SE ACEPTAN los Hechos Probados y Fundamentos de Derecho de la resolución impugnada, que serán complementados, en su caso, con los siguientes:
PRIMERO.-La sentencia de instancia de fecha 12 de febrero de 2.025, absuelve a Basilio de un delito de acoso, y un delito de quebrantamiento, de los que venia acusado, y lo condena por la comisión de dos delitos de quebrantamiento, uno de revelación de secretos, uno de amenazas leves, y otro delito leve continuado de vejaciones.
Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la acusación particular, por lo que se refiere a la absolución por el delito de acoso, invocando en síntesis incongruencia de la sentencia.
Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la defensa, por lo que se refiere a la condena por el delito de amenazas, el de revelación de secretos, y uno de los dos quebrantamientos, invocando en síntesis error en la valoración de la prueba e infracción de ley.
SEGUNDO.-Comenzando con el análisis del recurso interpuesto por la acusación particular, la pretensión principal del recurso contiene una petición de revocación de la sentencia absolutoria interesando que se condene, en esta segunda instancia. Dicha pretensión no puede ser estimada.
Ha de reiterarse lo que esta Sala ya ha resuelto con anterioridad respecto a la posibilidad de revisión en apelación de una sentencia absolutoria o agravación de una sentencia condenatoria, como exponen las sentencias del TS de 13 de octubre de 2016 , 24 de julio de 2015 o 28 de mayo de 2015 y la doctrina del Tribunal Constitucional queha ido evolucionando desde la STC 167/2002, así como la de la Sala Penal TS y siguiendo ambas en este aspecto al TEDH (desde la sentencia del caso Ekbatani vs Suecia de 28 de Mayo 1988 ,citando las más recientes SSTEDH caso Marcos Barrios contra España, de 21 de septiembre de 2010 y García Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010 ; de 25 de octubre de 2011 , caso Almenara Alvárez contra España; de 22 de noviembre de 2011 , caso Lacadena Calero contra España; de 13 de diciembre de 2011 caso Valbuena Redondo contra España; de 20 de marzo de 2012 Caso Serrano Contreras contra España ó 27 de noviembre de 2012 caso Vilanova Goterris y Llop García contra España ),que han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio que agrave el pronunciamiento de la instancia. Esta jurisprudencia exigía desde el derecho a un proceso con todas las garantías, que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos, y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, sea precisa la práctica de éstas ante el Tribunal que resuelve el recurso; en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por dicho Tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél.
En ese sentido, ya se decía en la STS 691/2014 de 23 de octubre que cuando el Tribunal de instancia haya establecido los hechos probados, tanto objetivos como subjetivos sobre la base, en todo o en parte de pruebas personales, la rectificación de cualquiera de aquellos, para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria, requiere una audiencia pública en la que sea oído el acusado. Las SSTC 154/2011 ; 49/2009 ; 30/2010 ó 46/2011 ,entre otras, insisten en que el Tribunal que va a conocer vía recurso de la sentencia absolutoria dictada por otro, debe oír personal y directamente al absuelto en la instancia en un debate público en el que se respete la contradicción, estableciendo como única excepción que se trate de una exclusiva cuestión jurídica que, respetando escrupulosamente los hechos probados, no precise de una revaloración de las pruebas ni de las personales strictu sensu ni de otras en las que la audiencia del concernido aparezca como necesaria. Es decir que no sea preciso revalorar los elementos objetivos y subjetivos del delito, porque la cuestión debatida es meramente de subsunción jurídica de unos hechos aceptados. En tal sentido, SSTS 1423/2011 , 142/2011 , 309/2012 de 12 de abril ; 757/2012 de 11 de octubre ; 1020/2012 de 30 de diciembre ; 157/2013 de 22 de febrero y 325/2013 de 2 de abril .
Estas limitaciones han sido introducidas en el art. 792 Lecrim .Según la redacción dada por la reforma operada mediante Ley 41/2015, de 5 de octubre, de agilización de la justicia penal y fortalecimiento de las garantías procesales, el cual establece: "2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa. 3. Cuando la sentencia apelada sea anulada por quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento, el tribunal, sin entrar en el fondo del fallo, ordenará que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida".
Dicho precepto ha de interpretarse en el sentido de que el ámbito que queda reservado al Tribunal de apelación para poder condenar al acusado absuelto -o agravar la condena impuesta- no es el propio de la valoración probatoria. Pierde la apelación su sentido amplio de "nuevo juicio" que desde una posición maximalista se le había atribuido, aunque ya se había visto más que matizado por la jurisprudencia del TEDH, desarrollada luego por nuestro Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo.
Tras la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se consolida normativamente esta doctrina jurisprudencial, de modo que tan sólo podrá entrar a revisarse la sentencia apelada cuando lo que se invoca es una verdadera infracción de precepto legal, lo que exige un escrupuloso respeto por parte del tribunal de apelación al principio de intangibilidad de los hechos probados, limitando de este modo el examen revisor a cuestiones como la tipicidad.
Queda a salvo, para los supuestos de palmaria infracción de las normas del ordenamiento jurídico, la vía de la anulación de la sentencia absolutoria para lo cual ha de tenerse presente, primero, que la anulación ha de ser solicitada en el recurso tal como se impone en el artículo 240, párrafo final, de la Ley Orgánica del Poder Judicial ,y, la segunda, su carácter tasado ( artículo 238 L.O.P.J .)y excepcional ( STS 39/2015, de 29 de mayo ).Así, el art. 790.2 Lecr .,al que se remite el art. 792.2 de la misma ley , dispone que "cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".
En este mismo sentido, la mas reciente sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2.025 (125/25) señala cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria, la reforma operada por la Ley 41/2015 ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de esta. La acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados.
En consecuencia, y toda vez que el recurso en ningún caso solicita la nulidad de la sentencia dictada, y lo que hace es instar de esa sala una condena, se ha de partir, de los hechos probados en la instancia, que, en modo alguno, pueden ser alterados por esta Sala a los fines interesados por la acusación particular de condena.
Dicho lo anterior, pretende la acusación particular que esta Sala establezca una condena por la comisión de un delito de acoso del artículo 172.1 y 2 del CP, se reitera, partiendo del relato de hechos probados en la instancia.
