Sentencia Penal 305/2025 Audiencia Provincial Penal de Sevilla nº 3, Rec. 18/2024 de 08 de julio del 2025

Primero.-Los hechos declarados probados constituyen un delito de estafa, en grado de tentativa, de los artículos 248 y 250.1.5º y 16 y 62 del código penal.

Recoge el Tribunal Supremo en numerosas sentencias -12 de noviembre de 2010, 1 de junio de 2011, 7 de mayo de 2012, 29 de enero de 2013, 19 de febrero de 2013, 19 de mayo de 2020, 3 de junio de 2020, entre otras, como elementos del delito de estafa, los siguientes: "

1.º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2.º) Dicho engaño ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, entre los que esta jurisprudencia ha señalado la simulación de voluntad negocial, esto es, impulsar a alguien a la realización de un contrato que comporte obligaciones recíprocas, para obtener el defraudador la prestación beneficiosa a la que aspira, conociendo desde el primer momento que no cumplirá con la ejecución de la contraprestación que equilibra el contrato bilateral y a la que se compromete;

3.º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4.º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5.º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por e articulo 248 del código penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6.º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el "dolo subsequens", es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa".

El elemento del engaño, núcleo fundamental del delito, puede consistir en cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro, que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado, y debe ser valorado atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto ( STS de 4 de febrero de 2002), teniendo en cuenta que el sujeto engañado puede ser más sugestionable por su incultura, situación, edad o déficit intelectual ( STS de 11 de julio de 2000).

En nuestro caso, del relato fáctico se infiere que concurren en la conducta descrita todos y cada uno de los elementos del delito de estafa:

a) Un engaño previo y bastante consistente en conseguir que los perjudicados firmasen el reconocimiento de deuda, con las letras cambiarias anejas, en la creencia que el acusado iba a solucionar su situación financiera, solución que esperaban y no llegó.

Nos encontramos ante un engaño bastante pues el acusado se valió de la confianza que le proporcionaba su empresa, abusando de la vulnerabilidad de los perjudicados que, encontrándose ciertamente desesperados por el pozo económico en el que había caído, viendo peligrar su vivienda y pensión, se avinieron a lo que el acusado le ofreció.

Así, fingiendo la realización del encargo encomendado, cuando lo cierto es que el acusado no ha acreditado la realización de ninguna gestión por su parte a fin de solventar la situación financiera de los perjudicados, logró que estos accedieran a la firma de aquel documento y de las letras libradas a su favor, asegurándoles que no se iban a realizar los efectos cambiarios y que suponían un simple aseguramiento de la operación, sin ninguna trascendencia económica desfavorable para ellos.

b) Error. La actuación llevada a cabo por el acusado se considera como engaño bastante y de suficiente entidad para provocar error en la victima, habiéndose aprovechado de su situación de vulnerabilidad producida por su situación económica grave, que hacían a los mismos mas influenciables y con baja posibilidad de adoptar decisiones.

Es evidente que dicho estado les llevó a no percatarse de lo que firmaban, confiando en que el acusado le sacaría del atolladero económico en el que se encontraban inmersos.

c) Los perjudicados realizaron un acto de disposición consistente en el reconocimiento de deuda y la firma de las cambiales, que no llegó al patrimonio del acusado y de su empresa al paralizarse el procedimiento cambiario donde se les exigía el pago.

d) El perjuicio patrimonial conforme a lo expuesto resulta evidente, habida cuenta la suma que le iba a ser reclamada falazmente.

e) El ánimo de lucro se presume en los delitos contra el patrimonio, cuando, como sucede en el caso de autos, el acusado se beneficia de lo entregado, intentando disponer de una suma importante de dinero ajeno para uso propio que no logró por causas ajenas a su voluntad.

f) Relación de causalidad entre el engaño y el perjuicio irrogado, pues resulta evidente que lo que motivó el desplazamiento patrimonial fue el engaño sufrido por las víctimas.

Alega la defensa el carácter civil de la cuestión planteada, pretendiendo que el supuesto incumplimiento contractual deba dilucidarse en la jurisdicción civil.

