Sentencia Penal 225/2024 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 385/2024 de 09 de septiembre del 2024

PRIMERO.-La Defensa de Doña Celia se alza frente a la Sentencia de instancia cuyo Fallo ha quedado transcrito en los antecedentes de la presente resolución, en solicitud de su revocación y que se absuelva a la misma del delito leve de lesiones con todos los pronunciamientos favorables condenando en costas a la parte apelada.

Se esgrimen como motivos de recurso:

1º.- Error en la valoración de la prueba respecto de la eximente de legítima defensa. Ausencia de dolo. Existencia de móviles espurios de los denunciantes y testigo.

Ha quedado acreditado que existe un conflicto entre las partes, que el denunciante Gervasio es trabajador de D. Hugo, y D Hugo también denunciante en este procedimiento es el jefe del denunciante Gervasio y del testigo y vende productos similares tal y como terminó reconociendo al manifestar que son competencia empresarial. Se trata de una conspiración de hombres frente a una señora mayor (casi 60 años).

Existen versiones contradictorias en la que no se ha valorado la situación previa, de la grabación realizada por el local del denunciante y donde casualmente no se ve esa situación previa sino únicamente ese abalanzamiento pero no los minutos previos ni la contextualización y careciendo la misma de audio.

La situación debe circunscribirse en un ambiente de pelea empresarial, donde los denunciantes, trabajador del local colindante, el jefe del local colindante al de mi clienta, locales ambos a la venta de productos similares constituyéndose competencia directa entre si, que quieren acabar con el trabajo de Celia y de esta manera deshacerse de una buena vendedora que se encuentra a escasos metros de su local y que atrae a sus potenciales clientes.

Consideramos que existe una situación previa de agresión ilegítima que justifica la defensa de mi cliente siendo la misma proporcionada y adecuada con la situación previa vivida de amenazas proferidas, del contexto ambiental dos hombres frente a una mujer (superioridad numérica) y mayor corpulencia de ambos frente a ella.

Existe una discusión y como en el ámbito de esa discusión se producen unas amenazas graves proferidas a mi clienta de causarle "vas a mear sangre" que es lo que provoca que mi cliente se intente defender.

Cierto es que hay un reconocimiento parcial de mi mandante en que pudo coger la cara de Gervasio pero mi mandante también manifestó que ello viene motivado por la situación previa vivida de las amenazas proferidas por Gervasio a su persona de "vas a mear sangre" donde ella tuvo miedo y se encontraba frente a dos hombres más corpulentos que ella, una señora de 59 años sola. Si damos credibilidad a lo reconocido también debe darse credibilidad a la situación previa narrada por la misma, de verse acorralada y recibiendo amenazas lo que conlleva que su defensa pueda ser calificada de proporcionada y adecuada ante el temor.

Tal y como Doña Celia declara no hay dolo porque no tiene voluntad de causar lesión alguna sino de defenderse y evitar que el nivel de violencia llegase a nivel de violencia física contra ella, teniendo en cuenta que eran dos hombres (superioridad dos frente a una) frente a una mujer de casi 60 años con dolencias físicas. Celia manifestó en el acto de la vista oral a la pregunta concreta que es lo que sucedió el día 6 del Ministerio Fiscal (0:36:01) " que entre los dos me empezaron a insultar y a decir cosas, me acorralaron, con miedo, no se lo que paso" " jamas he pegado a nadie" "lo único que quieren es un alejamiento para que yo no vaya a trabajar y yo necesito trabajar" "me dijo el que iba a mear sangre y se me fue la cabeza", "que el vino a mi primero y luego ya no se lo que paso", (0:39:29) " Gervasio me dijo que iba a mear sangre, que la que me iba a venir iba a ser grandísima y ahora ya entiendo, al estar sola, lo estaban buscando y lo están consiguiendo", (00:40:11) " si me fui hacia él pero no se como ha sucedido"; (00:40:27) " fue el primero hacia mí, me puso la cara así y entonces ante el miedo lo cogí para que se apartase, quiero que pongan el video para que se oiga que voy a mear sangre", (00:41:23) " que digan que soy peligrosa, ya se lo que quieren conseguir pero yo necesito trabajar"; a preguntas de esta letrada "; ante la pregunta del letrado de la acusación de porque no ha denunciado 00:43:54 la respuesta es clara y contundente " les tengo miedo porque tengo que trabajar todos los días allí"; a preguntas de esta letrada sobre cual fue el motivo a su posible reacción ( 00:43:22) " tenía miedo, porque me dijo que iba a mear sangre", "si tenia miedo de los dos, de los tres, de los cuatro", "tengo miedo porque tengo que estar todos los días en la tienda con ellos", " tengo 59 años".

Don Hugo como denunciante y perjudicado manifestó en la vista: (00:09:00) "soy el jefe de los chicos y ese día no estaba allí ", (00:14:29) "si venden productos similares". De este testimonio resulta acreditado que en corto espacio de escasos metros hay dos tiendas que se dedican a vender productos similares lo que parece que provoco un conflicto empresarial por lo que la adopción de prohibición de aproximación de mayores metros que la acordada supondría de facto anular a mi mandante como encargada de la tienda y anularla como competencia, lo que repercutiría en mayor clientela y mayores ingresos para el denunciante Sr. Hugo.

D Gervasio, denunciante y perjudicado manifestó en la vista(0:05:31) " manifiesta que estaba con su compañero" esta letrada le pregunta que si es el que está detrás y responde que si, lo cual constituye una contradicción porque quien está detrás no es su compañero sino su jefe y no se encontraba en el lugar en el momento de los hechos; (0:05:33) " tengo 41 años y peso 75 kilos", a preguntas de esta letrada sobre si trabajan en la tienda de al lado de mi mandante (0:05:50) responde que SI, a la pregunta sobre si venden básicamente lo mismo, responde que SI, a la pregunta de si son competencia, responde contundente "ESO ES;

Doña Valentina nada pudo manifestar sobre lo ocurrido el día 6 de marzo por no encontrarse en el lugar en el momento de los hechos, por lo que su testimonio no arroja luz sobre ello, no obstante, manifestó que su tienda se encuentra a uno seis metros de la tienda de mi mandante (00:21:07).

El testigo Ambrosio, en el que concurre que es compañero de trabajo del denunciante Gervasio y es subordinado del denunciante Hugo quien es su jefe unido a la enemistad para mi mandante para la que trabajo durante un tiempo (00:29:10), circunstancias todas ellas que no pueden obviarse y que puede circunscribir la existencia de animo espurio en su testimonio con lo que el mismo entiende esta parte que no debe valorarse.

El denunciante Gervasio junto con su compañero y testigo Ambrosio (también trabajador de Hugo), ambos dos estaban juntos cuando aquel le profirió a mi mandante la amenaza de "vas a mear sangre" y el temor de mi mandante a que pudiera hacer efectiva sus amenazas, conllevo a que Doña Celia se defendiese en la vía pública, es curioso que solo ese momento es el que queda grabado en la cámara del negocio donde trabaja Gervasio cuyo jefe es D. Hugo, o cuanto menos es el único momento aportado de la situación exterior grabada con la cámara del citado comercio.

No puede obviarse lo que se recoge en la Sentencia por su Señoría al señalar " debe advertirse a ambas partes involucradas que su conducta no se encuadra dentro de un comportamiento ético y de buena fe, adoptando una actitud poco ética frente al conflicto", ello es importante porque su Señoría se pronuncia sobre los denunciantes al recoger que tienen una actitud poco ética y contraria a la buena fe.

La circunstancia de eximente de legítima defensa, alegada por esta defensa del denunciada, debe encontrar acogida en relación con los hechos y en el ámbito en que tuvieron lugar, debiendo valorarse el contexto y la situación previa vivida.