El Tribunal Supremo, en sentencia de 8 de mayo de 2.017, dictada en Pleno, y en relación a este ilícito, señala que con la introducción del art. 172 ter CP nuestro ordenamiento penal se incorpora al creciente listado de países que cuentan con un delito con esa morfología. La primera ley antistalking se aprobó en California en 1990. La iniciativa se fue extendiendo por los demás estados confederados hasta 1996 año en que ya existía legislación específica no solo en todos ellos, sino también un delito federal. Canadá, Australia, Reino Unido, Nueva Zelanda siguieron esa estela a la que se fueron sumando países de tradición jurídica continental: Alemania (Nachstellung), Austria (behrrliche Verfolgung ), Países Bajos, Dinamarca, Bélgica o Italia (atti persecutori) . En unos casos se pone más el acento en el bien jurídico seguridad , exigiendo en la conducta una aptitud para causar temor; en otros, como el nuestro, se enfatiza la afectación de la libertad que queda maltratada por esa obsesiva actividad intrusa que puede llegar a condicionar costumbres o hábitos, como única forma de sacudirse la sensación de atosigamiento.
Los términos usados por el legislador, pese a su elasticidad (insistente, reiterada, alteración grave) y el esfuerzo por precisar con una enumeración lo que han de considerarse actos intrusivos, sin cláusulas abiertas, evocan un afán de autocontención para guardar fidelidad al principio de intervención mínima y no crear una tipología excesivamente porosa o desbocada. Se exige que la vigilancia, persecución, aproximación, establecimiento de contactos incluso mediatos, uso de sus datos o atentados directos o indirectos, sean insistentes y reiterados lo que ha de provocar una alteración grave del desarrollo de la vida cotidiana.
No estamos en condiciones -ni se nos pide- de especificar hasta el detalle cuándo se cubren las exigencias con que el legislador nacional ha querido definir la conducta punible (cuándo hay insistencia o reiteración o cuándo adquiere el estatuto de grave la necesidad de modificar rutinas o hábitos), pero sí de decir cuándo no se cubren esas exigencias.
La reiteración de que habla el precepto es compatible con la combinación de distintas formas de acoso. La reiteración puede resultar de sumar acercamientos físicos con tentativas de contacto telefónico, por ejemplo, pero siempre que se trate de las acciones descritas en los cuatros apartados del precepto. Algunas podrían por sí solas invadir la esfera penal. La mayoría, no. El delito de hostigamiento surge de la sistemática reiteración de unas u otras conductas,que a estos efectos serán valorables aunque ya hayan sido enjuiciadas individualmente o pudiera haber prescrito (si son actos por sí solos constitutivos de infracción penal).
El desvalor que encierran los concretos actos descritos (llamadas inconsentidas, presencia inesperada...) examinados fuera de su contexto es de baja entidad, insuficiente para activar la reacción penal. Pero la persistencia insistente de esas intrusiones nutre el desvalor del resultado hasta rebasar el ámbito de lo simplemente molesto y reclamar la respuesta penal que el legislador ha previsto.
Se exige implícitamente una cierta prolongación en el tiempo; o, al menos, que quede patente, que sea apreciable, esa voluntad de perseverar en esas acciones intrusivas, que no se perciban como algo puramente episódico o coyuntural,pues en ese caso no serían idóneas para alterar las costumbres cotidianas de la víctima.
Globalmente considerada no se aprecia en esa secuencia de conductas, enmarcada en una semana, la idoneidad para obligar a la víctima a modificar su forma de vida acorralada por un acoso sistemático sin visos de cesar.(...) El tipo no exige planificación pero sí una metódica secuencia de acciones que obligan a la víctima, como única vía de escapatoria, a variar, sus hábitos cotidianos.Para valorar esa idoneidad de la acción secuenciada para alterar los hábitos cotidianos de la víctima hay que atender al estándar del "hombre medio", aunque matizado por las circunstancias concretas de la víctima (vulnerabilidad, fragilidad psíquica, ...) que no pueden ser totalmente orilladas.
En los intentos de conceptualizar el fenómeno del stalking desde perspectivas extrajurídicas -sociológica, psicológica o psiquiátrica- se manejan habitualmente, con unos u otros matices, una serie de notas: persecución repetitiva e intrusiva; obsesión, al menos aparente; aptitud para generar temor o desasosiego o condicionar la vida de la víctima; oposición de ésta... Pues bien, es muy frecuente en esos ámbitos exigir también un cierto lapso temporal. Algunos reputados especialistas han fijado como guía orientativa, un periodo no inferior a un mes (además de, al menos, diez intrusiones). Otros llegan a hablar de seis meses.
Esos acercamientos metajurídicos no condicionan la interpretación de la concreta formulación típica que elija el legislador. Se trata de estudios desarrollados en otros ámbitos de conocimiento dirigidos a favorecer el análisis científico y sociológico del fenómeno y su comprensión clínica. Pero tampoco son orientaciones totalmente descartables: ayudan en la tarea de esclarecer la conducta que el legislador quiere reprimir penalmente y desentrañar lo que exige el tipo penal, de forma explícita o implícita.
No es sensato ni pertinente ni establecer un mínimo número de actos intrusivos como se ensaya en algunas definiciones, ni fijar un mínimo lapso temporal. Pero sí podemos destacar que el dato de una vocación de cierta perdurabilidad es exigencia del delito descrito en el art. 172 ter CP , pues solo desde ahí se puede dar el salto a esa incidencia en la vida cotidiana. No se aprecia en el supuesto analizado esa relevancia temporal -no hay visos nítidos de continuidad-, ni se describe en el hecho probado una concreta repercusión en los hábitos de vida de la recurrente como exige el tipo penal.
Puesbien, proyectando la jurisprudencia citada en relación al ilicito cuya condena se insta, y puesto en relación con los hechos probados, que no es posible alterar por esta impugnación, no describiéndose una concreta repercusión, alteración, en los hábitos de vida, en dichos hechos probados, no es posible la condena que insta la parte recurrente, sin que, se reitera, al no haberse instado la nulidad, esta Sala no pueda alterar dichos hechos probados; por lo que el recurso ha de ser desestimado.
