Sentencia Penal 169/2025 ...l del 2025

Última revisión
04/08/2025

Sentencia Penal 169/2025 Audiencia Provincial Penal de Almería nº 3, Rec. 83/2024 de 08 de abril del 2025

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Orden: Penal

Fecha: 08 de Abril de 2025

Tribunal: Audiencia Provincial Penal nº 3

Ponente: MARIA SOLEDAD BALAGUER GUTIERREZ

Nº de sentencia: 169/2025

Núm. Cendoj: 04013370032025100146

Núm. Ecli: ES:APAL:2025:626

Núm. Roj: SAP AL 626:2025


Encabezamiento

SENTENCIA Nº 169/25

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE.

DON LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA

MAGISTRADOS:

DON IGNACIO F. ANGULO CONZÁLEZ DE LARA

DOÑA MARÍA SOLEDAD BALAGUER GUTIERREZ

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JUZGADO:DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 7 DE ROQUETAS DE MAR

DILIGENCIAS PREVIAS:389/2024

PROCEDIMIENTO ABREVIADO:27/2024

ROLLO SALA:83/2024

En la Ciudad de Almería, a 8 de Abril de 2025.

La Sección Tercera de esta Audiencia ha visto la causa procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Roquetas de Mar, seguida por delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal, contra los acusados:

- DÑA. Virginia, con DNI nº NUM000, mayor de edad, nacida en Almería el día NUM001/1988, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en prisión provisional por esta causa desde el 30/06/2024, representada por la Procuradora DÑA. MARIA DEL MAR MONTEOLIVA IBAÑEZ y defendida por la Letrada DÑA. MARIA DEL CARMEN GIMENEZ REYES.

- DÑA. Marí Juana, con NIE Nº NUM002, mayor de edad, nacida en Marruecos el día NUM003/1978, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en prisión provisional por esta causa desde el 30/06/2024, representada por el Procurador D. JUAN BARÓN CARRETERO y defendida por el Letrado D. GABRIEL ANTONIO FERNÁNDEZ VILLEGAS.

- D. Jorge, con NIE NUM004, mayor de edad, nacido en Senegal el día NUM005/1998, sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el 30/06/2024, representada por la Procuradora DÑA. SUSANA PATRICIA BALLESTEROS FERRÓN y defendida por el Letrado D. ANTONIO LECHUGA SÁNCHEZ.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Es ponente la Ilma. Magistrada Sra. Dña. María Soledad Balaguer Gutiérrez, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa fue incoada en virtud de atestado de la Guardia Civil y, practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal que solicitó la apertura del Juicio Oral formulando acusación contra los anteriormente circunstanciados; abierto el Juicio Oral, se dio traslado a las defensas que presentaron sus escritos de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a ésta Sala para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones en ésta Sala, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar el día 3 de Abril de 2.025, en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, de los acusados y de sus defensores; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal, antes de iniciarse la práctica de la prueba, modificó su escrito provisional de acusación respecto de las acusadas DÑA. Virginia y DÑA. Marí Juana, al haber llegado a una conformidad con sus defensas, en el sentido de calificar, en sus conclusiones definitivas, los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal y reputando responsables del mismo en concepto de autoras a las referidas acusadas, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se les impusieran las siguientes penas:

- A DÑA. Marí Juana la pena de 3 años de prisión y multa de 1.401 euros, y conforme al art. 53.2 y 3 del Código Penal, la responsabilidad personal subsidiaria de 30 días de prisión, así como accesoria legal de inhabilitación legal del derecho de sufragio pasivo por el plazo de la condena conforme al art. 56 del Código Penal. Y Costas.

Así mismo solicitó que, de acuerdo con el art. 89.1 del Código Penal, por ser necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, la acusada deberá cumplir dos tercios de la pena impuesta y la sustitución del resto de la pena por la expulsión del territorio español por plazo de 8 años. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del territorio español en caso de que acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

- A DÑA. Virginia la pena de 3 años de prisión y multa de 1.401 euros, y conforme al art. 53.2 y 3 del Código Penal, la responsabilidad personal subsidiaria de 30 días de prisión, así como accesoria legal de inhabilitación legal del derecho de sufragio pasivo por el plazo de la condena conforme al art. 56 del Código Penal. Y Costas.

Para el acusado D. Jorge, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal y reputando responsable del mismo en concepto de autor al referido acusado, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusieran las siguientes penas: 5 años de prisión y multa de 3.000 euros, así como accesoria legal de inhabilitación legal del derecho de sufragio pasivo por el plazo de la condena conforme al Artículo 56 del Código Penal. En el caso de que proceda conforme al Artículo 53.2 y 3 del Código Penal, la responsabilidad personal subsidiaria de 30 días de prisión. Y Costas.

