Sentencia Penal 128/2026 Audiencia Provincial Penal nº 3 de Asturias, Rec. 1265/2025 de 20 de marzo del 2026

Se aceptan los de la sentencia impugnada a excepción del fundamento de derecho tercero en lo que se dirá respecto de la determinación penológica.

PRIMERO.- Objeto del Recurso. Motivos de apelación. Pretensiones de las partes

En el supuesto sometido a nuestra revisión, ambos acusados impugnan la sentencia de instancia que les condena como autores de sendos delitos de quebrantamiento de condena. Pese a que algunos de los motivos de apelación presentan una denominación formal distinta, su sustrato fáctico y jurídico resulta coincidente, lo que faculta a este Tribunal para abordar su análisis de manera conjunta y unitaria por razones de economía procesal y coherencia argumentativa.

De una parte, Fabio articula su recurso en dos motivos. Primeramente, invoca el padecimiento por la juzgadora de error en la apreciación de la prueba, mostrando su disconformidad con el relato contenido en la sentencia, negando que los acusados caminasen juntos por la vía pública y hubieran actuado deliberadamente, tratándose de un encuentro casual que se produjo cuando Don Fabio, el día de autos tras dejar a tres de sus hijos en el centro asistencial de día Virtudes, sito en la DIRECCION002 de DIRECCION001, cuando transitaba por la DIRECCION000, a menos de 5 minutos del citado centro, acompañado de otro de sus hijos, se encontró con su mujer Doña Eva, quién se dirigía al citado centro para ver a sus hijos al obrar en la creencia de que los mismos iban a ser entregados por la abuela materna y quien al ver al niño entabló conversación con el mismo, sin que existiese por parte de los acusados ninguna intención de quebrantar la citada orden de alejamiento, siendo tal versión comprobada por los funcionarios policiales actuantes y sin que entre aquellos existiera ninguna comunicación.

Asimismo, alega indebida aplicación del art. 468 del Código Penal por inexistencia de dolo, ya que cuando la otra acusada se encontró con su niño al que hacía más de dos años que no veía, Fabio se limitó a permitir que Eva se dirigiera al mismo para no asustarlo sin que por tanto, existiera un incumplimiento de medida consciente y voluntario.

Finalmente, solicita una rebaja de la pena de prisión impuesta al mínimo de seis meses, dada la escasa trascendencia de los hechos, inexistencia de perjuicio efectivo a la víctima, no reiteración de la conducta y escaso tiempo que restaba de vigencia de la medida.

La otra acusada, Eva alega como primer motivo de impugnación el de infracción del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española así como el de vulneración del principio in dubio pro reo, alegando que no hubo ningún concierto previo de voluntades para contactar con su ex pareja sino que se trató de un encuentro casual que tuvo lugar en la DIRECCION000 de DIRECCION001 cuando Eva se dirigía al centro de día a ver a sus hijos a los cuales no veía desde hace tiempo y con los cuales no tiene orden prohibitiva alguna sabiendo que era la abuela quien llevaría a los niños.

En segundo lugar, invoca la vulneración de la ley por indebida aplicación del artículo 468.2 del Código penal ya que no existió avenencia entre los acusados para menoscabar la orden legal de quebrantamiento sino un mero encuentro fortuito, no existiendo dolo ni intención de incumplimiento del mandato judicial máxime en el presente supuesto cuando está plenamente acreditado que el encuentro fue en la vía pública al acompañar el padre a su hijo menor de edad.

Finalmente, se aduce vulneración del artículo 55 del Código Penal en relación con el artículo 120 de la Constitución española ya que la magistrada ha impuesto una pena de 10 meses de prisión, superior al mínimo legalmente exigible, establecido en 9 meses al ser reincidente, sin hacer motivación alguna de las razones por las cuales se aparta de dicho mínimo sin que haya tenido en cuenta las circunstancias concretas del caso, ser un encuentro de escasa duración y con la única finalidad de la acusada de ver a su hijo de corta edad al que hacía tiempo que no veía que podría ser considerado como un verdadero "estado de necesidad".

El Ministerio Fiscal impugna ambos recursos e interesa la confirmación de la sentencia, que resulta plenamente conforme a derecho, tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba que tuvo lugar en el juicio oral, como de la aplicación de los preceptos normativos y de la doctrina legal que los interpreta, ya que de lo actuado en el acto de Juicio Oral y fundamentalmente de la declaración de los Agentes de la Policía Nacional queda plenamente acreditado que el día de los hechos los acusados caminaban por la calle conjuntamente con su hijo menor de edad, y hablando entre ellos, hasta la efectiva intervención de los mencionados agentes para hacer efectiva una orden de detención. Asimismo de los testimonios aportados se constata la existencia de una prohibición reciproca de acercamiento a una distancia de 200 metros y de comunicarse por cualquier medio, pena que ambos manifestaron conocer, constando haber sido notificados y requeridos de su cumplimiento por lo que concurren los elementos integradores del delito de quebrantamiento de condena, obviando los recurrentes que para que concurra el elemento subjetivo del delito de quebrantamiento bastará con acreditar el conocimiento de la vigencia de la medida o pena que pesa sobre el acusado y de que se produce su vulneración mediante cualquier comunicación con la víctima o el acercamiento a ella más allá de los límites espaciales fijados. En cuanto a las penas impuestas se consideran adecuadas al haber sido establecidas en el caso de Fabio en la mitad inferior y en el caso de Eva en el tramo inferior de la mitad superior al concurrir la agravante de reincidencia.

Delimitados los términos de la controversia, advertida la identidad sustancial de los motivos de impugnación -pese a su diversa nomenclatura-, y toda vez que el ilícito atribuido a ambos apelantes es el mismo, quebrantamiento de condena, concurriendo además, unidad de tiempo, lugar y acción que determina que el pronunciamiento sobre uno proyecte necesariamente sus efectos sobre el otro, tal y como anticipamos, razones de economía procesal y la necesaria unidad de respuesta judicial aconsejan su examen conjunto, previo abordaje de la denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia y la aplicación del principio in dubio pro reo invocados por la Sra. Eva.

SEGUNDO.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Principio In dubio pro reo

A efectos de un correcto examen del recurso interpuesto por la representación procesal de Dña. Eva, este Tribunal se ve compelido a realizar una restructuración sistemática de sus alegatos pues incurre en una confusión conceptual al simultanear la denuncia de error en la apreciación de las pruebas con la infracción del derecho a la presunción de inocencia y el in dubio pro reo, planteamientos que guardan una naturaleza jurídica distinta e incluso excluyente.

Como se señala en la STS 1.313/2.005, de 9 de noviembre :"...para que se dé un Fallo condenatorio es preciso deslindar como fases perfectamente diferenciadas dentro del proceso de análisis de las diligencias, las dos siguientes:

1. ª) Una primera de carácter objetivo que podría calificarse de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas: a) Precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas; y b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo; y

2.ª) Una segunda fase de carácter predominante subjetivo, para la que habría que reservar "strictu sensu" la denominación usual de "valoración del resultado o contenido integral de la prueba", ponderado en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal.

En la primera fase operaría la presunción de inocencia, en la segunda el principio "in dubio pro reo".

El principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la CE ,y en palabras del propio Tribunal Constitucional(valga, por todas, la sentencia 219/2002, de 25 de Noviembre ),supone como regla de juicio que nadie puede ser condenado sin pruebas de cargo obtenidas con todas las garantías y a través de las cuales pueda considerarse acreditado el hecho punible tanto en sus elementos objetivos como en los subjetivos, incluyendo la participación en ellos del acusado; de este modo, la presunción de inocencia exige de una parte que se haya practicado auténtica prueba con entidad bastante para enervar aquella y de otra que la prueba así practicada sea valorada motivadamente por los tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia. Por consiguiente, para poder apreciar una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia derivada de la falta de prueba o de una valoración errónea del resultado que arroja la prueba se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por Ministerio de la Ley corresponde con exclusividad dicha función ( Sentencias del Tribunal Supremo de 02/12/1999 , 15/05/1998 y 04/10/1996 ,entre otras).

Por otro lado, cuando se trata de evaluar en sede de recurso de apelación, la pretendida vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución ,en relación con el afirmado "error en la valoración de la prueba", el Tribunal de apelación ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber:

1. que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración

2. que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos,

3. y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

Como dicen las SSTS 11 de diciembre de 2013 y 24 de abril de 2014 : "- en primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- en segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- en tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial".

Desde esta óptica, resulta evidente que en el presente juicio se practicaron válidamente pruebas de cargo con virtualidad suficiente para destruir esa interina presunción de inocencia que amparaba a la recurrente, y así la Juez de la Instancia contó para formar su convicción con los testimonios de ambos acusados, así como con las declaraciones testificales de los funcionarios del Cuerpo nacional de Policía actuantes, que efectuaron el seguimiento de los recurrentes y comprobaron sus movimientos, comunicaciones y contactos.

De este modo, ninguna infracción se ha producido del principio de presunción de inocencia, que fue respetado en la sentencia de instancia tanto en su aspecto material como en el procesal atendido que en el acto del juicio se practicó la prueba que el Juzgador enuncia, con estricta sujeción a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y que ha sido oportunamente valorada por el órgano de primera instancia exteriorizando el oportuno razonamiento en dicha resolución.

En cuanto a la invocada vulneración del principio "in dubio pro reo", conviene recordar que éste opera exclusivamente en el ámbito de la valoración de la prueba, vinculándose a la convicción intima del juzgador conforme a las facultades que le otorga el art. 741 Lecrim .Se trata de una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida como signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado. Tal y como se desarrollará en el siguiente razonamiento juridico,del análisis de la resolución judicial impugnada se desprende que en el proceso deductivo realizado, la juzgadora de instancia no albergó duda alguna sobre la autoría de la acusada, sino más bien al contrario, la sentencia asienta con rotundidad y exenta de vacilaciones la existencia de prueba de cargo suficiente y bastante para fundamentar un pleno convencimiento sobre la culpabilidad de aquella lo que excluye de plano la vulneración de este principio.

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba

Censuran ambos recurrentes la errónea apreciación de la prueba comprendida en la sentencia al partir de la existencia de contacto y comunicación entre los acusados, que aquellos niegan tajantemente, calificando el episodio como un encuentro fugaz y casual.

Planteada la controversia, conviene delimitar el canon de revisión en esta alzada. El artículo 790.2 de la LECrim ,al establecer que la apelación podrá fundarse en el quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en que se base la impugnación, no reviste especial problemática respecto de la aplicación del derecho llevada a cabo en la primera instancia, pues en orden a la subsunción de los hechos objeto del proceso en las normas jurídicas, tanto el Juez a quo como el Tribunal ad quem se hallan en una similar posición institucional, si bien, no cabría efectuar igual afirmación en lo que respecta a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en primera instancia, ya que en el desempeño de dicha actividad no se aprecia esa identidad de posiciones a la que acaba de aludirse, pues sin perjuicio de la posibilidad de examinar la grabación audiovisual de lo actuado en la sesión del acto del juicio, el Tribunal ad quem carece de un elemento inherente a la valoración de la prueba llevada a cabo ante el Juez a quo, cual es el de la inmediación en su práctica , todo lo cual, sin duda alguna tiene una trascendencia fundamental en lo que afecta a la prueba testifical y a la del examen del acusado y, no tanto, respecto de la valoración del contenido de documentos o informes periciales, pues en principio nada obstaría una nueva valoración de los mismos en la segunda instancia.