Ahora bien, sucede que, en ocasiones, el elemento del engaño como requisito del delito de estafa se incardina en el seno de una relación contractual preparada con fin defraudatorio y de ahí el interés en distinguir entre el engaño como núcleo esencial del delito de estafa y el negocio civil incumplido o, en otros términos, en diferenciar el dolo penal del dolo civil siendo constante la jurisprudencia que precisa la línea divisoria entre ellos, en los delitos contra la propiedad, en el concepto de la tipicidad: lo ilícito penal frente a lo ilícito civil, de tal forma que solo cuando la conducta del agente encuentre acomodo en el precepto penal que conculca puede hablarse de delito sin que, por tanto, ello suponga que todo incumplimiento contractual signifique la vulneración de la ley penal, porque la norma establece medios suficientes para restablecer el imperio del derecho ante vicios puramente civiles, lo que quiere decir que la estafa existirá únicamente en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad solo quiere aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito difícil de demostrar que habrá de obtenerse normalmente por la vía de la inferencia o de la deducción para con el apoyo de las reglas de la lógica y de la experiencia llegar a la prueba plena del hecho consecuencia inmerso de lleno en el delito.

De cualquier modo el engaño en tales supuestos viene a ser la simulación artera de una seriedad en los pactos que, en realidad, no existe debiendo provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de provocarlo de manera antecedente, no sobrevenida, a diferencia del dolo civil que tiene ese carácter subsequens surgiendo posteriormente a la conclusión de ese negocio en la fase de cumplimiento y de ejecución de forma que no puede calificarse de previsible cualquier incumplimiento contractual cuando resulte que la causa del mismo ha sido debida a circunstancias sobrevenidas con posterioridad a su celebración. Sobre la diferencia entre el dolo penal y el dolo civil y su relación con la figura del contrato criminalizado como modalidad del delito de estafa se señala en la STS de 1 de febrero de 2007 (RJ 3384) lo siguiente: "Procede por ello en sede teórica recordar la teoría de los negocios jurídicos criminalizados y la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS 17.11.97 (RJ 1997, 7986), indica que: «la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificador del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...». En definitiva, la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuridicidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la «sanción» existe, pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira."

En el caso de la variedad de estafa denominada «negocio jurídico criminalizado», dice la STS 20.1.2004, "el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo "( STS 2.11.2000, entre otras).

"De suerte que, como decíamos, cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado"( STS 27.5.03).

Por ello, "esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que, si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un «dolo subsequens» que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa"( STS 8.5.96).

Añadiendo la jurisprudencia que, si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo «subsequens» del mero incumplimiento contractual.

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatorio, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo «subsequens», sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa».

En definitiva, como afirma la STS 47/2005 de 28/1, el delito de estafa reclama la existencia de un artificio creado por alguien con objeto de hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone de algún bien a favor del primero, que se enriquece ilícitamente, con el consiguiente perjuicio patrimonial para el segundo. Y cuando se trata de su modalidad como contrato o negocio criminalizado a la que se refieren las Acusaciones se requiere que entre estafador y victima haya mediado una convención o negocio jurídico bilateral originador de obligaciones reciprocas consumándose el delito cuando el engañado, fiándose de la apariencia de querer contratar, mostrada por la otra parte e ignorando el verdadero propósito de esta de no querer cumplir con sus obligaciones, lleva a cabo, como en todo delito de estafa, el acto dispositivo que disminuye su acerbo patrimonial."

Segundo.-Del expresado delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado de conformidad con lo establecido en el artículo 28 del Código Penal al haber tomado parte directa y voluntaria en su ejecución.

Tercero.-Las pruebas sobre la participación del acusado en el delito de estafa que nos ocupa son las siguientes:

1. relación de deudas vigentes de los denunciantes en el momento de contactar con BFG FINANCE con la consiguiente certificación de las mismas, obrantes al folio 2 y siguientes de las actuaciones, aportados con la denuncia iniciadora del presente procedimiento.

2. La cancelacion de parte de las deudas relacionada por los denunciantes a las que han tenido que ir haciendo frente ellos mismos, logrando la cancelación del préstamo hipotecario en el año 2023.

3. Ausencia del expediente de financiación entre las partes pese a tratarse de una entidad que actuaba en el trafico mercantil así como ausencia de movimientos contables de la misma entidad que acreditaran la entrega en efectivo de las cantidades reclamadas. Inexistencia de cumplimiento por parte del acusado del negocio causal originador del libramiento de las letras de cambio reclamadas.

4. Ausencia de certificación justificativa del abono de deudas de los perjudicados por parte del acusado y/o gestiones realizadas en cumplimiento de lo acordado acerca de la refinanciación de deudas, así como cancelación de algunas de ellas y entrega de dinero en efectivo a los perjudicados para el abono de otras.

5. Existencia del procedimiento cambiario instando para la realización de los efectos cambiarios donde se acordaría, tras el requerimiento, en caso de impago y falta de oposición, embargar la vivienda familiar y pensiones de los hoy denunciantes.