Así mismo solicitó que, acuerdo con el Artículo 89.1 del Código Penal, por ser necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el acusado deberá cumplir dos tercios de la pena impuesta y la sustitución del resto de la pena por la expulsión del territorio español por plazo de 8 años. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del territorio español en caso de que acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

Por último, se interesó por el Ministerio Fiscal el decomiso conforme al artículo 374 del Código Penal de: 2 bolsas de cogollos de marihuana, 21,36 gramos aproximadamente de marihuana, 11 rayas de cocaína de 2 cm cada una dispuestas para su consumo con resultado de 0.5 gramos tras pesaje, 25 bolsitas que contenían cocaína, 16 bolsas de resina de hachís con un peso de 22,48 gramos, 26 dosis envueltas en plástico verde de cocaína con un peso de 15,93 gramos, 7 envoltorios de papel de aluminio que contenían heroína con un pesaje total de 3,72 gramos, 1 pastilla de metadona 90mg V05, un trozo de cuchilla tipo cúter, un teléfono móvil marca Xiaomi de color negro modelo Reatme con NUM006 e NUM007, varias bolsas de color plástico verde, una liberta con anotaciones de cantidades de dinero y nombres, una balanza de precisión con sustancia blanca que dio positivo en cocaína, una pastilla de color marrón con inscripción XL y peso de 96.53 gramos, unas tijeras, pajitas de plástico, diversas bolsas de plástico y un rollo de papel de aluminio, así como de 4 billetes de 50 euros, 4 billetes de 20 euros, 12 billetes de 10 euros, 4 billetes de 5 euros, 2 monedas de 1 euro, una moneda de 50 céntimos, y que se acuerde la destrucción de la totalidad de las sustancias intervenidas en esta causa.

CUARTO.-En el mismo trámite, las defensas de las acusadas DÑA. Virginia y DÑA. Marí Juana, mostraron su conformidad con la nueva acusación del Ministerio Público, estimando innecesaria la continuación del juicio respecto a las mismas; conformidad que fue aceptada por dichas acusadas, presentes en el mencionado acto.

QUINTO.-La defensa del acusado Jorge, en sus conclusiones también definitivas solicitó la libre absolución de su patrocinado.

Hechos

ÚNICO.-Probado y así se declara que, la acusada Dña. Marí Juana, de nacionalidad marroquí, residente legal en España, mayor de edad, con NIE NUM002, con antecedentes penates no computables a efectos de reincidencia, y en prisión provisional por esta causa desde el 30/6/2024; la acusada Dña. Virginia, de nacionalidad española, mayor de edad, con DNI NUM000, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y en prisión provisional por esta causa desde el 30/6/2024, y el acusado D. Jorge, de nacionalidad senegalesa, en situación administrativa irregular en España, con NIE NUM004, sin antecedentes penales, y en prisión provisional por esta causa desde el 30/6/2024; desde fecha indeterminada, se dedicaban conjuntamente a la venta de sustancias estupefacientes en una vivienda que se encontraba a su disposición. Fruto de una investigación practicada por agentes de la Policía Judicial, se acordó judicialmente la siguiente entrada y registro el día 28/6/2024:

- Sobre las 06:04 horas en el domicilio sito en la DIRECCION000 de la localidad de Roquetas de Mar, donde se hallaban los acusados D. Jorge, DÑA. Virginia y DÑA. Marí Juana, se encontró en el interior:

2 bolsas de cogollos de marihuana, 21,36 gramos aproximadamente de marihuana, 11 rayas de cocaína de 2 cm cada una dispuestas para su consumo con resultado de 0,5 gramos tras pesaje, 25 bolsitas que contenían cocaína, 16 bolsas de resina de hachís con un peso de 22,48 gramos, 26 dosis envueltas en plástico verde de cocaína con un peso de 15,93 gramos, 7 envoltorios de papel de aluminio que contenían heroína con un pesaje total de 3,72 gramos, 1 pastilla de metadona 90 mg V05, un trozo de cuchilla tipo cúter, un teléfono móvil marca SIAOMI de color negro modelo Realme con NUM006 e NUM007, varias bolsas de plástico de color verde, una libreta con anotaciones de cantidades de dinero y nombres, una balanza de precisión con sustancia blanca que dio positivo en cocaína, una pastilla de color marrón con inscripción XL y peso de 96,53 gramos, unas tijeras, pajitas de plástico, diversas bolsas de plástico y un rollo de papel de aluminio, así como 4 billetes de 50 euros, 4 billetes de 20 euros, 12 billetes de 10 euros, 4 billetes de 5 euros, 2 mondas de 1 euro, una moneda de 50 céntimos, fruto de las ganancias obtenidas de dicha actividad ilegal.

