Sentencia Penal Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 569/2024 de 09 de enero del 2025

PRIMERO: Concluye la Sentencia de Instancia:

"Que debo condenar y condeno a Virtudes y Marisa como responsables en concepto de autoras de un delito leve de estafa imponiendo a cada una de ellas, la pena de DOS (2) MESES DE MULTA con una cuota diaria de TRES (3) euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 53 del código penal por cada uno de los delitos cometidos, y al abono de las costas causadas si las hubiera.

Por vía de responsabilidad civil deberán abonar de forma conjunta y solidaria a Plácido la cantidad de ciento treinta euros con noventa céntimos (130,90) por los perjuicios causados".

Frente a la citada sentencia se interpone RECURSO DE APELACION por parte de la defensa de Virtudes.

Entiende el recurrente, en un amalgama reiterativa de argumentos que, insistentemente, se repiten que era de aplicación el principio de intervención mínima al tratarse de una ESTAFA LEVE; que se ha producido una errónea valoración de la prueba practicada y que los hechos no son constitutivos de delito alguno.

SEGUNDO: Con respecto al primero lo de los argumentos, el hecho de que el MINISTERIO FISCAL no haya hecho uso del principio de oportunidad en los términos que la Ley reconoce ni es ni puede ser motivo de RECURSO DE APELACION pues, celebrado el juicio, dicho argumento ni es procedente ni resulta, en absoluto, apreciable por la Sentenciadora.

TERCERO: Con respecto al segundo de los argumentos, esto es, que se ha producido un error en la valoración de la prueba que ha llevado al dictado de la Sentencia condenatoria la Magistrada-Juez declara como HECHOS PROBADOS los siguientes:

"El día 30 de septiembre de 2023, Virtudes y Marisa, solas o en compañía de otras personas frente a las que no se dirige la presente causa, si bien actuando conjuntamente y con intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, acudieron al restaurante DIRECCION000, sito en Astigarraga (Guipúzcoa), donde tras consumir una cena, sobre las 22:30 horas trataron de abandonar el establecimiento sin abonar la cena cuyo importe ascendió a 130,90 euros.

Si bien fueron retenidas por los responsables del establecimiento, no abonaron el importe de la cena."

Y argumenta:

"En el acto el juicio, el propietario del restaurante ratificó la denuncia formulada reconociendo a la denunciada comparecida como una de las chicas que llevaron a cabo los hechos, señalando que cree que inicialmente eran 4 o 5 chicas, pero finalmente se quedaron dos. Reclama el valor de la cena que eran 130,90 euros. Las tres primeras se marcharon. Las otras dos se quedaron y empezaron a mirar. Estuvieron atentados. Cuando salieron corriendo su compañera fue por un lado y el declarante por otro y retuvieron a las dos.

La denunciada comparecida Virtudes reconoció los hechos, señalando que estaban 5 y se quedaron no. No trabaja, su hermano le ayuda. Vive con su hermano y su novio. Su amiga, la denunciada no comparecida trabaja.

El agente de la ertzaintza con número profesional NUM000 ratificó la identificación de las dos chicas que se encontraban en el restaurante DIRECCION000.

A la vista de todo ello, debemos señalar que:

La declaración del denunciante reúne todos los requisitos exigidos jurisprudencialmente para constituir prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, ya que:

En todo momento ha mantenido la misma versión de los hechos,

Su declaración es creíble,

No se ha acreditado y ni siquiera alegado motivo espurio alguno por el que pudiera querer perjudicar al denunciado,

Las denunciadas fueron identificadas por los agentes de la ertzaintza,

El agente comparecido ha ratificado la identificación,

(...)

El ticket impagado acredita el importe de servicio consumido

La denunciada no comparecida, tampoco ha ofrecido una versión diferente de los hechos,

La denunciada comparecida ha reconocido los hechos.

No se ha practicado prueba alguna que desvirtúe la realidad de lo señalado

En consecuencia, los hechos declarados probados han quedado suficientemente acreditados.