TERCERO.-Resuelto el recurso interpuesto por la acusación particular, procede entrar en el análisis de la impugnación formulada por la defensa.
Impugna, en primer lugar, dicha parte, la condena establecida por el delito de amenazas leves del artículo 171.4 del CP, invocando la infracción de dicho precepto.
El Tribunal Supremo en sentencia de 19 de julio de 2.023 señala que "el delito de amenazas se comete por el anuncio consciente de un mal futuro, injusto, determinado y posible, con el único propósito de crear una intranquilidad de ánimo, inquietud o zozobra en el amenazado, pero sin la intención de dañarmaterialmente al sujeto mismo ( STS 593/2003, de 16 de abril ), siendo el bien jurídico protegido la libertad y la seguridad, es decir "el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de su vida" ( STS. 832/1998, de 17 de junio ). Es propiamente un delito de peligro, no un delito de lesión.
Dicho delito, tipificado en los arts. 169 a 171 del Código Penal , se caracteriza, según reiterada jurisprudencia ( SSTS 268/1999, de 26.2 ; 1875/2002, de 14.2.2003 ; 938/2004, de 12.7 ) por los siguientes elementos: 1º) respecto a la acción, se trata de una conducta del agente integrada por expresiones o actos idóneos para violentar el ánimo del sujeto pasivo, intimidándole con la comunicación de un mal injusto, determinado y posible, de realización más o menos inmediata, que depende exclusivamente de la voluntad del sujeto activo; 2º) por lo que hace a su naturaleza, es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro, y no de verdadera lesión, de tal suerte que si ésta se produce actuará como complemento del tipo; 3º) desde el plano subjetivo, que la expresión de dicho propósito por parte del agente sea serio, firme y creíble, atendiendo a las circunstancias concurrentes; 4º) que estas mismas circunstancias, subjetivas y objetivas, doten a la conducta de la entidad suficiente como para merecer una contundente repulsa social, que fundamente razonablemente el juicio de la antijuridicidad de la acción y la calificación como delictiva.
Se trata de un delito de los que mayor relativismo presenta, por lo que deberá atenderse a las circunstancias concurrentes ( STS 983/2004, de 12 de julio ).
El dolo del tipo de amenaza no condicional resulta del propio tenor de las frases utilizadas y de la forma y momento en que son proferidos en el ámbito de las relaciones entre autor y víctima, que los hechos probados reflejan( SSTS 57/2000, de 27 de enero y 359/2004, de 18 de marzo ).
Ahora bien el tipo del art. 171.4 exige, de una parte, que el sujeto pasivo de la amenaza sea una persona que sea o haya sido la esposa o mujer que éste o haya estado ligado al autor, por una relación análoga de afectividad.
Esta amenaza, tiene la misma estructura jurídica que las tipificadas en los arts. 169 , 170 , 171.1 CP , y se diferencian tan solo por la gravedad de la amenaza, ésta ha de valorarse en función de la ocasión en que se profiere, personas intervinientes, actos anteriores, simultáneos y posteriores. La diferencia es circunstancial y radica en la mayor o menor intensidad del mal con que se amenaza para el bien jurídico protegido. La jurisprudencia ha venido decantándose por la existencia del delito de amenazas graves cuando nos encontramos ante una amenaza grave, seria y creíble por ser potencialmente esperado un comportamiento agresivo que lleve a efecto el mal amenazado. El criterio determinante de la distinción, tiene aspectos mayoritariamente cuantitativos, pero no debe descuidarse el perfil cualitativo de la amenaza que habrá que extraer de una serie de datos antecedentes y concurrentes en el caso ( SSTS 1489/2001, de 23 de julio , 1243/2005, de 26 de octubre , 322/2006, de 22 de marzo , 136/2007, de 8 de febrero , 396/2008, de 1 de julio , 61/2010, de 28 de enero )."
Proyectando cuanto antecede al presente caso el motivo impugnatorio ha de ser desestimado. Así se ha de partir del tenor literal de las expresiones proferidas, cuya realidad no se discute en el motivo impugnatorio, y que según el relato de hechos probados son "la has cagado, has intentado hacer daño a mi familia, la has cagado, loca, se van a enterar ahora todos, loca, loca, te he aguantado todo, estás loca, te vas a enterar zorra,que eso es lo que eres, le has dado la nochebuena a mis hijas, y allí va para tu hijo (en relación con un vídeo íntimo que tiene), explícaselo, pues se va a enterar, ahora se lo explicas a tu hijo y al colegio, hija de puta, que estás local como toda tu familia, has destrozado a tus hijas y te vas a enterar"; ciertamente, atendiendo al contenido de dichas expresiones, la expresión "te vas a enterar", que ademas es reiterada, por su propio tenor literal, ya encuentra perfecto acomodo en el ilicito penal, pero si a ello se le suma el contexto, en el sentido de que va acompañada con otras expresiones, como zorra, loca, la has cagado, entre otras, no cabe realizar una interpretación distinta a la que se se efectúa en la instancia, y, en consecuencia, se ha producido una correcta interpretación y aplicación del tipo de injusto, sin que, en consecuencia, se puedan considerar ambiguas dichas expresiones, y sin que las alegaciones del impugnante descontextualicen el tenor literal de dichas expresiones, ni minusvaloren su contenido, sin que, por otro lado, el hecho, invocado, de que, tras dichas expresiones, el acusado no hizo nada, pueda suponer tampoco una atipicidad de las mismas, tan solo lo que suponen es que, ademas de este ilicito, no se cometió ningún otro llevando a la realidad alguna conducta en que concretar las amenazas expuestas.
CUARTO.-Por lo que se refiere a la condena por el delito de revelación de secretos del artículo 197.1 del CP, se invoca la infracción del principio de presunción de inocencia sobre la base de un error en la valoración de la prueba y/o ausencia de prueba suficiente.
Se invoca por el recurrente, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo 145/19, de la que extracta un pasaje de la misma, en apoyo de su pretensión, en concreto, señala ""si la Ley impone al Juez el deber de verificar la existencia del delito confesado para adquirir la convicción respecto de la verdad de la confesión, es porque sola (la confesión) no es prueba suficiente de la existencia misma del delito".