A tenor de lo anteriormente expresado, si bien la valoración de los medios de prueba en la primera instancia no puede convertirse en una potestad judicial incontrolable, en el ámbito del recurso de apelación, cuando se alega errónea apreciación o valoración de la prueba, la potestad del órgano judicial de la instancia ejercida libremente en uso del principio de inmediación y cumplida la obligación de razonar el resultado de dicha valoración, debe centrar la del Tribunal de alzada en verificar si hubo pruebas de cargo, si la denegación de otras pruebas propuestas carecía de fundamento o si las inferencias lógicas que llevan a deducir la culpabilidad o la no culpabilidad han sido realizadas por el Juzgador de instancia de forma no arbitraria, irracional o absurda, así como de acuerdo con la Constitución y la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no debiendo revisarse, de darse estos supuestos, las razones en virtud de las cuales se dio credibilidad a un testimonio o a otro, de la misma o de distintas personas, o si se dio determinado alcance a evidencias documentadas en el proceso, siempre que tales declaraciones o las evidencias documentadas se hubieran practicado o producido con observancia de los principios constitucionales y de legalidad ordinaria, y que genéricamente consideradas estén incorporadas al debate del plenario de manera que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar y contrastarlas adecuadamente, lo que a su vez viene a determinar, que la valoración de la prueba, sobre todo si es directa, quede extramuros de la presunción de inocencia. Es decir, si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinarias y no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la prueba de acuerdo con las facultades que le confieren los arts. 741 de la LECrim y 117.3 de la CE, ya que una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba, entendiendo quienes ahora decidimos que de este modo lograrían armonizarse el alcance del principio de inmediación y la posibilidad existente en el recurso de apelación de que el Tribunal de apelación pueda valorar las pruebas practicadas en la primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteen, al asumir la plena jurisdicción no solo en lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba.

Tras el análisis de las consideraciones generales y verificadas el material probatorio obrante en la causa, esta Sala colige que la valoración de la juzgadora de Instancia resulta plenamente acertada y se encuentra exenta de error. No concurren dudas razonables sobre la autoría de los hechos ni argumentos que justifiquen una rectificación de la sentencia, por cuanto la convicción judicial plasmada en el relato factico recogido en su declaración de hechos probados y pertinentemente motivada en el fundamento de derecho primero se asienta sobre una base probatoria sólida y una estructura argumental que no solo es ajena a cualquier atisbo de arbitrariedad sino que emana de un análisis lógico y coherente del resultado arrojado por las pruebas practicadas, por lo que al no advertirse error en el proceso deductivo y reflexivo ni quiebra de las reglas de la lógica o la experiencia, este Tribunal ratifica el pronunciamiento condenatorio cuya fundamentación se revela jurídica y racionalmente inimpugnable

De un lado, es un hecho reconocido y no controvertido la existencia y vigencia de la resolución judicial que prohibía a los recurrentes aproximarse y comunicarse entre sí así como su conocimiento y las consecuencias de su incumplimiento. Este hecho queda, además, probado por la documental obrante en autos, concretamente, por la sentencia de fecha 6 de septiembre de 2023, recaída en los autos de juicio rápido nº 175/23 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Gijón, que condenó a ambos acusados como autores de un delito de maltrato en el ámbito familiar, imponiéndoseles, entre otras, las penas de prohibición de aproximarse cada uno al otro a menos de 200 metros, a sus domicilios, lugares de trabajo u otros lugares frecuentados por ellos. Ambos fueron requeridos para el cumplimiento de dichas penas realizándoseles los oportunos apercibimientos y advertencias sobre las consecuencias que podrían seguírseles en caso de incumplimiento.

Pese a lo anterior, es otro hecho indiscutido que el día 14 de agosto de 2025, sobre las 10.20 horas, ambos acusados se encontraban juntos caminando por la DIRECCION000 de DIRECCION001 cuando fueron interceptados por funcionarios policiales, que les habían sometido a un previo seguimiento a causa de estar Eva requisitoriada en situación de busca y captura. Los acusados ofrecieron como excusa, que se trató de un encuentro fortuito y casual, no concertado previamente, y que entre ambos no existió comunicación alguna, relatando Eva que al ver a su ex pareja acompañado de su hijo menor de edad, no pudo resistir su instinto materno para abrazar al niño al que hacía años no veía en tanto que Fabio manifestó que permitió dicho contacto materno para no asustar a su hijo negando que hubieran estado y permanecido juntos así como que hubieran estado caminando como afirman los funcionarios policiales.

Sin embargo, como señala la juzgadora en su fundamento de derecho primero, donde analiza detalladamente el resultado del acervo probatorio y extracta el contenido de las manifestaciones prestadas por los agentes de la policía actuantes, el relato ofrecido por los acusados resulta desvirtuado por las testificales de los funcionarios policiales, quienes afirman que el día 14 de agosto de 2025, vieron a los acusados juntos y les realizaron un seguimiento, en coche uno de los agentes y a pie el otro, durante unos 10 o 15 minutos aproximadamente. Así lo han declarado tanto el agente con número de carnet profesional NUM000 como el funcionario con TIP NUM001, quien además, manifiesta que los dos iban hablando entre sí.

Ambos funcionarios, han relatado que efectivamente no presenciaron el momento inicial del encuentro. Pero como señala la juzgadora, al margen de si el mismo fue o no concertado el argumento ofrecido por ambos apelantes queda completamente desvirtuada por la testifical de los agentes policiales, dotado de plena objetividad e imparcialidad, y del que debe destacarse la minuciosidad de las condiciones en que se produjo el seguimiento toda vez que pretendían detener a la mujer al hallarse en situación de busca y captura por lo que es lógico presuponer la especial atención que prestaban en el desempeño del servicio.

El periodo temporal que duro tal seguimiento, 10 o 15 minutos echa por tierra la versión del Sr Fabio cuando dijo que solo habían caminado juntos unos 100 metros y que su participación consistió en pedirle a Eva que se marchara así como la de la Sra. Eva que dijo que únicamente dio un abrazo a su hijo y se marchó del lugar. De entrada, la detención de ambos se produjo estando juntos y permanecieron juntos durante al menos 10 a 15 minutos, señalando un policía que iban hablando tranquilamente.

En este caso el testimonio de los agentes de la autoridad goza de una especial fuerza de convicción ya que versa sobre hechos constatados de manera directa en el ejercicio de sus funciones. Por ello, no estamos ante meras opiniones sino ante una prueba presencial directa y plenamente objetiva, basada en la ausencia de cualquier vínculo de parentesco, amistad o enemistad con los encausados, o de cualquier clase de interés en el resultado del proceso.

Por lo demás, resulta jurídicamente irrelevante que el origen de la intervención policial que determino el seguimiento de la pareja fuera la orden de busca y captura que pesaba sobre Eva, ya que los agentes de la autoridad tienen el deber legal de actuar ante el conocimiento de cualquier delito perseguible de oficio. Intrascendente resulta igualmente el lapso temporal de espera (entre 10 y 15 minutos) antes de proceder a la detención. Dicha demora, según los funcionarios policiales vino motivada por la prudencia ante la presencia de un menor, actuando finalmente cuando comprobaron que la pareja no se separaba ante el riesgo de fuga existente. Esta simple decisión de demorar la intervención ante la presencia de un menor de edad, no solo no resta credibilidad a su testimonio, sino que lo refuerza, evidenciando un proceder profesional, prudente y alejado de cualquier arbitrariedad.

Por todo ello, debe mantenerse íntegra la apreciación fáctica de la juzgadora de instancia, procediendo a la desestimación del motivo.

CUARTO.- Infracción de ley por aplicación indebida del artículo 468 del Código Penal

Partiendo de los extremos que resultan acreditados en la sentencia, se impone idéntica desestimación del segundo de los motivos opuestos por los apelantes que consideran que la sentencia aplica indebidamente el artículo 468 del Código Penal, al no concurrir el elemento subjetivo del injusto, insistiendo en que el incumplimiento de la prohibición de aproximación y comunicación no fue voluntario ni consciente, lo que determina que la versión exculpatoria sostenida por la defensa carezca de sustento y deba decaer íntegramente.

Sobre el dolo en este tipo de delito, cabe recordar la dicción de la STS de 20 de diciembre de 2019 :El delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar del artículo 468 CP, se encuentra dentro del Título XX del Libro II del CP, bajo la rúbrica "Delitos contra la Administración de Justicia y supone la concreción de la sanción penal para conductas de incumplimiento de determinadas resoluciones recaídas en el ámbito de la jurisdicción penal. Requiere, como tipo objetivo, la existencia de una resolución que acuerde una condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia. Y que se ejecute una conducta que implique el incumplimiento de la misma. Como tipo subjetivo, el conocimiento de estos elementos, es decir, que el sujeto sepa que existía tal resolución, así como su contenido, y que sepa, igualmente, que con su forma de actuar está incumpliendo lo que la resolución le impone.

Por lo tanto, el elemento subjetivo no consiste en la intención de incumplir la resolución, sino que basta con conocer que, con la conducta que se ejecuta, se incumple.( STS nº 619/2018, de 21 de diciembre ).

Igualmente, la STS de 12 de enero de 2022 señala: "para apreciar el dolo en el delito de quebrantamiento del artículo 468.2 CP , a falta de otra explícita mención en el tipo, bastará con acreditar el conocimiento de la vigencia de la medida o pena que pesa sobre el acusado y de que se produce su vulneración mediante cualquier comunicación con la víctima o el acercamiento a ella más allá de los límites espaciales fijados.Incluir las razones que determinan la actuación del sujeto como elemento subjetivo del tipo, exige que el precepto así lo consigne. Fuera de tales supuestos tal posibilidad queda descartada.

La jurisprudencia ha deslindado los conceptos de doloy móvil del delito. El primero se colma cuando el autor sabe lo que hace y quiere hacerlo,con independencia de cuales sean las motivaciones que le determinaron a actuar como lo hizo. Los móviles o la intencionalidad de su actuación no conforman aquél ( SSTS 735/2013 de 22 de octubre ; 260/2016, de 4 de abril ; o 376/2017 de 24 de mayo ). Recordaba la STS 1010/2012 de 21 diciembre , con cita de otros precedentes, que el dolo no debe confundirse con el móvil, pues en tanto que el primero es único e inmediato, el segundo es plural y mediato, de modo que mientras no se incorpore el móvil o ánimo especial al tipo de injusto, no tendrá ningún efecto destipificador, sin perjuicio de los efectos que produzca a través de las circunstancias modificativas que pudieran operar.

Ello hace preciso distinguir el dolo del móvil del delito, exigiendo el tipo penal el primero de ellos, cualesquiera que sean las motivaciones que en su fuero interno pudieran llevar al autor a actuar del modo en que lo hizo ( STS 90/2016, de 17 de febrero ). En consecuencia, como indicaron las SSTS 990/2012 de 18 de octubre 688/2013 de 30 de septiembre ; 439/2014 de 10 de julio o la 553/2015 de 6 de octubre , los móviles que guían la conducta del autor son irrelevantes en la construcción dogmática del tipo subjetivo. Carece de relevancia si el autor realiza la acción con intención de hacer un favor, de complacencia, por afinidad personal o para cualquier causa, o por un fin altruista, o de odio, venganza o envidia e incluso por motivos socialmente valiosos como la solidaridad, la amistad o el amor."

Abundando en lo anterior, la STS de 14 de febrero de 2022 señala: "En el delito de quebrantamiento de condena, el autor ha de conocer los términos de la prohibición, y quebrantarla, sabiendo que lo hace, es decir, concurre el elemento cognoscitivo, en tanto que conoce el núcleo de la prohibición, y el elemento volitivo, pues, a pesar de ello, traspasa los límites que le vienen fijados como estructura de la prohibición.

Es indiferente cuál es el motivo que le anima a romper con la barrera de exclusión; en suma, son indiferentes para el derecho penal los móviles que animen al sujeto activo a realizar esta conducta, incluido si quiere o no poner en peligro la integridad física de la persona protegida por la medida, pues el caso es que en tal peligro se fundamenta la prohibición. Basta, pues, con que, con su acción, se dirija a incumplir la orden de alejamiento, que es el núcleo de su prohibición".