6. Imposibilidad de aportación de la documentación referida acreditativa de lo manifestado por el acusado, correspondiéndole la carga de la prueba de aquello que alega. Se comprometió en su declaración en instrucción a la aportación de la documental, expresando su representación procesal finalmente su imposibilidad de recabar dicha documentación -folio 495 de las actuaciones-.

7. Declaraciones de las partes en el acto de juicio oral.

- Acusado.- En su declaración en el acto de juicio el acusado manifestó ser administrador único de la entidad. Le "pasaron" el expediente y su encargo era, no refinanciar, sino pagar algunas deudas y cancelar otras, manifestando que son prestamistas. Certificaban todas las deudas del cliente y prestaban dinero para unas deudas y cancelaban o ponían al día otras, se trataba de una operación de mínimos. Declara que hubieron de darle efectivo porque tenían "todo embargado", también las cuentas corrientes. Alega que tras el primer reconocimiento de deuda resultó que tenía mas y tuvieron que hacer hasta un tercer reconocimiento de deuda. Manifiesta que ellos les pagaron cerca de 21.000 euros en deudas ademas del efectivo entregado puesto que tenían la casa y las pensiones embargadas. Como garantía se libraron dos letras de cambio por 48.000 euros cada una, con fecha de vencimiento a los tres meses, si bien, no se interesó su ejecución hasta dos años después, cuando vieron que los denunciantes no cumplían con los pagos.

Reconoce que no hubo contrato escrito entre ellos donde se fijarán los términos del acuerdo. Insiste en que BFG se beneficiaba de las comisiones que recibían de las empresas de recobro, no cobrándole ninguna comisión a los clientes por las gestiones realizadas.

Acerca de la entrega en efectivo que alega haber realizado la entidad, declara que no sabe quien realizó la entrega pero que el reconocimiento de deuda firmado por ellos es el justificante de la operación en efectivo. Reconoce que fue él quien dio la orden de ejecutar las cambiales ante la falta de pago por parte de los denunciantes pese a que estuvieron dos años intentando idear formulas para facilitarle el pago.

La entidad cerró ante la situación de crisis financiera sufrida en los años 2010-2011.

-Denunciantes.- Comparece el perjudicado Jesús y se ratifica en la denuncia presentada manifestando que tenían muchas deudas y se pusieron en contacto con la entidad a fin de que se las refinanciaran, unificándolas y permitiéndoles, de este modo, un pago mas cómodo. Se comprometieron a buscales entidades financieras y unificar sus créditos. Mientras "iban a ir adelantándoles pagos". Reconoce haber firmado los reconocimientos de deudas, asegurando no haberlos leído en la confianza que reflejaban las operaciones reales que estaban realizando. La situación de angustia financiera que estaban viviendo los llevó a firmar todo lo que ellos le decían "se agarraban a un clavo ardiendo". Niega rotundamente haber recibido ningún dinero en efectivo. La empresa se comprometió a ir pagando algunas deudas y refinanciar otras con unas cuotas a las que ellos pudieran ir haciendo frente. Al final tan solo abonaron la deuda con Banesto por importe de 3.400 euros y cree que abonaron esta deuda a fin de evitar la retención de la nómina. Alega que no abonaron nada más. Las letras de cambio las firmaron pero les dijeron que era una simple garantía que no iban a realizar, llegando a decirles que las mismas se habían anulado. Al tiempo, al percatarse de que todo seguía igual, que les seguían llegando recibos para su abono y que la entidad no les informaba de las gestiones de refinanciación, se intentaron poner en contacto con ellos, no obteniendo ninguna respuesta ni explicación en dos años hasta que le presentaron la demanda cambiaria. En ese procedimiento cree que le embargaron la vivienda y la pensión.

La entidad en ningún momento le relacionó las deudas que iban a liquidar ni les certificó las que supuestamente cancelaban. De los reconocimientos de deuda no le dieron copia y ademas asegura que algunos documentos que le pasaron a la firma iban en blanco, justificando ello en las operaciones previas que debían realizar a fin de cancelar deudas y buscar entidades financieras. Reconoce que aparecieron nuevas deudas y se firmaron nuevas letras. En los primeros tiempos, tras ello, lograron hablar "dándole largas" diciéndoles que "estaban sobre ello", pero que durante 2008 a 2010 ya fue imposible el contacto "no sabían lo que estaba pasando".

Al final han sido ellos los que han ido, "como han podido", cancelando sus deudas.