Pues bien, analizando la referida Sentencia, respecto a la cuestión que se invoca, lo cierto es que la misma señala "En consecuencia, el acusado reconoció los hechos que le eran imputados y, al respecto hay que tener en cuenta que la jurisprudencia ha entendido con respecto al valor de la confesión, entre otras en sentencia nº 1105/2007, de 21 de diciembre , que: "es doctrina reiterada y constante la que obtenida con las debidas garantías legales, constituye prueba idónea y suficiente para estimar enervada la presunción de inocencia(entre otras, STS.7.10.82 , 27.9.83 , 25.6.84 ), 25.6.85 , 23.12.86 , 9.10.95 , 27.1.97 , 2.2.98 , 4.5.98 , 8.7.2002 , 12.5.2003 ).
Es cierto que son numerosas las sentencias en la que el Tribunal Supremo exige la necesidad de practicar otras pruebas distintas de la confesión que corroboren la veracidad de la misma ( STS. 26.12.89 ), pero ello no significa que la confesión por si sola, carezca de valor probatorio y que deba acreditarse por medio de otras pruebas distintas. Es significativa al respecto la STS. 18.1.89 , que distingue entre la prueba de la existencia del delito (cuerpo del delito), y la prueba de la autoría y en la que se afirma expresamente que "si la Ley impone al Juez el deber de verificar la existencia del delito confesado para adquirir la convicción respecto de la verdad de la confesión, es porque sola (la confesión) no es prueba suficiente de la existencia misma del delito...(...). El art. 406 LECrim . exige distinguir entre la prueba de la existencia del delito (cuerpo del delito) y de la prueba de la autoría. Solo la primera no puede ser probada exclusivamente por la confesión. Con respecto a la autoría, por el contrario, la confesión es por si misma suficiente"."
Dicho lo anterior, se estima, que la impugnación parte de un "error" de base, en el sentido de que, en el presente caso, no podemos hablar en sentido estricto de confesión, toda vez que el acusado, niega la comisión del ilicito, y la prueba sobre la que se asienta la condena de la instancia es la de unos mensajes enviados por el acusado, y cotejados judicialmente, como señala la sentencia de instancia, mensajes obrantes a los folios 64 y 65 de las actuaciones y que han sido cotejados judicialmente, como indica, todo ello, el Fundamento Jurídico Cuarto de la resolución de instancia; mensajes de los que no solo, siguiendo el desarrollo argumentativo de la instancia, resulta la autoría, sino también la realidad del ilicito, y esta prueba, no es una confesión, por mucho, que de ella, el acusado reconozca los hechos, es una prueba documental, que , en cuanto cotejada la realidad de los mensajes, y en unión de la declaración de la victima (como también indica la sentencia de instancia) hace prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, sobre lo que a continuación se ahondará.
El articulo 197.1 del CP establece que "El que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apoderede sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentoso efectos personales, intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación, será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses. "
Pues bien, se estima que tienen perfecto encaje, partiendo de la actividad probatoria desplegada, en dicho precepto, los hechos declarados probados al respecto, y que son "El acusado, movido por el ánimo de conocer datos de la vida personal y privada de Erica, así como de control sobre la misma, hizo uso, sin su consentimiento del DNI de esta para obtener una aplicación que ella permitía conocer las llamadas que aquella realizaba"
Y es que, lo que señala la sentencia de instancia no es que el aquí acusado instalase sistema alguno, de la clase que fuera, en un terminal de la denunciante para obtener información de con quien realizaba llamadas, lo que dice la sentencia es que el acusado, con el DNI de la denunciante, y sin su consentimiento, obtuvo una aplicación que le permitía conocer esas llamadas; y ello cuadra perfectamente con el contenido de los mensajes obrantes a los folios 64 y 65 en los que lo que dice el aquí acusado es que ha obtenido la aplicación de un operador telefónico (yoigo) y con que esa aplicación tiene el registro de llamadas, al punto de que llega a decir que ha llamado a uno de esos números, para después señalar que ya ha desinstalado dicha aplicación; es decir, se reitera no se hace uso de una aplicación de espionaje, lo que se hace es obtener, a partir del DNI de la denunciante, y sin su consentimiento, una aplicación perfectamente legal, de un operador de telefonía, para obtener datos, registros de llamadas, allí almacenados, y consecuentemente, la conducta tiene perfecto encaje en el ilicito señalado, acogiendo, íntegramente las argumentaciones de la instancia.
QUINTO.-Por último, se invoca indebida aplicación del artículo 468.2 del CP, lo que el impugnante circunscribe a los hechos cometidos el 12 de mayo de 2.020 por el envío de un whatsapp, sin que en tal motivo impugnatorio se "ataque" el delito de quebrantamiento cometido el 13 de mayo de 2.020 por el que se establece condena, fundamentando dicha impugnación, a la vista de lo invocado, por un lado en una infracción del tipo, y por otro lado, en un error en la valoración de la prueba.
Comenzando con esta última cuestión se ha de señalar que la apelación ha venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hechos como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. ( S.T.C. 102/1994, 17/1997 y 196/1998). Este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no impide que, en relación con las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentre en una posición privilegiada para su valoración, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio con observancia del principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones, que no pueden ser apreciadas por el tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, y en definitiva, evaluar la prueba conforme a los parámetros de los artículo 741 y 973 de la L.E.Crim.
Por ello, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por el Juez de Instancia ha de servir de punto de partida para el Tribunal de apelación, y sólo podrá rectificarse por inexactitud o manifiesto yerro y por tanto error en la valoración de la prueba, o cuando el relato fáctico sea claramente incompleto, incongruente o contradictorio en si mismo ( S.T.S 14-03-1991 y 25-04-2000).
En esta esta segunda instancia penal, ya es conocido que el tribunal no está en condiciones de revisar el contenido y, especialmente, la verosimilitud o credibilidad de las pruebas personales practicadas en el acto de juicio, una vez que no se han practicado a su presencia y una modificación de los hechos que se declaran probados sobre la base de medios de prueba que no han sido examinados personalmente, daría lugar, conforme a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional a partir de su sentencia 167/2002, a una vulneración de las garantías del proceso, por infringir los principios de publicidad, inmediación y contradicción. Es el Juez de lo Penal el que ha tenido la posibilidad de escuchar a los testigos y observar sus reacciones, fruto de lo cual ha alcanzado convicción de la veracidad de la acusación.