La cuestión a dilucidar es la proporcionalidad de la reacción agresiva por parte de mi mandante. La necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión es de carácter instrumental, transida de especificidad y acomodada a las circunstancias personales y ambientales en que tienen lugar los hechos. Contra el injusto proceder agresivo, la defensa ha de situarse en un plano de adecuación, buscando aquella proporcionalidad que, conjurando el peligro o riesgo inminentes, se mantenga dentro de los límites del imprescindible rechazamiento de la arbitraria acometida, sin repudiables excesos que sobrepasen la necesaria reacción.

El hecho de que existiese una superioridad numérica de dos varones frente a mi mandante, ambos más corpulentos que la misma, y que uno de ellos estuviese profiriéndole amenazas "vas a mear sangre" constituye un acometimiento y por ello la reacción de la denunciada que nunca tuvo la voluntad de agredir como así manifestó en la vista, y que causo una levísima lesión debe inscribirse en el ámbito de exención de la legítima defensa, apreciándose así una proporcionalidad en la reacción de defensa en relación al acometimiento de que se es objeto, pues esa reacción se ha mostrado como apropiada y menos lesiva para lograr el cese inmediato de las amenazas a su persona, debiendo valorarse las circunstancias ambientales en que tuvieron lugar los hechos, la situación previa de amenazas recibidas por mi mandante y la reacción defensiva, en reacción inmediata, de mi mandante.

De las pruebas practicadas ha resultado acreditado que Celia actuó en legítima defensa de ella misma ante la situación previa de amenazas de las que tuvo terror y que se encontraba en inferioridad numérica y frente a dos hombres muy superiores en fortaleza a la suya propia, mujer de casi sesenta años. Se trató de una conspiración frente a ella, buscando a través de la discusión, su provocación hasta que la misma reaccionase ante el temor y así interesar una prohibición de aproximación y sacarla de su competencia directa .

Entiende esta parte que debe estimarse proporcionada y adecuada la defensa de mi mandante para con Gervasio, valorándose la situación previa, las circunstancias ambientales y la situación de dos hombre (superioridad numérica) y de corpulencia frente a una mujer de casi sesenta años achecosa, entendiendo que procede aplicar la eximente de legítima defensa del art. 20.4 del Código Penal, y en consecuencia, declara la libre absolución de Dña. Celia del delito leve de lesiones por el que ha sido condenada en la Sentencia ahora recurrida.

2º.- Error en la valoración de la prueba respecto a la prohibición de aproximación impuesta con infracción del art. 48.2 CP en relación con el art. 57.3 CP.

El Ministerio Fiscal no interesó la adopción de esta pena de prohibición de aproximación ( tampoco la de comunicación) por entender que no existía riesgo futuro, y esta parte entiende que no procede la misma porque no es proporcional ni adecuada a los hechos, limitando con ella la libertad ambulatoria, debiendo acudir a su lugar de trabajo en el que también se encuentra Gervasio.

Pues en la peor de las situaciones ( la de no apreciarse la existencia de legítima defensa) la lesión es de escasisíma entidad, y mi mandante no ha sido condenado nunca por delito de lesiones, siendo un hecho que se circunscribe en un contexto determinado, y su imposición NO es proporcional a los hechos aunque la prohibición de aproximación sea muy reducida (UN METRO) la misma lesiona la libertad ambulatoria de mi mandante quien debe acudir a su trabajo

próximo al lugar de trabajo de Gervasio y no se encuentra amparada dada la escasísima entidad de la lesión y la contextualización de los hechos.

3º- Error en la valoración de la entidad de las lesiones, en consecuencia, en la responsabilidad civil acordada.

Se valora el informe emitido por el médico forense a la vista del parte de lesiones donde se recoge los días de perjuicio de vida básico pero nada se recoge sobre si las mismas pudieron producirse únicamente por el mecanismo referido por el lesionado en el Ambulatorio de Irún.

Aunque pueda parecer poco relevante, entrar a una discusión por apenas 45 euros, en este caso es importante por la situación actual que vive mi mandante y esos euros pueden hacer que la misma llegue a fin de mes sin problemas.

En el informe forense se recoge entre 3 y 4 días básicos, y en este caso, en favor del reo debería entenderse 3 días y aplicando el baremo, cada día serían a 35 euros, resulta cantidad inferior a la condenada, ascendería a la suma de 105 euros y no a la de 150 euros. Lo que resulta importante porque mi clienta tiene una capacidad económica bastante mermada y mas aún con el hostigamiento empresarial al que está siendo sometida.

La Defensa de Don Gervasio formula impugnación al recurso, solicitando se confirme la resolución recurrida, sobre la base de las siguientes alegaciones:

.- No existe error en la valoración de la prueba, por cuanto se demostró con un video que es la recurrente la señora Celia la que se abalanza contra mi representado y lo agrede a la altura del cuello produciéndole las heridas que se objetivan en el parte de lesiones.

La legitima defensa que esgrime mi compañera de profesión ha de ser proporcional a la presunta provocación de la que habla, pero tanto en el presente recurso como en el día de la vista no se pudo probar toda vez que no existió provocación alguna por parte de mi representado ni de nadie de la tienda adyacente. En ningún momento se agredió a la señora Celia ni se la provoco ni se la insulto ni coacciono tales comportamientos son realizados por parte de la condenada, la cual reconoció a los agentes de la Ertzantza que se le había ido la cabeza y reconoció la agresión.

En cuanto a la conspiración de hombres de la que habla la letrada de la sentenciada, así como de la superioridad numérica de hombres frente a una señora de 59 años raya lo absurdo por cuanto sigue siendo su representada la única agresora, la única que amenaza y la única que coacciona.

En cuanto a la competencia comercial como excusa exculpatoria nos parece ridículo a no ser que se quiera manifestar y dar por bueno la violencia por el mero hecho de vender los mismos productos a mas inri a la parte adversa se le olvida decir que la tienda donde trabaja mi representado es más antigua que la de la agresora, sino quería competencia bien podría haber puesto la tienda en otro lugar.

Se dice de adverso que las provocaciones son continuas, pero nunca ha denunciado, sin embargo el dueño de la tienda donde trabaja mi representado el señor Hugo si ha interpuesto dos denuncias hasta el momento.

En definitiva, no se puede apreciar legitima defensa cuando la señora Celia es la única que emplea la violencia, no hay proporcionalidad alguna.

.-Entendemos que la sentencia está bien fundamentada respecto a la imposición de una orden de prohibición de acercamiento impuesta a la señora Celia por cuanto la misma es de un metro lo necesario para que no vuelva a agredir a mi representado y adecuado para que pueda seguir trabajando en su establecimiento. En el video se muestra claramente la agresividad de la condenada, así como ella misma reconoce que se le va la cabeza.

.-Las lesiones están perfectamente objetivadas, entendemos que los 150 euros impuestos en sentencia son justos por cuanto mi representado sufrió dichas lesiones y tuvo que perder tiempo en su curación.

El Ministerio Fiscal formula asimismo impugnación frente al recurso, en solicitud de su desestimación, alegando:

No existe el pretendido error en la valoración de la prueba que se viene a denunciar en el recurso. Basta la mera lectura de la resolución combatida para apreciar que en la misma se efectúa un metódico, cuidado y exhaustivo análisis de los medios de prueba que se practicaron en la vista oral, alcanzando de forma razonada, argumentada, y ponderada el pronunciamiento condenatorio alcanzado, incluso contextualizando el episodio de enfrentamiento en el seno de las pésimas relaciones de vecindad comercial existentes.

