Sentencia Penal 161/2024 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 159/2024 de 07 de junio del 2024

PRIMERO.-Se alza la representación procesal de D. Fernando frente a la Sentencia de instancia cuyo Fallo ha quedado transcrito en los antecedentes de la presente resolución, en solicitud de su revocación y el dictado de otra por la que absolviendo al mismo del Delito continuado de Amenazas No Condicionales del Art. 169.2º del Código Penal en relación con el Art.74 del Código Penal con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco del Art. 23 del Código Penal, se le condene por un Delito continuado Leve de Amenazas del Art.171.4 del Código Penal en relación con el Art. 74 del mismo texto normativo con las consecuencias penológicas y de responsabilidad civil a ello aparejadas y acordando revocar la sustitución por expulsión de cualesquiera de las penas de prisión impuestas.

Por medio de otrosí se solicita al amparo de lo previsto en el Art.790.3 y Art.791 LECrim. el recibimiento a prueba en la alzada por solicitarse la revocación de la suspensión de las penas de prisión impuestas, resultando a tal efecto preciso proponer los siguientes medios de prueba:

1.- INTERROGATORIO DEL ACUSADOa fin de que el proceso se siga con todas las garantías de contradicción y sea oído el acusado por la Sala al respecto de sus circunstancias personales y de arraigo en España.

2.- DOCUMENTAL,consistente en:

1º)Certificado de Nacimiento de la menor Bárbara, de 22 meses, en cuanto que nacida el NUM003/2022, hija del acusado, expedido por el Registro Civil de Donostia-San Sebastián.

2º)Libro de Familia.

3º)Volante expedido por el Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián relativo a su empadronamiento en esta ciudad desde el 2 de Febrero de 2024 y con domicilio en DIRECCION001.

4º)Instancia del interno D. Fernando solicitando protección internacional (asilo) de fecha 23 de Febrero de 2024.

La proposición de la reseñada prueba en esta alza obedece a la imposibilidad que para el acusado ha supuesto su aportación para su proposición en primera instancia dada su condición de preso preventivo y desconocedor del idioma español; habiéndose facilitado a esta Defensa con fecha 28 de Febrero de 2024.

En cuanto que su proposición afecta al Derecho Fundamental a los medios de prueba pertinentes para la defensa ( Art.24.2 CE) se habrá de discurrir con un criterio de amplitud a fin de garantizar y facilitar su ejercicio.

Se esgrimen como motivos de recurso:

1º.- ERRÓNEA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA ex Art.790.2 en relación con el Art.741, ambos de la LECrim . e INFRACCIÓN DE LEY ( Art.171.4 del vigente Código Penal en relación con el Delito leve de amenazas) así como de la correspondiente jurisprudencia interpretativa.

El órgano a quo incurre en una errónea apreciación de la prueba practicada con el consiguiente efecto de aplicar incorrectamente el tipo penal a aplicar.

Concretamente, los hechos no han de quedar subsumidos en el tipo grave como se pretende sino en el leve de amenazas ( Art.171.4 CP. ), en cualquier caso bajo la forma continuada.

No podemos compartir la apreciación según la cual el mal anunciado por D. Fernando hubiera logrado el grado de intimidación y afectación que se pretende se produjo en su destinataria.

Las expresiones dirigidas no le causaron ningún efecto intimidatorio grave ni serio, atendida la posterior actuación de la misma. Es precisamente, la seriedad en el temor por parte de la destinataria en ser víctima del mal con el que se le conmina lo que está ausente en el caso de autos.

No se entiende de otro modo, el hecho de que Dña. Apolonia se hubiera desplazado junto con la niña de ambos desde nuestro territorio hasta París donde se encontraba el D. Fernando para residir con él durante al menos una semana.

Advirtiendo S.Sª. semejante incongruencia, pretende justificarla en el hecho de que si Dña. Apolonia acudió a Paris a encontrarse con su pareja por tiempo de una semana lo fue precisamente por el temor que le habría embargado la posibilidad de que cumpliera con sus amenazas. Sin embargo, este modo de discurrir que se nos propone atenta contra las más elementales exigencias de la razón y el recto entendimiento, por cuanto que lo que caracteriza el comportamiento de la persona infundida por un miedo auténtico y no impostado es la evitación del mal, la huida de aquello que lo representa, sustraerse a su influjo y efectos.

