PRIMERO: La Sentencia dictada en la Instancia por la Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Tolosa FALLA:
"1.- CONDENO a Feliciano con DNI nº NUM000 como autor penalmente responsable de un delito leve de lesiones, previsto y penado en el art. 147.2 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 45 días de multa a razón de una cuota diaria de 3 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 CP .
2.- CONDENO a Feliciano como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito leve de amenazas del art. 171.7 CP a la pena de 45 días de multa con una cuota diaria de 3 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 CP .
3.- CONDENO a Florian, con DNI nº NUM001 como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito leve de amenazas del art. 171.7 CP a la pena de 45 días de multa con una cuota diaria de 3 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 CP .
4.- CONDENO a Feliciano a abonar, en concepto de responsabilidad civil, a Saturnino la cantidad de 180 euros.
5.- CONDENO a Feliciano y a Florian al pago de las costas procesales por mitad.
6.- No ha lugar a la medida cautelar solicitada ni a su imposición como pena accesoria"
En su RECURSO DE APELACION, defiende el recurrente:
"la resolución ahora recurrida, tras analizar exhaustivamente todo el acervo probatorio obrante en la causa, condena a los acusados, condena que si bien difiere de la solicitada por esta acusación, no adolece de tacha o déficit de motivación alguna que de lugar a que haya de ser recurrida.
Ahora bien, no sucede lo mismo con la denegación de la medida consistente en la prohibición de aproximación a menos de 50 metros del perjudicado, Saturnino, a su domicilio, aun cuando no se hallare transitoriamente en el mismo al tiempo de los hechos, lugar de trabajo u otro frecuentado por el mismo así como la prohibición de comunicarsecon el mismo por cualquier medio incluidas terceras personas, que la resolución recurrida entiende desproporcionada.3
(...)
En este sentido, contrariamente a lo que sostiene la resolución recurrida, si entendemos que se cumplen todos los presupuestos facticos y jurídicos para acordar la medida de prohibición de aproximación y comunicación respecto de la victima ya que no cabe olvidar que los hechos por un lado, fueron violentosy dirigidos a atentar contra la integridad física del denunciante; y por otro, asimismo fueron de amenazaanunciando padre e hijo su intención de causarle un daño o mal, lo cual no solamente le generó un temor que en modo alguno puede considerarse nimio o injustificado, sino que de hecho, representa un riesgo extremo de que los condenados por sí o a través de otros integrantes de la familia a la que pertenecen vuelvan a tratar de atentar contra la víctima o, cuando menos, amenazarle en represalia y venganza por estos hechos.
Ello se refuerza aún más si cabe si tenemos en cuenta que las expresiones consistentes en el anuncio de un mal futuro (ya verás, te voy a matar, te vas a enterar, ya verás cuando te pille), se produjeron en presencia del agente de la Ertzaintza nº NUM002 quien declaró en condición de testigo presencial y directo de las amenazas, lo cual denota de por sí mayor desvalor y relevancia de las expresiones amenazantes en este caso y tratarse de una circunstancia agravante, ya que ni tan siquiera la presencia policial evita la amenaza, no tuvo el lógico efecto disuasorio que cabría preverde dicha actuación y por ello su impacto en la gravedad de la amenaza y la reacción del amenazado es mayor y aumenta.
Por otro lado, no es menos cierto, como bien señala la sentencia recurrida, que asimismo concurre el elemento subjetivo propio del contenido de la amenaza por el contexto de mala relación entre las partes ( Feliciano y Saturnino), de lo que se infiere la intención de provocar temor en la víctima. Consta como hecho probado anteriores disputas entre ellos por el mismo motivo,debido a que el denunciado no ata a su perro, incluso se hace alusión a que el día 16 de mayo el acusado ya le agarró levemente del cuelloaunque no fue a denunciarlo.