Es notorio que, atendido el contenido de la declaración de Gervasio su testimonio resulta claro, detallado, coherente y persistente, exento de cualquier cautela o prevención respecto a su verosimilitud subjetiva, relato de la agresión que sufriera que resulta avalado por la constatación de lesiones compatibles con lo narrado, las cuales son descritas en el parte de atención médica que le fuera prestada poco después de ocurrir el incidente, recibiendo sus manifestaciones el aval del relato del testigo Ambrosio que corroboró la agresión que presenciara, la autoría de la misma, idéntica mecánica de los hechos a la descrita por el perjudicado, así como las consecuencias visibles de las lesiones resultantes, abundando en la verificación de los hechos denunciados el contenido de la grabación de video que fuera aportada a la causa. La propia recurrente viene a reconocer una conducta compatible con lo relatado por aquellos, siquiera de forma parcial, dulcificada y desfigurada por alegatos de causas de provocación o justificación.

También la sentencia dictada descarta la ahora reiterada invocación de la concurrencia de la eximente de legítima defensa. Señala la sentencia que -de las diligencias de prueba practicadas- no se desprende que, previo a la agresión de la denunciada, existiese un comportamiento similar por parte del denunciante hacia ella. Únicamente resultó probado que existió una discusión, concluyendo que una discusión, no puede servir de fundamento para amparar legal o judicialmente ninguna agresión física.

Por más que esforzadamente se proponga un análisis valorativo de un contexto y una situación previa supuestamente vivida (enfatizada inevitablemente con tintes dramáticos), lo cierto es que un enfrentamiento verbal en la vía pública -por desagradable que pudiera resultar- pudo concluir si la recurrente hubiera puesto fin a su participación en el mismo, No existió prueba alguna relacionada con un supuesto acometimiento, ni de que se profiriese algún tipo de amenaza frente a la recurrente. No alcanzamos a compartir que resulte necesario, y menos aún coherente, el recurso a protagonizar una agresión, como mal menor y en una pretendida situación de temor "en inferioridad numérica y frente a dos hombres muy superiores en fortaleza".

La imposición de una pena accesoria de alejamiento y de comunicación, que es cierto que no fue solicitada por esta representación, resulta igualmente inobjetable por los razonados fundamentos que expone la Juzgadora y cuya solidez podemos compartir. Por último, no existe relación alguna entre la razonada determinación de la concreta cuota de multa que se establece en la sentencia en relación con los ingresos y las cargas de la recurrente con la determinación del alcance de las responsabilidades civiles, respondiendo la una y las otras a premisas y fundamentos totalmente diversos y heterogéneos.

SEGUNDO.-Combatiéndose la Sentencia apelada por una errónea valoración de la prueba con base las razones que han quedado expuestas, es menester recordar previamente los principios esenciales que informan la labor de la Audiencia Provincial como órgano revisor de sentencias condenatorias dictadas en primera instancia sobre la base de dicho motivo de recurso.

En esta línea cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo nº 4/2022, de 12 de enero:

"Como explicábamos en las sentencias núm. 431/2020, de 8 de septiembre y 275/2020, de 3 de junio, con remisión a la sentencia núm. 162/2019, de 26 de marzo, "mientras que en el recurso de casación la revisión del juicio fáctico de la sentencia de instancia se puede realizar a través del análisis de la presunción de inocencia (artículo 852), del error en la valoración de la prueba basado en documentos literosuficientes (artículo 849.2) y por defectos de forma de la sentencia (artículos 851.1º y 2º), el ámbito del recurso de apelación es más amplio. En apelación, además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En apelación el error puede derivarse no sólo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta.

Indicábamos en la citada sentencia en relación al régimen de apelación regulado en los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicable al recurso de apelación contra sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales competencia del Tribunal Superior de Justicia, conforme a lo dispuesto en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que éste "se configura como una verdadera segunda instancia, de modo que el Tribunal superior puede controlar de forma efectiva " [...] la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto [...]" ( STC Pleno 184/2013 de 4 nov . FJ7, con cita de otras SSTC).

En principio y con determinadas limitaciones, el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez 'a quo' para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC Pleno 167/2002, de 18 de septiembre y STC Pleno 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º ).

Así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional en muchas sentencias de las que destacamos por su claridad la sentencia 157/1995, de 6 de noviembre, afirmando sobre el recurso de apelación que "existen varias modalidades para los recursos y entre ellas la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por todos y conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido hemos explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium" ( SSTC 124/83, 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93) ".

Esa facultad deriva del derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, que controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2 ; y 136/2006, de 8 de mayo , FJ 3 ).

Ese derecho está consagrado en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3 ; 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 5 ). (...)

(...) Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación."

En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo nº 136/2022, de 17 de febrero:

"...desde la reforma de 2015 en la que se generaliza la segunda instancia resulta imprescindible delimitar los respectivos contornos devolutivos para, precisamente, dotar de coherencia sistemática y funcional al sistema de recursos en el proceso penal.

4. Por lo que se refiere al contenido devolutivo del recurso de apelación, este varía esencialmente en atención al tipo de sentencia , absolutoria o condenatoria, contra la que se interpone. Hasta el punto de poder afirmarse, sin riesgo a equívoco, que coexisten dos submodelos de apelación con más diferencias que elementos comunes.

5. Cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria ...

6. Por su parte, cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia.

Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 184/2013 -por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 -, "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium , con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo , no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

7. Alcance devolutivo que no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación, como también parece sostener el recurrente.

Debe insistirse en que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior".

Por su interés en relación a la incidencia del visionado de la grabación del juicio celebrado en la instancia a los efectos del recurso de apelación, citaremos también la Sentencia del Tribunal Supremo 956/2021, de 7 de diciembre, argumenta como sigue:

"...conviene hacer una precisión fundamental, que es que, en el caso, estamos ante un recurso de apelación contra una sentencia condenatoria en primera instancia, cuyo tratamiento no puede ser igual que un recurso de apelación contra una sentencia absolutoria, pues el relativo a ésta pasa por unas garantías/limitaciones, a partir de la STC167/2002, de 18 de septiembre que no son extensibles a las de aquélla, consecuencia del distinto trato que ha de recibir la prueba de cargo y la de descargo.

Ello es así, porque con la de cargo lo que se pretende es vencer la presunción de inocencia con la que se entra en juicio, mientras que, en la medida que la inocencia no es objeto del proceso penal, la de descargo estará en línea de corroborar esa presunción de la que goza todo acusado, y muestra de ello es el enfoque asimétrico que la jurisprudencia ha dado a los recursos, según que lo sean contra uno u otro tipo de sentencias, a partir de la referida STC 167/2002 , sujetando la revisión de las primeras a una serie de garantías no exigibles respecto de las segundas, hasta el punto de destacarse así en la Exposición de Motivos del Anteproyecto de LECrim. de 2020, en que se llega a hablar de "una desigualdad deliberada", o ver lo que, en su art. 20.1, establece, en relación con las garantías probatorias, donde se dice: "toda prueba de cargo deberá ser incorporada al proceso penal con pleno respeto al derecho de defensa y al derecho a un proceso con todas las garantías", lo que no se dice de la prueba de descargo. Y también aquí podemos recordar lo que sobre este particular encontrábamos en el Borrador de Código Procesal Penal de 2013, cuyo art. 13, en relación con las pruebas de valoración prohibida, por su obtención, directa o indirecta, con vulneración de derechos fundamentales o en cuya práctica se lesionen los mismos, como regla general exceptuaba de ello las que fueran favorables al encausado.