En concreto concurre prueba de cargo suficiente para alcanzar la conclusión probatoria que se incorpora en la resolución recurrida, la valoración que hace la misma es acertada y sobre la misma no se aprecia error de clase alguna, lo que permite asegurar que se ha desvirtuado el derecho fundamental a la presunción de inocencia con los requisitos que la jurisprudencia viene estableciendo de forma reiterada y constante que, básicamente, son:
a) El derecho a la presunción de inocencia se configura como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente unos hechos y la participación del acusado en los mismos ( SSTS 220/1998, de 16 de noviembre , 56/2003, de 24 de marzo o 61/2005, de 14 de marzo , entre muchas otras);
b) La carga material de la prueba corresponde exclusivamente a la acusación y no a la defensa (por todas, STC 70/1985 ), de tal manera que, en el proceso penal, son las partes acusadoras quienes han de probar en el juicio los hechos constitutivos de la pretensión penal, sin que se pueda constitucionalmente exigir a la defensa la prueba, normalmente inalcanzable, de los hechos negativos ( SSTC 109/1986, 150/1987; 82, 128 y 187/1988);
c) Por prueba en el proceso penal, como regla general, tan sólo cabe entender la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional decisor y la vigencia de los principios constitucionales de contradicción y de publicidad, esto es, «las pruebas a las que se refiere el art. 741 son las pruebas practicadas en el juicio» ( STC 31/1981), pues sólo así se faculta que el tribunal pueda valorar y ponderar la prueba que se practique, con el enriquecimiento que aporta su sometimiento a la contradicción ante las partes y, particularmente, evaluar de manera adecuada la prueba de testigos, peritos y acusados, como pruebas personales que son; y
d) De la anterior regla general, tan sólo cabe exceptuar los supuestos de prueba preconstituida y anticipada ( STC 80/1986 y 37/1988), que no alcanzan a cualquier acto de investigación sumarial, sino tan sólo a aquéllos con respecto de los cuales se prevé su imposibilidad de reproducción en el juicio oral y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción.
Por su parte, el principio in dubio pro reo, presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir, de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 de la L.E.Cr .).
Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del " in dubio pro reo", es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida como signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.
El principio "in dubio pro reo" se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 16-1-97 ).
Desde la perspectiva constitucional, la diferencia entre presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla del in dubio pro reo, condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. Este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional sólo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda (STSS de 26-1-98 y 12-4- 00).
El principio "in dubio pro reo" no es un principio absoluto sino algo que debe impregnar la interpretación en el caso de duda razonable del juzgador. Solo cuando, tras la valoración conjunta de la prueba, dos opciones son igualmente posibles, entra en funcionamiento este principio, debiéndose acoger siempre la que sea más favorable para el acusado ( STS 18-4-24). Es obvio que ello no concurre en el presente caso, en el que la convicción judicial de la forma de ocurrir los hechos ha sido formulada sin dudas.
En el presente caso, la sentencia partiendo de las declaraciones practicadas en el plenario, haciendo una valoración conjunta de dicha prueba, a lo largo del Fundamento Jurídico Quinto, expresando las razones por las que llega a la conclusión probatoria que alcanza, y el por qué de la valoración que efectúa, realizando una valoración conjunta de la prueba; análisis y valoración por quien goza de la privilegiada atalaya de la inmediación, y desde esa posición alcanza las conclusiones probatorias-valorativas que plasma en sentencia y que han de ser, y son plenamente acogidas por esta Sala, siendo dicha prueba de cargo suficiente para desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, sin que se aprecien razones que lleven a considerar contrario a la lógica y el derecho dicho razonamiento lógico-jurídico, y, en definitiva, a sustituir dicha valoración y razonamiento, por el que efectúa la parte impugnante, valoración esta última, que reproduce en esta alzada los motivos ya expuestos en la instancia, motivos que encuentran respuesta en la sentencia recurrida, y que son plenamente compartidos y, en consecuencia, se dan por reproducidos, sin necesidad de mayores adicciones.
Resuelto lo anterior, procede entrar en el análisis del resto de motivos impugnatorios, referentes a la infracción del artículo 468 del CP, y ello partiendo de los hechos declarados probados en la instancia respecto de esta cuestión y que son "Por estos hechos, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Jaén, se dictó auto de fecha 17 de enero de 2020 acordando sobre el acusado la prohibición de comunicarse por cualquier medio o procedimiento con Erica. Dicha resolución fue notificada en debida forma al acusado con todos los apercibimientos legales.
A pesar de ello, el acusado, con conocimiento de las consecuencias del incumplimiento de la anterior resolución judicial, el día 12 de mayo de 2020, remitió un mensaje de What sApp a una amiga de Erica llamada Sonsoles,en el que le decía: " Sonsoles necesito hablar con tu amiga, es muy urgente y no se como hacerlo, dile si la puedo llamar por favor o me llame donde pille", intentando después volver a ponerse en contacto con Sonsoles empleando otro número de teléfono, teniendo que bloquearlo Erica"
De lo anterior resulta, tampoco se discute por la parte impugnante, la existencia de la prohibición de comunicar impuesta por resolución judicial, y el conocimiento de dicha prohibición por parte del acusado.
Dicho lo anterior, y como certeramente se invoca, del contenido de dichos hechos probados no queda acreditado que el referido mensaje llegase a conocimiento de la denunciante, con quien se tiene la prohibición, aunque, en la fundamentación jurídica, sí que se hace referencia a que el mensaje fue transmitido y conocido por la denunciante.