A la luz de lo expuesto, estimamos que el juzgado de instancia ha valorado de forma correcta, motivada y coherente las pruebas desplegadas dando también adecuada respuesta a las manifestaciones efectuadas por los acusados en el plenario, reveladoras, como indica la juez a quo, de su conocimiento de la pena y sus consecuencias y de que con su conducta estaban incumpliendo la misma.

El que se afirme que el encuentro fue casual resulta irrelevante, ya que lo determinante es que lejos de separarse, los acusados continuaron juntos al menos durante diez /quince minutos y en este periodo temporal hasta tuvieron comunicación verbal.

Por otro lado, en el supuesto hipotético de que los acusados se hubieran encontrado de forma fortuita, la situación que debe darse a continuación es la de la separación de ambos afectados y no la permanencia ni aprovechar ese encuentro que se dice casual para permanecer juntos y dialogar siendo frustrado el encuentro por la actuación policial. Es decir, el mantenimiento, o el aprovechamiento de la casualidad en el encuentro no conlleva la exoneración del delito del artículo 468 del CP. Así lo expresó el Tribunal Supremo en su sentencia 3075/2024, Sala de lo Penal, Sección 1, de fecha 30 de mayo de 2024 ,cuando vino a señalar que en aquellos supuestos de encuentros casuales entre víctima y condenado a la prohibición de aproximación, el contenido de la condena obliga al destinatario de la prohibición a alejarse del lugar. Se trataba en aquel caso de un recurso de casación interpuesto contra una sentencia dictada por esta misma sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, que vino a confirmar la dictada por el Juzgado de lo Penal número 4 de Oviedo, que condenó al acusado como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar . En el recurso, el apelante se excusaba en la casualidad del encuentro con la victima manifestando que se limitó a no hacer nada, y permanecer en el lugar, en el entendimiento de que la tipicidad del delito exige un comportamiento activo de no aproximarse, lo que no hizo. Sin embargo, el Tribunal Supremo en la sentencia citada destaca que "los casos de encuentros casuales, en los que no existe el conocimiento de la objetiva situación de acercamiento entre victimario y víctima, la situación generada debe ser, inmediatamente, resuelta por quien tiene obligación de impedir esa aproximación, pues es la persona que tiene limitada su libertad deambulatoria en los términos impuestos en la sentencia".

La proyección al caso de autos de la anterior doctrina, aun siendo distinto el supuesto contemplado, ya que en el sometido a deliberación ambos apelantes son víctimas y victimarios, hubiera obligado a los dos a alejarse inmediatamente, una vez producido el que se afirma encuentro no buscado y meramente casual.

Además, no podemos dejar de destacar la falta de prudencia de la acusada Eva, que ignoro completamente el contenido de la prohibición de aproximación, que afectaba a los lugares frecuentados por la otra parte, uno de los cuales, era desde luego el centro de día al que acudían sus hijos. Eva podría haber concertado una cita con su madre en cualquier otro lugar para ver a sus hijos pero prefirió asumir el riesgo de acudir al centro aceptando la posibilidad de encontrarse con su ex pareja.

QUINTO.- Estado de necesidad

Por agotar todas las cuestiones suscitadas por las partes y atendiendo a la tesis sugerida por la defensa de la acusada, Eva, quien apunta a un hipotético estado de necesidad, basado en el impulso materno -filial de abrazar a su hijo, tras años de separación, por más que dicho sentimiento resulte humanamente comprensible, el mismo no puede operar como causa de exclusión de la culpabilidad ni de la antijuridicidad ya que carece de encaje normativo. La protección del orden público y el acatamiento de las resoluciones judiciales no pueden quedar supeditados a impulsos subjetivos, por legítimos que sean en el plano afectivo, so pena de vaciar de contenido la norma penal y el sistema de garantías que esta protege.

Por lo pronto, la apelante no adujo tal circunstancia en su escrito de defensa, razón que por sí misma nos lleva a descartar su apreciación sin mayor fundamentación, dado que de admitirlo se estaría vulnerando el principio contradictorio al privar a las acusaciones, en este caso , al ministerio fiscal de la posibilidad de proponer prueba e interrogar sobre la misma.

De otro lado, no concurren los presupuestos del articulo art.20.5ª del CP en que se basa esta eximente que establece que están exentos de responsabilidad criminal: "5. º El que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos:

Primero. Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar.

Segundo. Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto.

Tercero. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse".

Acerca de esta alegación la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2000, núm. 1352/2000 resume la doctrina jurisprudencial existente al respecto : "La jurisprudencia de esta Sala tiene una línea establecida de forma constante sobre el aspecto debatido en esta Litis ( Sentencia de 1 de octubre de 1999 ) que el estado de necesidad, como circunstancia eximente, semieximente o incluso como atenuante analógica, ha sido reiteradamente estudiado por la jurisprudencia pues no en balde se trata de una situación límite en la que el equilibrio, la ponderación y la ecuanimidad de los Jueces han de marcar la frontera entre lo permitido y lo prohibido. De un lado, para ponderar racionalmente situaciones en las que el sujeto tiene que actuar a impulso de móviles inexorables legítimos, y de otro, para evitar, expansivamente impunidades inadmisibles, con quiebra de la propia seguridad jurídica, si cualquier conflicto de intereses abocara a la comisión del delito - Sentencia del Tribunal Supremo de 26 enero 1999 -. Las Sentencias de 29 de mayo de 1997 , 14 de octubre de 1996 , 23 enero , 9 y 27 abril 1998 y 20 mayo 1999 , siguiendo lo ya señalado por la Sentencia de 5 de noviembre de 1994 , dicen que cinco son los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente:

a) Pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo.

b) Necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro.

c) Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que "a posteriori" corresponderá formular a los Tribunales de Justicia.

d) Que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación.

e) Que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual.

En ampliación de los requisitos jurídicos antes dichos, hay ahora que resaltar las siguientes prevenciones, que van a hacer inviable el estado de necesidad:

1º La esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, sino infringiendo un mal al bien jurídico ajeno.

2º El mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa.

3º Subjetivamente la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna.

4º En la esfera personal, profesional, familiar y social, es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente."

Descendiendo al caso de autos, ha de recordarse que la condena de Eva deviene no del hecho de abrazar a su hijo sino de acercarse a su ex pareja y permanecer en su compañía teniendo como tenía una prohibición de aproximación y comunicación. De otro lado, no se describe ningún mal grave e inminente o una situación de urgencia vital que solo pudiera evitarse violentando la prohibición existente sin que los sentimientos personales, por respetables que resulten en la esfera íntima, puedan legitimar la desobediencia de un mandato judicial firme, de modo que el invocado impulso materno irrefrenable no constituye causa de justificación ni puede prevalecer sobre el deber de acatamiento a la autoridad judicial.

SEXTO.- Determinación penológica

Con carácter subsidiario, ambos acusados solicitan la rebaja de la pena que les ha sido impuesta por falta de motivación y proporcionalidad; pretensión ésta que sí ha de ser estimada.

Conforme a reiterada exégesis jurisprudencial la individualización de la pena corresponde en principio al Juez de instancia, que habiendo decidido la condena ejerce el arbitrio que la Ley le concede para precisar, de forma exacta, la pena que debe imponerse con arreglo al Código Penal. Es por ello que la corrección de dicha individualización por un Tribunal superior, funcionalmente hablando, procede únicamente cuando se haya recurrido a fines inadmisibles, se haya tenido en consideración factores de individualización incorrectos, o se haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria o desproporcionada ( SSTS 21 de marzo de 1998, 3 de febrero 2009, 3 de mayo 2011 etc.).

Y en lo que respecta a la concreta exigencia de motivar las circunstancias que conducen a la individualización de la pena, el TC en diversos pronunciamientos ha apuntado la necesidad de motivación de la determinación concreta de la pena ( SSTC 193/1996, de 26 de noviembre, FJ 3; y 43/1997, de 10 de marzo, FJ 6) aunque también ha destacado que cuando los datos básicos del proceso de individualización de la pena puedan inferirse de los hechos probados no resultan constitucionalmente exigibles ulteriores razonamientos que los traduzcan en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición ( SSTC 47/1998, de 2 de marzo, FJ 6; y 136/2003, de 30 de junio, FJ 3).

Proyectadas estas consideraciones al supuesto presente, es parecer de la Sala que la juez realiza una fundamentación genérica que nos impide conocer cuáles sean verdaderamente los criterios de aplicación de las penas en cada caso ya que para ambos recurrentes se remite a la naturaleza de los hechos y la personalidad de los acusados, sin mayor concreción, lo que resulta insuficiente al no describir cuales son concretamente, tales rasgos de personalidad que le llevan a imponer las penas concretas señaladas, cada una de las cuales, dentro del rango legal, excede del mínimo penológico, y que tampoco podemos deducir ni del relato de hechos probados ni de la fundamentación jurídica de la sentencia que no incorpora ningún elemento que, directa o indirectamente, dote al hecho o a los acusados de un plus de antijuridicidad del que inferir que la pena se haya llevado a esa extensión.

Dentro de la normativa sobre determinación de las penas, para la más concreta individualización, debe atenderse a los criterios fijados por el Tribunal Supremo en su sentencia 387/2019, de 24 de julio ,que recoge la doctrina jurisprudencial para la individualización de la pena y su motivación. Se remite esta sentencia a lo establecido en la STS 172/2018, de 11 de abril ,en la que se expresa que, para la individualización de la pena a imponer, deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho.

En cuanto a las circunstancias personales del delincuente, son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

En cuanto a la mayor o menor gravedad del hecho, que no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito, debe señalarse que dependerá: a) En primer lugar, de la intensidad del dolo -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto; b) En segundo lugar, de las circunstancias concurrentes en el mismo, que, sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica; c) En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta; d) En cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño. Se trata, en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ."

Sentado lo anterior y centrándonos en el supuesto que nos ocupa, atendido a que no ha quedado acreditado un especial desvalor de la acción de los acusados ni tampoco un especial desvalor del resultado, teniendo en cuenta la inexistencia de perjuicio efectivo a ninguno de los intervinientes, que consintieron mutuamente el encuentro, visto el escaso tiempo que restaba de vigencia de la medida, y considerando que no ha quedado acreditado que el contacto fuera previamente concertado y que la conducta deviene punible por no haber adoptado las medidas necesarias para el cumplimiento de la orden, esto es, el reparamiento inmediato, entiende la Sala que la pena a imponer en cada uno de los casos, ha de ser la mínima de la horquilla legal que abarca de seis meses a un año de prisión.

Por tanto, en el caso de Fabio, procede imponerle la pena de seis meses de prisión, en lugar de los ocho a los que fue condenado y en el de Eva, teniendo en cuenta la agravante de reincidencia que no recurre, de acuerdo con lo ordenado en el artículo 66.1.3ª, la de nueve meses y un día de prisión en lugar de los diez meses que le fueron impuestos. No procede desde luego la reducción pretendida por la acusada, que supondría obviar la agravante de reincidencia que obliga a castigar el delito en su mitad superior (de 9 meses y un día a 12 meses).

SEPTIMO.- Costas

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,habiéndose estimado parcialmente ambos recursos, en sus pretensiones subsidiarias, procede declarar de oficio las costas procesales ocasionadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Se aceptan los de la sentencia impugnada a excepción del fundamento de derecho tercero en lo que se dirá respecto de la determinación penológica.

PRIMERO.- Objeto del Recurso. Motivos de apelación. Pretensiones de las partes

En el supuesto sometido a nuestra revisión, ambos acusados impugnan la sentencia de instancia que les condena como autores de sendos delitos de quebrantamiento de condena. Pese a que algunos de los motivos de apelación presentan una denominación formal distinta, su sustrato fáctico y jurídico resulta coincidente, lo que faculta a este Tribunal para abordar su análisis de manera conjunta y unitaria por razones de economía procesal y coherencia argumentativa.