Comparece la Sra. Isabel y declara en igual sentido, manifestando que la situación era tremenda y que al final se tuvieron ellos que hacer cargo de todo. Asegura que cuando intentaban ponerse en contacto con ellos para saber del avance de las operaciones, no les cogían el teléfono y luego ya desapareció la oficina de Viapol donde ellos firmaban todo.

Reconoce la firma como suya en los documentos exhibidos de reconocimiento de deuda.

Declara que todo ello le ha producido una fuerte depresión.

Señalar la reiterada doctrina jurisprudencial que, en orden admitir el valor incriminatorio del testimonio, establece, una vez que el mismo es sometido a un examen racional y exhaustivo, la necesidad de que concurran en el referido testimonio los siguientes requisitos:

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusado/testigo que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de la aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba de forma esencial.

b) Verosimilitud, al estar rodeado el testimonio de las corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria. Y,

c) Persistencia en la incriminación, en cuanto ésta sea prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones esenciales.

Aplicando las anteriores premisas al supuesto de autos decir que no ha quedado acreditado en el acto del plenario motivo alguno que induzca a entender que exista por parte de los denunciantes el móvil espurio al que alude la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta y que pudiera restar verosimilitud a su versión de los hechos. Su testimonio, tanto en sede de instrucción como en el acto de plenario se podría calificar de objetivo- en la medida de lo posible- toda vez que carece de connotaciones subjetivas más allá de las propias de un relato de estas características, es decir, se han limitado a explicar lo sucedido de una manera clara, objetiva y sin denotar rencor u otro sentimiento negativo hacia el acusado sobreabundante al resentimiento lógico de quien sufre esta situación.

En segundo lugar, porque los citados testigos resultan persistentes en su relato de los hechos, ofreciendo la misma versión de los mismos en las diversas declaraciones prestadas, primero, en su denuncia y durante la instrucción de la causa, y, por último, en el acto del plenario, donde prestaron declaración de forma coherente y detallada, contestando con rotundidad a cuantas preguntas se le formularon, sin incurrir en ninguna contradicción significativa respecto a anteriores manifestaciones, ni en olvidos, titubeos o repeticiones. No invalida su testimonio contradicciones u omisiones insignificantes que no afectan al contenido central del relato.

Tercero, porque asimismo contribuyen a corroborar lo sostenido por ellos en el acto del juicio la inexistencia de prueba documental que corrobore la realidad tanto de las operaciones de cancelación de deudas por importe de 21.000 euros llevadas a cabo por el acusado como de la entrega de las cantidades en efectivo -48.000 euros-.

Resulta, cuanto menos extraño, que no exista un contrato entre las partes por el cual se comprometan a realizar cada uno de ellos lo acordado, fijando los términos de la relación contractual -se trata de una entidad que actuaban en el trafico comercial-. De otra pare, llama la atención la falta de expediente de la entidad donde conste la relación de deudas de los perjudicados, con su certificación de vigencia y cuantía a fecha de la contratación, así como el justificante de abono de aquellas operaciones de pago o cancelación que iban desarrollando en cumplimiento de lo acordado.

Tampoco existe, y esto resulta fundamental, la acreditación de la salida del efectivo de la entidad para su entrega a los perjudicados. No se ha aportado el movimiento financiero en las cuentas de la entidad que demuestren dicha salida de dinero.

El acusado manifiesta que toda la documental está aportada al procedimiento cambiario si bien es lo cierto que pudo traerla al presente, interesando su desglose en aquella causa y no lo hizo, gozando de facilidad probatoria. En el presente no aporta documento alguno acreditativo de la relación de deudas abonadas de los perjudicados -manifiesta que pagaron aproximadamente 21.000 euros en deudas de los denunciantes- ni la entrega efectiva de los 48.000 euros, mas allá del reconocimiento de deuda firmado por ellos. La falta de documentación por parte del acusado corrobora, sin lugar a dudas, lo manifestado por los denunciantes respecto de la falta de veracidad de los efectos cambiarios que se intentaron realizar pese a que el acusado era perfectamente conocer de no respondían a un crédito verdadero a su favor.

-Testigos.- Intervienen en calidad de testigos dos antiguas empleadas de la empresa - Gema y Marisol- y manifiestan que realizaban tareas de recepción, documentación y asistencia presencial y telefónica, no pudiendo aportar datos sobre el expediente en cuestión, declarando que la empresa tenía poco movimiento.