No puede entenderse lógicamente que el modo de conjurar el riesgo de quemarse sea acercarse a la llama sino muy al contrario, alejarse de la misma. Si Dña. Apolonia optó por acudir a Paris es porque tales expresiones pretendidamente intimidantes no surtieron en ella ningún efecto sino que un planteamiento ponderado de semejante conducta invita a considerar que Dña. Apolonia se mostraba suficientemente confiada para ello.

Los hechos consecuentemente han de ser integrados en el tipo leve descrito en el Art.171.4 del Código Penal por cuanto no a otra conclusión permiten llegar otros muchos pronunciamientos de la jurisprudencia menor que ilustran otros tantos casos análogos al presente cuando no otros que integran elementos denotativos de mayor gravedad.

Así, v.gr., esta Ilma. Sala tiene declarada la comisión de un DELITO LEVE DE AMENAZAS: EXISTENCIA:al encontrarse con su hermana le grita «ándate con ojo que te voy a matar a ti y a toda tu familia». AP Guipúzcoa (Sección 1ª), sentencia núm. 13/2019 de 28 enero. JUR 2019\98958

Otras Ilustres Audiencias Provinciales también tienen resuelta la apreciación de la comisión de un delito leve de amenazas, señalando a título ilustrativo, las siguientes:

? AP Navarra (Sección 1ª), sentencia núm. 23/2023 de 10 febrero . JUR 2023\120941 Amenaza constitutiva de delito leve Debe estimarse.A pesar de la vigencia de la orden de alejamiento acordada y de las consecuencias de su incumplimiento el acusado se acerca a la beneficiaria Lista de Resultados 2 de la orden en el vehículo y le profiere expresiones amenazantes.

? AP Almería (Sección 3ª), sentencia núm. 263/2020 de 9 octubre . JUR 2021\94915 Amenaza constitutiva de delito leve. Debe estimarse.A sabiendas de la orden de alejamiento acordada y de las consecuencias de su incumplimiento se persona en el domicilio de la beneficiaria y tras iniciar una discusión con la misma le propina dos bofetones y le profiere expresiones amenazantes.

? AP Vizcaya (Sección 1ª), sentencia núm. 90251/2018 de 14 septiembre . JUR 2019\66033 Amenaza constitutiva de delito leve. Debe estimarse.Amenaza de muerte a la denunciante en el curso de una discusión.

? AP Castellón (Sección 2ª), sentencia núm. 164/2018 de 25 mayo . JUR 2020\211957 Amenaza leve. Debe estimarse.A sabiendas de la orden de alejamiento dictada y de las consecuencias de su incumplimiento, se persona en las inmediaciones del domicilio de la beneficiaria, profiriéndole cuando se encuentra con ella expresiones amenazantes de muerte, sintiendo miedo la víctima.

? AP Toledo (Sección 2ª), sentencia núm. 65/2017 de 8 mayo . JUR 2017\161303. Amenaza leve Debe estimarse.Amenaza de muerte cometida por teléfono.

? AP Barcelona (Sección 20ª), sentencia núm. 662/2012 de 31 julio . JUR 2012\394446. Amenaza leve. Debe estimarse.Acusado que mandó un mensaje de texto al teléfono móvil de la víctima con la intención de amedrentarla.

? AP Madrid (Sección 27ª), sentencia núm. 1424/2010 de 30 septiembre . JUR 2011\24542 Amenaza leve Debe estimarse.Amenazar a la pareja con las expresiones « te voy a dar una paliza, a matar y a quitar al hijo de seis meses.

? AP Murcia (Sección 3ª), sentencia núm. 100/2010 de 3 mayo . JUR 2010\240545 Amenaza leve. Debe estimarse.Acusado que portando un cuchillo de 11 centímetros de hoja le indicó a su compañera que la iba a matar.

? AP Murcia (Sección 3ª), sentencia núm. 22/2008 de 28 febrero . JUR 2008\296839. Amenaza leve. Debe estimarse.Agarra fuertemente del brazo a su ex-pareja, y después del pelo, apretándole el cuello mientras decía «me cuesta poco coger una navaja y cortarte el cuello».

? AP Murcia (Sección 1ª), sentencia núm. 15/2008 de 17 enero . JUR 2008\228187. Amenaza leve. Debe estimarse.A la víctima con matar a sus hijos.

? AP Madrid (Sección 27ª), sentencia núm. 76/2006 de 13 febrero . JUR 2006\290328. Amenaza leve. Debe estimarse.A quien era su pareja con matarla y con rociarla de gasolina.

2º.-INFRACCIÓN DE LEY ( Art.89 del vigente Código Penal ).