De una parte, Fabio articula su recurso en dos motivos. Primeramente, invoca el padecimiento por la juzgadora de error en la apreciación de la prueba, mostrando su disconformidad con el relato contenido en la sentencia, negando que los acusados caminasen juntos por la vía pública y hubieran actuado deliberadamente, tratándose de un encuentro casual que se produjo cuando Don Fabio, el día de autos tras dejar a tres de sus hijos en el centro asistencial de día Virtudes, sito en la DIRECCION002 de DIRECCION001, cuando transitaba por la DIRECCION000, a menos de 5 minutos del citado centro, acompañado de otro de sus hijos, se encontró con su mujer Doña Eva, quién se dirigía al citado centro para ver a sus hijos al obrar en la creencia de que los mismos iban a ser entregados por la abuela materna y quien al ver al niño entabló conversación con el mismo, sin que existiese por parte de los acusados ninguna intención de quebrantar la citada orden de alejamiento, siendo tal versión comprobada por los funcionarios policiales actuantes y sin que entre aquellos existiera ninguna comunicación.

Asimismo, alega indebida aplicación del art. 468 del Código Penal por inexistencia de dolo, ya que cuando la otra acusada se encontró con su niño al que hacía más de dos años que no veía, Fabio se limitó a permitir que Eva se dirigiera al mismo para no asustarlo sin que por tanto, existiera un incumplimiento de medida consciente y voluntario.

Finalmente, solicita una rebaja de la pena de prisión impuesta al mínimo de seis meses, dada la escasa trascendencia de los hechos, inexistencia de perjuicio efectivo a la víctima, no reiteración de la conducta y escaso tiempo que restaba de vigencia de la medida.

La otra acusada, Eva alega como primer motivo de impugnación el de infracción del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española así como el de vulneración del principio in dubio pro reo, alegando que no hubo ningún concierto previo de voluntades para contactar con su ex pareja sino que se trató de un encuentro casual que tuvo lugar en la DIRECCION000 de DIRECCION001 cuando Eva se dirigía al centro de día a ver a sus hijos a los cuales no veía desde hace tiempo y con los cuales no tiene orden prohibitiva alguna sabiendo que era la abuela quien llevaría a los niños.

En segundo lugar, invoca la vulneración de la ley por indebida aplicación del artículo 468.2 del Código penal ya que no existió avenencia entre los acusados para menoscabar la orden legal de quebrantamiento sino un mero encuentro fortuito, no existiendo dolo ni intención de incumplimiento del mandato judicial máxime en el presente supuesto cuando está plenamente acreditado que el encuentro fue en la vía pública al acompañar el padre a su hijo menor de edad.

Finalmente, se aduce vulneración del artículo 55 del Código Penal en relación con el artículo 120 de la Constitución española ya que la magistrada ha impuesto una pena de 10 meses de prisión, superior al mínimo legalmente exigible, establecido en 9 meses al ser reincidente, sin hacer motivación alguna de las razones por las cuales se aparta de dicho mínimo sin que haya tenido en cuenta las circunstancias concretas del caso, ser un encuentro de escasa duración y con la única finalidad de la acusada de ver a su hijo de corta edad al que hacía tiempo que no veía que podría ser considerado como un verdadero "estado de necesidad".

El Ministerio Fiscal impugna ambos recursos e interesa la confirmación de la sentencia, que resulta plenamente conforme a derecho, tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba que tuvo lugar en el juicio oral, como de la aplicación de los preceptos normativos y de la doctrina legal que los interpreta, ya que de lo actuado en el acto de Juicio Oral y fundamentalmente de la declaración de los Agentes de la Policía Nacional queda plenamente acreditado que el día de los hechos los acusados caminaban por la calle conjuntamente con su hijo menor de edad, y hablando entre ellos, hasta la efectiva intervención de los mencionados agentes para hacer efectiva una orden de detención. Asimismo de los testimonios aportados se constata la existencia de una prohibición reciproca de acercamiento a una distancia de 200 metros y de comunicarse por cualquier medio, pena que ambos manifestaron conocer, constando haber sido notificados y requeridos de su cumplimiento por lo que concurren los elementos integradores del delito de quebrantamiento de condena, obviando los recurrentes que para que concurra el elemento subjetivo del delito de quebrantamiento bastará con acreditar el conocimiento de la vigencia de la medida o pena que pesa sobre el acusado y de que se produce su vulneración mediante cualquier comunicación con la víctima o el acercamiento a ella más allá de los límites espaciales fijados. En cuanto a las penas impuestas se consideran adecuadas al haber sido establecidas en el caso de Fabio en la mitad inferior y en el caso de Eva en el tramo inferior de la mitad superior al concurrir la agravante de reincidencia.

Delimitados los términos de la controversia, advertida la identidad sustancial de los motivos de impugnación -pese a su diversa nomenclatura-, y toda vez que el ilícito atribuido a ambos apelantes es el mismo, quebrantamiento de condena, concurriendo además, unidad de tiempo, lugar y acción que determina que el pronunciamiento sobre uno proyecte necesariamente sus efectos sobre el otro, tal y como anticipamos, razones de economía procesal y la necesaria unidad de respuesta judicial aconsejan su examen conjunto, previo abordaje de la denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia y la aplicación del principio in dubio pro reo invocados por la Sra. Eva.

SEGUNDO.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Principio In dubio pro reo

A efectos de un correcto examen del recurso interpuesto por la representación procesal de Dña. Eva, este Tribunal se ve compelido a realizar una restructuración sistemática de sus alegatos pues incurre en una confusión conceptual al simultanear la denuncia de error en la apreciación de las pruebas con la infracción del derecho a la presunción de inocencia y el in dubio pro reo, planteamientos que guardan una naturaleza jurídica distinta e incluso excluyente.

Como se señala en la STS 1.313/2.005, de 9 de noviembre :"...para que se dé un Fallo condenatorio es preciso deslindar como fases perfectamente diferenciadas dentro del proceso de análisis de las diligencias, las dos siguientes:

1. ª) Una primera de carácter objetivo que podría calificarse de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas: a) Precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas; y b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo; y

2.ª) Una segunda fase de carácter predominante subjetivo, para la que habría que reservar "strictu sensu" la denominación usual de "valoración del resultado o contenido integral de la prueba", ponderado en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal.

En la primera fase operaría la presunción de inocencia, en la segunda el principio "in dubio pro reo".

El principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la CE ,y en palabras del propio Tribunal Constitucional(valga, por todas, la sentencia 219/2002, de 25 de Noviembre ),supone como regla de juicio que nadie puede ser condenado sin pruebas de cargo obtenidas con todas las garantías y a través de las cuales pueda considerarse acreditado el hecho punible tanto en sus elementos objetivos como en los subjetivos, incluyendo la participación en ellos del acusado; de este modo, la presunción de inocencia exige de una parte que se haya practicado auténtica prueba con entidad bastante para enervar aquella y de otra que la prueba así practicada sea valorada motivadamente por los tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia. Por consiguiente, para poder apreciar una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia derivada de la falta de prueba o de una valoración errónea del resultado que arroja la prueba se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por Ministerio de la Ley corresponde con exclusividad dicha función ( Sentencias del Tribunal Supremo de 02/12/1999 , 15/05/1998 y 04/10/1996 ,entre otras).

Por otro lado, cuando se trata de evaluar en sede de recurso de apelación, la pretendida vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución ,en relación con el afirmado "error en la valoración de la prueba", el Tribunal de apelación ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber:

1. que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración

2. que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos,

3. y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

Como dicen las SSTS 11 de diciembre de 2013 y 24 de abril de 2014 : "- en primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- en segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- en tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial".

Desde esta óptica, resulta evidente que en el presente juicio se practicaron válidamente pruebas de cargo con virtualidad suficiente para destruir esa interina presunción de inocencia que amparaba a la recurrente, y así la Juez de la Instancia contó para formar su convicción con los testimonios de ambos acusados, así como con las declaraciones testificales de los funcionarios del Cuerpo nacional de Policía actuantes, que efectuaron el seguimiento de los recurrentes y comprobaron sus movimientos, comunicaciones y contactos.

De este modo, ninguna infracción se ha producido del principio de presunción de inocencia, que fue respetado en la sentencia de instancia tanto en su aspecto material como en el procesal atendido que en el acto del juicio se practicó la prueba que el Juzgador enuncia, con estricta sujeción a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y que ha sido oportunamente valorada por el órgano de primera instancia exteriorizando el oportuno razonamiento en dicha resolución.

En cuanto a la invocada vulneración del principio "in dubio pro reo", conviene recordar que éste opera exclusivamente en el ámbito de la valoración de la prueba, vinculándose a la convicción intima del juzgador conforme a las facultades que le otorga el art. 741 Lecrim .Se trata de una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida como signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado. Tal y como se desarrollará en el siguiente razonamiento juridico,del análisis de la resolución judicial impugnada se desprende que en el proceso deductivo realizado, la juzgadora de instancia no albergó duda alguna sobre la autoría de la acusada, sino más bien al contrario, la sentencia asienta con rotundidad y exenta de vacilaciones la existencia de prueba de cargo suficiente y bastante para fundamentar un pleno convencimiento sobre la culpabilidad de aquella lo que excluye de plano la vulneración de este principio.

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba

Censuran ambos recurrentes la errónea apreciación de la prueba comprendida en la sentencia al partir de la existencia de contacto y comunicación entre los acusados, que aquellos niegan tajantemente, calificando el episodio como un encuentro fugaz y casual.

Planteada la controversia, conviene delimitar el canon de revisión en esta alzada. El artículo 790.2 de la LECrim ,al establecer que la apelación podrá fundarse en el quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en que se base la impugnación, no reviste especial problemática respecto de la aplicación del derecho llevada a cabo en la primera instancia, pues en orden a la subsunción de los hechos objeto del proceso en las normas jurídicas, tanto el Juez a quo como el Tribunal ad quem se hallan en una similar posición institucional, si bien, no cabría efectuar igual afirmación en lo que respecta a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en primera instancia, ya que en el desempeño de dicha actividad no se aprecia esa identidad de posiciones a la que acaba de aludirse, pues sin perjuicio de la posibilidad de examinar la grabación audiovisual de lo actuado en la sesión del acto del juicio, el Tribunal ad quem carece de un elemento inherente a la valoración de la prueba llevada a cabo ante el Juez a quo, cual es el de la inmediación en su práctica , todo lo cual, sin duda alguna tiene una trascendencia fundamental en lo que afecta a la prueba testifical y a la del examen del acusado y, no tanto, respecto de la valoración del contenido de documentos o informes periciales, pues en principio nada obstaría una nueva valoración de los mismos en la segunda instancia.

A tenor de lo anteriormente expresado, si bien la valoración de los medios de prueba en la primera instancia no puede convertirse en una potestad judicial incontrolable, en el ámbito del recurso de apelación, cuando se alega errónea apreciación o valoración de la prueba, la potestad del órgano judicial de la instancia ejercida libremente en uso del principio de inmediación y cumplida la obligación de razonar el resultado de dicha valoración, debe centrar la del Tribunal de alzada en verificar si hubo pruebas de cargo, si la denegación de otras pruebas propuestas carecía de fundamento o si las inferencias lógicas que llevan a deducir la culpabilidad o la no culpabilidad han sido realizadas por el Juzgador de instancia de forma no arbitraria, irracional o absurda, así como de acuerdo con la Constitución y la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no debiendo revisarse, de darse estos supuestos, las razones en virtud de las cuales se dio credibilidad a un testimonio o a otro, de la misma o de distintas personas, o si se dio determinado alcance a evidencias documentadas en el proceso, siempre que tales declaraciones o las evidencias documentadas se hubieran practicado o producido con observancia de los principios constitucionales y de legalidad ordinaria, y que genéricamente consideradas estén incorporadas al debate del plenario de manera que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar y contrastarlas adecuadamente, lo que a su vez viene a determinar, que la valoración de la prueba, sobre todo si es directa, quede extramuros de la presunción de inocencia. Es decir, si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinarias y no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la prueba de acuerdo con las facultades que le confieren los arts. 741 de la LECrim y 117.3 de la CE, ya que una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba, entendiendo quienes ahora decidimos que de este modo lograrían armonizarse el alcance del principio de inmediación y la posibilidad existente en el recurso de apelación de que el Tribunal de apelación pueda valorar las pruebas practicadas en la primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteen, al asumir la plena jurisdicción no solo en lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba.