Compare el hijo de los denunciantes, Ruperto, y manifiesta que convivía en el domicilio de sus padres al tiempo de recibir la demanda de juicio cambiario y que le fue embargada la vivienda por ello.

Por todo ello se estima se ha desarrollado prueba de cargo suficiente capaz de desvirtuar el principio de presunción de inocencia del acusado procediendo el dictado de una sentencia de condena.

Cuarto.- Modalidades agravatorias

El Ministerio Fiscal interesa la aplicación de la agravación del articulo 250.1.5º, al ser el importe de la pretendida defraudación superior a los 50.000 euros.

Por su parte, la Acusación particular solicita se aplique las agravaciones previstas en los numerales 1º, 4º, 5º, 6º y 7º del articulo 250.1 así como el párrafo segundo del articulo 250.

Dispone el articulo 250 del cp que "1. el delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando:

1.º Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social.

2.º Se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase.

3.º Recaiga sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico.

4.º Revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.

5.º El valor de la defraudación supere los 50.000 euros, o afecte a un elevado número de personas.

6.º Se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.

7.º Se cometa estafa procesal. Incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el juez o tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero.

8.º Al delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este Capítulo. No se tendrán en cuenta antecedentes cancelados o que debieran serlo.

2. Si concurrieran las circunstancias incluidas en los numerales 4.º, 5.º, 6.º o 7.º con la del numeral 1.º del apartado anterior, se impondrán las penas de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses. La misma pena se impondrá cuando el valor de la defraudación supere los 250.000 euros."

Como primera agravación solicita la acusación la aplicación del articulo 250.1 1º,por recaer la estafa "sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social".

Sobre esta agravación la jurisprudencia del TS ha establecido de forma reiterada que la aplicación del subtipo agravado de vivienda requiere que se trate de la primera vivienda, única forma de considerarla un bien de primera necesidad; de modo que si no constituye el domicilio habitual o la morada del perjudicado no cabe dispensarle una protección reforzada en el ámbito penal, protección que se halla vedada para las segundas viviendas o para aquellas adquisiciones inmobiliarias concebidas como inversión ( SST.S 620/2004, de 4 de julio; 592/2012, de 16 de julio y 186/2013, de 6 de marzo, entre otras).

En definitiva los efectos agravatorios derivados de que la estafa recaiga sobre viviendas se justifican en atención a su calidad de bienes de importante utilidad social, derivada de su naturaleza en relación con el uso que se hace de ellas. Es decir, que la especial protección que supone la agravación se fundamenta en su relación con el articulo 47 de la CE, en cuanto reconoce el derecho a una vivienda digna. Por ello solo será procedente su aplicación cuando la defraudación recaiga sobre viviendas que se destinen a su uso propio como lugar de residencia de la persona, donde puede establecer su domicilio, pues son las únicas que pueden ser consideradas bienes de primera necesidad. Y también por ello, la agravación puede concurrir tanto si la estafa se produce en el proceso de adquisición de una vivienda, como si el acto de disposición fruto del engaño recae sobre una vivienda que ya constituye la morada del perjudicado. Asimismo, no cabe duda, de la consideración de las pensiones como bienes de utilidad social, imprescindibles para el sustento familiar.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, de la documental aportada por la parte denunciante no se demuestra el efectivo embargo de la pensión ni de la vivienda familiar a raíz de la demanda de juicio cambiario instada por la entidad BFG. Consta unido a autos la demanda de juicio cambiario por parte de la referida entidad donde sí que se solicita el embargo de dicha vivienda y pensiones, así como el auto de incoacción del juicio cambiario - obrante al folio 46 de las actuaciones- donde se acuerda el requerimiento y, en caso de no atenderlo ni presentar oposción, se acordaría el embargo de los bienes. Por los denunciantes se presenta oposicón al cambiario dictando auto por el que se les convoca al acto de juicio verbal - folio 217 y siguientes de las actuaciones- dictándose con posterioridad el auto de fecha 9 de abril de 2012 de suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal. Es por ello que no existe en la causa un auto o diligencia que acuerde el efectivo embargo de la vivienda y sueldo. Existe aportado el auto en el que se embarga parcialmente la pensión y un vehículo en el seno de otro procedimiento que no es objeto de la presente causa -folio 533 de las actuaciones-.

Por lo expuesto, aunque la intención defraudadora era trabar embargo sobre bienes de considerada utilidad social, es lo cierto que ello no llegó a producirse en modo alguno, al menos, según la documental aportada a autos.