Este y no otro, por tanto, es el contexto en el que se produjeron la coacción y amenazas por ambos denunciados, después de que Feliciano agrediera a la víctima empujándole hasta hacerle caer en dos ocasiones, le agarrara del cuello y propinara patadas y puñetazos con ambas manos y pies. No se trataba, por tanto, del primer altercado o incidenteque tenían las partes por la disputa del perro y ahora a raíz de estos últimos hechos el nivel e intensidad de la violencia ha ido a más, le ha agredido y amenazado junto con el hijo en presencia policial, por lo que cabe la posibilidad de que los ahora condenados se inhiban o también prever que muestren más irritabilidad, creando un clima de miedo y amenaza.Más, teniendo en cuenta que 4
aunque el hijo, Florian, pidió disculpas y se justificó diciendo que se puso muy nervioso, no cabe esperar que los denunciados se comporten de manera responsable, respetuosa con los demás y conscientes de la seguridad de su perro y de otros y aten a su perro, ya que expresamente se declararon reacios a hacerlo, por lo que no cabe prever que el comportamiento de los denunciados varíe significativamente teniendo en cuenta la personalidad de los dueños y su falta de comprensión de las normas de comportamiento social y sí, en cambio, más probable que cause problemas.
En este sentido, el alejamiento y prohibición de comunicación solicitado se configura como la única medida que permita minorar, siquiera sea en parte, el elevado riesgo que en la actualidad existe contra la víctima,por antecedentes, problemas de salud mental (como el trastorno explosivo intermitente, trastorno de la personalidad antisocial o trastorno límite de la personalidad) y antecedentes penales por otros delitos en el caso del hijo, puesto que admitió en declaraciones que se encontraba con una medida de libertad vigilada que arrastraba del Juzgado de menores.
Se alega, por tanto, que debió imponerse la pena accesoria de prohibición de aproximación y de comunicación con la víctima, al entender que los hechos declarados probados tienen la consistencia y entidad suficientepara ello, refiriendo la peligrosidad de los denunciados, máxime cuando resulta probado que la presencia de la policía no desalentó ni generó temor ni respeto en los denunciados.
(...)
Debe recordarse que, conforme establece el artículo 57.3 del Código Penal , en los supuestos de comisión de una infracción de las descritas en el artículo 57.1 del Código Penal , entre las que se encuentran los delitos de lesiones y contra la libertad, también podrán imponerse las prohibiciones establecidas en el artículo 48 del citado Código Penal , por un período de tiempo que no excederá de seis meses. Debe entenderse que su imposición se constituye como una facultad del Juzgador por cuanto se indica expresamente que, en los supuestos allí previstos, se "podrá" imponer algunas de las prohibiciones contempladas en el artículo 48; debiéndose entender, a falta de especificación legal al respecto, que su imposición requiere, conforme a los criterios 5
establecidos en el artículo 57.1 del Código Penal , atender "a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente".
Partiendo de lo anterior, y tomando en consideración los argumentos expuestos por la Juez a quo en el fundamento de derecho sexto de la sentencia de instancia, parece racional, a todas luces, deducir un riesgo objetivo para la víctima,caso de no adoptarse las prohibiciones que se solicitan por la acusación particular. El Sr. Feliciano ya había agarrado del cuello un vez a la víctima y en esta última ocasión le ha lesionado y afectado psicológicamente toda vez que, a raíz de estos hechos, manifestó que tomaba pastillas para poder dormir. Y es lógico pensar que pudiera reiterar dicha actuación u otra similar, en represalia y ánimo de venganzatras el enjuiciamiento de estos hechos. Carecemos de datos para compartir la afirmación de la resolución apelada, consistente en que no concurre una situación objetiva de riesgo con la entidad suficiente. De hecho, el visionado de la grabación del juicio en toda su extensión nos permite apreciar las continuas faltas de respeto e interrupciones en sala, la incesante desconsideración, desatención continua y perturbación en el contexto del proceso,a lo que la propia Juzgadora de la instancia firmante de la sentencia paradójicamente no ofrece credibilidad.
