o de incumplimiento definitivo que conlleva un mayor menoscabo del bien jurídico".

2º)En el presente caso nos encontramos con un contrato de préstamo mutuo aun afecto a esa compra venta de metales, pero en ningún caso los comuneros como prestamistas adquieren con dicho empréstito participaciones de la entidad prestataria porque así no lo dice el contrato de préstamo, y así lo ha afirmado el acusado.

Por consiguiente, no resulta aplicable este tipo delictivo.

Es que tampoco el actual art. 252 CP porque, reiteramos, se trató de un contrato de préstamo y no de la facultad para administrar un patrimonio ajeno conforme requiere el precepto.

3º)Procede por todo ello un pronunciamiento absolutorio por el referido delito de administración desleal.

SEGUNDO.- Sobre la imposición de las costas

Procede declarar de oficio las costas de la presente causa.

TERCERO.- Sobre los recursos contra la presente sentencia

La presente sentencia es recurrible en apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del TSJM de conformidad con lo prevenido en los arts. 790 y concordantes LECr.