Es cierto que no son, las anteriores, normas en vigor, pero no lo es menos que responde criterios propios del proceso penal, entre ellos que no debe abordarse de manera igual situaciones diferentes, y sucede que, cuando hablamos de prueba de descargo, las razones que hay para excluir la prueba de cargo no se dan cuando se trata de descargo, ya que mientras ésta es un aval en pro de la inocencia, la depuración de la otra está en evitar que se sancione indebidamente, de ahí que, con carácter general, se deba aceptar, sin más, la prueba de descargo, frente a las garantías exigibles para que la de cargo tenga efectos enervantes de la presunción de inocencia, para lo cual deberá superar un control de licitud. De lo contrario, podrían darse situaciones tan absurdas como que las garantías que, por ser a favor de reo, son exigibles para la valoración de la prueba de cargo, si se trasladasen de manera acrítica a la prueba de descargo, hasta impedir, también, su valoración, pudieran repercutir en su contra; o, dicho de otro modo, las limitaciones que, en orden a la valoración de la prueba, impone la exigencia de determinadas garantías en favor del acusado, no puede llevarse al extremo de que, porque así sea, acaben redundando en su perjuicio.

3. Dicho lo que antecede, si pasamos a la regulación del recurso de apelación en el vigente derecho positivo, vemos que el legislador, respecto del relativo a sentencias absolutorias, en que se cuestione por la acusación la valoración de la prueba, ha asumido la doctrina constitucional, que ha trasladado al art. 792.2 LECrim. tal como quedó redactado tras la reforma operada por Ley 41/2015 , que, en su pf. I, dice como sigue:

"La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2", apartado éste, en cuyo pf. III establece: "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

Como se puede apreciar, el anterior régimen es referido solo cuando de apelación de sentencias absolutorias se trata (o de condenatorias cuya agravación se pretenda), cuyos efectos son distintos a si fuere de sentencias condenatorias con pretensión de absolución, porque solo respecto de las primeras, y siempre referido al recurso por error en la valoración de la prueba, obliga al reenvío para nueva decisión por parte del tribunal sentenciador de primera instancia (art. 792.2 pf. II), no así, si se trata de condenatorias, en que nada obsta a que la decisión la tome el mismo tribunal de apelación.

Es cierto que la propia LECrim. contempla que las partes, en previsión del recurso de apelación, soliciten copia de los soportes en que se hubieran grabado las sesiones del juicio ( art. 790.1 LECrim. ), así como la posibilidad de que, con ocasión de la vista de dicho recurso, se reproduzcan las grabaciones del juicio ( art. 791.2 LECrim. ); ello da a entender la posibilidad de permitir al tribunal de apelación una nueva valoración de la prueba, cuando la apelación sea de sentencias condenatorias, como si de un tribunal de primera instancia se tratara, pero, sin embargo, no debe entenderse como que el visionado del juicio en segunda instancia sirva como instrumento para enfrentamiento de criterios valorativos entre distintos tribunales, pues nada garantiza un mayor acierto por parte del tribunal de apelación tras el visionado de un juicio no celebrado a su presencia, que el que tuvo quien lo presenció, lo que no significa estar negándole importancia, en la medida que el mismo sí puede ser un medio, mejor que la información que puede aportar una documentación escrita, para corregir errores, como también para control del juicio de revisión propio del recurso de apelación.

Por lo demás, si el recurso de apelación es vehículo para control de la legalidad del proceso valorativo de la prueba practicada en la instancia, habrá de serlo tanto sea trate de impugnación de sentencias absolutorias como condenatorias; lo que sucede es que ese margen de revisión es distinto, más amplio respecto de estas segundas porque la persona condenada está asistida de un derecho que no tiene correspondencia en el lado de los acusadores, como es la presunción de inocencia.

4. En algún momento se planteó como remedio para salvar el óbice a esa falta de inmediación de la que careciera el órgano de apelación, la reproducción mediante el visionado de la grabación audiovisual del juicio celebrado en la instancia; sin embargo, fue una alternativa que descartó el Tribunal Constitucional, porque, al margen otras consideraciones, lo fundamental es que entendió que el referido mecanismo no soluciona, en puridad, el problema, por cuanto que la esencia de la inmediación es el contacto directo con el material probatorio, y éste solo lo tiene el juez ante cuya presencia se practica la prueba, y muestra de ello lo encontramos en la STC 2/2010, de 11 de enero de 2010, en la que, reproduciendo el FJ 6º de la STC 120/2009, se puede leer lo siguiente: "como es notorio, la insuficiencia del acta del juicio como medio de documentación de las pruebas de carácter personal -incluso cuando el empleo de estenotipia permita consignar literalmente las palabras pronunciadas en el curso del acto- viene dada por la imposibilidad de reflejar los aspectos comunicativos no verbales de toda declaración. Ciertamente tal deficiencia no puede predicarse sin más de aquellos medios que con creciente calidad transmiten o reproducen las declaraciones, como acontece con la videoconferencia y con la grabación en soporte audiovisual, lo cual nos aboca a valorar si el concepto tradicional de inmediación debe modularse ante el incesante progreso de las técnicas de transmisión y reproducción de la imagen y del sonido. Con carácter general, aun cuando cabe señalar una vertiente de la inmediación que se identifica con la presencia judicial durante la práctica de la prueba ( art. 229.2 LOPJ ), en un sentido más estricto hemos establecido que "la garantía de la inmediación consiste en que la prueba se practique ante el órgano judicial al que corresponde su valoración" (por todas, STC 16/2009, de 26 de enero, FJ 5 )". Y continúa la Sentencia su discurso, hasta concluir que dicha garantía de inmediación precisa que el tribunal de apelación lleve a cabo un "examen personal y directo" de la prueba personal en el seno de una nueva audiencia, en la medida que "este examen "personal y directo" implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, pues la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones".

La anterior doctrina, sin embargo, que hay que entenderla referida al caso de apelaciones contra sentencias absolutorias, no es trasladable, sin más, al caso de que la apelación lo sea contra sentencias condenatorias, debido al trato asimétrico diferencial entre ellas, consecuencia de las garantías propias de las primeras, no de las segundas. Y, así, sobre la posibilidad de corregir, respecto de éstas, en segunda instancia, la valoración de la prueba realizada en la primera, sin pasar por los criterios propios de la apelación de las absolutorias se trató en la STC 184/2013, de 4 de noviembre de 3013, que, poniendo como referencia de partida su doctrina que arranca de la STC 167/2002 , explica que ésta "se ocupó del alcance de las garantías constitucionales para quien resulta condenado en la segunda instancia, tras revisar una previa absolución, inspirándose en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (entre otras, SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia , o de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumania ). Según esa doctrina, el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) , impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción"; e insiste el TC en que lo único que la Constitución proscribe es la revocación de una absolución sin respeto a las garantías de inmediación y defensa contradictoria.

Y continúa más adelante diciendo que, sin embargo, frente a estos casos "en el presente asunto el apelante solicitaba en aquel motivo del recurso su propia absolución, y que nuestra jurisprudencia no veda, como se ha visto, dicha valoración probatoria cuando se trata de Sentencias condenatorias en primera instancia, aunque tampoco la previa celebración de vista si el órgano judicial lo considera necesario para responder con todas las garantías a la pretensión formulada. Así lo pedía el apelante en el tercer otrosí digo de su recurso. Lo único que no puede admitirse es la invocación a la STC 167/2002, de 18 de septiembre , para negar el derecho al recurso frente a la condena penal impuesta en primera instancia. Precisamente en esa misma Sentencia el Pleno del Tribunal dispuso que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo , no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo".