La Sentencia impone dos penas de prisión, a saber, de 1 y 2 años, por el delito continuado de quebrantamiento y delito continuado de amenazas no condicionales, respectivamente.

De conformidad con lo previsto en el Art.89.1 CP el régimen de cumplimiento de la pena de prisión en relación con el penado extranjero, nacional de Argelia, contempla principalmente su expulsión del territorio nacional.

Ello no obstante, el parágrafo cuarto de dicho artículo contempla el que, atendiendo a las circunstancias del hecho y las personales del autor, singularmente su arraigo en España, no procederá su expulsión cuando resulte desproporcionada.

Se nos ha facilitado, con ocasión de la interposición del presente recurso, la documental que adjunto acompañamos, denotativo del grado de arraigo alcanzado en nuestro país por D. Fernando.

1º ) Certificado de Nacimiento de la menor Bárbara, de 22 meses, en cuanto que nacida el NUM003/2022, hija del acusado, expedido por el Registro Civil de Donostia-San Sebastián.

2º ) Libro de Familia.

3º ) Volante expedido por el Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián relativo a su empadronamiento en esta ciudad desde el 2 de Febrero de 2024 y con domicilio en DIRECCION001.

4º ) Instancia del interno D. Fernando solicitando protección internacional (asilo).

La situación personal de D. Fernando acredita en grado bastante la desproporción que supondría la sustitución de las penas de prisión por la expulsión, con el desarraigo familiar a ello inherente y la privación a la menor, nacida en España, del deseable contacto y presencia próxima de su progenitor que habría de contribuir a un desarrollo de la menor sin indeseables carencias emocionales.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso solicitando su desestimación, sobre la base de las siguientes alegaciones:

El recurso de apelación se contrae a combatir la condena acordada solo en relación con la comisión del delito menos grave de amenazas de los arts 169.2, 74 y 23 CP, postulando la condena por la comisión de un delito menos grave y continuado de amenazas leves perpetradas en el seno de la violencia de género.

A tal fin, la parte recurrente efectúa una cita jurisprudencial (siquiera escasa en el ámbito factual que sirve de soporte a la decisión de cada órgano judicial), con el denominador común de tratarse del anuncio de causar la muerte a la víctima.

La jurisprudencia de la Sala Segunda, tras destacar la necesidad de atender a las circunstancias del caso concreto, ha llegado a calificar el delito de amenazas como uno de los que "...mayor relativismo presenta"( STS 57/2000 de 27 de enero, 359/2004 de 18 de marzo y 832/2007, de 5 de octubre).

La mayor o menor gravedad de los males anunciados, y la mayor o menor seriedad y credibilidad de las expresiones conminatorias, podrán determinar su tipificación como grave o leve, si bien habrán de ser susceptibles de causar una cierta intimidación en el ánimo del sujeto pasivo, dando a entender la realización futura -más o menos inmediata- de un mal, no siendo necesario que se acredite que se haya generado ningún efecto concreto sobre la víctima, bastando que objetivamente tengan seriedad suficiente para poder causar desazón, intranquilidad, o sobresalto a su destinatario.

El anuncio de causar la muerte, se capta como grave. No obstante, en su análisis, habrá de verificarse lo que la STS nº 685/2019, de 5 de febrero, ha definido como: "la circunstancialidad que ha de presidir la tarea de discriminar entre las amenazas graves y las leves. Una misma frase puede adquirir uno u otro nivel de gravedad según su tono, quienes sean emisor y receptor, lugar, ámbito y contexto, antecedentes....".En relación con una amenaza de muerte entonces vertida, sigue señalando dicha resolución que: "Objetiva y gramaticalmente la amenaza se capta como grave, lo que no significa en absoluto que esa expresión sea siempre constitutiva de una amenaza grave; es más, en ocasiones (evento deportivo; incidente de tráfico; fuerte discusión...) no existirán ordinariamente dudas en cuanto a la improcedencia de una condena por amenaza grave basada en esas mismas palabras.".

Pese a que el recurso enuncia que la sentencia ha incurrido en un error en la valoración de la prueba, apenas existe ningún tipo de referencia ulterior a cuál pudiera ser este. No se combaten los hechos que se declaran probados en la sentencia, ni en cuanto a los episodios que allí se consideran justificados, ni en cuanto a la reiteración en las conductas, las diversas vías utilizadas para hacer llegar los anuncios a su destinataria, las prevenciones adoptadas por la misma para intentar impedir nuevos contactos, los anuncios de actuar no solo contra la misma, sino igualmente contra diversos miembros de la familia de la víctima, el contenido de los archivos de audio que fueran aportados y -finalmente- la forma en la que el acusado consiguió que la víctima se plegara a sus deseos, con su traslado a la localidad de DIRECCION000 donde, nuevamente, sufriera un nuevo episodio de violencia de género.