Tras el análisis de las consideraciones generales y verificadas el material probatorio obrante en la causa, esta Sala colige que la valoración de la juzgadora de Instancia resulta plenamente acertada y se encuentra exenta de error. No concurren dudas razonables sobre la autoría de los hechos ni argumentos que justifiquen una rectificación de la sentencia, por cuanto la convicción judicial plasmada en el relato factico recogido en su declaración de hechos probados y pertinentemente motivada en el fundamento de derecho primero se asienta sobre una base probatoria sólida y una estructura argumental que no solo es ajena a cualquier atisbo de arbitrariedad sino que emana de un análisis lógico y coherente del resultado arrojado por las pruebas practicadas, por lo que al no advertirse error en el proceso deductivo y reflexivo ni quiebra de las reglas de la lógica o la experiencia, este Tribunal ratifica el pronunciamiento condenatorio cuya fundamentación se revela jurídica y racionalmente inimpugnable

De un lado, es un hecho reconocido y no controvertido la existencia y vigencia de la resolución judicial que prohibía a los recurrentes aproximarse y comunicarse entre sí así como su conocimiento y las consecuencias de su incumplimiento. Este hecho queda, además, probado por la documental obrante en autos, concretamente, por la sentencia de fecha 6 de septiembre de 2023, recaída en los autos de juicio rápido nº 175/23 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Gijón, que condenó a ambos acusados como autores de un delito de maltrato en el ámbito familiar, imponiéndoseles, entre otras, las penas de prohibición de aproximarse cada uno al otro a menos de 200 metros, a sus domicilios, lugares de trabajo u otros lugares frecuentados por ellos. Ambos fueron requeridos para el cumplimiento de dichas penas realizándoseles los oportunos apercibimientos y advertencias sobre las consecuencias que podrían seguírseles en caso de incumplimiento.

Pese a lo anterior, es otro hecho indiscutido que el día 14 de agosto de 2025, sobre las 10.20 horas, ambos acusados se encontraban juntos caminando por la DIRECCION000 de DIRECCION001 cuando fueron interceptados por funcionarios policiales, que les habían sometido a un previo seguimiento a causa de estar Eva requisitoriada en situación de busca y captura. Los acusados ofrecieron como excusa, que se trató de un encuentro fortuito y casual, no concertado previamente, y que entre ambos no existió comunicación alguna, relatando Eva que al ver a su ex pareja acompañado de su hijo menor de edad, no pudo resistir su instinto materno para abrazar al niño al que hacía años no veía en tanto que Fabio manifestó que permitió dicho contacto materno para no asustar a su hijo negando que hubieran estado y permanecido juntos así como que hubieran estado caminando como afirman los funcionarios policiales.

Sin embargo, como señala la juzgadora en su fundamento de derecho primero, donde analiza detalladamente el resultado del acervo probatorio y extracta el contenido de las manifestaciones prestadas por los agentes de la policía actuantes, el relato ofrecido por los acusados resulta desvirtuado por las testificales de los funcionarios policiales, quienes afirman que el día 14 de agosto de 2025, vieron a los acusados juntos y les realizaron un seguimiento, en coche uno de los agentes y a pie el otro, durante unos 10 o 15 minutos aproximadamente. Así lo han declarado tanto el agente con número de carnet profesional NUM000 como el funcionario con TIP NUM001, quien además, manifiesta que los dos iban hablando entre sí.

Ambos funcionarios, han relatado que efectivamente no presenciaron el momento inicial del encuentro. Pero como señala la juzgadora, al margen de si el mismo fue o no concertado el argumento ofrecido por ambos apelantes queda completamente desvirtuada por la testifical de los agentes policiales, dotado de plena objetividad e imparcialidad, y del que debe destacarse la minuciosidad de las condiciones en que se produjo el seguimiento toda vez que pretendían detener a la mujer al hallarse en situación de busca y captura por lo que es lógico presuponer la especial atención que prestaban en el desempeño del servicio.

El periodo temporal que duro tal seguimiento, 10 o 15 minutos echa por tierra la versión del Sr Fabio cuando dijo que solo habían caminado juntos unos 100 metros y que su participación consistió en pedirle a Eva que se marchara así como la de la Sra. Eva que dijo que únicamente dio un abrazo a su hijo y se marchó del lugar. De entrada, la detención de ambos se produjo estando juntos y permanecieron juntos durante al menos 10 a 15 minutos, señalando un policía que iban hablando tranquilamente.

En este caso el testimonio de los agentes de la autoridad goza de una especial fuerza de convicción ya que versa sobre hechos constatados de manera directa en el ejercicio de sus funciones. Por ello, no estamos ante meras opiniones sino ante una prueba presencial directa y plenamente objetiva, basada en la ausencia de cualquier vínculo de parentesco, amistad o enemistad con los encausados, o de cualquier clase de interés en el resultado del proceso.

Por lo demás, resulta jurídicamente irrelevante que el origen de la intervención policial que determino el seguimiento de la pareja fuera la orden de busca y captura que pesaba sobre Eva, ya que los agentes de la autoridad tienen el deber legal de actuar ante el conocimiento de cualquier delito perseguible de oficio. Intrascendente resulta igualmente el lapso temporal de espera (entre 10 y 15 minutos) antes de proceder a la detención. Dicha demora, según los funcionarios policiales vino motivada por la prudencia ante la presencia de un menor, actuando finalmente cuando comprobaron que la pareja no se separaba ante el riesgo de fuga existente. Esta simple decisión de demorar la intervención ante la presencia de un menor de edad, no solo no resta credibilidad a su testimonio, sino que lo refuerza, evidenciando un proceder profesional, prudente y alejado de cualquier arbitrariedad.

Por todo ello, debe mantenerse íntegra la apreciación fáctica de la juzgadora de instancia, procediendo a la desestimación del motivo.

CUARTO.- Infracción de ley por aplicación indebida del artículo 468 del Código Penal

Partiendo de los extremos que resultan acreditados en la sentencia, se impone idéntica desestimación del segundo de los motivos opuestos por los apelantes que consideran que la sentencia aplica indebidamente el artículo 468 del Código Penal, al no concurrir el elemento subjetivo del injusto, insistiendo en que el incumplimiento de la prohibición de aproximación y comunicación no fue voluntario ni consciente, lo que determina que la versión exculpatoria sostenida por la defensa carezca de sustento y deba decaer íntegramente.

Sobre el dolo en este tipo de delito, cabe recordar la dicción de la STS de 20 de diciembre de 2019 :El delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar del artículo 468 CP, se encuentra dentro del Título XX del Libro II del CP, bajo la rúbrica "Delitos contra la Administración de Justicia y supone la concreción de la sanción penal para conductas de incumplimiento de determinadas resoluciones recaídas en el ámbito de la jurisdicción penal. Requiere, como tipo objetivo, la existencia de una resolución que acuerde una condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia. Y que se ejecute una conducta que implique el incumplimiento de la misma. Como tipo subjetivo, el conocimiento de estos elementos, es decir, que el sujeto sepa que existía tal resolución, así como su contenido, y que sepa, igualmente, que con su forma de actuar está incumpliendo lo que la resolución le impone.

Por lo tanto, el elemento subjetivo no consiste en la intención de incumplir la resolución, sino que basta con conocer que, con la conducta que se ejecuta, se incumple.( STS nº 619/2018, de 21 de diciembre ).

Igualmente, la STS de 12 de enero de 2022 señala: "para apreciar el dolo en el delito de quebrantamiento del artículo 468.2 CP , a falta de otra explícita mención en el tipo, bastará con acreditar el conocimiento de la vigencia de la medida o pena que pesa sobre el acusado y de que se produce su vulneración mediante cualquier comunicación con la víctima o el acercamiento a ella más allá de los límites espaciales fijados.Incluir las razones que determinan la actuación del sujeto como elemento subjetivo del tipo, exige que el precepto así lo consigne. Fuera de tales supuestos tal posibilidad queda descartada.

La jurisprudencia ha deslindado los conceptos de doloy móvil del delito. El primero se colma cuando el autor sabe lo que hace y quiere hacerlo,con independencia de cuales sean las motivaciones que le determinaron a actuar como lo hizo. Los móviles o la intencionalidad de su actuación no conforman aquél ( SSTS 735/2013 de 22 de octubre ; 260/2016, de 4 de abril ; o 376/2017 de 24 de mayo ). Recordaba la STS 1010/2012 de 21 diciembre , con cita de otros precedentes, que el dolo no debe confundirse con el móvil, pues en tanto que el primero es único e inmediato, el segundo es plural y mediato, de modo que mientras no se incorpore el móvil o ánimo especial al tipo de injusto, no tendrá ningún efecto destipificador, sin perjuicio de los efectos que produzca a través de las circunstancias modificativas que pudieran operar.

Ello hace preciso distinguir el dolo del móvil del delito, exigiendo el tipo penal el primero de ellos, cualesquiera que sean las motivaciones que en su fuero interno pudieran llevar al autor a actuar del modo en que lo hizo ( STS 90/2016, de 17 de febrero ). En consecuencia, como indicaron las SSTS 990/2012 de 18 de octubre 688/2013 de 30 de septiembre ; 439/2014 de 10 de julio o la 553/2015 de 6 de octubre , los móviles que guían la conducta del autor son irrelevantes en la construcción dogmática del tipo subjetivo. Carece de relevancia si el autor realiza la acción con intención de hacer un favor, de complacencia, por afinidad personal o para cualquier causa, o por un fin altruista, o de odio, venganza o envidia e incluso por motivos socialmente valiosos como la solidaridad, la amistad o el amor."

Abundando en lo anterior, la STS de 14 de febrero de 2022 señala: "En el delito de quebrantamiento de condena, el autor ha de conocer los términos de la prohibición, y quebrantarla, sabiendo que lo hace, es decir, concurre el elemento cognoscitivo, en tanto que conoce el núcleo de la prohibición, y el elemento volitivo, pues, a pesar de ello, traspasa los límites que le vienen fijados como estructura de la prohibición.

Es indiferente cuál es el motivo que le anima a romper con la barrera de exclusión; en suma, son indiferentes para el derecho penal los móviles que animen al sujeto activo a realizar esta conducta, incluido si quiere o no poner en peligro la integridad física de la persona protegida por la medida, pues el caso es que en tal peligro se fundamenta la prohibición. Basta, pues, con que, con su acción, se dirija a incumplir la orden de alejamiento, que es el núcleo de su prohibición".

A la luz de lo expuesto, estimamos que el juzgado de instancia ha valorado de forma correcta, motivada y coherente las pruebas desplegadas dando también adecuada respuesta a las manifestaciones efectuadas por los acusados en el plenario, reveladoras, como indica la juez a quo, de su conocimiento de la pena y sus consecuencias y de que con su conducta estaban incumpliendo la misma.

El que se afirme que el encuentro fue casual resulta irrelevante, ya que lo determinante es que lejos de separarse, los acusados continuaron juntos al menos durante diez /quince minutos y en este periodo temporal hasta tuvieron comunicación verbal.