Sometidas a análisis, las sustancias encontradas, resultaron ser: 0,2 gramos netos de metadona, 94,5 gramos netos de resina de cannabis, 4,3 gramos netos de cocaína con riqueza del 91,09 %, 2,7 gramos netos de cocaína con una riqueza del 89,04 %, 0,4 gramos netos de heroína y 21,2 gramos netos de cannabis con un porcentaje de 16,73%.

El valor de la sustancia intervenida sería de 1.400,88 euros y parte de las sustancias han sido destruidas.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados en la presente resolución son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, por tenencia para el tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, definido y sancionado en el art. 368, inciso 1º del Código Penal.

En efecto, concurren los distintos elementos que tipifican dicha infracción, que se configura como un delito de carácter formal y de mera actividad, de riesgo o peligro abstracto. A saber:

1º) Una actividad ilegítima por parte del sujeto, como abrazadera genérica comprensiva de todas las conductas descritas en el artículo referenciado.

2º) Que la actividad desplegada vaya encaminada a la producción de droga, estupefaciente o sustancia psicotrópica -cultivo, fabricación o elaboración-, o a su difusión o propagación merced a actos de transmisión o tráfico -transporte, venta, donación-, a través de cuyas conductas propenda a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de aquéllas, añadiéndose, entre las acciones que merecen atención legal como presupuesto del hecho criminoso, la tenencia o posesión con finalidad de tráfico de dichas sustancias, vedadas al comercio ilícito de la generalidad de las personas al estar incluidas en las Listas I y IV de la Convención Única de 1961, como sucede tanto con la cocaína como con la marihuana, la resina de hachís, la heroína y la metadona que fueron intervenidas en la presente causa, conforme consta en el informe analítico del área de estupefacientes y psicotrópicos de la Dependencia de Sanidad y Política Social de la Subdelegación del Gobierno (folios 273 a 274 de la causa).

Concretamente en el registro de la vivienda fueron intervenidos:

2 bolsas de cogollos de marihuana, 21,36 gramos aproximadamente de marihuana, 11 rayas de cocaína de 2 cm cada una dispuestas para su consumo con resultado de 0,5 gramos tras pesaje, 25 bolsitas que contenían cocaína, 16 bolsas de resina de hachís con un peso de 22,48 gramos, 26 dosis envueltas en plástico verde de cocaína con un peso de 15,93 gramos, 7 envoltorios de papel de aluminio que contenían heroína con un pesaje total de 3,72 gramos, 1 pastilla de metadona 90 mg V05, un trozo de cuchilla tipo cúter, un teléfono móvil marca SIAOMI de color negro modelo Realme con NUM006 e NUM007, varias bolsas de plástico de color verde, una libreta con anotaciones de cantidades de dinero y nombres, una balanza de precisión con sustancia blanca que dio positivo en cocaína, una pastilla de color marrón con inscripción XL y peso de 96,53 gramos, unas tijeras, pajitas de plástico, diversas bolsas de plástico y un rollo de papel de aluminio, así como 4 billetes de 50 euros, 4 billetes de 20 euros, 12 billetes de 10 euros, 4 billetes de 5 euros, 2 mondas de 1 euro, una moneda de 50 céntimos, fruto de las ganancias obtenidas de dicha actividad ilegal.

Sometidas a análisis, las sustancias encontradas, resultaron ser: 0,2 gramos netos de metadona, 94,5 gramos netos de resina de cannabis, 4,3 gramos netos de cocaína con riqueza del 91,09 %, 2,7 gramos netos de cocaína con una riqueza del 89,04 %, 0,4 gramos netos de heroína y 21,2 gramos netos de cannabis con un porcentaje de 16,73%.

3º) Que en todos los casos se pueda detectar un ánimo tendencial integrado por la intención de destino (elemento interno), quedando fuera las conductas de autoconsumo.

TERCERO.-Del referido delito son responsables en concepto de autoras las acusadas DÑA. Marí Juana y DÑA. Virginia que reconocieron los hechos en el plenario alcanzando una conformidad con la calificación y las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal, ratificada en el plenario por sus defensas.

Del referido delito también es responsable en concepto de autor el acusado D. Jorge, de conformidad con lo ordenado en el art. 28 del Código Penal, por haber tomado parte, directa, material y voluntaria en su ejecución.