En esta misma línea, la STC 201/2012, de 12 de noviembre de 2012 , había indicado que "[...] procede tomar en consideración que las garantías de inmediación y contradicción, como principios esenciales de una correcta valoración de la prueba ( SSTC 141/2006, de 8 de mayo, FJ 3 ; y 48/2008, de 11 de marzo, FJ 4 ), así como la de audiencia personal, son garantías vinculadas al derecho de defensa y al derecho a la presunción de inocencia ( ATC 467/2006, de 20 de diciembre, FJ 3 ), cuya exigencia también en la segunda instancia a través de la celebración de vista se fundamenta en la particular protección constitucional de quien, como acusado, es sometido al ius puniendi estatal. Como ha puesto de manifiesto el ATC 467/2006, de 20 de diciembre , "desde su origen en la STC 167/2002, de 18 de septiembre , la doctrina de este Tribunal en torno a la exigencia constitucional de la garantía de inmediación para la valoración de las pruebas personales ha situado la titularidad del derecho correspondiente en el acusado" (FJ 4). Ello se fundamenta en que "en cuanto que pueden sufrir la intervención punitiva del Estado, el imputado y acusado gozan de unas garantías constitucionales, procesales y sustantivas, diferentes y mayores que las de otros participantes en el proceso" ( STC 141/2006, de 8 de mayo, FJ 3 ). "Esta asimetría se justifica plenamente por la trascendencia de sus intereses en juego, pues al proceso penal se acude postulando la actuación del poder del Estado en su forma más extrema -la pena criminal-, actuación que implica una profunda injerencia en la libertad del imputado y en el núcleo más sagrado de sus derechos fundamentales ( SSTC 41/1997, FJ 5; 88/2003, de 19 de mayo, FJ 7 )" ( ATC 467/2006, de 20 de diciembre, FJ 3 )".

5. La jurisprudencia de esta Sala se hizo eco de la anterior doctrina en nuestra STS 162/2019, de 26 de marzo de 2019, en la que, tras decir que el criterio constitucional aplicable al recurso contra sentencias absolutorias no es trasladable al de las condenatorias, trae a colación las dos anteriores sentencias, en los siguientes términos:

"Por tal motivo y por citar dos ejemplos en la STC 201/2012, de 12 de noviembre, FJ 4 , se denegó una petición de amparo señalando que para confirmar una sentencia absolutoria no era necesario reiterar las pruebas de primera instancia, sino que el órgano de apelación podía valorarlas directamente por más que no las hubiera presenciado. El tribunal de apelación había confirmado la absolución y la acusación planteó que de la misma forma que para condenar a quien ha sido absuelto era necesario oír al acusado para confirmar la absolución había que proceder de la misma manera y el Tribunal Constitucional rechazó semejante planteamiento indicando que la doctrina de la STS 167/2002 tiene un alcance limitado y sólo es aplicable al tipo de sentencias al que nos venimos refiriendo.

En la misma dirección en la STC 184/2013, de 4 de noviembre, se analizó el caso de un tribunal de apelación que confirmó una sentencia condenatoria con el argumento de que no podía entrar a valorar la prueba porque no la había presenciado, aplicando la doctrina de la STS 167/2002, y el máximo intérprete constitucional rechazó semejante planteamiento señalando que negarse a valorar la prueba, "sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

6. A partir de las anteriores consideraciones, podemos extraer algunas conclusiones. En primer lugar, que el recurso de apelación, cuando lo es por error en la apreciación de la prueba, no pierde su función, ya sea contra sentencias condenatorias o absolutorias, en el sentido de que es un juicio de revisión, en lo que toca al control sobre la estructura racional del proceso valorativo de la prueba, para lo que el principio de inmediación poco aporta, lo que no quiere decir que no pueda contribuir a un mejor control el visionado de la grabación del juicio. Así, por la vía de la presunción de inocencia, de la interdicción de la arbitrariedad, o el tratamiento de la prueba arbitraria, aspectos a los que poco puede aportar la inmediación, cabe fiscalizar la valoración de la prueba, a los efectos de verificar la razonabilidad del discurso valorativo; de esta manera, hay posibilidad de revisión del juicio fáctico a través de la presunción de inocencia. Cuestión distinta es que las consecuencias sean distintas en caso de que prospere el recurso, dado el sistema de reenvío al tribunal sentenciador si se trata de sentencias absolutorias, no contemplado respecto de las condenatorias.

Al ser ajeno a la inmediación el juicio de revisión, de la misma manera que debe ejercer un control sobre la estructura racional de la valoración de la prueba practicada en la instancia el tribunal de apelación, puede hacerlo el tribunal de casación a través de la presunción de inocencia, pues, en definitiva, es motivo coincidente en los recursos de apelación y casación la queja por vulneración del referido derecho fundamental; pero sucede que, ante el tribunal de apelación, además de por la vía de la presunción de inocencia, cabe cuestionar el juicio fáctico de la sentencia de instancia por la vía directa del motivo de apelación por error en la valoración conjunta de toda la prueba practicada y no solo por el muy estrecho margen que permite el error basado en prueba documental literosuficiente, propio del recurso de casación.

Por otra parte, no se debe olvidar la distinta naturaleza que tienen estos recursos, con espacios propios y diferenciados, de manera que no todo lo predicable del régimen de la casación, como recurso extraordinario, es trasladable a la apelación, como recurso ordinario, cierto que con las limitaciones derivadas de las garantías impuestas por la jurisprudencia constitucional cuando se trata de sentencias absolutorias, que, como venimos diciendo, no son trasladables a la apelación de sentencias condenatorias; pero, en el caso de éstas, permite colocarse en una situación próxima a la que se encontró el tribunal sentenciador, siendo por ello que el alcance del recurso del recurso de apelación de este tipo de sentencias, en lo relativo a la valoración de la prueba, más propio de un novum iudicium, es más amplio que en el recurso de casación.

Así, de la misma manera que hemos dicho que lo concerniente al juicio de revisión, en lo relativo al control sobre la estructura racional del proceso valorativo, es cuestión fiscalizable tanto por vía del recurso de apelación ante el tribunal de apelación, como por la del recurso de casación ante el tribunal de casación, lo que es materia de puro control sobre a valoración de la prueba es cuestión que ha de ocupar al tribunal de apelación, siendo desde este punto de vista donde alcanza una importancia propia el visionado de la grabación del juicio, y ello porque, al margen el mejor control que permite en lo relativo al juicio de revisión, conlleva otro más preciso control sobre la información que aporta el material probatorio traído a juicio, y es por ello por lo que decíamos en nuestra mencionada STS 162/2019, de 26 de marzo , que "en caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación", que poníamos en relación con el juicio de revisión, de la siguiente manera:

"Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación".

Esto es, si la prueba practicada en la instancia no supera el juicio de revisión, la información sobre lo actuado en el juicio es fundamental para la rectificación fáctica y su sustitución por otra, de ahí la importancia del visionado de dicho juicio por parte del tribunal de apelación, pues, dentro de esa información, poníamos como ejemplo constatar si la narración de los hechos contiene apreciaciones inexactas, errores groseros y evidentes, de relevancia suficiente para modificar el fallo, o si se ha omitido valorar alguna prueba que hubiera llevado a una conclusión diferente, de manera que, al ser esto materia propia del recurso de apelación y no del de casación, es por lo que terminábamos mostrando nuestra discrepancia con la sentencia recurrida "porque delimita erróneamente el ámbito del recurso de apelación al afirmar que la competencia del tribunal de apelación se limita a la revisión del juicio fáctico a través de la presunción de inocencia y a través del error en la valoración de la prueba únicamente cuando quede de manifiesto a partir de documentos que obran en autos, al modo en que se regula para la casación en el artículo 849.2 de la LECrim . Se hace una identificación entre apelación y casación que no es admisible".