Por otro lado, en el supuesto hipotético de que los acusados se hubieran encontrado de forma fortuita, la situación que debe darse a continuación es la de la separación de ambos afectados y no la permanencia ni aprovechar ese encuentro que se dice casual para permanecer juntos y dialogar siendo frustrado el encuentro por la actuación policial. Es decir, el mantenimiento, o el aprovechamiento de la casualidad en el encuentro no conlleva la exoneración del delito del artículo 468 del CP. Así lo expresó el Tribunal Supremo en su sentencia 3075/2024, Sala de lo Penal, Sección 1, de fecha 30 de mayo de 2024 ,cuando vino a señalar que en aquellos supuestos de encuentros casuales entre víctima y condenado a la prohibición de aproximación, el contenido de la condena obliga al destinatario de la prohibición a alejarse del lugar. Se trataba en aquel caso de un recurso de casación interpuesto contra una sentencia dictada por esta misma sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, que vino a confirmar la dictada por el Juzgado de lo Penal número 4 de Oviedo, que condenó al acusado como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar . En el recurso, el apelante se excusaba en la casualidad del encuentro con la victima manifestando que se limitó a no hacer nada, y permanecer en el lugar, en el entendimiento de que la tipicidad del delito exige un comportamiento activo de no aproximarse, lo que no hizo. Sin embargo, el Tribunal Supremo en la sentencia citada destaca que "los casos de encuentros casuales, en los que no existe el conocimiento de la objetiva situación de acercamiento entre victimario y víctima, la situación generada debe ser, inmediatamente, resuelta por quien tiene obligación de impedir esa aproximación, pues es la persona que tiene limitada su libertad deambulatoria en los términos impuestos en la sentencia".

La proyección al caso de autos de la anterior doctrina, aun siendo distinto el supuesto contemplado, ya que en el sometido a deliberación ambos apelantes son víctimas y victimarios, hubiera obligado a los dos a alejarse inmediatamente, una vez producido el que se afirma encuentro no buscado y meramente casual.

Además, no podemos dejar de destacar la falta de prudencia de la acusada Eva, que ignoro completamente el contenido de la prohibición de aproximación, que afectaba a los lugares frecuentados por la otra parte, uno de los cuales, era desde luego el centro de día al que acudían sus hijos. Eva podría haber concertado una cita con su madre en cualquier otro lugar para ver a sus hijos pero prefirió asumir el riesgo de acudir al centro aceptando la posibilidad de encontrarse con su ex pareja.

QUINTO.- Estado de necesidad

Por agotar todas las cuestiones suscitadas por las partes y atendiendo a la tesis sugerida por la defensa de la acusada, Eva, quien apunta a un hipotético estado de necesidad, basado en el impulso materno -filial de abrazar a su hijo, tras años de separación, por más que dicho sentimiento resulte humanamente comprensible, el mismo no puede operar como causa de exclusión de la culpabilidad ni de la antijuridicidad ya que carece de encaje normativo. La protección del orden público y el acatamiento de las resoluciones judiciales no pueden quedar supeditados a impulsos subjetivos, por legítimos que sean en el plano afectivo, so pena de vaciar de contenido la norma penal y el sistema de garantías que esta protege.

Por lo pronto, la apelante no adujo tal circunstancia en su escrito de defensa, razón que por sí misma nos lleva a descartar su apreciación sin mayor fundamentación, dado que de admitirlo se estaría vulnerando el principio contradictorio al privar a las acusaciones, en este caso , al ministerio fiscal de la posibilidad de proponer prueba e interrogar sobre la misma.

De otro lado, no concurren los presupuestos del articulo art.20.5ª del CP en que se basa esta eximente que establece que están exentos de responsabilidad criminal: "5. º El que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos:

Primero. Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar.

Segundo. Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto.

Tercero. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse".

Acerca de esta alegación la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2000, núm. 1352/2000 resume la doctrina jurisprudencial existente al respecto : "La jurisprudencia de esta Sala tiene una línea establecida de forma constante sobre el aspecto debatido en esta Litis ( Sentencia de 1 de octubre de 1999 ) que el estado de necesidad, como circunstancia eximente, semieximente o incluso como atenuante analógica, ha sido reiteradamente estudiado por la jurisprudencia pues no en balde se trata de una situación límite en la que el equilibrio, la ponderación y la ecuanimidad de los Jueces han de marcar la frontera entre lo permitido y lo prohibido. De un lado, para ponderar racionalmente situaciones en las que el sujeto tiene que actuar a impulso de móviles inexorables legítimos, y de otro, para evitar, expansivamente impunidades inadmisibles, con quiebra de la propia seguridad jurídica, si cualquier conflicto de intereses abocara a la comisión del delito - Sentencia del Tribunal Supremo de 26 enero 1999 -. Las Sentencias de 29 de mayo de 1997 , 14 de octubre de 1996 , 23 enero , 9 y 27 abril 1998 y 20 mayo 1999 , siguiendo lo ya señalado por la Sentencia de 5 de noviembre de 1994 , dicen que cinco son los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente:

a) Pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo.

b) Necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro.

c) Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que "a posteriori" corresponderá formular a los Tribunales de Justicia.

d) Que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación.

e) Que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual.

En ampliación de los requisitos jurídicos antes dichos, hay ahora que resaltar las siguientes prevenciones, que van a hacer inviable el estado de necesidad:

1º La esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, sino infringiendo un mal al bien jurídico ajeno.

2º El mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa.

3º Subjetivamente la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna.

4º En la esfera personal, profesional, familiar y social, es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente."

Descendiendo al caso de autos, ha de recordarse que la condena de Eva deviene no del hecho de abrazar a su hijo sino de acercarse a su ex pareja y permanecer en su compañía teniendo como tenía una prohibición de aproximación y comunicación. De otro lado, no se describe ningún mal grave e inminente o una situación de urgencia vital que solo pudiera evitarse violentando la prohibición existente sin que los sentimientos personales, por respetables que resulten en la esfera íntima, puedan legitimar la desobediencia de un mandato judicial firme, de modo que el invocado impulso materno irrefrenable no constituye causa de justificación ni puede prevalecer sobre el deber de acatamiento a la autoridad judicial.

SEXTO.- Determinación penológica

Con carácter subsidiario, ambos acusados solicitan la rebaja de la pena que les ha sido impuesta por falta de motivación y proporcionalidad; pretensión ésta que sí ha de ser estimada.

Conforme a reiterada exégesis jurisprudencial la individualización de la pena corresponde en principio al Juez de instancia, que habiendo decidido la condena ejerce el arbitrio que la Ley le concede para precisar, de forma exacta, la pena que debe imponerse con arreglo al Código Penal. Es por ello que la corrección de dicha individualización por un Tribunal superior, funcionalmente hablando, procede únicamente cuando se haya recurrido a fines inadmisibles, se haya tenido en consideración factores de individualización incorrectos, o se haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria o desproporcionada ( SSTS 21 de marzo de 1998, 3 de febrero 2009, 3 de mayo 2011 etc.).

Y en lo que respecta a la concreta exigencia de motivar las circunstancias que conducen a la individualización de la pena, el TC en diversos pronunciamientos ha apuntado la necesidad de motivación de la determinación concreta de la pena ( SSTC 193/1996, de 26 de noviembre, FJ 3; y 43/1997, de 10 de marzo, FJ 6) aunque también ha destacado que cuando los datos básicos del proceso de individualización de la pena puedan inferirse de los hechos probados no resultan constitucionalmente exigibles ulteriores razonamientos que los traduzcan en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición ( SSTC 47/1998, de 2 de marzo, FJ 6; y 136/2003, de 30 de junio, FJ 3).

Proyectadas estas consideraciones al supuesto presente, es parecer de la Sala que la juez realiza una fundamentación genérica que nos impide conocer cuáles sean verdaderamente los criterios de aplicación de las penas en cada caso ya que para ambos recurrentes se remite a la naturaleza de los hechos y la personalidad de los acusados, sin mayor concreción, lo que resulta insuficiente al no describir cuales son concretamente, tales rasgos de personalidad que le llevan a imponer las penas concretas señaladas, cada una de las cuales, dentro del rango legal, excede del mínimo penológico, y que tampoco podemos deducir ni del relato de hechos probados ni de la fundamentación jurídica de la sentencia que no incorpora ningún elemento que, directa o indirectamente, dote al hecho o a los acusados de un plus de antijuridicidad del que inferir que la pena se haya llevado a esa extensión.

Dentro de la normativa sobre determinación de las penas, para la más concreta individualización, debe atenderse a los criterios fijados por el Tribunal Supremo en su sentencia 387/2019, de 24 de julio ,que recoge la doctrina jurisprudencial para la individualización de la pena y su motivación. Se remite esta sentencia a lo establecido en la STS 172/2018, de 11 de abril ,en la que se expresa que, para la individualización de la pena a imponer, deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho.

En cuanto a las circunstancias personales del delincuente, son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

En cuanto a la mayor o menor gravedad del hecho, que no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito, debe señalarse que dependerá: a) En primer lugar, de la intensidad del dolo -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto; b) En segundo lugar, de las circunstancias concurrentes en el mismo, que, sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica; c) En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta; d) En cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño. Se trata, en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ."

Sentado lo anterior y centrándonos en el supuesto que nos ocupa, atendido a que no ha quedado acreditado un especial desvalor de la acción de los acusados ni tampoco un especial desvalor del resultado, teniendo en cuenta la inexistencia de perjuicio efectivo a ninguno de los intervinientes, que consintieron mutuamente el encuentro, visto el escaso tiempo que restaba de vigencia de la medida, y considerando que no ha quedado acreditado que el contacto fuera previamente concertado y que la conducta deviene punible por no haber adoptado las medidas necesarias para el cumplimiento de la orden, esto es, el reparamiento inmediato, entiende la Sala que la pena a imponer en cada uno de los casos, ha de ser la mínima de la horquilla legal que abarca de seis meses a un año de prisión.

Por tanto, en el caso de Fabio, procede imponerle la pena de seis meses de prisión, en lugar de los ocho a los que fue condenado y en el de Eva, teniendo en cuenta la agravante de reincidencia que no recurre, de acuerdo con lo ordenado en el artículo 66.1.3ª, la de nueve meses y un día de prisión en lugar de los diez meses que le fueron impuestos. No procede desde luego la reducción pretendida por la acusada, que supondría obviar la agravante de reincidencia que obliga a castigar el delito en su mitad superior (de 9 meses y un día a 12 meses).

SEPTIMO.- Costas

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,habiéndose estimado parcialmente ambos recursos, en sus pretensiones subsidiarias, procede declarar de oficio las costas procesales ocasionadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Se aceptan los de la sentencia impugnada a excepción del fundamento de derecho tercero en lo que se dirá respecto de la determinación penológica.

PRIMERO.- Objeto del Recurso. Motivos de apelación. Pretensiones de las partes

En el supuesto sometido a nuestra revisión, ambos acusados impugnan la sentencia de instancia que les condena como autores de sendos delitos de quebrantamiento de condena. Pese a que algunos de los motivos de apelación presentan una denominación formal distinta, su sustrato fáctico y jurídico resulta coincidente, lo que faculta a este Tribunal para abordar su análisis de manera conjunta y unitaria por razones de economía procesal y coherencia argumentativa.

De una parte, Fabio articula su recurso en dos motivos. Primeramente, invoca el padecimiento por la juzgadora de error en la apreciación de la prueba, mostrando su disconformidad con el relato contenido en la sentencia, negando que los acusados caminasen juntos por la vía pública y hubieran actuado deliberadamente, tratándose de un encuentro casual que se produjo cuando Don Fabio, el día de autos tras dejar a tres de sus hijos en el centro asistencial de día Virtudes, sito en la DIRECCION002 de DIRECCION001, cuando transitaba por la DIRECCION000, a menos de 5 minutos del citado centro, acompañado de otro de sus hijos, se encontró con su mujer Doña Eva, quién se dirigía al citado centro para ver a sus hijos al obrar en la creencia de que los mismos iban a ser entregados por la abuela materna y quien al ver al niño entabló conversación con el mismo, sin que existiese por parte de los acusados ninguna intención de quebrantar la citada orden de alejamiento, siendo tal versión comprobada por los funcionarios policiales actuantes y sin que entre aquellos existiera ninguna comunicación.

Asimismo, alega indebida aplicación del art. 468 del Código Penal por inexistencia de dolo, ya que cuando la otra acusada se encontró con su niño al que hacía más de dos años que no veía, Fabio se limitó a permitir que Eva se dirigiera al mismo para no asustarlo sin que por tanto, existiera un incumplimiento de medida consciente y voluntario.