Respecto de la agravación prevista en el ordinal 4º,partiendo de la STS nº 369/2021, decir que el Código Penal habla de especial gravedad en atención a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia. En el presente supuesto, la cifra, aun siendo elevada, es lo cierto que no se aproxima a la cifra de 250.000 euros que en la vigente legislación determina por sí sola una agravación semejante. En cuanto a la segunda alternativa agravatoria, la pobreza o situación económica difícil ya la tenían los denunciantes y continuaron con dicha situación tras los hechos puesto que, como consecuencia de los mismos, su situación no se agravó habida cuenta que el acusado no logró su propósito al suspenderse la tramitación del procedimiento cambiario por la presentación de esta denuncia.

Diferente conclusión merece la solicitud de la aplicación de la modalidad agravatoria prevista en el ordinal nº 5pues resultaría aplicable toda vez que las cantidades que el acusado intentó defraudar asciende a la cantidad de 69.049 euros.

En cuanto a la agravación del ordinal 6ºtampoco proporciona el hecho probado base suficiente para hablar de un abuso de confianza o de relaciones personales que vaya más allá del inherente a toda estafa. Como recuerda la STS 767/2016, de 14 de octubre hay que ser restrictivos en la aplicación del art. 250.1.6º en los delitos de estafa. Es exigible "algo más", un añadido al abuso de confianza inherente a todo engaño, para ahuyentar el riesgo de incurrir en un bis in idem. En toda estafa se abusa de confianza. Y en un abultado número de estafas se establece una relación personal entre defraudador y víctima. La jurisprudencia ha incidido en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida como el engaño que define el delito de estafa, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( SSTS 634/2007, de 2 de julio y 370/2010, de 29 de abril ): "la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa" ( SSTS 890/2003, de 19 de junio , 383/2004, de 24 de marzo , 785/2005, de 14 de junio , 610/2006, de 29 de mayo , 934/2006, de 29 de septiembre , 132/2007, de 16 de febrero , 328/2007, de 4 de abril , 368/2007, de 9 de mayo , y 813/2009 de 7 de julio ). Como declara la STS 1218/2001, de 20 de junio , estas agravantes aparecen caracterizadas "por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza", lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa (también SSTS 1753/2000, de 8 de noviembre , 64/2009, de 29 de enero , 559/2012, de 3 de julio y 658/2014, de 16 de octubre ). En definitiva, como afirman las SSTS 813/2009, de 7 de julio , y 370/2010, de 29 de abril , "la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba, es decir, ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito" . No faltan posiciones en la dogmática que consideran tarea imposible intentar descubrir "dos" confianzas defraudadas: la genérica de toda estafa y otra superpuesta, determinante de la agravación. Pero el principio interpretativo de vigencia obliga a buscar un ámbito para este subtipo (art. 250.1.6º) expresamente querido por el legislador. Encontraremos ese espacio, tal y como enseña la jurisprudencia, exigiendo unas relaciones personales concretas y previas entre víctima y defraudador, de las que se abuse específicamente en la dinámica comisiva y que representen un mayor desvalor ( STS 295/2013, de 1 de marzo ).

Así, en el presente supuesto, no se detecta aquí ese plus que vaya más allá de lo naturalmente asociado a la mayoría de las estafas en que siempre se traiciona una confianza que en este caso no existía con anterioridad.

Finalmente, la agravación prevista en el ordinal 7ºexige que "Se cometa estafa procesal. Incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el juez o tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero."

En el supuesto de autos es incuestionable que el acusado formulo una reclamación claramente falsa en el procedimiento cambiario instado, si bien, no consta acreditada la aportación de documentos manipulados o falaces con objeto de fundar sus alegaciones en aquel procedimiento-mas allá de los dos efectos cambiales que no se han de considerar falsos aunque no tenga una causa verdadera-. No se han aportado documentos creados ad hoc, sin que respondieran a la realidad, para que la autoridad judicial considerando real la reclamación, tales como facturas y documentos, justificando la causa subyacente que motivó el libramiento e intento de cobro de la letra de cambio.

Como consecuencia de lo expuesto, no será de aplicación tampoco lo dispuesto en el articulo 250.2del código penal al no concurrir las circunstancias incluidas en los numerales 4º, 5.º y 6.º además de la del numeral 1.º del apartado 1 de dicho artículo.

Quinto.-Los hechos son constitutivos de un delito de estafa del articulo 248 y 250.1.5º del cp, en grado de tentativa.

De conformidad con el articulo 16 del cp "1. Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor".