El acusado D. Jorge, no discute el hecho objetivo de que se encontraba en la vivienda en la fueron halladas las referidas sustancias, que además son de muy diversa índole (cocaína, heroína, marihuana, resina de hachís y metadona) ni su naturaleza, pureza, peso, valor, distribución y presentación, pero afirma que tan solo fue a consumir a la citada vivienda a la que acudía con frecuencia para comprar y consumir marihuana, sustancia a la que dijo ser adicto y que como consecuencia de que le acababan de desahuciar de su domicilio se quedó a dormir tan solo por esa noche en la vivienda en la que se encontraban las sustancias intervenidas no teniendo relación alguna con ellas, negando dedicarse a la venta o distribución de las mismas.

Sin embargo, esta tesis, no convence al Tribunal, que considera por el contrario que hay prueba suficiente de que indubitadamente se dedicaba junto con las otras dos personas acusadas a la venta de sustancias estupefacientes en la vivienda de la DIRECCION000 de Roquetas de Mar, que fue objeto de registro el día 28 de junio de 2.024, y donde fueron halladas: 2 bolsas de cogollos de marihuana, 21,36 gramos aproximadamente de marihuana, 11 rayas de cocaína de 2 cm cada una dispuestas para su consumo con resultado de 0,5 gramos tras pesaje, 25 bolsitas que contenían cocaína, 16 bolsas de resina de hachís con un peso de 22,48 gramos, 26 dosis envueltas en plástico verde de cocaína con un peso de 15,93 gramos, 7 envoltorios de papel de aluminio que contenían heroína con un pesaje total de 3,72 gramos, 1 pastilla de metadona 90 mg V05, un trozo de cuchilla tipo cúter, un teléfono móvil marca SIAOMI de color negro modelo Realme con NUM006 e NUM007, varias bolsas de plástico de color verde, una libreta con anotaciones de cantidades de dinero y nombres, una balanza de precisión con sustancia blanca que dio positivo en cocaína, una pastilla de color marrón con inscripción XL y peso de 96,53 gramos, unas tijeras, pajitas de plástico, diversas bolsas de plástico y un rollo de papel de aluminio, así como 4 billetes de 50 euros, 4 billetes de 20 euros, 12 billetes de 10 euros, 4 billetes de 5 euros, 2 mondas de 1 euro, una moneda de 50 céntimos, fruto de las ganancias obtenidas de dicha actividad ilegal.

Sometidas a análisis, las sustancias encontradas, resultaron ser: 0,2 gramos netos de metadona, 94,5 gramos netos de resina de cannabis, 4,3 gramos netos de cocaína con riqueza del 91,09 %, 2,7 gramos netos de cocaína con una riqueza del 89,04 %, 0,4 gramos netos de heroína y 21,2 gramos netos de cannabis con un porcentaje de 16,73%, siendo el valor de la sustancia intervenida sería de 1.400,88 euros (folios 273 y 274 de la causa donde consta el informe pericial no impugnado).

La variedad y cantidad de sustancias intervenidas así como su disposición en dosis y los instrumentos encontrados (balanza de precisión, bolsas de plástico...) y el dinero encontrado no dejan lugar a la duda de que estaban dispuestas para su venta a terceros consumidores, lo que tampoco se discute por ninguno de los acusados.

Como indica la STS de 7 de noviembre de 2012, haciéndose eco de una pacífica doctrina jurisprudencial, "en ausencia de prueba directa, es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos Tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios, que estén acreditados, que se relacionen reforzándose entre sí, y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta, en definitiva, el juicio de certeza de naturaleza incriminatoria debe ser una certeza más allá de toda duda razonable, según la jurisprudencia del TEDH, Tribunal Constitucional y de esta Sala SSTS 230/2011 y 806/2011, así como las citadas en ellas".

El acusado sostuvo en el plenario su condición de consumidor de marihuana así como que estaba en la vivienda donde se hallaban las sustancias cuando se realizó el registro de manera circunstancial porque había sido desalojado de su vivienda el día anterior, el 27 de junio, y una de las acusadas, Dña. Virginia, a la que conoce por acudir allí a comprar droga, le había permitido pernoctar allí tras consumir por esa noche. Insistió en que no tenía nada que ver con la venta de las sustancias estupefacientes que allí se encontraron.