Como señala la STS 626/2023, de 19 de julio, el tipo de las amenazas del art. 171.4 "...tiene la misma estructura jurídica que las tipificadas en los arts. 169 , 170 , 171.1 CP , y se diferencian tan solo por la gravedad de la amenaza, ésta ha de valorarse en función de la ocasión en que se profiere, personas intervinientes, actos anteriores, simultáneos y posteriores. La diferencia es circunstancial y radica en la mayor o menor intensidad del mal con que se amenaza para el bien jurídico protegido. La jurisprudencia ha venido decantándose por la existencia del delito de amenazas graves cuando nos encontramos ante una amenaza grave, seria y creíble por ser potencialmente esperado un comportamiento agresivo que lleve a efecto el mal amenazado. El criterio determinante de la distinción, tiene aspectos mayoritariamente cuantitativos, pero no debe descuidarse el perfil cualitativo de la amenaza que habrá que extraer de una serie de datos antecedentes y concurrentes en el caso( SSTS 1489/2001, de 23 de julio, 1243/2005, de 26 de octubre, 322/2006, de 22 de marzo, 136/2007, de 8 de febrero, 396/2008, de 1 de julio, 61/2010, de 28 de enero).

Entendemos que la mera lectura de los hechos que se declaran probados, que no son cuestionados de forma expresa en el recurso, y sobre los que se efectúa la concreta y particularizada labor de tipificación que se realiza en la sentencia, evidencian que la misma resulta inobjetable en la apreciación de la gravedad de la conducta.

SEGUNDO.-Delimitado en los términos expuestos el objeto de recurso, a través del primer motivo de recurso se viene a denunciar error en la valoración de la prueba, pero el motivo tiene un evidente acento normativo por lo que consideramos adecuado comenzar recordando los elementos del delito de amenazas conforme a la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, que son:

1º) respecto a la acción, se trata de una conducta del agente integrada por expresiones o actos idóneos para violentar el ánimo del sujeto pasivo, intimidándole con la comunicación de un mal injusto, determinado y posible, de realización más o menos inmediata, que depende exclusivamente de la voluntad del sujeto activo;

2º) por lo que hace a su naturaleza, es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro, y no de verdadera lesión, de tal suerte que si ésta se produce actuará como complemento del tipo;

3º) desde el plano subjetivo, que la expresión de dicho propósito por parte del agente sea serio, firme y creíble, atendiendo a las circunstancias concurrentes;

4º) que estas mismas circunstancias, subjetivas y objetivas, doten a la conducta de la entidad suficiente como para merecer una contundente repulsa social, que fundamente razonablemente el juicio de la antijuridicidad de la acción y la calificación como delictiva.

La STS nº 774/2022, de 21 de julio, señala:

"2.2. El artículo 169 del Código Penal sanciona al que amenazare a otro con causarle a él, a su familia o a otras personas con las que esté íntimamente vinculado un mal que constituya delitos de homicidio, lesiones, aborto, contra la libertad, torturas y contra la integridad moral, la libertad sexual, la intimidad, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, refiriéndose el n.º 2 a las amenazas que se cursan sin imponer ninguna condición.

Según reiterada doctrina de esta Sala, las notas características que configuran el delito de amenazas son las siguientes: 1.º) El bien jurídico protegido es la libertad de la persona y el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de su vida; 2.º) Se trata de un delito de simple actividad, de expresión o de peligro, y no de verdadera lesión, de tal suerte que si ésta se produce actuará como complemento del tipo; 3.º) El contenido o núcleo esencial del tipo es el anuncio en hechos o expresiones, de causar a otro un mal que constituya delito de los enumerados anteriormente; anuncio de mal que ha de ser serio, real y perseverante, de tal forma que ocasione una repulsa social indudable; 4.º) El mal anunciado ha de ser futuro, injusto, determinado y posible que depende exclusivamente de la voluntad del sujeto activo y produce la natural intimidación en el amenazado; y 5.º) El dolo específico consiste en ejercer presión sobre la víctima, atemorizándola y privándola de su tranquilidad y sosiego, dolo indubitado, en cuanto encierra un plan premeditado de actuar.