El artículo 62 CP autoriza en los casos de tentativa a bajar la pena correspondiente al hecho consumado en uno o dos grados, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado. El criterio del TS, manifestado en las SS. 622/2000 de 18.3, 379/2000 de 13.3, entre otras, es que debe bajarse en un solo grado la pena en caso de tentativa acabada o de gran desarrollo en la ejecución, y en dos en los supuestos de tentativa inacabada o inidónea, y cuando la actividad desplegada por el delincuente no revela gran energía criminal. La tentativa inacabada o incompleta consiste en la realización por parte del autor de los hechos de sólo una parte de los actos constitutivos del delito, en tanto que la tentativa acabada o completa, consiste en la realización por parte del sujeto activo de todos los hechos constitutivos del delito. Efectivamente, la inacabada implica la iniciación de los hechos exteriores, a diferencia de la completa, donde el autor, va más lejos, y llega a apoderarse de los efectos, no llegando a tener la disposición de los mismos, por causas ajenas a su voluntad.

En el presente caso, el acusado no logra la realización efectiva de las letras de cambio por hechos ajenos a su voluntad, habiendo realizado todos los actos constitutivos del delito, considerándose por ello la tentativa como acabada.

Sexto.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La defensa alega la concurrencia de dilaciones indebidas muy cualificadas para obtener, en caso de condena, una rebaja sustancial de la pena a imponer.

El TS tiene declarado al respecto (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 16 de abril de 2010) que dos son los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante de creación jurisprudencial:

1. La existencia de un "plazo razonable", a que se refiere el art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable",

2. y la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Carta Magna en su art. 24.2.

En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento rápido, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales.

Por el contrario, el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia.

En consecuencia, como apunta la STS de 22 de febrero de 2006, los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes:

1. La naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas;

2. los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo;

3. la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso;

4. el interés que en el proceso arriesgue el demandante, y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, y

5. la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso, y consideración de los medios disponibles.

Y en este caso, es importante destacar que, como dice la STS de 1 de julio de 2009, debe constatarse una efectiva lesión, bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad.

Además, en la doctrina jurisprudencial siempre se ha tenido en cuenta la complejidad de la causa, y que las paralizaciones no sean atribuibles al propio inculpado.

Pues bien, debemos destacar en este punto que, como apunta la mejor doctrina, quizá, la definición más aproximada del contenido del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, y más acorde con la práctica actual del Tribunal Constitucional en el reconocimiento de este derecho, se encuentra en la STC 223/1988, que luego ha sido cita inexcusable de la jurisprudencia posterior hasta nuestros días, en la que se señala: "la frase sin dilaciones indebidas empleada por el articulo 24 de la CE expresa un concepto jurídico indeterminado cuyo contenido concreto debe ser obtenido mediante la aplicación, a las circunstancias específicas de cada caso, de los criterios objetivos que sean congruentes con su enunciado genérico e identificar como tales, la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, el interés que en aquél arriesga el demandante de amparo, su conducta procesal y la conducta de las autoridades". De acuerdo con estos criterios, la solución del supuesto debatido depende del resultado que se obtenga de la aplicación de los mismos a las circunstancias en él concurrentes.

Cuestión distinta es determinar, precisamente, la duración de ese plazo razonable. Y es, precisamente, este "plazo razonable" el que marca la pauta de la respuesta al tema que ahora se suscita y que, lejos de cuestiones de retroactividad, siempre se ha aplicado en tanto en cuanto se debe analizar el comparativo entre "duración del proceso" y "tipo de proceso", a fin de llevar a cabo la respuesta sobre si es merecedor el acusado de obtener una rebaja penal por la duración del proceso y su repercusión de estigmatización. Pero cierto y verdad es que es difícil, a priori, fijar para cada caso la duración media normalizada, por lo que lejos de maximizar sobre plazos deberá ser siempre el procedimiento y sus características y circunstancias el que marque si existe el "merecimiento" de la atenuación pena.