Así, en el acto del juicio, D. Jorge manifestó que "vivía en la casa del banco y no tenía donde vivir y esta chica, Virginia, lo acogió en su casa y le dio marihuana, se fumó un purillo y se quedo a dormir allí. Nunca en su vida ha vendido droga, no vio droga solo compró droga. Conocía a Virginia, solo la encontraba en la calle y la saludaba y ya está. El vivía en Roquetas en otra calle (aportó los datos del que era su domicilio en le plenario). Nunca ha vendido de esas cosas, acudió al domicilio de Virginia para consumir marihuana, el día de la entrada y registro se quedó a dormir, le dijo que no tenía donde dormir y si podía quedarse."

En apoyo de su versión exculpatoria la coacusada Dña. Virginia manifestó en el acto del juicio que "el acusado venía allí a comprar marihuana y a fumar, le dijo esa noche que se fumó un porro y se quedó dormido en el sillón pero él no vive allí ni se dedica a la venta de sustancias, la droga estaba en una habitación no estaba en donde estaba el acusado."

Sin embargo, la versión sostenida por los dos acusados no es en absoluto creíble datos los abundantes datos que constan en la causa, y las manifestaciones de los agentes en el plenario, de su participación en la venta de sustancias estupefacientes de la vivienda, constando que tenía además un papel preponderante pues tenía en su poder las llaves de la habitación en la que se encontraba la droga que él custodiaba.

En el caso enjuiciado constatamos lo siguiente:

1) La defensa no acredita de forma alguna que el acusado fuera consumidor de marihuana en la fecha de los hechos. Pese a su facilidad probatoria no ha aportado documento alguno de su supuesta adicción o consumo regular de marihuana ni de ninguna otra sustancias de las que fueron halladas en la vivienda, siendo además muy contradictorias sus manifestaciones en el plenario respecto de lo único que manifestó en sede de instrucción pues aquí dijo que era consumidor habitual de hachís, marihuana, cocaína y heroína (folio 210 vto.), mientras en el plenario dijo ser solo de marihuana.

2) Se acogió a su derecho a no declarar en sede policial (folios 85 a 89) y de instrucción (folio 210) y no manifestó en momento alguno, ni cuando tuvo la posibilidad de declarar ni tampoco de forma espontanea durante el registro que la vivienda en la que se hallaron las sustancias, en el que participó activamente, que no fuera éste su domicilio y que solo se había quedado a dormir esa noche.

Así puede verse en la causa a los referidos folios y en el acta de entrada y registro a los folios 39 a 46 de la causa, donde el acusado (indocumentado) se identificó ante el Sr. Letrado de la Administrador de Justicia con el nombre de Jon (folio 39). No se recoge en el citado acta que realizara manifestación alguna sobre que estuviera en el citado lugar circunstancialmente por haberle desalojado de su vivienda. Tampoco lo manifestó en momento alguno durante la instrucción de la causa la acusada Dña. Virginia que también se acogió a su derecho a no declarar.

Por otra parte, el agente de la Guardia Civil con TIP número NUM008 manifestó en el acto del juicio que participó en la entrada y registro y que estaban dos personas dentro de la vivienda (el acusado y Dña. Virginia) y confirmó que en ese momento ninguna de ellas les dijeron que uno de ellos estaba de paso en la casa. Relató que la droga incautada estaba en varios lugares de la vivienda, tanto en la habitación como en el salón.

Por último, el agente de la Guardia Civil con TIP número NUM009 se ratifico en el atestado instruido y relató que "en la entrada y registro estaban dentro el varón y una de las chicas, empezaron porque tenían conocimiento por diferentes medios e iniciaron la investigación y una de las acusadas presentó una denuncia en la que ella dijo que vendía droga, la sometían y le pegaban."Ratificó que en el momento de la entrada y registro ninguno de los acusados comentó nada de que alguno de ellos estuviera allí de forma accidental.

3) Constituye también un indicio determinante de la participación en el delito del acusado el hecho de que en la diligencia de entrada y registro se constara que el acusado disponía y custodiaba las llaves tanto de la reja metálica de entrada de la vivienda como de la habitación donde se hallaba la droga, dándose la circunstancia de que dormía encima de esta última llave.

Así puede comprobarse en el acta de la diligencia de entrada y registro de la vivienda levantada por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia que al folio 40 de la causa se hace constar que "manifiesta el agente que el varón(que solo podía ser el acusado) Jon lleva una llave que se corresponde con la de la cerradura de la reja metálica(la de la entrada que había sido rota para entrar y realizar el registro), se comprueba que entra en la cerradura pero no se puede abrir habida cuenta que se ha tenido que emplear fuerza para acceder a la vivienda."El acusado reconoció ante el Letrado de la Administración de Justicia que esa llave era suya y que la llevaba en el bolsillo derecho del pantalón.