7. De lo que venimos exponiendo, cabe concluir que la revisión de la prueba practicada en primera instancia pasa por unos criterios, a través de la verificación de su estructura racional, para control de la inmediación, pero que, sin embargo, es cuestión ajena a la inmediación el examen de esa estructura racional de la argumentación probatoria, pues hay aspectos relacionados con la presunción de inocencia, la interdicción de la arbitrariedad o el tratamiento de la prueba indiciaria sobre los que la inmediación poco aporta; son, pues, dos planos distintos, uno dependiente de la inmediación, como es lo relativo a la percepción personal de la prueba, propio del tribunal que la presencia, y otro el control sobre la valoración de esa prueba realizada por el tribunal inferior, a través de la vía del recurso, por parte del tribunal superior, ajeno a la percepción sensorial, de ahí que la estructura racional del discurso valorativo quepa revisarla con ocasión del recurso, en que el visionado del juicio puede ser utilidad.

Si como consecuencia de ese control no se supera el juicio de revisión, el visionado del juicio adquiere un papel de relevancia de cara a la conformación de un nuevo relato histórico, base de la sentencia absolutoria que se dicte por estimación del recurso de apelación. No se trata, pues, de que el tribunal de apelación, sin más, imponga la valoración de la prueba que el mismo pueda realizar sobre la que realizó el tribunal a quo, sino de que, no superado el juicio de revisión, rectifique el relato histórico tras el examen de lo actuado, en que no cabe ignorar la importancia del visionado del juicio.

La STS 1507/ 2005, de 9 de diciembre de 2005, citada en la sentencia apelada, lo sintetiza muy claramente cuando, tras referirse al 741 LECrim. , que exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada en juicio, y al 717 LECrim. , que precisa que las declaraciones testificales se valoren según "las reglas del criterio racional" dice que "ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizado tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

TERCERO.-Establecido el enfoque de la función de revisión, abordando el fondo del recurso, examinadas las actuaciones, la motivación de la Sentencia apelada y los argumentos de impugnación que sostiene la parte recurrente, teniendo en cuenta obviamente también los alegatos de la parte apelada y del Ministerio que interesa la desestimación del recurso, este Tribunal (constituído en unipersonal) llega a la conclusión que al abrigo de la errónea valoración de la prueba, las alegaciones de la parte recurrente no ponen de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración que de la prueba ha realizado la Juez "a quo" cuya Sentencia se impugna, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la de aquella, sin que se haya aportado nada nuevo que permita modificar o desvirtuar el relato de hechos declarados probados.

Para su adecuada respuesta ha de partirse de la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo que refiere la necesidad de acreditar cumplidamente los presupuestos facticos de las causas de exención de la responsabilidad y que atribuye esta carga al/a acusado/a que las alega. Cabe citar la STS 293/18 de 21 de junio que refiere que las causas de exención (se refiere a las causas de inculpabilidad) "deben de estar tan probadas como él hecho mismo, y la carga de la prueba , como circunstancias obstativas u obstaculizadoras de la pretensión penal acusatoria que corresponde al acusado en quien presumiblemente concurren los déficits probatorios no deben resolverse en favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal, SSTS 1747/2003 de 29 diciembre , 701/2008 de 29 octubre , que insisten en que para las eximentes y atenuantes no rige ni la presunción de inocencia ni el principio "in dubio pro reo".

La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente incompleta o atenuante pretendidas no determina su apreciación".

Sobre la legítima defensa , para su apreciación, tanto en su condición de eximente completa como incompleta, ha de contarse con el elemento básico de la agresión ilegítima previa a la actuación defensiva, cuya indispensabilidad y presencia son absolutas pues constituyen el factor desencadenante de la reacción del acometido, explicativa de su actuación defensiva e impregnante de la juridicidad de su proceder.

Citaremos por todas el Auto del Tribunal Supremo de fecha 30 de mayo de 2024, rec. 7183/2023:

"La jurisprudencia de esta Sala establece que los requisitos legalmente exigidos para la aplicación de la circunstancia eximente de legítima defensa, según el artículo 20.4.º del Código Penal (, son: en primer lugar, la existencia de una agresión ilegítima previa a la actuación defensiva que se enjuicia; en segundo lugar, la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que se integra en el exclusivo ánimo de defensa que rige la conducta del agente; y en tercer lugar, la falta de provocación suficiente por parte del propio defensor ( STS 205/2017, de 16 de marzo, entre muchas otras). La eximente, en relación con su naturaleza de causa excluyente de la antijuridicidad de la conducta, se basa en la existencia de una agresión ilegítima y en la necesidad de actuar en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, a causa precisamente del carácter actual o inminente de esa agresión. Hemos dicho además ( SSTS 900/2004, de 12 de julio y 205/2017, de 16 de marzo) que por agresión debe entenderse toda creación de un riesgo inminente para bienes jurídicos legítimamente defendibles. Creación de riesgo que, por regla general, la doctrina de esta Sala viene asociando a la existencia de un acto físico o de fuerza o acometimiento material ofensivo, pero también cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato. Es cierto que la Sala ha reconocido que cuando se trata de un exceso intensivo o propio, o sea, de un exceso en la proporcionalidad o en la duración de la defensa, esta circunstancia habrá de ser valorada para apreciar una posible exención o atenuación de la conducta. Con todo, en nuestra STS 74/2001, de 22 de enero , expresamos que: "El elemento esencial que constituye el alma de la legítima defensa es la existencia de una agresión ilegítima que desencadena y justifica la "necesitas defensionis"; una agresión ilegítima que ponga en peligro bienes jurídicamente protegidos mediante un ataque actual o presente, real, directo e injusto que justifica inicialmente la reacción del agredido tratando de defender sus derechos ilegítimamente puestos en peligro (véanse SSTS de 14 de octubre y 9 de diciembre 1999, entre otras)". De modo que hemos proclamado que para la apreciación de la legítima defensa, tanto para su consideración de eximente como de eximente incompleta, ha de partirse del elemento básico de la agresión ilegítima, cuya indispensabilidad y presencia son absolutas, porque ejerce una función de factor desencadenante de la reacción defensiva de quien actúa como acometido ( STS 369/2000, de 6 de marzo ), hasta el punto de manifestar que si no hay agresión ilegítima, no cabe apreciar legítima defensa ni como eximente ni como semieximente, ni como simple atenuante ( SSTS 2018/2002, de 20 de septiembre; 1210/2003, de 18 de septiembre ; 1515/2004, de 23 de diciembre o 480/2007, de 28 de mayo , entre muchas otras).

No obstante, es doctrina consolidada de esta Sala la que afirma que no es posible apreciar la existencia de una agresión ilegítima en supuestos de riña mutuamente aceptada porque en ese escenario de pelea, recíprocamente consentida, los contendientes se sitúan al margen de la protección penal al ser actores provocadores, cada uno de ellos, del enfrentamiento, de suerte que cuando el resultado lesivo se produce como efecto de una pelea originada por un reto lanzado o aceptado que da lugar a las vías de hecho, no cabe apelar a la legítima defensa, plena o semiplena, cuya base es la existencia de una agresión ilegítima ( SSTS 611/2018, de 29 de noviembre y 885/2014, de 30 de diciembre , entre otras)".

Aplicando al caso de autos la doctrina referida esta Sala considera que la Sentencia recurrida es plenamente ajustada a derecho y debe ser confirmada por sus propios y acertados fundamentos, atendido que la valoración probatoria efectuada en la misma no solo no es irracional ni arbitraria, sino todo lo contrario, perfectamente coherente y racional, y sin que se evidencie error alguno en la valoración probatoria, no obstante el esfuerzo argumentativo de la parte recurrente.