En el caso que nos ocupa, cierto es que el procedimiento se inicia mediante denuncia de fecha 25 de octubre de 2010 y no ha sido hasta diciembre de 2024 cuando ha tenido lugar el acto de juicio oral. Pese al largo lapso transcurrido -14 años- que pudiera evidenciar, a prima face, una dilación injusta e improcedente, lesiva para los intereses de ambas partes en la causa, es lo cierto que la complejidad del asunto y las circunstancias que han concurrido lo justifican aunque no hubiese sido ello lo deseable ni en este ni en cualquier otro asunto. Y se dice que esta en cierto modo justificado toda vez que durante la instrucción se dictó hasta dos autos de sobreseimiento de las actuaciones, con sus correspondientes recursos de reforma y apelación así como un auto de prescripción del delito, también recurrido. Ademas de ello, el acusado estuvo en paradero desconocido hasta el año 2019. Es por ello que, dictado el auto de procedimiento abreviado en fecha 1/10/21 y concluyéndose la fase intermedia con la presentación del escrito de defensa en fecha junio de 2024, se estima no se ha producido esas dilaciones indebidas y no justificada por las circunstancias concurrentes en la presente causa aunque sí haya tenido lugar la no tramitación del procedimiento en un plazo razonable.

Séptimo.-De conformidad con lo previsto en los artículos 248 y 250.1.5º, 16 y 62 del cp, se impone al acusado la pena de seis meses de prisióncon inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de duración de la condena y tres meses de multa con cuota diaria de 10 euros,con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Esta cuota residual no precisa explicación, cualquiera que fuese la situación patrimonial del acusado, siempre que no se acredite que se encuentre en la indigencia. Es por ello que se estima la citada cuota adecuada en supuestos como el examinado para evitar, tanto el riesgo de que la pena pecuniaria pierda su efecto intimidatorio, como el que represente un sacrificio económico desproporcionado para el condenado a su pago ( STS 320/2012, de 7 de junio).

Octavo.-En cuanto a la responsabilidad civil, toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente conforme a lo establecido en los artículos 109 y siguientes del código penal.

La acusación particular solicita la determinación de una indemnización por los daños producidos a los perjudicados en la cuantía de 10.000 euros por los gastos que han tenido que afrontar para la defensa de sus intereses en el proceso cambiario y verbal hasta la fecha así como la suma de 20.000 euros por los daños morales y sufrimiento soportado a o largo de estos once años -ya 14 años-.

En lo que se refiere al daño moral, el TS ya ha tenido ocasión de pronunciarse en innumerables ocasiones anteriores. Así, podemos entender que se trata de un concepto que acoge, expansivamente, al precio del dolor, esto es el sufrimiento, el pesar, la amargura y la tristeza que el delito puede originar en la víctima. Sin tener que ser acreditados cuando fluye lógicamente del suceso acogido en el hecho probado. No puede, sin embargo, soslayarse que ese daño moral se proyecta, dentro del libre arbitrio judicial, en el "quantum" definitivo que supone la evaluación de unos daños indirectamente económicos porque no tienen una repercusión económica inmediata, incluso aunque no trasciendan a la esfera patrimonial propiamente dicha.

El daño moral solo puede ser resarcido mediante un precio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa de la víctima, no siendo necesario que ese daño moral, tenga que concretarse en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por la víctima, bastando con que sean fruto de una evaluación global de la reparación integral del daño producido. Cierto es que toda acción delictiva de la naturaleza que nos ocupa lleva anejo un daño moral, si bien será resarcible en el único caso que exceda del detrimento personal que toda acción ilícita conlleva.

En el presente caso hemos de observar la larga situación que ha supuesto la duración del presente procedimiento, el sometiendo a otra causa judicial -el juicio cambiario- así como los trastornos emocionales que ello ha supuesto al ver peligrar su patrimonio esencial para su subsistencia, a saber, vivienda familiar y pensiones de jubilación. Es obvio que ante este estado de cosas la fijación de 10.000 euros de indemnización resulta mínimo, sin que con ello, pueda, en modo alguno, resarcirse el daño sufrido.

El acusado deberá indemnizar a los perjudicados en dicha cantidad por los daños morales causados. No se establece indemnización alguna por los gastos ocasionados por la tramitación del juicio cambiario toda vez que las costas y de demás gastos ocasionados en aquel procedimiento se deben reclamar dentro del mismo pues su compensación económica en el presente supondría una doble indemnización por un mismo hecho.

Noveno.-Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, a tenor de lo dispuesto en los artículos 123 del código penal y 240 de la Ley de enjuiciamiento criminal.

En la condena se incluyen las costas de la acusación particular al no ser su intervención inútil o superflua y haberse acogido respecto del delito de estafa su pretensión acusatoria. Al respecto, recoge la STS de 24 de septiembre de 2014, las siguientes reglas en relación a las costas: "1) La condena en costas por delitos solo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular ( articulo 124 cp ).

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil.

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia, o sostenidas por el Mº Fiscal.

4) Es el apartamento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado.

5) La condena en costas no incluye las de la acusación popular."

Por cuanto antecede.