Hemos indicado, también de manera reiterada, que el delito de amenazas es una infracción circunstancial, en el sentido de que la diferencia para que los hechos se califiquen de graves o constitutivos de una infracción leve del artículo 171 del Código Penal , es consecuencia de los elementos que rodean la acción, así como de la entidad y seriedad de las palabras o actos ejecutados y el temor que infundan al sujeto pasivo, es decir, de la menor gravedad de los males anunciados y de la menor seriedad y credibilidad de las expresiones conminatorias ( STS 292/2012, de 11 de abril).

Y la STS 626/2023, de 19 de julio:

"...hemos de declarar -ver STS 49/2019, de 4-2 - que el delito de amenazas se comete por el anuncio consciente de un mal futuro, injusto, determinado y posible, con el único propósito de crear una intranquilidad de ánimo, inquietud o zozobra en el amenazado, pero sin la intención de dañar materialmente al sujeto mismo ( STS 593/2003, de 16 de abril ), siendo el bien jurídico protegido la libertad y la seguridad, es decir "el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de su vida" ( STS 832/1998, de 17 de junio). Es propiamente un delito de peligro, no un delito de lesión.

Dicho delito, tipificado en los arts. 169 a 171 del Código Penal , se caracteriza, según reiterada jurisprudencia ( SSTS 268/1999, de 26.2; 1875/2002, de 14.2.2003; 938/2004, de 12.7) por los siguientes elementos: 1º) respecto a la acción, se trata de una conducta del agente integrada por expresiones o actos idóneos para violentar el ánimo del sujeto pasivo, intimidándole con la comunicación de un mal injusto, determinado y posible, de realización más o menos inmediata, que depende exclusivamente de la voluntad del sujeto activo; 2º) por lo que hace a su naturaleza, es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro, y no de verdadera lesión, de tal suerte que si ésta se produce actuará como complemento del tipo; 3º) desde el plano subjetivo, que la expresión de dicho propósito por parte del agente sea serio, firme y creíble, atendiendo a las circunstancias concurrentes; 4º) que estas mismas circunstancias, subjetivas y objetivas, doten a la conducta de la entidad suficiente como para merecer una contundente repulsa social, que fundamente razonablemente el juicio de la antijuridicidad de la acción y la calificación como delictiva.

Se trata de un delito de los que mayor relativismo presenta, por lo que deberá atenderse a las circunstancias concurrentes ( STS 983/2004, de 12 de julio).

El dolo del tipo de amenaza no condicional resulta del propio tenor de las frases utilizadas y de la forma y momento en que son proferidos en el ámbito de las relaciones entre autor y víctima, que los hechos probados reflejan ( SSTS 57/2000, de 27 de enero, y 359/2004, de 18 de marzo).

Ahora bien el tipo del art. 171.1 exige, de una parte, que el sujeto pasivo de la amenaza sea una persona que sea o haya sido la esposa o mujer que éste o haya estado ligado al autor, por una relación análoga de afectividad.

Esta amenaza, tiene la misma estructura jurídica que las tipificadas en los arts. 169, 170, 171.1 CP , y se diferencian tan solo por la gravedad de la amenaza, ésta ha de valorarse en función de la ocasión en que se profiere, personas intervinientes, actos anteriores, simultáneos y posteriores. La diferencia es circunstancial y radica en la mayor o menor intensidad del mal con que se amenaza para el bien jurídico protegido. La jurisprudencia ha venido decantándose por la existencia del delito de amenazas graves cuando nos encontramos ante una amenaza grave, seria y creíble por ser potencialmente esperado un comportamiento agresivo que lleve a efecto el mal amenazado. El criterio determinante de la distinción, tiene aspectos mayoritariamente cuantitativos, pero no debe descuidarse el perfil cualitativo de la amenaza que habrá que extraer de una serie de datos antecedentes y concurrentes en el caso ( SSTS 1489/2001, de 23 de julio, 1243/2005, de 26 de octubre, 322/2006, de 22 de marzo, 136/2007, de 8 de febrero, 396/2008, de 1 de julio, 61/2010, de 28 de enero)".