Como señala la reciente Sentencia del TSJ de Cataluña de 28 de marzo de 2.025 "La posibilidad de integración en favor del reo, está establecida por el Tribunal Supremo, y lo hemos recogido en otras resoluciones de la sala, así en la sentencia nº 370 Rollo de sala 396/23 de fecha 19 de noviembre, en uno de cuyos pasajes indicamos: "La posibilidad de integrar la declaración de hecho probados con elementos fácticos contenidos en la fundamentación jurídica ha sido admitida por la jurisprudencia cuando no opere en perjuicio del reoy no se ocasione indefensión a las partes acusadoras. En este sentido la STS 733/2021 de 29 de septiembre establece en un pasaje: "Al hilo de ello, apuntar que, si bien esta Sala ha cuestionado de forma reiterada la inhabilidad del método de la heterointegración del hecho probado con fragmentos fácticos distribuidos por la fundamentación jurídica, lo ha sido siempre que mediante dicha técnica irregular pueda perjudicarse a la persona acusada. De tal modo, cuando la heterointegración sea posible en beneficio de la persona acusada y, además, se descarte indefensión de las partes acusadoras, porque han conocido la integridad de las razones absolutorias, aquella debe admitirse. Lo que acontece con toda claridad en el caso que nos ocupa". En el mismo sentido la STS 814/2021 de 27 de octubre de 2021 : "Es cierto, no obstante, que, en ocasiones, se han dulcificado las consecuencias casacionales de un relato de hechos probados incompletos, permitiendo una suerte de heterointegración, pero siempre que los datos preteridos u omitidos en el correspondiente apartado de la resolución aparezcan en términos suficientemente precisos y descriptivos en la fundamentación jurídica y, siempre, además, que no se refieran a los hechos nucleares sobre los que gira el juicio de responsabilidad penal. El Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de Casación de 28 de marzo de 2006 recuerda " la necesidad de incorporar a la declaración de hechos probados los aspectos básicos del tipo objetivo, dejando para cada caso concreto la posible heterointegración de los elementos accesorios acudiendo a la motivación o razonamiento jurídico siempre que pueda identificarse con la necesaria precisión y contundencia de tales datos como probados"."
La aplicación de la precitada jurisprudencia, debe de llevar, en consecuencia, a considerar que no se ha declarado probado que la comunicación efectuada por el acusado, hacia la denunciante, por medio de una amiga de esta, llegase a conocimiento de dicha denunciante, y, en consecuencia, no se ha consumado el hecho delictivo.
Ahora bien, lo anterior, no puede llevar al dictado de una sentencia absolutoria, y ello por cuanto, partiendo de los hechos probados, aquí ratificados, y por los que queda limitada esta Sala, se describe una conducta que tiene encaje en el artículo 468, ahora bien, no como consumada, sino como intentada.
Así, como indica la Sentencia de la A.P. de Murcia de 24 de septiembre de 2.024 (346/24) "Pero es evidente que dio comienzo a la ejecución del delito con actos que objetivamente deberían producir el resultado pretendido, y que no se produjo por las causas ya examinadas, ajenas en todo caso a la voluntad del autor, encontrándonos, por tanto, ante un delito intentado, pues siendo el delito de quebrantamiento de condena un delito de resultado, sólo la tentativa inidónea sería impune, y es evidente que no se da en el caso que nos ocupa puesto que los medios utilizados por el acusado, objetivamente, valorados "ex ante", y conforme a la experiencia general eran aptos para ocasionar el resultado típico, y lesionar los bienes jurídicos objeto de protección del delito del art. 468 del Código Penal , consistentes en el correcto funcionamiento de la Administración de Justicia y la adecuada ejecución de las resoluciones judiciales, garantizar la tranquilidad y seguridad de la persona para cuya protección se otorgó la orden de protección.
Es decir que el mismo dio comienzo a la ejecución del delito con actos exteriores suficientes que objetivamente -y en el preciso momento en que se realizaron- deberían producir el resultado pretendido, y que no se produjo por las causas ya examinadas, ajenas en todo caso a la voluntad del autor, encontrándonos, por tanto, ante un delito intentado y no consumado.
Como nos dice la STS Sala 2ª de 12 noviembre 2009 :
"Es decir, la tentativa acabada que previene el art. 16 C.P . pero una tentativa inidónea para alcanzar el objetivo pretendido, según cuanto ha quedado consignado y que, de acuerdo con una sólida, pacífica y reiterada doctrina jurisprudencial, debe considerarse punible. En efecto, la doctrina de esta Sala sólo está excluida de la penalidad la tentativa inidónea, con inidoneidad absoluta, o sea la irreal o imaginaria, que pretende matar al enemigo con conjuros o prácticas mágicas, pero no la de idoneidad relativa, que puede revelar la ineficacia temporal o momentánea en atención a las circunstancias, pero que no empece que acredite su virtualidad en otras condiciones.
Este criterio se reitera en la STS de 21 de julio de 2003 con cita de las de 21 de junio de 1999 y 5 de diciembre de 2000 , en la que se insistía en que si bien es cierto que el Código Penal de 1995 no contiene una norma equivalente al art. 52.2º del Código Penal anterior, que sancionaba como tentativa los supuestos de imposibilidad de ejecución o de producción del delito, ello es consecuencia de que dicha norma ya no es necesaria porque el Nuevo Código contiene una definición más precisa de la tentativa .
El art.16 del Código Penal 1995 ha redefinido la tentativa, añadiendo la expresión "objetivamente" ("practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado"). Objetivamente quiere decir que el plan o actuación del autor, así como los medios utilizados, "objetivamente" considerados, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado.
Es decir que para una persona media, situada en el lugar del actor y con los conocimientos especiales que éste pudiera tener, el plan y los medios empleados deberían racionalmente producir el resultado, según la experiencia común.
Con ello se dejan fuera de la reacción punitiva:
1º) Los supuestos de tentativas irreales o imaginarias (cuando la acción es, en todo caso y por esencia, incapaz de producir el fin ilusoriamente buscado por su autor).
2º) Los denominados "delitos putativos" (cuando el sujeto realiza una acción no tipificada penalmente, creyendo que sí lo está), error inverso de prohibición que en ningún caso puede ser sancionado penalmente por imperativo del principio de legalidad.
3º) Y los supuestos de delitos imposibles "stricto sensu" por inexistencia absoluta de objeto, que carecen de adecuación típica (falta de tipo); es decir los casos que la doctrina jurisprudencial denominaba inidoneidad absoluta.
En ninguno de estos casos los actos deberían objetivamente producir el resultado típico. Por el contrario, si deben encuadrarse en los supuestos punibles de tentativa, conforme a su actual definición típica, los casos en que los medios utilizados, "objetivamente" valorados "ex ante" y conforme a la experiencia general, son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico (de lesión o de peligro).