Finalmente, solicita una rebaja de la pena de prisión impuesta al mínimo de seis meses, dada la escasa trascendencia de los hechos, inexistencia de perjuicio efectivo a la víctima, no reiteración de la conducta y escaso tiempo que restaba de vigencia de la medida.

La otra acusada, Eva alega como primer motivo de impugnación el de infracción del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española así como el de vulneración del principio in dubio pro reo, alegando que no hubo ningún concierto previo de voluntades para contactar con su ex pareja sino que se trató de un encuentro casual que tuvo lugar en la DIRECCION000 de DIRECCION001 cuando Eva se dirigía al centro de día a ver a sus hijos a los cuales no veía desde hace tiempo y con los cuales no tiene orden prohibitiva alguna sabiendo que era la abuela quien llevaría a los niños.

En segundo lugar, invoca la vulneración de la ley por indebida aplicación del artículo 468.2 del Código penal ya que no existió avenencia entre los acusados para menoscabar la orden legal de quebrantamiento sino un mero encuentro fortuito, no existiendo dolo ni intención de incumplimiento del mandato judicial máxime en el presente supuesto cuando está plenamente acreditado que el encuentro fue en la vía pública al acompañar el padre a su hijo menor de edad.

Finalmente, se aduce vulneración del artículo 55 del Código Penal en relación con el artículo 120 de la Constitución española ya que la magistrada ha impuesto una pena de 10 meses de prisión, superior al mínimo legalmente exigible, establecido en 9 meses al ser reincidente, sin hacer motivación alguna de las razones por las cuales se aparta de dicho mínimo sin que haya tenido en cuenta las circunstancias concretas del caso, ser un encuentro de escasa duración y con la única finalidad de la acusada de ver a su hijo de corta edad al que hacía tiempo que no veía que podría ser considerado como un verdadero "estado de necesidad".

El Ministerio Fiscal impugna ambos recursos e interesa la confirmación de la sentencia, que resulta plenamente conforme a derecho, tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba que tuvo lugar en el juicio oral, como de la aplicación de los preceptos normativos y de la doctrina legal que los interpreta, ya que de lo actuado en el acto de Juicio Oral y fundamentalmente de la declaración de los Agentes de la Policía Nacional queda plenamente acreditado que el día de los hechos los acusados caminaban por la calle conjuntamente con su hijo menor de edad, y hablando entre ellos, hasta la efectiva intervención de los mencionados agentes para hacer efectiva una orden de detención. Asimismo de los testimonios aportados se constata la existencia de una prohibición reciproca de acercamiento a una distancia de 200 metros y de comunicarse por cualquier medio, pena que ambos manifestaron conocer, constando haber sido notificados y requeridos de su cumplimiento por lo que concurren los elementos integradores del delito de quebrantamiento de condena, obviando los recurrentes que para que concurra el elemento subjetivo del delito de quebrantamiento bastará con acreditar el conocimiento de la vigencia de la medida o pena que pesa sobre el acusado y de que se produce su vulneración mediante cualquier comunicación con la víctima o el acercamiento a ella más allá de los límites espaciales fijados. En cuanto a las penas impuestas se consideran adecuadas al haber sido establecidas en el caso de Fabio en la mitad inferior y en el caso de Eva en el tramo inferior de la mitad superior al concurrir la agravante de reincidencia.

Delimitados los términos de la controversia, advertida la identidad sustancial de los motivos de impugnación -pese a su diversa nomenclatura-, y toda vez que el ilícito atribuido a ambos apelantes es el mismo, quebrantamiento de condena, concurriendo además, unidad de tiempo, lugar y acción que determina que el pronunciamiento sobre uno proyecte necesariamente sus efectos sobre el otro, tal y como anticipamos, razones de economía procesal y la necesaria unidad de respuesta judicial aconsejan su examen conjunto, previo abordaje de la denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia y la aplicación del principio in dubio pro reo invocados por la Sra. Eva.

SEGUNDO.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Principio In dubio pro reo

A efectos de un correcto examen del recurso interpuesto por la representación procesal de Dña. Eva, este Tribunal se ve compelido a realizar una restructuración sistemática de sus alegatos pues incurre en una confusión conceptual al simultanear la denuncia de error en la apreciación de las pruebas con la infracción del derecho a la presunción de inocencia y el in dubio pro reo, planteamientos que guardan una naturaleza jurídica distinta e incluso excluyente.

Como se señala en la STS 1.313/2.005, de 9 de noviembre :"...para que se dé un Fallo condenatorio es preciso deslindar como fases perfectamente diferenciadas dentro del proceso de análisis de las diligencias, las dos siguientes:

1. ª) Una primera de carácter objetivo que podría calificarse de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas: a) Precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas; y b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo; y

2.ª) Una segunda fase de carácter predominante subjetivo, para la que habría que reservar "strictu sensu" la denominación usual de "valoración del resultado o contenido integral de la prueba", ponderado en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal.

En la primera fase operaría la presunción de inocencia, en la segunda el principio "in dubio pro reo".

El principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la CE ,y en palabras del propio Tribunal Constitucional(valga, por todas, la sentencia 219/2002, de 25 de Noviembre ),supone como regla de juicio que nadie puede ser condenado sin pruebas de cargo obtenidas con todas las garantías y a través de las cuales pueda considerarse acreditado el hecho punible tanto en sus elementos objetivos como en los subjetivos, incluyendo la participación en ellos del acusado; de este modo, la presunción de inocencia exige de una parte que se haya practicado auténtica prueba con entidad bastante para enervar aquella y de otra que la prueba así practicada sea valorada motivadamente por los tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia. Por consiguiente, para poder apreciar una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia derivada de la falta de prueba o de una valoración errónea del resultado que arroja la prueba se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por Ministerio de la Ley corresponde con exclusividad dicha función ( Sentencias del Tribunal Supremo de 02/12/1999 , 15/05/1998 y 04/10/1996 ,entre otras).

Por otro lado, cuando se trata de evaluar en sede de recurso de apelación, la pretendida vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución ,en relación con el afirmado "error en la valoración de la prueba", el Tribunal de apelación ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber:

1. que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración

2. que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos,

3. y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

Como dicen las SSTS 11 de diciembre de 2013 y 24 de abril de 2014 : "- en primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- en segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- en tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial".

Desde esta óptica, resulta evidente que en el presente juicio se practicaron válidamente pruebas de cargo con virtualidad suficiente para destruir esa interina presunción de inocencia que amparaba a la recurrente, y así la Juez de la Instancia contó para formar su convicción con los testimonios de ambos acusados, así como con las declaraciones testificales de los funcionarios del Cuerpo nacional de Policía actuantes, que efectuaron el seguimiento de los recurrentes y comprobaron sus movimientos, comunicaciones y contactos.

De este modo, ninguna infracción se ha producido del principio de presunción de inocencia, que fue respetado en la sentencia de instancia tanto en su aspecto material como en el procesal atendido que en el acto del juicio se practicó la prueba que el Juzgador enuncia, con estricta sujeción a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y que ha sido oportunamente valorada por el órgano de primera instancia exteriorizando el oportuno razonamiento en dicha resolución.

En cuanto a la invocada vulneración del principio "in dubio pro reo", conviene recordar que éste opera exclusivamente en el ámbito de la valoración de la prueba, vinculándose a la convicción intima del juzgador conforme a las facultades que le otorga el art. 741 Lecrim .Se trata de una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida como signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado. Tal y como se desarrollará en el siguiente razonamiento juridico,del análisis de la resolución judicial impugnada se desprende que en el proceso deductivo realizado, la juzgadora de instancia no albergó duda alguna sobre la autoría de la acusada, sino más bien al contrario, la sentencia asienta con rotundidad y exenta de vacilaciones la existencia de prueba de cargo suficiente y bastante para fundamentar un pleno convencimiento sobre la culpabilidad de aquella lo que excluye de plano la vulneración de este principio.

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba

Censuran ambos recurrentes la errónea apreciación de la prueba comprendida en la sentencia al partir de la existencia de contacto y comunicación entre los acusados, que aquellos niegan tajantemente, calificando el episodio como un encuentro fugaz y casual.

Planteada la controversia, conviene delimitar el canon de revisión en esta alzada. El artículo 790.2 de la LECrim ,al establecer que la apelación podrá fundarse en el quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en que se base la impugnación, no reviste especial problemática respecto de la aplicación del derecho llevada a cabo en la primera instancia, pues en orden a la subsunción de los hechos objeto del proceso en las normas jurídicas, tanto el Juez a quo como el Tribunal ad quem se hallan en una similar posición institucional, si bien, no cabría efectuar igual afirmación en lo que respecta a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en primera instancia, ya que en el desempeño de dicha actividad no se aprecia esa identidad de posiciones a la que acaba de aludirse, pues sin perjuicio de la posibilidad de examinar la grabación audiovisual de lo actuado en la sesión del acto del juicio, el Tribunal ad quem carece de un elemento inherente a la valoración de la prueba llevada a cabo ante el Juez a quo, cual es el de la inmediación en su práctica , todo lo cual, sin duda alguna tiene una trascendencia fundamental en lo que afecta a la prueba testifical y a la del examen del acusado y, no tanto, respecto de la valoración del contenido de documentos o informes periciales, pues en principio nada obstaría una nueva valoración de los mismos en la segunda instancia.

A tenor de lo anteriormente expresado, si bien la valoración de los medios de prueba en la primera instancia no puede convertirse en una potestad judicial incontrolable, en el ámbito del recurso de apelación, cuando se alega errónea apreciación o valoración de la prueba, la potestad del órgano judicial de la instancia ejercida libremente en uso del principio de inmediación y cumplida la obligación de razonar el resultado de dicha valoración, debe centrar la del Tribunal de alzada en verificar si hubo pruebas de cargo, si la denegación de otras pruebas propuestas carecía de fundamento o si las inferencias lógicas que llevan a deducir la culpabilidad o la no culpabilidad han sido realizadas por el Juzgador de instancia de forma no arbitraria, irracional o absurda, así como de acuerdo con la Constitución y la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no debiendo revisarse, de darse estos supuestos, las razones en virtud de las cuales se dio credibilidad a un testimonio o a otro, de la misma o de distintas personas, o si se dio determinado alcance a evidencias documentadas en el proceso, siempre que tales declaraciones o las evidencias documentadas se hubieran practicado o producido con observancia de los principios constitucionales y de legalidad ordinaria, y que genéricamente consideradas estén incorporadas al debate del plenario de manera que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar y contrastarlas adecuadamente, lo que a su vez viene a determinar, que la valoración de la prueba, sobre todo si es directa, quede extramuros de la presunción de inocencia. Es decir, si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinarias y no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la prueba de acuerdo con las facultades que le confieren los arts. 741 de la LECrim y 117.3 de la CE, ya que una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba, entendiendo quienes ahora decidimos que de este modo lograrían armonizarse el alcance del principio de inmediación y la posibilidad existente en el recurso de apelación de que el Tribunal de apelación pueda valorar las pruebas practicadas en la primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteen, al asumir la plena jurisdicción no solo en lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba.