Igualmente en el referido acta al folio 42 se deja constancia de que la 6ª estancia es una habitación con puerta con cerradura con la marca TRABA que se corresponde con la llave encontrada en el sofá de la estancia nº NUM010. En la citada habitación, la número NUM011, que estaba cerrada con llave es donde se encuentran la gran mayoría de las sustancias estupefacientes y el dinero.

La llave que abría la citada puerta estaba en el sofá donde se encontraba durmiendo el acusado. Así puede verse al folio 102 de la causa la fotografía de la llave encontrada en el sofá del salón, precisamente donde el acusado manifestó en el plenario que dormía, correspondiéndose con la estancia nº NUM010 que se menciona en el acta (folio 40 vto.)

El hecho de que el acusado dormía sobre la llave de la habitación donde se encontraba la droga fue ratificado por el agente de la Guardia Civil con TIP número NUM009 en el acto del juicio.

El citado agente, que intervino en el registro de la vivienda detalló que "las sustancias estaban en una habitación y en el salón restos de consumir, el varón cuando entraron estaba durmiendo en el salón y de hecho cuando hicieron el registro cuando se hace la entrada una de las habitaciones donde estaba cerrado y con llave es donde estaba la droga y la llave que abría la puerta cerrada estaba justo donde dormía el chico éste. La llave de la habitación donde estaban las sustancias, cuando entraron lo encontraron allí, si una persona está durmiendo encima de la llave...,"

Además el citado agente recordó que "Hay una testigo que sí está cuando hacen la entrada que es amiga de la supuesta persona que regenta, de Virginia, y esta testigo dice que el chico se lo encuentra en más ocasiones cuando ha hecho visitas, y que está allí." Se refiere el agente a Dña. Silvia cuya declaración policial obra a los folios 78 y 79 de la causa siendo el agente testigo de referencia de lo que la referida testigo le relató.

4) Por último, constituye también un indicio determinante de que el acusado tenía un papel preponderante en las actividades de venta de estupefacientes que se realizaban en la vivienda, además de custodiar las llaves de la reja de entrada y de la habitación donde se hallaban la gran mayoría de las drogas y el dinero, que en la citada habitación se encontraba su teléfono móvil, que fue intervenido también por los agentes.

Así, obra en el acta de entrada y registro, a los folios 43 vto. y 44 que en la estancia número NUM011 en la que se encontraba la gran mayoría de la droga había sobre la mesa un teléfono marca Xiaomi color negro modelo Realme, detallándose sus números de identificación, y que dicho teléfono se encuentra encendido y bloqueado y que por el acusado se procede voluntariamente a desbloquear el teléfono y tras desbloquearlo aparece la foto de él.

En definitiva, el hecho de que el acusado dispusiera de las llaves de la reja de entrada y de la habitación en la que se encontraban la mayoría de las drogas y el dinero intervenidos y que en esta habitación estuviera además su teléfono móvil, como pudo comprobarse por el Letrado de la Administración de Justicia, constituye una prueba inequívoca de que tenía una papel principal en la actividad de venta de sustancias estupefacientes que se estaba desarrollando en la vivienda sin que tenga credibilidad alguna que sólo estuviera allí de paso para dormir esa sola noche, versión exculpatoria que da por vez primera en el plenario y que está carente de todo indicio que lo corrobore más allá de la declaración de la coacusada en el plenario sin obligación de decir verdad.

CUARTO.-En la ejecución de dicho delito no son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad penal respecto de los acusados. Ninguna circunstancia se ha alegado por ninguna de las partes.

QUINTO.-El delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud tiene prevista en su modalidad básica una pena que va de 3 a 6 años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto de delito ( art. 368 CP) .

Procede imponer a las acusadas DÑA. Marí Juana y DÑA. Virginia, conforme al principio acusatorio y habiendo alcanzado una conformidad con el Ministerio Fiscal la pena de tres años de prisión. Impondremos igualmente la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y multa de 1.401 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 30 días de arresto sustitutorio.

Procede imponer al acusado D. Jorge la pena de 4 años de prisión. Dentro de la mitad inferior, pero sin que se justifique imponer la pena en su mínimo legal en este caso, habida cuenta las circunstancias de los hechos que se vendían sustancias estupefacientes distintas a un nutrido número de compradores que acudían al punto de venta, tal y como pudo comprobarse en las vigilancias realizadas (folios 5 a 17 de la causa), así como por el hecho de que el acusado tuviera un papel principal en la venta de sustancias estupefacientes teniendo en su poder las llaves de donde eran guardadas. Impondremos igualmente la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y multa de 2.000 euros, siendo el valor de la sustancia intervenida sería de 1.400,88 euros, lo que no resultas controvertido, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 30 días de arresto sustitutorio.