La proporcionalidadde tales medidas se respeta claramente. Se trata de proteger la libertad, la integridad física y la tranquilidad de la persona que ha sido víctima de los hechos. Frente a ello, no se aduce motivo ninguno de afectación de los derechos de los acusados, más allá de una genérica referencia a las circunstancias personales de los denunciados (.... "por la proximidad del domicilio de la suegra y abuela de denunciados al domicilio de la víctima"). Pero cabe, por un lado, reducir el radio de protección de la víctima a 50 metros, que resultan suficientes para garantizar su tranquilidad. Y cabe excluir de la prohibición de acercamiento al domicilio de la víctima las ocasiones en las que los denunciados tengan que acudir a visitar a dicho familiar así como al centro médico de DIRECCION000, también próximo al domicilio de la víctima.
En el contexto de una localidad pequeñacomo es DIRECCION000, las referidas penas accesorias son idóneas para lograr la finalidad de protección de la víctima. No se aprecian otras medidas que, protegiendo del mismo modo a la víctima de los hechos, resulten menos restrictivas para los derechos de los denunciados.
Por ello, se estima razonable y proporcional el alejamiento hasta la distancia solicitada de 50 metros, suficiente para proteger a la víctima,dado que la medida comporta una idéntica obligación de respeto de la distancia establecida y unas mismas consecuencias de su eventual vulneración."
Termina SUPLICANDO que se proceda a revocar el pronunciamiento 6) del Fallo de la resolución recurriday estimando el presente recurso dictar nueva sentencia en la que, MANTENIÉNDOSE EL RESTO DE PRONUNCIAMIENTOS CONDENATORIOS, SE ACUERDE LA PROHIBICION DE APROXIMACION DE Feliciano Y SU HIJO, Florian, A MENOS DE 5O METROS DEL PERJUDICADO, Saturnino, SU DOMICILIO, AUN CUANDO NO SE HALLARE TRANSITORIAMENTE EN EL MISMO AL TIEMPO DE LOS HECHOS, LUGAR DE TRABAJO U OTRO FRECUENTADO POR EL MISMO ASI COMO LA PROHIBICION DE COMUNICARSE CON EL MISMO POR CUALQUIER MEDIO INCLUIDAS TERCERAS PERSONAS.
SEGUNDO: Dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Santander n.º 185/2021 de 12 de marzo de 2021: " La Ley 41/2015 de 5 de octubre, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha consagrado en dicha norma la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional español, ajustando la Ley a los parámetros establecidos por aquélla. Dicha jurisprudencia es la constituida por las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los casos, entre otros, Bazo contra España, Constantinescu contra Rumanía, García Hernández contra España, Jan Ake Andersson contra Suecia, Hoppe contra Alemania, Almenara contra España, Fedje contra Suecia, Valbuena Redondo contra España, Spinu contra Rumanía o Porciol Terribas y otros contra España, y por las Sentencias del Tribunal Constitucional que, arrancando en la STC Nº 167/2002 se ha ido consolidando en un numeroso cuerpo de doctrina entre las que son notables las SsTC Nº 1 y 2/2010 de 11 de enero , 30/2010 de 17 de mayo , 127/2010 de 29 de noviembre , 45 y 46/2011 de 11 de abril , 135/2011 de 12 de septiembre , 142/2011 de 26 de septiembre , 153 y 154/2011 de 17 de octubre , siendo las últimas las SsTC Nº 22/2013 de 31 de enero y 195/2013 de 2 de diciembre y 105/2014 de 23 de junio y 191/2014 de 17 de noviembre .