Esto es lo que sucede en el caso actual, en el que la intervención penal se justifica plenamente porque el autor ha decidido vulnerar el bien jurídico tutelado, a través de una acción inserta en la órbita del tipo y utilizando un medio generalmente idóneo, aún cuando no lo haya sido en el caso concreto. Tanto el plan o actuación del autor, como el medio utilizado "objetivamente" considerados, eran racionalmente aptos para ocasionar el resultado expresamente buscado por el acusado.
Sostener la concepción contraria afirmando desde una perspectiva "ex post" que el resultado no podía producirse, y sosteniendo en consecuencia la impunidad de esta acción equivaldría, prácticamente, a la despenalización de la tentativa, pues desde una perspectiva "ex post" toda tentativa implica, en cierto modo, un error de su autor sobre la idoneidad de su acción. Y lo cierto es que el Legislador no ha optado por este criterio despenalizador de las tentativas objetivamente idóneas "ex ante"".
Refiriéndose concretamente al delito de quebrantamiento la STS Sala 2ª de 22 abril 1999 analiza las modificaciones que el legislador ha introducido al respecto en la nueva redacción del art. 468 del C.P ., considerando que se ha producido una evidente ampliación del tipo penal, con relación a lo que disponía el art. 334 CP anterior, ampliación que se ha producido en un doble sentido:
"1º. Eliminando la expresión "el sentenciado o preso" que servía para definir el sujeto activo en esos delitos.
2º. Ampliando el número de situaciones penales o procesales que permiten la comisión de estos hechos delictivos, agregando a las del anterior art. 334 las medidas de seguridad y las cautelares".
Y sigue razonando la citada sentencia, "También es cierto que lo mismo con el CP actual que con el precedente, al tratarse, en estos casos de delitos de resultado, si se inicia la ejecución del hecho delictivo y la consumación no se produce, caben formas imperfectas de ejecución, tentativa acabada o inacabada según los conceptos del CP 95".
Forma imperfecta de ejecución respecto al delito de quebrantamiento de medidas cautelares admitida en otras resoluciones tanto del Tribunal Supremo, así S.T.S de 22 de abril de 1999 y de 22-5-2001 que taxativamente concluye "que al ser un delito de resultado, cabe la comisión de forma imperfecta", como de las Audiencias Provinciales ( SAP Tarragona de 22 junio 2009 , SAP Santa Cruz de Tenerife de 10 octubre 2006 , SAP Cádiz de 29 marzo 2004 ).
En definitiva, no puede aceptarse la tesis invocada por la defensa e incluso aludida como posible por la representación del Ministerio Fiscal, de que en el caso de autos nos encontremos con un supuesto de delito imposible. Ha quedado acreditado que los medios utilizados por el acusado son "objetivamente" valorados "ex ante" y conforme a la experiencia general, abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico (de lesión o de peligro) sin perjuicio de que en atención a las circunstancias (en este caso las expuestas como desarrolladas por el Centro Penitenciario) pueda revelar una ineficacia temporal o momentánea pero que no empece que acredite su virtualidad en otras condiciones. Esto es, el protocolo del centro penitenciario al interceptar las cartas implica una circunstancia que revela ineficacia respecto a la acción del acusado, pero no hay duda de que este realizó los actos objetivamente necesarios para su propósito y que cualquier error humano o informático en el protocolo del centro penitenciario hubiera determinado que lo hubiera conseguido.
Por otro lado, entendemos que se ha lesionado la norma penal, el espacio de protección que la misma despliega, que debe activarse ante ataques como el presente en los que así lo aconsejan la probabilidad e idoneidad para la producción del resultado prohibido que el tipo, como plasmación de la antijuridicidad, reclama determinados niveles de potencialidad lesiva en la acción externa para la lesión del bien jurídico, como aquí acontece.
A este respecto no cabe olvidar que los bienes jurídicos objeto de protección del delito del art. 468 del Código Penal no son otros que el correcto funcionamiento de la Administración de Justicia y la adecuada ejecución de las resoluciones judiciales. Pero, a este objetivo primordial, de carácter público y general, pueden sumarse, en algunos casos, otros bienes de naturaleza personal o individual, cosa que resulta especialmente evidente en el quebrantamiento de condenas y medidas cautelares de prohibición de acercamiento o de comunicación, pues como no dice la STS 22-5-2001 , con cita de la STS Sala 2ª de 26 septiembre 2005 "el bien jurídico protegido es el principio de autoridad y además no cabe disponer por parte de la víctima de bienes jurídicos como la vida y la integridad corporal, si se entendiera que la razón última de la medida es la protección de estos bienes".
En definitiva nos hallamos ante un delito de quebrantamiento de condena intentado, pues tratándose de un delito de resultado, caben las formas imperfectas de ejecución ( STS Sala 2ª de 22 abril 1999 , S.T.S. de 22 de abril de 1999 y de 22-5-2001 ) puesto que el autor con la ejecución de todos los actos idóneos y necesarios para que el resultado prohibido se produzca, lo que persigue es lesionar el espacio de protección que tipo penal ampara, y si no lo consigue, por causas independientes de su voluntad, ello no excluye la antijuridicidad de la conducta, y solo adquiere relevancia a la hora de individualizar la pena.".
Así pues, conforme a los hechos probados queda acreditada la existencia de la prohibición, el conocimiento por parte del acusado de la misma, y que, pese a ello, despliega una conducta a fin de quebrantar dicha prohibición, que si no queda consumada (atendiendo al relato de hechos probados) por no llegar a conocimiento de la denunciante es por causas ajenas a su voluntad, por lo que, se reitera, se ha de concluir en que nos encontramos ante un delito intentado, y en este sentido, procede, revocar la sentencia dictada en la instancia.
Dicho lo anterior, procede, en consecuencia, determinar la pena a imponer por el delito de quebrantamiento intentando, y ello partiendo de que el artículo 468.2 del CP establece una pena de prisión de 6 meses a un año, y del artículo 62 del CP que señala que "A los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado ".
Pues bien, en el presente caso, hemos de partir de que nos encontramos ante una tentativa acabada, toda vez que el acusado ha desplegado todos los actos para la ejecución del ilicito, y si este no se ha consumado ha sido por causas ajenas a su voluntad, al no trasladarse (según el relato de hechos probados) el mensaje enviado.