SEXTO.-Conforme al artículo 127.1 del Código Penal, "toda pena que se imponga por un delito doloso llevará consigo la pérdida de los efectos que de él provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como de las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar".

El artículo 374 del Código Penal establece que, en los delitos previstos en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 301 y en los artículos 368 a 372, además de las penas que corresponda imponer por el delito cometido, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el artículo 371, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias con sujeción a lo dispuesto en los artículos 127 a 128 y a las siguientes normas especiales:

1.ª Una vez firme la sentencia, se procederá a la destrucción de las muestras que se hubieran apartado, o a la destrucción de la totalidad de lo incautado, en el caso de que el órgano judicial competente hubiera ordenado su conservación.

2.ª Los bienes, medios, instrumentos y ganancias definitivamente decomisados por sentencia, que no podrán ser aplicados a la satisfacción de las responsabilidades civiles derivadas del delito ni de las costas procesales, serán adjudicados íntegramente al Estado.

En aplicación del art. 374 del CP procede acordar el decomiso de la droga intervenida, que será destruida si no lo hubiere sido ya, así como el dinero intervenido fruto de las ganancias de la venta de estupefacientes careciendo los acusados de otras fuentes de ingresos conocidas, a los que se dará el destino legal establecido.

Así, se acuerda el decomiso de 2 bolsas de cogollos de marihuana, 21,36 gramos aproximadamente de marihuana, 11 rayas de cocaína de 2 cm cada una dispuestas para su consumo con resultado de 0.5 gramos tras pesaje, 25 bolsitas que contenían cocaína, 16 bolsas de resina de hachís con un peso de 22,48 gramos, 26 dosis envueltas en plástico verde de cocaína con un peso de 15,93 gramos, 7 envoltorios de papel de aluminio que contenían heroína con un pesaje total de 3,72 gramos, 1 pastilla de metadona 90mg V05, un trozo de cuchilla tipo cúter, un teléfono móvil marca Xiaomi de color negro modelo Reatme con NUM006 e NUM007, varias bolsas de color plástico verde, una libreta con anotaciones de cantidades de dinero y nombres, una balanza de precisión con sustancia blanca que dio positivo en cocaína, una pastilla de color marrón con inscripción XL y peso de 96.53 gramos, unas tijeras, pajitas de plástico, diversas bolsas de plástico y un rollo de papel de aluminio, así como de 4 billetes de 50 euros, 4 billetes de 20 euros, 12 billetes de 10 euros, 4 billetes de 5 euros, 2 monedas de 1 euro, una moneda de 50 céntimos.

SÉPTIMO.-Dispone el artículo 89 del Código Penal respecto de la sustitución de las penas privativas de libertad para extranjeros, por lo que ahora interesa, que: "1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional."

(...)

4. No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada."

Sobre la sustitución de las penas privativas de libertad por la expulsión del territorio nacional prevista en el artículo 89.1 del Código Penal, hemos de recordar que el Tribunal Supremo en resoluciones como el Auto núm. 616/2021 de 8 julio ha sentado la doctrina de que "no resulta posible una aplicación mecánica del precepto, en lo que supone de automatismo contrario a los principios constitucionales, rectores de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, tales como el acusatorio o el de contradicción, y derechos cuales el de audiencia, defensa o motivación de las decisiones judiciales, de modo que la medida sustitutiva sólo podría ser aplicada, previa solicitud de la acusación, tras el oportuno debate, posibilitando las alegaciones de la defensa y con una fundamentación adecuada a las circunstancias concretas del caso.

En este marco cabe destacar que, según la jurisprudencia de esta Sala, la facultad al respecto del órgano de instancia es de naturaleza discrecional y como tal, en principio, no controlable en casación.

Tiene establecido esta Sala que la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 en el artículo 89.1º del Código Penal introdujo dos importantes modificaciones para la aplicabilidad de la sustitución: En primer lugar, en cuanto a la extensión que debe tener la pena de prisión impuesta, precisando que debe ser de más de un año; en segundo, eliminándose el requisito de la residencia no legal del extranjero, de suerte que la sustitución puede hoy adoptarse respecto de cualquier extranjero. En todo caso, y con carácter general, se ha destacado que en el punto 4 del precepto señalado, se incorporan los requisitos que ya jurisprudencialmente se venían exigiendo, por cuanto se precisa que no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la sustitución resulte desproporcionada ( SSTS 667/2016, de 14 de abril o 927/2016, de 14 diciembre ( STS 608/2017, de 11 de septiembre )."