Necesariamente ha de comenzarse señalando que como resulta de la motivación fáctica de la Sentencia apelada, tras una exposición detallada de la prueba personal, la Juzgadora de instancia forma su convicción en base a aquellos elementos probatorios de carácter objetivo y periférico que permiten otorgar prevalencia a una de las versiones, en este caso, a la del Sr. Gervasio, como lo son el parte médico emitido por el Ambulatorio de Irún el mismo día de los hechos donde se objetivas las lesiones que presenta e informe médico forense a la vista del mismo día, y las imágenes de la videograbación del establecimiento titularidad del Sr. Hugo (también denunciante) y donde trabajan el Sr. Gervasio y los testigos Sra. Valentina (frente a lo que se aduce en el recurso la testigo no es empleada de otro establecimiento) y Sr. Ambrosio, exponiendo que se observa cómo la aquí denunciada se abalanza sobre el denunciante y le propina un leve golpe en la zona del cuello y oreja.

Y concluye "...esta juzgadora considera que la declaración del denunciante-perjudicado, adverada por el resto de declaraciones, visualización de las grabaciones y documental obrante en las actuaciones, reúne los principales requisitos exigidos por el Tribunal Supremo ( STS nº 119/2019) para tomarla en consideración como prueba de cargo: en primer lugar, concurre el requisito de la verosimilitud, ya que todas sus declaraciones resultan verosímiles dada la concreción, claridad y seguridad que muestra a la hora de narrar los hechos objeto de la causa, puesto que describe con detalle y absoluta coincidencia las circunstancias en las que sucedieron los hechos; en segundo lugar, existe persistencia en la incriminación: la declaración resulta sólida, persistente, sin ambigüedades ni contradicciones con lo narrado a lo largo del procedimiento; y ello sin perjuicio de la enemistad manifiesta entre las partes intervinientes".

A continuación razona sobre la legítima defensa invocada por la Letrada de la denunciada:

"...no cabe concluir que existiese una agresión ilegítima por parte del denunciante hacia la denunciada, de modo que fuese necesaria la agresión de la denunciada hacia el denunciante para su defensa. Esto es, de las diligencias practicada, no se desprende que, previo a la agresión de la denunciada, existiese un comportamiento similar por parte del denunciante hacia ella. Únicamente resulta probado que existió una discusión. Ahora bien, una discusión no puede servir de fundamento para amparar legal o judicialmente ninguna agresión física. Por consiguiente, no concurren en el caso de autos los elementos necesarios para considerar que la conducta de la denunciada pueda encuadrarse dentro de la eximente completa denominada de legítima defensa tipificada en el art. 20.4 del Código Penal".

Pues bien, se reitera no obstante el esfuerzo argumentativo de la parte recurrente a fín de evidenciar el error en la valoración probatoria a efectos de que sea apreciada en esta alzada dicha eximente, so pretexto de que el contenido de la referida videograbación no recoge los momentos previos a la agresión por parte de la denunciada y que carece de audio, ha de recibir igual respuesta porque siendo cierto dicho extremo, igualmente lo es que nada se ha probado de la concurrencia de los requisitos a ella consustanciales de la agresión ilegítima y consiguiente necesidad defensiva, lo que exoneraría de mayores comentarios sobre el particular para rechazarla de plano.

A salvo la declaración de la denunciada ninguna otra prueba sirve de sustento a la versión fáctica de la Defensa y en relación a la declaración de la denunciada, la grabación que no fue impugnada y en todo caso reproducida en juicio, conforme a la valoración que de las imágenes realiza la Juzgadora, lo que sí permite descartar es que fue acorralada por el Sr. Gervasio y el testigo Sr. Ambrosio, ya que lo que se observa es una discusión y que la denunciada se abalanza sobre el denunciante y le agrede.

Se aduce en el recurso que si se da credibilidad a lo reconocido por la Sra. Celia también debe darse credibilidad a la situación previa narrada por la misma, de verse acorralada y recibiendo amenazas lo que conlleva que su defensa pueda ser calificada de proporcionada y adecuada ante el temor, pero este argumento tiene corto recorrido porque la denunciada no reconoce los hechos denunciados.

Por las razones expuestas se desestima el primer motivo de recurso.

CUARTO.-Error en la valoración de la prueba respecto a la prohibición de aproximación impuesta con infracción del art. 48.2 CP en relación con el art. 57.3 CP.

La impugnación se fundamenta en la falta de proporcionalidad de dicha pena no obstante la reducida distancia del alejamiento, dada la escasísima entidad de las lesiones y la contextualización de los hechos, que la recurrente no ha sido condenado nunca por delito de lesiones ni adecuada a los hechos, y su incidencia respecto de la libertad ambulatoria de la recurrente debe acudir a su trabajo próximo al lugar de trabajo de Gervasio.

Argumentos que cabe anticipar no pueden acogerse por lo que seguidamente se razona.

El artículo 57.1 establece que "las autoridades judiciales, en los delitos de (...) lesiones (...) atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones establecidas en el artículo 48, por tiempo que no exceda de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave". Y el apartado 3 del mismo artículo prevé que también podrán imponerse las prohibiciones establecidas en el artículo 48, por un periodo de tiempo que no excederá de seis meses, por la comisión de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo que tengan la consideración de delitos leves .

La Sentencia del Tribunal Supremo de 2-7-2013 nº 596/2013, rec. 2291/2012 ha señalado que el requisito de la "gravedad del hecho" no se refiere a la gravedad del delito, pues la pena accesoria puede imponerse a delitos graves y menos graves. Ha de valorarse, desde este punto de vista, la prevención general, para comprobar la naturaleza y circunstancias del hecho y ponderar su gravedad desde el prisma del bien jurídico. Y en cuanto a la peligrosidad del autor que debe identificarse con la prognosis desfavorable de cometer idénticos delitos en el futuro contra la misma víctima. Interpretando el artículo 95.2 CP , en relación con el caso concreto, de ninguna manera puede deducirse un pronóstico de comportamiento futuro que revele la posibilidad de cometer nuevos delitos contra idéntica víctima. La diferencia entre la peligrosidad del artículo 95 y la del artículo 57 simplemente estriba en que la primera es genérica y defiende a la sociedad y la segunda individual y protege a la víctima.

Por otra parte, partiendo del carácter potestativo de la imposición ex art. 57.3 CP de la pena de prohibición de aproximación que se impugna, el Tribunal Supremo ha enfatizado en tales casos la consiguiente necesidad de una motivación específica.

Declara al respecto la STS 208/2017, de 28 de marzo, con cita de la antes citada :

"El artículo 57.1 del CP , en la redacción vigente a la fecha de los hechos, preveía la posibilidad de que, cuando se tratara, entre otros, de delitos de lesiones, el Tribunal podía acordar en la sentencia la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente. Gravedad, que no es la del delito cometido, sino la del hecho concreto enjuiciado. Tales prohibiciones están contempladas en el artículo 48 como penas privativas de derechos, lo que implica que en su imposición habrán de cumplirse las previsiones generales de motivación de las penas. En este sentido, hemos señalado reiteradamente que la obligación de motivar las sentencias, derivada del derecho a la tutela judicial efectiva, y expresamente prevista en el artículo 120.3 de la Constitución , comprende la extensión de la pena. Y, concretamente respecto a penas de imposición facultativa, hemos dicho en la STS nº 596/2013, de 2 de julio , que si la pena es facultativa, el Tribunal está obligado a una motivación específica, exigida por el artículo 120.3 de la Constitución ".