Partiendo de tales premisas, la parte apelante, a los efectos de sostener la subsunción jurídica de los hechos en el art. 171.4 CP e indebida aplicación del art. 169.2 CP , viene a impugnar la valoración probatoria que lleva a la Juzgadora a concluir probado que la Sra. Apolonia acudió a Paris el 4 de enero de 2023 por el temor a que el acusado cumpliera sus amenazas, alegando que una tal conclusión se presenta contraria a las más elementales exigencias de la razón y el recto entendimiento, por cuanto que lo que caracteriza el comportamiento de la persona infundida por un miedo auténtico y no impostado es la evitación del mal, la huida de aquello que lo representa, sustraerse a su influjo y efectos, de forma que si aquella acudió a Paris es porque tales expresiones pretendidamente intimidantes no surtieron en ella ningún efecto sino que un planteamiento ponderado de semejante conducta invita a considerar que la Sra. Apolonia se mostraba suficientemente confiada para ello.

Así delimitada la cuestión, el motivo de recurso debe desestimarse en cuanto un tal argumento no permite concluir que la Juzgadora haya incurrido en error a la hora de valorar la prueba practicada en el plenario y que en un proceso deductivo razonador en el que no se aprecia error ni falta de lógica, otorga credibilidad al testimonio de la Sra. Apolonia en relación a la prueba documental frente a la declaración exculpatoria del acusado.

Basta acudir a los términos estrictos del relato fáctico sobre el contenido de las frases amenazantes proferidas por el acusado y que en el recurso no se discute, teniéndose aquí por reproducidas, y el contexto en que se producen, primero estando la Sra. Apolonia embarazada y después posterior al nacimiento de la hija común, amenazas reiteradas y estando vigente la orden de protección dictada a favor de la Sra. Apolonia y que habiendo cambiado la misma varias veces de número de teléfono el acusado lograba averiguar, para concluir su gravedad,y que les hace susceptibles de crear en aquella un justificado temor y zozobra de la posibilidad de su cumplimiento, gran temor la Sra. Apolonia tal como manifestó en el acto de juicio oral.

A lo que se añade el hecho de que cuando la Sra. Apolonia se desplaza a Francia le agrede causándole una dermoabrasión en el cráneo y agarrando una piedra y levantando el brazo le amenazó con lanzársela. Hechos por los que fue condenado por Sentencia de 10-1-2023 del Tribunal de Aies a la pena de nueve meses de prisión.

En tal tesitura no compartimos con la parte recurrente el reproche respecto a la inferencia del temor causado, como tampoco encontramos nada ilógico en la conducta la Sra. Apolonia de trasladarse con su hija a Paris para encontrarse con el acusado.

La Sra. Apolonia, tal y como se recoge en la Sentencia, declaró en juicio fue a Francia para cumplir así lo que el acusado le exigía y evitar los males con los que le amenazaba, de causar daños y que les haría "algo" a su familia que vive en Argelia y a su otro hijo, fruto de una relación anterior, que también vive en Argelia.

No se advierte, dadas tales explicaciones, ninguna conducta ilógica y totalmente contraria a la experiencia humana en la testigo. Antes bien, lo que se revela es que las amenazas del acusado hacia su familia en Argelia consiguen doblegar a la Sra. Apolonia soportando el temor o el miedo de las consecuencias hacia su persona.

Las consideraciones expuestas determinan que el motivo de recurso debe ser desestimado y la calificación jurídica de los hechos como delito continuado de amenazas del art. 169.2 CP en relación con el art. 74 CP. debe ser mantenida en la alzada, al darse todos los elementos integradores del tipo penal.

TERCERO.- Infracción del art. 89

i.-Aportación de documentos, interrogatorio del acusado y celebración de vista.

Antes de entrar sobre el fondo del recurso, en cuanto a la solicitud de la parte apelante de practica de prueba y celebración de vista en esta segunda instancia, debemos señalar que la posibilidad de celebrar vista en esta segunda instancia está prevista en el art. 791.1 LECrim , como una facultad discrecional del órgano judicial de apelación, si se propone prueba y, en su caso, si se considera necesaria para la correcta formación de una convicción fundada.

Y respecto de la proposición de prueba en segunda instancia, únicamente viene referida, por mor de lo dispuesto en el art. 790.3 LECrim, a aquellas diligencias de prueba que la parte no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables.

Pues bien, el examen de las actuaciones nos ha permitido comprobar que el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, comprensivo de sus conclusiones provisionales, se solicita de forma expresa la sustitución de la pena de prisión solicitada por expulsión. Siendo así, el acusado recurrente tuvo la posibilidad de en su correspondiente escrito de defensa, también al inicio del acto de juicio oral, efectuar alegaciones y, sobre todo, proponer las pruebas que estimara procedentes en relación a su arraigo en España o a cualquier otra razón que pudiera obstar la medida. Cosa diversa es que nada se expusiere en tal sentido ni tampoco se propusiere prueba alguna ni en uno ni en otro trámite, sin que las alegaciones de encontrarse en situación de prisión preventiva y dificultades idiomáticas puedan acogerse.