Expuesto lo anterior, y conforme a dicha doctrina, si los motivos de apelación se fundamentan en el posible error en la apreciación de la prueba, y esta prueba es de naturaleza personal(es decir, emitida en el plenario por personas, como pueden ser las declaraciones de quienes son parte en el proceso o de los testigos, o incluso el componente subjetivo que pueda existir en los dictámenes de los peritos, o en los croquis, o las explicaciones que las partes ofrezcan sobre la consideración de la prueba documental), para poder modificar los hechos probados es preciso que el órgano de alzada pueda percibir con inmediaciónaquella prueba personal anteriormente valorada por el juez de instancia , o lo que es lo mismo, que se repita el juicio completo, pero ante el órgano de apelación, posibilidad que no está prevista en nuestra Ley Rituaria, que tan solo prevé la celebración de vista pública en la segunda instancia en los supuestos previstos en el artículo 791 de la misma, es decir, cuando se proponga y se admita la prueba que no pudo ser propuesta en la primera instancia o que debidamente propuesta fue indebidamente denegada por el órgano a quo , o aquella prueba que no pudo ser practicada en la primera instancia (esto es, nunca la prueba ya practicada en el acto del juicio oral); cuando se proponga y se admita la reproducción de la grabada (que no es equiparable ni sustituye a la necesaria inmediación como recuerdan las SSTC Nº 120/2009 de 18 de Mayo , 2/2010 de 11 de Enero o 30/2010 de 17 de Mayo ); o cuando el Tribunal la estime necesaria para la correcta formación de una convicción fundada (pero en este caso sin que el Tribunal pueda elegir y practicar pruebas a tal efecto).
La aplicación de la anterior doctrina, implica de facto la virtual imposibilidad de estimar recursos de apelación contra sentencias absolutorias cuando los mismos se motivan exclusivamente en la distinta valoración de las pruebas personales, o cuando la valoración de otras pruebas de distinta naturaleza conlleve tener que acudir a lo que las partes han dicho sobre ellas"
La Sentencia de esta misma sección 1ª n.º 37/2020 de 6 de marzo de 2020 (Ponente: IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI) dice, en este mismo sentido: "Los apelantes postulan la condena de quien ha sido absuelto en la instancia denunciado la existencia de un error en la valoración de la prueba. Es preciso, para delimitar los términos del debate, traer a colación la jurisprudencia elaborada por el TC, a partir de la doctrina del TEDH, sobre las exigencias que debe reunir una condena penal o agravación en segunda instancia para ser conforme con el derecho a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.2 CE ). Se establece que, de conformidad con la doctrina establecida a partir de la STC 167/2002 , vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.2 CE ) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se de al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal (por todas SSTC 59/2018, de 4 de junio de 2018 y 149/2019, de 25 de noviembre de 2019 ). Y añade: estas garantías no se ven colmadas con la sola reproducción y visionado de la grabación del juicio oral por parte del órgano revisor, pues para ello es preciso que se convoque una vista en la que se pueda oír personal y directamente a quienes han declarado en el juicio oral de primera instancia y, ante todo, al acusado (por todas, SSTC 2/2010, de 11 de enero y 30/2010, de 17 de mayo ).
2.1.- Siguiendo esta línea discursiva sólo si el debate planteado en la segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (por todas, SSTC 153/2011, de 17 de octubre , 2/2013, de 14 de enero y 88/2013, de 11 de abril ).
Por lo tanto, la jurisprudencia elaborada sobre la revisión probatoria en el segundo grado jurisdiccional gira sobre dos presupuestos:
No es factible una nueva valoración de las pruebas personales (declaraciones del acusado, testimonio de los testigos, dictámenes de los peritos) que conduzca a la condena de quien fue absuelto o a la agravación de la condena de quien fue condenado sino se procede a una práctica de la referida prueba ante el Tribunal de apelación. Una actuación jurisdiccional de este cariz conllevaría una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.2 CE ).