Pues bien, tal como hace la Sentencia de esta misma Audiencia Provincial (sección 3ª) n.º 201/2018 de 10 de septiembre de 2018 en un supuesto similar

"se deban efectuar una serie de consideraciones de carácter general , ya que como se señala en sentencia de esta Sala de 19 de enero de 2.017 y de 22 de enero de 2.018 :" La presunción de inocencia como, los Tribunales Constitucional y Supremo, han declarado reiteradamente que el derecho constitucional, reconocido también en los más relevantes tratados internacionales, que asiste a todo acusado en un proceso penal ha ser tenido por inocente subsiste a menos que las acusaciones prueben lo contrario mediante pruebas de cargo practicadas en legal forma, como regla general en el acto del juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad y la conclusión probatoria se motive expresamente en la sentencia, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

Dicho de otro modo, el derecho fundamental a la presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto en un proceso penal si no se ha practicado en legal forma en el mismo una mínima prueba de cargo, racionalmente acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en ellos del acusado.

Y la carga material de dicha prueba de cargo corresponde exclusivamente a la parte o partes acusadoras y no a la defensa, que puede también proponer medios de prueba , pero no se ve sometida a la probatio diabolica de tener que demostrar que no ha ocurrido el hecho del que se le acusa.

Dicho derecho constitucional a la presunción de inocencia se distingue del principio jurisprudencial "in dubio pro reo", que opera ya en el ámbito de la valoración de la prueba y que presupone la existencia de esa mínima actividad probatoria de cargo a la que nos hemos referido.

De acuerdo con este principio, no debe considerarse probada la existencia de un hecho constitutivo de ilícito penal, si subsiste en el juzgador la duda racional de si se cometió o no, una vez aplicadas al enjuiciamiento las pertinentes reglas de lógica, ciencia y experiencia. T.C. sentencias nº 44/1987, de 9-4 ; 44/89, de 20-2 ; 103/95, de 3-7 ; 23/2000, de 14-2 ).

En relación con la alegación en fase de recurso de vulneración del derecho a la presunción de inocencia , el T.S., establece persistentemente en sentencias 1418/2005, de 13-12-2005 , que el órgano competente para resolverlo debe realizar una triple comprobación:

.-En primer lugar, si la sentencia apelada apoya su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él.

.-En segundo lugar, si dicha prueba ha sido practicada en legal forma.

.-Y, en tercer lugar, si la conclusión probatoria se motiva expresamente en la sentencia impugnada, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

Al ser el motivo fundamental del recurso la errónea valoración de la prueba lo anterior debe examinarse a la luz de la doctrina relativa a la errónea valoración de la prueba recogida en la Jurisprudencia del T. S. que ha establecido reiteradamente en interpretación del art. 741 de la L.E.Cr . que la valoración de la prueba en el juicio penal debe ser realizada por el Juez de Instancia y de acuerdo con el principio de la libre valoración y en conciencia, lo que no supone la admisión de arbitrariedad, sino que se deberán tener en cuenta en esa valoración pruebas de cargo existentes, y que las mismas sean suficientes, practicadas con sujeción y respeto a los principios de inmediación, oralidad, publicidad y concentración y en presencia de las partes.

La revisión de la valoración de la prueba que ha efectuado en la sentencia recurrida el Juez a quo, se debe concretar a la forma en que se han practicado o desarrollado en el plenario las pruebas , si existen pruebas de cargo, y si la valoración efectuada obedece a las reglas de la lógica, experiencia y de la sana crítica ( SS.T.C. 17-122-85, 23-6-86 , 13-5-87 , 2-7 - 0 , 4-12-92 , 3-10- 94 ), y únicamente debe ser rectificado, bien cuando no existe al imprescindible marco probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien, cuando un detenido examen de las actuaciones revele un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" a tal entidad que imponga la modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, o más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella valoración haya sido llevada a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que debe calificarse de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( SS. T.C. 1-3-93 , S.T.S. 29- 1-90 )."