Asimismo hemos constatado que el trámite de audiencia exigido como presupuesto previo de la decisión de expulsión se ha cumplido en el desarrollo del propio juicio oral, donde el acusado fue expresamente preguntado sobre sus circunstancias personales y de arraigo en España.

Siendo ello así, en la instancia han quedado debidamente garantizados el principio de contradicción y derecho de defensa habiéndose cumplido también el trámite de audiencia del acusado.

Sobre la base de lo anterior, en cuanto a la solicitud de prueba en segunda instancia, la documental se admite el certificado de empadronamiento y la solicitud de asilo en cuanto documentos de fecha posterior a la Sentencia de instancia, y desde el punto de vista de la defensa del acusado, que es en el que nos debemos colocar, no puede cuestionarse su pertinencia pues existe conexión entre aquello que pretende acreditar y la prueba propuesta, sin perjuicio de su virtualidad probatoria.

No se admite el certificado de nacimiento de la hija menor, por obrar unido a autos, y el Libro de Familia, por cuanto se trata de prueba que pudo proponerse en la instancia. En todo caso, la inadmisión carece de trascendencia alguna dado que la paternidad del acusado es indiscutida, a más y a más el certificado de nacimiento ya obra unido a autos.

Tampoco ha lugar a la prueba de interrogatorio del acusado para oir al mismo al respecto de sus circunstancias personales y de arraigo en España, porque dicho trámite de audiencia se ha cumplido en la instancia.

Así las cosas, no se reputa necesaria la celebración de vista por la Sala para la correcta formación de una convicción fundada, considerándose suficientemente ilustrada mediante el visionado de la grabación del plenario, y por el contenido del escrito de recurso de apelación, junto con la documental propuesta y admitida.

ii.- Sustitución de la pena por expulsión.

En cuanto al fondo, recordaremos que el art. 89 CP en sus apartados primero y cuarto establece:

"1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el Juez o Tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

...

4. No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada".

Al respecto de la recta interpretación y aplicación de esta medida, el Tribunal Supremo en reciente Auto de 26-05-2022, nº 583/2022, rec. 6435/2021 señala:

"Por lo que se refiere a la expulsión del territorio nacional ya hemos destacado en otras ocasiones -entre otras, en la STS 608/2017, de 11 de septiembre- que con anterioridad a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo, el artículo 89 del CP imponía la expulsión a ciudadanos extranjeros no residentes legalmente en España, en los casos en que resultaran condenados con penas inferiores a 6 años de prisión. El precepto fue interpretado por esta Sala en reiteradas sentencias, suavizando su literalidad y adecuando su contenido a las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, los tratados internacionales convenidos por España y a la jurisprudencia que los interpreta. Y así, se vino argumentando sobre la necesidad de realizar una lectura en clave constitucional del art. 89 del Código Penal , en la que se ampliara la excepción a la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, su arraigo en nuestro país, la situación familiar y laboral, e incluso los riesgos que pudiera correr ante la posibilidad de ser objeto de torturas o tratos degradantes en su país de origen. De modo que ha de evitarse todo automatismo en la adopción de la medida de la expulsión del extranjero y debe, por el contrario, procederse a realizar un examen individualizado en cada caso concreto, ponderando con meticulosidad y mesura los derechos fundamentales en conflicto.

Esta doctrina, ha venido experimentado igualmente precisiones y matices procesales relativos a la aplicación del principio acusatorio, del contradictorio y del derecho de defensa, y que no implique una ruptura de la convivencia familiar, por existir ésta y ser de cierta entidad por el número de miembros familiares, estabilidad alcanzada y dependencia económica del posible expulsado.

Consecuentemente con esta doctrina, lo que ha pretendido corregirse por esta Sala son aquellos supuestos en los que la medida sustitutoria de las penas impuestas se aplique -aun cuando literalmente pareciera entenderse que hubiera de ser así con la lectura del precepto aplicado entonces vigente-, de forma automática y sin cumplir los cánones esenciales constitucionalmente consagrados de cumplimiento con los derechos de audiencia, contradicción, proporcionalidad y suficiente motivación.