Es factible, también, un examen en la apelación de cuestiones estrictamente sustantivas- errores de subsunción típica, pertenencia jurídica del hecho, capacidad de culpabilidad- que conduzcan a la condena de quien fue absuelto en la instancia o la agravación de la condena de quien fue condenado en la instancia a partir del relato contenido en la sentencia recurrida. En todo caso, la revisión de los elementos subjetivos del delito es una cuestión de hecho y no una cuestión de calificación jurídica y, por ello, precisa la audiencia del acusado (así SSTEDH de 10 de marzo de 2009, asunto Igual Coll c. España ; asunto Lacadena Calero c. España , de 22 de noviembre de 2011; asunto Valbuena Redondo c. España , de 13 de diciembre de 2011; asunto Serrano Contreras c. España , de 20 de marzo de 2012; asunto Vilanova Goterris y Llop García c. España , de 27 de noviembre de 2012; asunto Nieto Macero c. España , de 8 de octubre de 2013; asunto Román Zurdo c. España , de 8 de octubre de 2013; asunto Saiz Casia c. España , de 12 de noviembre de 2013; asunto Porcel Terribas y otros c. España , de 8 de marzo de 2016; asunto Gómez Olmeda c. España , de de 29 de marzo de 2016; asunto Atutxa Mendiola y otros c. España , de 13 de junio de 2017; asunto Vilches Coronado y otros c. España de de 13 de marzo de 2018 o asunto Camacho Camacho c. España de 24 de septiembre de 2019 ).
2.- En esta línea con lo anterior, la redacción conferida por la Ley 41/2015 a los artículos 790.2 párrafo último y 792.2, ambos de la LECrim , conlleva que las sentencias absolutorias que se recurren por error en la valoración de la prueba únicamente pueden fundar una solicitud de anulación de la sentencia y, en su caso, del juicio, nunca una petición, como la que se efectúa en este recurso vía impugnativa -por la Acusación Particular- o por medio adhesivo- por el Ministerio Fiscal- de revocación de la sentencia y pronunciamiento de otra de contenido condenatorio-. Así, el artículo 790.2 párrafo último de la LECrim discplina que cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria (el énfasis es nuestro), será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia. Y, de forma correlativa, desde la perspectiva del contenido de la sentencia de apelación, el artículo 792.2 LECrim disciplina que la sentencia de apelación podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia(...) por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2, si bien podrá, en tales casos, anular la sentencia (y, en su caso, el juicio). Pero esta decisión de nulidad precisa una petición de parte dado que, tal y como el artículo 240.2 párrafo último de la LOPJ , en ningún caso podrá el Juzgado o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese Tribunal."
TERCERO: Al respecto de la cuestión planteada dice la Sentenciadora:
""No ha lugar a la adopción de medida cautelar o de pena accesoria conforme al art. 57 CP puesto que entiendo que la restricción de derechos fundamentales que ambas suponen es desproporcionada a la entidad de los hechos cometidos, así como a las propias circunstancias personales de los denunciados, no concurriendo una situación objetiva de riesgo con la entidad suficiente para adoptarla".
Pues bien, lo cierto es que, más allá de que la imposición de la pena accesoria del art. 57 CP no es, en caso como el que nos ocupa, imperativa siendo, en definitiva, facultad del Sentenciador el acordarla o no, son dos los argumentos que emplea la Sentenciadora para rechazar la posibilidad, ahora, reclamada: a) el primero tiene que ver con la propia naturaleza del procedimiento que nos ocupa pues, entiende la Juzgadora, aunque es posible acordar este tipo de medidas en delitos leves considera que, en atención a la gravedad de los hechos declarados probados la imposición de la pena es desproporcionada. Consideramos en esta alzada que dicha valoración que la Juez efectúa es razonable y los motivos argüidos en el RECURSO DE APELACION planteado no enervan la efectividad del argumento empleado por la Juzgadora: b) el segundo tiene que ver con la valoración de riesgo realizada cuya ponderación, lógicamente (y aunque no se exprese de forma nítida) se apoya en la prueba practicada en el juicio, ya sea personal o documental, razón por la cual, no solicitada la nulidad de la Sentencia por el apelante esta Sala no puede agravar la pena de quien ya fue condenado en la Instancia razón por la cual el pronunciamiento que la recurrente solicita no puede hacerse.
En definitiva, ya sea por el hecho de que en esta alzada no se puede agravar la pena impuesta (por discrepancias en la valoración de la prueba practicada) o porque consideramos que el juicio ponderativo realizado en relación con la pena impuesta es razonable no puede atenderse a lo reclamado en el RECURSO DE APELACION presentado.
Es por todo ello que,