Pues bien, no acertamos a entender cuál es el ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA a que se refiere la recurrente cuando los hechos han sido reconocidos, expresamente, por la acusaday se ha practicado prueba de cargo bastante de los hechos denunciados acompañando, además, el ticket impagado que aunque impugnado (por el hecho de que se ha "transcrito" (sic) en sede policial y no judicial) hace prueba bastante de aquello que certifica ( el valor de la comida impagada)

La Sentencia valora adecuadamente la declaración del testigo Plácido quien, a pesar de todo lo dicho, sin demasiado fundamento, en el RECURSO DE APELACION intentado, declara claramente acerca de lo ocurrido, cómo se sirvió el ágape, cómo parte del grupo se ausentó y cómo otra parte así lo intentó, siendo retenidas por él y por una empleada. Identifica, asimismo, a la denunciada. Dicha declaración, además, se ve corroborada no sólo por lo declarado por el Agente de la Ertzaintza que practicó la identificación sino por la propia acusada, que reconoció no haber pagado la cena antes de ser retenida.

En consecuencia, a la luz de dicho reconocimiento y la documental unida al expediente, ratificada por la representante legal del establecimiento, la valoración realizada resulta razonable, coherente y conforme a Derecho.

CUARTO: Alega la recurrente, en tercer lugar, que los hechos no pueden ser constitutivos de un delito de ESTAFA.

Ausentes en la Sentencia los argumentos propios de la subsunción no puede olvidarse que la jurisprudencia que nuestro Tribunal Supremo, hace años, ya sentó sobre la materia que es recogida, por otro lado, por la mayor parte de nuestras Audiencias.

Así, a mero título ejemplificativo, recordar el contenido de la STS de 18/7/2013 que dice:

"la jurisprudencia de esta Sala ha señalado que en los contratos en los que las partes se comprometen a prestaciones esporádicas, es posible apreciar la existencia del engaño propio de la estafa cuando uno de los contratantes, que no tiene desde el inicio intención de cumplir aquello a lo que se obliga, oculta su propósito a la otra parte, logrando así de ella el cumplimiento de la prestación que le corresponde, incumpliendo la propia y enriqueciéndose en esa medida a su costa. En estos casos, el autor se aprovecha de las características propias de una economía en la que la agilidad del mercado impide que la confianza de la contraparte en cada uno cumplirá aquello a lo que se obliga pueda verse condicionada en todos los casos a la realización de una variada de maniobras previas de verificación de su solvencia o del aseguramiento del cumplimiento de la prestación a la que se compromete. De esta forma, salvo casos excepcionales en los que esas verificaciones resultan exigibles por las concretas características de la operación y por los usos mercantiles propios de esa clase de actuaciones, no puede hacerse recaer sobre la víctima la obligación de realizar unas comprobaciones que no son usuales en el mercado en ese sector de las operaciones comerciales, mercantiles o económicas en general.

En este sentido se decía en la STS num. 1208/11 que en estos supuestos tiene lugar un negocio "...en el que el contrato mismo, en una operación de engaño fundamentalmente implícito aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los contratos jurídicos, con claro y terminante ánimo "ab initio" de incumplimiento por parte del defraudador". De la misma forma, en la STS núm. 859/2011 se decía, con cita de otras anteriores que en estos casos es precisa "... la constancia de la voluntad primigenia de incumplir, como forma de engaño determinante de la disposición patrimonial que sufre el perjudicado. Así, en la sentencia del Tribunal Supremo número 971/2009, de 15 de octubre , se dice que en esta figura delictiva el ilícito penal aparece caracterizado -frente al mero ilícito civil- por la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla, de que el contrato aparente es el instrumento del fraude, que se vertebra, en consecuencia, alrededor del elemento subjetivo ( dolo antecedente o in contrahendo y no dolo subsequens) cristalizado en la voluntad inicial o concurrente de incumplir la prestación que se deriva del contrato, constituyendo un aparente contrato que se finge concluir, el instrumento disimulador o de ocultación del ilícito propósito y en definitiva del fraude (elemento objetivo del engaño)".