En el mismo sentido, la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo nº 923/2022, de 24 de noviembre:

" Sobre los presupuestos de imposición de las penas accesorias del artículo 57.1 CP

15. No cabe duda que las penas accesorias previstas en el párrafo primero del artículo 57. 1ª CP cuando, como es el caso, entre víctima y victimario no se da ninguna de las relaciones supraprotegidas a las que se refiere el artículo 57.2 CP , tienen carácter facultativo o discrecional. Por lo que el tribunal deviene obligado a precisar las razones que justifican su imposición en el caso y su extensión temporal.

Lo anterior se traduce en que el gravamen debe ser abordado desde los condicionantes específicamente casacionales que determinan nuestra labor cuando de lo que se trata es, precisamente, de revisar el componente discrecional del juicio de punibilidad.

En este supuesto, la vía de la infracción de ley por indebida aplicación del artículo 72 en relación con el artículo 66, ambos, CP, solo puede activarse cuando los factores de individualización utilizados arrojen un resultado punitivo manifiestamente arbitrario o desproporcionado o se prescinda de toda justificación de la concreta opción punitiva -vid. por todas, 799/2022, de 5 de octubre; 350/2022, de 6 de abril-.

Las penas de prohibición de aproximación y comunicación previstas en el artículo 57 CP , además de su inevitable contenido retributivo, responden, también, a dichas finalidades específicas como son las de garantizar el sentimiento de seguridad de la víctima y su protección frente al riesgo de nuevos ataques por parte del victimario.

Lo que explica que el artículo 57.1 CP prevenga que la autoridad judicial deberá atender, como criterios de imposición, en una formulación alternativa, " a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente ".

17. (...)

La fórmula normativa -" atendiendo (...) al peligro que el delincuente represente"- , que arrastra consonancias con construcciones dogmáticas como la del delincuente peligroso que friccionan con los fundamentos constitucionales de nuestro sistema penal, debe ser utilizada con particular cuidado para fundamentar la imposición de una pena. El juicio de peligrosidad futura, de riesgo de nuevos atentados a bienes jurídicos de la víctima, debe basarse en presupuestos fácticos suficientemente acreditados. La peligrosidad no puede presumirse, a modo de confirmación de una predicción de tendencia criminal, de la mera realización del delito por el que la persona es condenada.

La individualización del peligro representado por el delincuente, como fundamento de la pena, obliga a tomar en cuenta, entre otros elementos, las circunstancias del delito cometido y las personales del autor, sus antecedentes, su conducta posterior al hecho, el contexto relacional con la víctima. Y valoradas, siempre, desde el sentido y alcance de las concretas penas de prohibición impuestas.

....

19. Sobre el fundamento de imposición, cabe añadir que estas penas, en puridad, no limitan derechos subjetivos de la persona condenada, sin perjuicio de su reflejo indirecto e inevitable en la esfera del derecho general a la autonomía personal. En estos casos, no puede predicarse un previo derecho fundamental del victimario a contactar o a aproximarse a la víctima que se limite con las penas de prohibición.

De ahí que las limitaciones ambulatorias y comunicativas con finalidad protectora impuestas en sentencia como penas no puedan calificarse como restrictivas en un sentido fuerte de derechos de libertad del condenado, sino como cargas de conducta para la protección de derechos con intensa relevancia iusfundamental de la persona a cuyo favor se establecen. En particular, los derechos a la seguridad, a la libertad y a la vida privada y familiar sin interferencias provenientes de quienes, con sus acciones punibles, han patentizado despreciar o poner en peligro dichos intereses constitucionalmente relevantes.

Lo anterior no quiere decir que, como toda pena, su imposición no deba responder a criterios normativos de procedencia y de proporcionalidad. ...".

Y finalmente con cita, entre otras muchas, de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 24 de febrero de 2015 (nº 99/2015, rec. 1843/2014) , tras volver a recordar que la determinación de la pena es una facultad que la ley atribuye al tribunal de instancia y no al que conoce del recurso de casación -lo que es igualmente aplicable a la apelación-, razona finalmente que esta facultad discrecional sólo puede ser corregida " cuando se omita toda motivación respecto a la extensión de la pena " o " cuando esta revele una irracionalidad o arbitrariedad manifiesta ".

Partiendo de dichos criterios exegéticos, en el caso que se analiza, en el Fundamento Jurídico Cuarto de la Sentencia se hacen constar las razones que llevan a imponer la pena de prohibición de aproximación, así como la prohibición de comunicación que no se impugna, y distan de poder ser calificados de ilógicos y arbitrarios o contrarios a principios de experiencia y los criterios de individualización resultan proporcionados atendiendo a la descripción de los hechos declarados probados.

La prohibición de aproximación se fundamenta en que la conducta agresiva, dentro de la gravedad propia de un delito leve, fue de cierta violencia dada la causación laceraciones múltiples en cara y cuello, y que la agresión se produce en el contexto de continuos enfrentamientos o alta conflictividad existente entre las partes, y por tanto cabe razonablemente inferir la posibilidad de que se reiteren actos similares.

Y el radio de distancia de 1 metro se revela el mínimo posible para cumplir la finalidad pretendida, actuar como disuasión de la recurrente y al tiempo garantizar que la misma pueda acudir a desarrollar su actividad laboral.

El motivo por ello se desestima.

QUINTO.-Finalmente impugna la parte recurrente la cantidad fijada en concepto de responsabilidad civil con fundamento en un error en la valoración de la entidad de las lesiones y postulando la aplicación del baremo, entendiendo que la cuantía de 105 euros satisface los daños.

Pues bien este Tribunal no puede concluir que la Juzgadora de instancia haya incurrido en un error de hecho en la apreciación de la prueba como tampoco que la cuantía indemnizatoria resulte desproporcionada.

La indemnización lo es por período de curación ó estabilización lesional con arreglo al criterio médico legal contenido en el informe médico forense, que cifra en 3-4 días de perjuicio de pérdida temporal de calidad de vida básico, sin que puedan acogerse las alegaciones del recurso al respecto que no se informa sobre si las mismas pudieron producirse únicamente por el mecanismo referido por el lesionado en el Ambulatorio de Irún y a través de las cuales parece se plantea una posible preexistencia de aquellas sin soporte alguno.

Y en cuanto a la cuantía, si se tiene en cuenta que la cantidad de indemnización por día de perjuicio personal básico de las tablas del baremo para accidentes de circulación para el año 2024 asciende a 37,07 euros y que conforme a la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo las lesiones intencionales suponen un plus de aflicción y que por ello razones de estricta justicia justifica un incremento al alza de las cantidades del baremo , al ser ésta un cuadro de mínimos, la cifra de 150 euros se presenta correcta aun de considerarse 3 días de curacion, no alcanzando o no superando el 25 % de incremento de la cuantía indemnizatoria resultante de la aplicación de las tablas del baremo.

Las SSTS nº 526/2012 de 26 de junio y nº 857/2013 de 14 de noviembre, confirman el incremento del 30 % y del 20 % las SSTS nº 741/2018 de 7 de febrero de 2019 y nº 582/2020 de 5 de noviembre.

Añadir que el importe de la responsabilidad civil, a diferencia de la cuota diaria de la pena de multa, no puede cifrarse atendiendo a la capacidad económica sino los daños causados. Por lo demás la recurrente podrá en su caso postular su fraccionamiento.

SEXTO.-El Tribunal Supremo en sentencias de 6 de octubre de 2021 y 24 de marzo de 2022 ha manifestado que, ante la falta de expresa mención legal, en los recursos de apelación únicamente cabrá la imposición de costas a los recurrentes que vean desestimadas sus pretensiones y hayan actuado con temeridad o mala fe.

No apreciándose mala fe o temeridad en la parte recurrente, procede la declaración de las costas de oficio, de acuerdo con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que me viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.