Hemos destacado también que la reforma operada por la Ley Orgánica, art. 89.1 CP , ha introducido dos importantes modificaciones para la aplicabilidad de la sustitución: En primer lugar, en cuanto a la extensión que debe tener la pena de prisión impuesta, precisando que debe ser de más de un año; en segundo, eliminándose el requisito de la residencia no legal del extranjero, de suerte que la sustitución puede hoy adoptarse respecto de cualquier extranjero. En todo caso, y con carácter general, se ha destacado que en el punto 4 del precepto señalado, se incorporan los requisitos que ya jurisprudencialmente se venían exigiendo, por cuanto se precisa que no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la sustitución resulte desproporcionada ( SSTS 667/2016, de 14 de abril o 927/2016, de 14 de diciembre )".

Respecto a las circunstancias personales del penado, la valoración de la falta de arraigo que se efectúa en la Sentencia apelada estimamos que es correcta, a la vista de las propias manifestaciones del acusado recurrente, que declara que se encuentra en situación irregular en España, no tiene domicilio en España, que trabajaba en Francia sin papeles y tiene intención de ponerse a trabajar en España, que ha cumplido la pena de 9 meses de prisión que le impusieron en Francia por maltrato.

Es decir, ni arraigo personal ,ni laboral, económico o social, lo que no se cuestiona en el recurso,sin que el volante de empadronamiento acredite arraigo alguno, ítem más cuando es notorio lo es en el centro penitenciario de DIRECCION002, y como añadiremos tampoco arraigo familiar, que se pretende, que haga desproporcionada la medida adoptada.

Se alega que la medida de expulsión sería desproporcionada por el desarraigo familiar a ello inherente y la privación a la hija menor, nacida en España, del deseable contacto y presencia próxima de su progenitor que habría de contribuir a un desarrollo de la menor sin indeseables carencias emocionales.

Pues bien, parafraseando la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos a propósito del arraigo . se precisaría para su consideración la acreditación de relaciones estables de convivencia o dependencia.. Debe tratarse, en todo caso, de relaciones con parientes próximos: cónyuge o pareja de hecho, hijos, padres o hermanos ( STEDH 17 de febrero de 2009, Onur Fiscalía General del Estado 18 contra el Reino Unido), sin descartar otros parientes en situación de dependencia material del penado ( art. 3.2 Directiva 2004/38/CE). Deben ser relaciones genuinas, que entrañen convivencia o asistencia material, lo que aquí en modo alguno se acredita de ninguna manera ,para cuya acreditación no basta la alegación de un vínculo formal ( SSTEDH 30 de noviembre de 1999, Baghli contra Francia; 11 de julio de 2002, Amrollahi contra Dinamarca; 13 de febrero de 2001, Ezzouhdi contra Francia; 17 de abril de 2003, Yilmaz contra Alemania; y 15 de julio de 2003, Mokrani contra Francia).

En su proyección al caso, no cabe presumir el arraigo familiar por ser el acusado padre de la hija menor habida con la Sra. Apolonia, y, desde luego, de lo actuado no puede concluirse un modelo de paternidad responsable, siendo que aún obviando la amenazas de muerte a la Sra. Apolonia durante la gestación si no abortaba, en los dos años con que cuenta la menor la única relación que ha mantenido con la misma según declarara el acusado en juicio han sido los días que la Sra. Apolonia se trasladó a Francia en enero de 2023, maltratando a la madre en presencia de la menor, como se declara probado en la Sentencia de condena del Tribunal de Aies, habiéndose acordado por el precitado Tribunal retirar el ejercicio de la patria potestad sobre la menor. No ha existido otra convivencia ni se ha acreditado haya contribuído de alguna forma a su sostenimiento.

En este sentido, tampoco puede ser orillada en la valoración del arraigo invocado, para excepcionar la norma de expulsión que opera como criterio general en el art. 89.1 CP, que la condena penal por maltrato y las condenas de la presente causa por delitos de violencia de género con aplicación de las modificaciones introducidas por la LO 8/2021 de Protección Integral a la Infancia y la Adolescencia frente a la Violencia determinaran también la ausencia de visitas para con la hija en común.

Se dice también en el recurso que se ha formulado solicitud de asilo y así se acredita con el documento acompañado al recurso, sin embargo no se considera un elemento decisivo para excluir la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional, ya que no existe alegación alguna indicativa de que hubiera tenido que salir de su país por razones aptas para fundar una solicitud de asilo.

Por las razones expuestas, se desestima también este motivo de recurso.

CUARTO.-Al no apreciar temeridad ni mala fe en la parte recurrente, declararemos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.