La forma de proceder a la que se está haciendo referencia no debe ser confundida con el simple incumplimiento de una obligación, pues, en estos casos, el dolo , referido al conocimiento y voluntad de incumplir, aparece con posterioridad al acto de disposición, por lo que no puede apreciarse la existencia de un engaño que hubiera causado el error determinante de aquel. En estos casos, a diferencia de los anteriores, quien contrae una obligación se encuentra en una situación en la que podría hacerle frente o bien dispone de razones para pensar que podrá hacerlo al tiempo del cumplimiento, siempre desde un análisis racional, incluso aunque pudiera presentar tintes optimistas. Y sin perjuicio de que las circunstancias provoquen luego el incumplimiento de lo acordado, lo que únicamente podría dar lugar a la correspondiente reclamación en vía civil.

Cuestión distinta de las anteriores es la existencia de pruebas respecto de esa voluntad oculta de no cumplir la parte propia y beneficiarse del cumplimiento de la ajena, lo que afectaría al derecho a la presunción de inocencia"

Pues bien, en el caso de autos, no sólo las denunciadas pidieron y disfrutaron, íntegramente de la cena en el local DIRECCION000 generando, por tanto, en el titular de ese local y sus empleados esa "confianza" en que la comida iba a ser abonada, en lógica contraprestación al servicio prestado, sino que, al ser requeridas para su abono intentan ausentarse del lugar siendo, en consecuencia, retenidas hasta que llega la Fuerza actuante.

A nuestro juicio ni existió ni ha existido, nunca, intención de pagar la cena y aunque no se afirme expresamente en la Sentencia recurrida el hecho de pedir la cena, disfrutarla (tranquilamente) y pretender ausentarse al ser descubiertas (al menos, las denunciadas) in fraganti es acreditativo, suficientemente, del dolo antecedente propio del delito de estafa, tipo en el que se han subsumido los hechos.

Se alega un error invencible (¿de prohibición o de tipo?) por el hecho de que la denunciada no sabía que sus amigas se iban a ir corriendo.

Dicho error o recae sobre los elementos del tipo o sobre la antijuricidad de la conducta.

En cuanto al primero, el error sobre un hecho que ni siquiera afecta a la descripción típica no puede excluir la antijuricidad de la conducta.

Además, la condenada (como el resto de sus compañeras de festín) intentó escapar siendo retenida.

No entendemos qué trascendencia puede tener, para la subsunción, el hecho de que el resto sí consiguieran marcharse (salvo que pretenda convencernos de que las relaciones internas entre todas aquellas que estafan pueden tener alguna relevancia en la Sentencia)

En cuanto al segundo, todo el mundo sabe que si va a un restaurante y solicita una comida tiene que pagarla. Ya no es que la ignoración de las leyes no excuse de su cumplimiento sino que es una convención social que cualquier persona con un mínimo raciocinio conoce.

El motivo del recurso no puede prosperar.

QUINTO: Impugna, por último, la recurrente el importe de la RESPONSABILIDAD CIVILderivada del delito.

Entendemos que dicha impugnación está relacionada con la genérica impugnación del ticket de consumo que ha sido aportado.

Más allá de lo ya expuesto con respecto a dicha genérica (e irrelevante) impugnación lo cierto es que pocos más medios (además de la declaración del testigo, dueño del negocio, y el ticket) puede haber para acreditar el valor de la cena disfrutada que, además, la acusada reconoce haber gozado.

En consecuencia, más allá de que no se aporta ningún argumento de peso para poner en tela de juicio tal cuantía y que la misma se corresponde, exclusivamente, con el valor de la cena es por lo que el pronunciamiento, al respecto, también ha de ser ratificado en esta alzada.

Por todo lo expuesto,

Fallo