Señala el Tribunal Supremo, a la hora de esta concreción punitiva, en Sentencia de 11 de enero de 2017 (985/16) " Como recuerda la STS 693/2015 , la STS 29/2012 expone como el artículo 62 CP fija dos criterios para determinar la concreta penalidad de las conductas ejecutadas en fase de tentativa: el "peligro inherente al intento" y el "grado de ejecución alcanzado", por lo que la diferencia con respecto al texto anterior del Código Penal de 1973 estriba en que mientras en éste podía reducirse en la tentativa la pena en uno o dos grados, al arbitrio del Tribunal, respecto de la correspondiente al delito consumado, y en la frustración, por el contrario, solo podía reducirse en un grado ( artículo 51), después de la reforma del CP de 1995 , desaparecida la frustración, en el actual artículo 62 se posibilita una mayor flexibilidad de decisión a los jueces, en la medida en que, en principio, pueden imponer la pena inferior en uno o dos grados a cualquier forma de tentativa, independientemente de si es una tentativa acabada o inacabada.
La STS citada en primer lugar en el párrafo anterior subraya como la doctrina "ha destacado que en realidad el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado (tentativa acabada o tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se está sustancialmente ante el mismo fundamento que el del otro parámetro legal: "el peligro inherente al intento", descansando ambos en el principio de ofensividad del bien jurídico. Pues todo indica que el texto legal parte de la premisa de que cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también. Por lo cual, el baremo del grado de ejecución alcanzado se encuentra embebido realmente en el criterio primordial y determinante del "peligro inherente al intento".
Atendiendo pues al factor clave del peligro engendrado por la acción perpetrada, que es el que despunta como esencial en el Código Penal, parece que lo razonable es que la tentativa inacabada conlleve una menor pena que la acabada, y también que la tentativa idónea (peligro concreto para el bien jurídico) determine una mayor pena que la tentativa inidónea (peligro abstracto para el bien jurídico que tutela la norma penal). Por lo tanto, de acuerdo con lo anterior lo coherente será que la pena se reduzca en un grado en caso de tratarse de una tentativa acabada y en dos grados en los supuestos en que nos hallemos ante una tentativa inacabada. Y también que en los supuestos de tentativa idónea se tienda a reducir la pena en un solo grado, mientras que en los casos de la tentativa inidónea se aminore en dos.
Sin embargo, debe quedar claro que como el criterio prevalente y determinante, según el texto legal, es el del peligro para el bien jurídico que lleva inherente el intento, no siempre que la tentativa sea inacabada se impondrá la pena inferior en dos grados , pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada a tenor del plan proyectado por el autor ponderado por un espectador objetivo, pero que su grado de ejecución sea muy avanzado y que concurra el peligro concreto de la tentativa idónea (se hayan ya realizado varios actos que auspician la proximidad de la consumación), en cuyo caso lo razonable será reducir la pena sólo en un grado a tenor del peligro que se muestra en el intento todavía no acabado ( SSTS 1180/2010, de 22-12 ; 301/2011, de 31-3 ; 411/2011, de 10-5 ; y 796/2011, de 13 de julio ).
Así pues, lo proporcionado y razonable es que cuanto mayor sea el número de actos ejecutados sea también mayor el peligro inherente al intento, de ahí que el legislador haya atendido al criterio del desarrollo y avance de la dinámica comisiva para modular la gravedad de la pena. Sin embargo, el grado de peligro puede ser suficiente para reducir la pena solo en un grado aunque no se hayan ejecutado por el autor todos los actos que integran la conducta delictiva, y nos hallemos por tanto ante una tentativa inacabada . Podría también darse el supuesto a la inversa de que la conducta estuviera totalmente acabada según el plan proyectado por el autor y que, sin embargo, su grado de peligro para el bien jurídico no tuviera la entidad suficiente (supuestos de tentativa inidónea) para reducir la pena solo en un grado y que, por consiguiente, lo proporcionado fuera reducir la pena en dos grados a pesar de hallarnos ante una tentativa acabada.
Por todo ello, ha de entenderse que, en definitiva, el parámetro determinante para establecer la cuantía punitiva en la tentativa es el del peligro inherente al intento, operando así el desarrollo de la conducta como un indicio de que el peligro es más o menos elevado, pero sin que siempre tengan que coincidir en la práctica ambos factores, como anticipamos supra . Cosa que no sucede cuando el peligro alcanza una alta probabilidad de materializarse en el resultado debido a su grado de concreción y a la consiguiente proximidad de afectación al bien jurídico tutelado por la norma penal, hipótesis en que lo razonable es reducir la pena en un solo grado aunque la acción del autor no se haya culminado".
Teniendo en cuenta por lo tanto que lo relevante es el grado de adecuación para producir el resultado, lo que nos llevaría a excluir solamente la tentativa absolutamente inidónea y el delito imposible, se debe atender a criterios de imputación objetiva para fijar la aplicación de los parámetros punitivos señalados por el legislador y desde luego desde una perspectiva "ex ante" porque "ex post" la no consumación del delito significaría que la tentativa siempre será inacabada o inidónea."
Pues bien, proyectando la anterior jurisprudencia a este caso, hemos de partir de que nos encontramos ante una tentativa acabada, como ya se ha señalado, así como idonea, toda vez que el medio utilizado para comunicar con la denunciante, para hacerle llegar el mensaje, desde un punto de vista objetivo es perfectamente valido para alcanzar el resultado, por lo que sólo procede rebajar la pena, por aplicación del artículo 62 del CP en un grado, lo que determina un marco penálogico de 3 a 6 meses de prisión, y dentro del mismo se ha de valorar que el acusado desplegó todos y cada uno de los actos para la consumación de la conducta, con una idoneidad plena lo que incrementa el peligro inherente, por lo que procede fijar la pena en la mitad superior de dicho marco, y, en concreto, en 5 meses de prisión, extensión que se estima adecuada y proporcionada, a cuanto se ha expuesto, y a fin de trasladar el reproche penal que conlleva la conducta desplegada.
SEXTO.-Por aplicación de los artículos 239 y 240.1º de la L.E.Criminal se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.
Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.