De acuerdo con el citado art. 89.1 del Código Penal, por ser necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, los acusados DÑA. Marí Juana, que ha prestado su conformidad a las penas y medidas solicitadas, y D. Jorge, que carece de residencia legal en nuestro país donde no se ha acreditado que tenga arraigo alguno, deberán cumplir dos tercios de la pena impuesta acordándose la sustitución del resto de la pena por la expulsión del territorio español por plazo de 8 años. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del territorio español en caso de que accedan al tercer grado o les sea concedida la libertad condicional.

OCTAVO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los acusados serán condenados al pago de las costas procesales.

VISTOS, además de los citados, los artículos 1, 2, 3, 5, 10, 116 y 123 del Código Penal vigente, y 14, 141, 142, 239, 240, 741, 742, y 779 y S.S. de la Ley procesal Penal,

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa la acusada DÑA. Marí Juana como autora criminalmente responsable de un delito ya definido contra la salud pública del art. 368 del Código Penal en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndole las penas de 3 años de prisióny multa de 1.401 eurosy conforme al art. 53.2 y 3 del Código Penal la responsabilidad personal subsidiaria de 30 días de prisión, así como accesoria legal de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por el plazo de la condena conforme al art. 56 del Código Penal. Y Costas.

De acuerdo con el art. 89.1 del Código Penal, por ser necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, la acusada deberá cumplir dos tercios de la pena impuesta acordándose la sustitución del resto de la pena por la expulsión del territorio español por plazo de 8 años. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del territorio español en caso de que acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa la acusada DÑA. Virginia como autora criminalmente responsable de un delito ya definido contra la salud pública del art. 368 del Código Penal en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndole las penas de 3 años de prisióny multa de 1.401 eurosy conforme al art. 53.2 y 3 del Código Penal la responsabilidad personal subsidiaria de 30 días de prisión, así como accesoria legal de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por el plazo de la condena conforme al art. 56 del Código Penal. Y Costas.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado D. Jorge como autor criminalmente responsable de un delito ya definido contra la salud pública del art. 368 del Código Penal, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndole las penas de 4 años de prisión,y multa de 2.000 eurosy conforme al art. 53.2 y 3 del Código Penal la responsabilidad personal subsidiaria de 30 días de prisión, así como accesoria legal de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por el plazo de la condena conforme al art. 56 del Código Penal. Y Costas.

De acuerdo con el art. 89.1 del Código Penal, por ser necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el acusado deberá cumplir dos tercios de la pena impuesta acordándose la sustitución del resto de la pena por la expulsión del territorio español por plazo de 8 años. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del territorio español en caso de que acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

Se acuerda el decomiso de 2 bolsas de cogollos de marihuana, 21,36 gramos aproximadamente de marihuana, 11 rayas de cocaína de 2 cm cada una dispuestas para su consumo con resultado de 0.5 gramos tras pesaje, 25 bolsitas que contenían cocaína, 16 bolsas de resina de hachís con un peso de 22,48 gramos, 26 dosis envueltas en plástico verde de cocaína con un peso de 15,93 gramos, 7 envoltorios de papel de aluminio que contenían heroína con un pesaje total de 3,72 gramos, 1 pastilla de metadona 90mg V05, un trozo de cuchilla tipo cúter, un teléfono móvil marca Xiaomi de color negro modelo Reatme con NUM006 e NUM007, varias bolsas de color plástico verde, una liberta con anotaciones de cantidades de dinero y nombres, una balanza de precisión con sustancia blanca que dio positivo en cocaína, una pastilla de color marrón con inscripción XL y peso de 96.53 gramos, unas tijeras, pajitas de plástico, diversas bolsas de plástico y un rollo de papel de aluminio, así como de 4 billetes de 50 euros, 4 billetes de 20 euros, 12 billetes de 10 euros, 4 billetes de 5 euros, 2 monedas de 1 euro, una moneda de 50 céntimos.

A los acusados les será de abono para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Dése el destino legal a los bienes decomisados y destrúyase la sustancia intervenida, sino se hubierre realizado ya, y, firme que sea ésta resolución, comuníquese a la Dirección de la Seguridad del Estado.

Contra la presente sentencia cabe recurso de apelación ante la Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucia que deberá ser interpuesto por las partes en esta Audiencia Provincial dentro de los diez días siguientes a aquél en que se hubiere notificado dicha sentencia ( art 846 ter en relación con el art 790 de la Ley de enjuiciamiento Criminal)

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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