Tras el análisis de las consideraciones generales y verificadas el material probatorio obrante en la causa, esta Sala colige que la valoración de la juzgadora de Instancia resulta plenamente acertada y se encuentra exenta de error. No concurren dudas razonables sobre la autoría de los hechos ni argumentos que justifiquen una rectificación de la sentencia, por cuanto la convicción judicial plasmada en el relato factico recogido en su declaración de hechos probados y pertinentemente motivada en el fundamento de derecho primero se asienta sobre una base probatoria sólida y una estructura argumental que no solo es ajena a cualquier atisbo de arbitrariedad sino que emana de un análisis lógico y coherente del resultado arrojado por las pruebas practicadas, por lo que al no advertirse error en el proceso deductivo y reflexivo ni quiebra de las reglas de la lógica o la experiencia, este Tribunal ratifica el pronunciamiento condenatorio cuya fundamentación se revela jurídica y racionalmente inimpugnable

De un lado, es un hecho reconocido y no controvertido la existencia y vigencia de la resolución judicial que prohibía a los recurrentes aproximarse y comunicarse entre sí así como su conocimiento y las consecuencias de su incumplimiento. Este hecho queda, además, probado por la documental obrante en autos, concretamente, por la sentencia de fecha 6 de septiembre de 2023, recaída en los autos de juicio rápido nº 175/23 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Gijón, que condenó a ambos acusados como autores de un delito de maltrato en el ámbito familiar, imponiéndoseles, entre otras, las penas de prohibición de aproximarse cada uno al otro a menos de 200 metros, a sus domicilios, lugares de trabajo u otros lugares frecuentados por ellos. Ambos fueron requeridos para el cumplimiento de dichas penas realizándoseles los oportunos apercibimientos y advertencias sobre las consecuencias que podrían seguírseles en caso de incumplimiento.

Pese a lo anterior, es otro hecho indiscutido que el día 14 de agosto de 2025, sobre las 10.20 horas, ambos acusados se encontraban juntos caminando por la DIRECCION000 de DIRECCION001 cuando fueron interceptados por funcionarios policiales, que les habían sometido a un previo seguimiento a causa de estar Eva requisitoriada en situación de busca y captura. Los acusados ofrecieron como excusa, que se trató de un encuentro fortuito y casual, no concertado previamente, y que entre ambos no existió comunicación alguna, relatando Eva que al ver a su ex pareja acompañado de su hijo menor de edad, no pudo resistir su instinto materno para abrazar al niño al que hacía años no veía en tanto que Fabio manifestó que permitió dicho contacto materno para no asustar a su hijo negando que hubieran estado y permanecido juntos así como que hubieran estado caminando como afirman los funcionarios policiales.

Sin embargo, como señala la juzgadora en su fundamento de derecho primero, donde analiza detalladamente el resultado del acervo probatorio y extracta el contenido de las manifestaciones prestadas por los agentes de la policía actuantes, el relato ofrecido por los acusados resulta desvirtuado por las testificales de los funcionarios policiales, quienes afirman que el día 14 de agosto de 2025, vieron a los acusados juntos y les realizaron un seguimiento, en coche uno de los agentes y a pie el otro, durante unos 10 o 15 minutos aproximadamente. Así lo han declarado tanto el agente con número de carnet profesional NUM000 como el funcionario con TIP NUM001, quien además, manifiesta que los dos iban hablando entre sí.

Ambos funcionarios, han relatado que efectivamente no presenciaron el momento inicial del encuentro. Pero como señala la juzgadora, al margen de si el mismo fue o no concertado el argumento ofrecido por ambos apelantes queda completamente desvirtuada por la testifical de los agentes policiales, dotado de plena objetividad e imparcialidad, y del que debe destacarse la minuciosidad de las condiciones en que se produjo el seguimiento toda vez que pretendían detener a la mujer al hallarse en situación de busca y captura por lo que es lógico presuponer la especial atención que prestaban en el desempeño del servicio.

El periodo temporal que duro tal seguimiento, 10 o 15 minutos echa por tierra la versión del Sr Fabio cuando dijo que solo habían caminado juntos unos 100 metros y que su participación consistió en pedirle a Eva que se marchara así como la de la Sra. Eva que dijo que únicamente dio un abrazo a su hijo y se marchó del lugar. De entrada, la detención de ambos se produjo estando juntos y permanecieron juntos durante al menos 10 a 15 minutos, señalando un policía que iban hablando tranquilamente.

En este caso el testimonio de los agentes de la autoridad goza de una especial fuerza de convicción ya que versa sobre hechos constatados de manera directa en el ejercicio de sus funciones. Por ello, no estamos ante meras opiniones sino ante una prueba presencial directa y plenamente objetiva, basada en la ausencia de cualquier vínculo de parentesco, amistad o enemistad con los encausados, o de cualquier clase de interés en el resultado del proceso.

Por lo demás, resulta jurídicamente irrelevante que el origen de la intervención policial que determino el seguimiento de la pareja fuera la orden de busca y captura que pesaba sobre Eva, ya que los agentes de la autoridad tienen el deber legal de actuar ante el conocimiento de cualquier delito perseguible de oficio. Intrascendente resulta igualmente el lapso temporal de espera (entre 10 y 15 minutos) antes de proceder a la detención. Dicha demora, según los funcionarios policiales vino motivada por la prudencia ante la presencia de un menor, actuando finalmente cuando comprobaron que la pareja no se separaba ante el riesgo de fuga existente. Esta simple decisión de demorar la intervención ante la presencia de un menor de edad, no solo no resta credibilidad a su testimonio, sino que lo refuerza, evidenciando un proceder profesional, prudente y alejado de cualquier arbitrariedad.

Por todo ello, debe mantenerse íntegra la apreciación fáctica de la juzgadora de instancia, procediendo a la desestimación del motivo.

CUARTO.- Infracción de ley por aplicación indebida del artículo 468 del Código Penal

Partiendo de los extremos que resultan acreditados en la sentencia, se impone idéntica desestimación del segundo de los motivos opuestos por los apelantes que consideran que la sentencia aplica indebidamente el artículo 468 del Código Penal, al no concurrir el elemento subjetivo del injusto, insistiendo en que el incumplimiento de la prohibición de aproximación y comunicación no fue voluntario ni consciente, lo que determina que la versión exculpatoria sostenida por la defensa carezca de sustento y deba decaer íntegramente.

Sobre el dolo en este tipo de delito, cabe recordar la dicción de la STS de 20 de diciembre de 2019 :El delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar del artículo 468 CP, se encuentra dentro del Título XX del Libro II del CP, bajo la rúbrica "Delitos contra la Administración de Justicia y supone la concreción de la sanción penal para conductas de incumplimiento de determinadas resoluciones recaídas en el ámbito de la jurisdicción penal. Requiere, como tipo objetivo, la existencia de una resolución que acuerde una condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia. Y que se ejecute una conducta que implique el incumplimiento de la misma. Como tipo subjetivo, el conocimiento de estos elementos, es decir, que el sujeto sepa que existía tal resolución, así como su contenido, y que sepa, igualmente, que con su forma de actuar está incumpliendo lo que la resolución le impone.

Por lo tanto, el elemento subjetivo no consiste en la intención de incumplir la resolución, sino que basta con conocer que, con la conducta que se ejecuta, se incumple.( STS nº 619/2018, de 21 de diciembre ).

Igualmente, la STS de 12 de enero de 2022 señala: "para apreciar el dolo en el delito de quebrantamiento del artículo 468.2 CP , a falta de otra explícita mención en el tipo, bastará con acreditar el conocimiento de la vigencia de la medida o pena que pesa sobre el acusado y de que se produce su vulneración mediante cualquier comunicación con la víctima o el acercamiento a ella más allá de los límites espaciales fijados.Incluir las razones que determinan la actuación del sujeto como elemento subjetivo del tipo, exige que el precepto así lo consigne. Fuera de tales supuestos tal posibilidad queda descartada.

La jurisprudencia ha deslindado los conceptos de doloy móvil del delito. El primero se colma cuando el autor sabe lo que hace y quiere hacerlo,con independencia de cuales sean las motivaciones que le determinaron a actuar como lo hizo. Los móviles o la intencionalidad de su actuación no conforman aquél ( SSTS 735/2013 de 22 de octubre ; 260/2016, de 4 de abril ; o 376/2017 de 24 de mayo ). Recordaba la STS 1010/2012 de 21 diciembre , con cita de otros precedentes, que el dolo no debe confundirse con el móvil, pues en tanto que el primero es único e inmediato, el segundo es plural y mediato, de modo que mientras no se incorpore el móvil o ánimo especial al tipo de injusto, no tendrá ningún efecto destipificador, sin perjuicio de los efectos que produzca a través de las circunstancias modificativas que pudieran operar.

Ello hace preciso distinguir el dolo del móvil del delito, exigiendo el tipo penal el primero de ellos, cualesquiera que sean las motivaciones que en su fuero interno pudieran llevar al autor a actuar del modo en que lo hizo ( STS 90/2016, de 17 de febrero ). En consecuencia, como indicaron las SSTS 990/2012 de 18 de octubre 688/2013 de 30 de septiembre ; 439/2014 de 10 de julio o la 553/2015 de 6 de octubre , los móviles que guían la conducta del autor son irrelevantes en la construcción dogmática del tipo subjetivo. Carece de relevancia si el autor realiza la acción con intención de hacer un favor, de complacencia, por afinidad personal o para cualquier causa, o por un fin altruista, o de odio, venganza o envidia e incluso por motivos socialmente valiosos como la solidaridad, la amistad o el amor."

Abundando en lo anterior, la STS de 14 de febrero de 2022 señala: "En el delito de quebrantamiento de condena, el autor ha de conocer los términos de la prohibición, y quebrantarla, sabiendo que lo hace, es decir, concurre el elemento cognoscitivo, en tanto que conoce el núcleo de la prohibición, y el elemento volitivo, pues, a pesar de ello, traspasa los límites que le vienen fijados como estructura de la prohibición.

Es indiferente cuál es el motivo que le anima a romper con la barrera de exclusión; en suma, son indiferentes para el derecho penal los móviles que animen al sujeto activo a realizar esta conducta, incluido si quiere o no poner en peligro la integridad física de la persona protegida por la medida, pues el caso es que en tal peligro se fundamenta la prohibición. Basta, pues, con que, con su acción, se dirija a incumplir la orden de alejamiento, que es el núcleo de su prohibición".

A la luz de lo expuesto, estimamos que el juzgado de instancia ha valorado de forma correcta, motivada y coherente las pruebas desplegadas dando también adecuada respuesta a las manifestaciones efectuadas por los acusados en el plenario, reveladoras, como indica la juez a quo, de su conocimiento de la pena y sus consecuencias y de que con su conducta estaban incumpliendo la misma.

El que se afirme que el encuentro fue casual resulta irrelevante, ya que lo determinante es que lejos de separarse, los acusados continuaron juntos al menos durante diez /quince minutos y en este periodo temporal hasta tuvieron comunicación verbal.

Por otro lado, en el supuesto hipotético de que los acusados se hubieran encontrado de forma fortuita, la situación que debe darse a continuación es la de la separación de ambos afectados y no la permanencia ni aprovechar ese encuentro que se dice casual para permanecer juntos y dialogar siendo frustrado el encuentro por la actuación policial. Es decir, el mantenimiento, o el aprovechamiento de la casualidad en el encuentro no conlleva la exoneración del delito del artículo 468 del CP. Así lo expresó el Tribunal Supremo en su sentencia 3075/2024, Sala de lo Penal, Sección 1, de fecha 30 de mayo de 2024 ,cuando vino a señalar que en aquellos supuestos de encuentros casuales entre víctima y condenado a la prohibición de aproximación, el contenido de la condena obliga al destinatario de la prohibición a alejarse del lugar. Se trataba en aquel caso de un recurso de casación interpuesto contra una sentencia dictada por esta misma sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, que vino a confirmar la dictada por el Juzgado de lo Penal número 4 de Oviedo, que condenó al acusado como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar . En el recurso, el apelante se excusaba en la casualidad del encuentro con la victima manifestando que se limitó a no hacer nada, y permanecer en el lugar, en el entendimiento de que la tipicidad del delito exige un comportamiento activo de no aproximarse, lo que no hizo. Sin embargo, el Tribunal Supremo en la sentencia citada destaca que "los casos de encuentros casuales, en los que no existe el conocimiento de la objetiva situación de acercamiento entre victimario y víctima, la situación generada debe ser, inmediatamente, resuelta por quien tiene obligación de impedir esa aproximación, pues es la persona que tiene limitada su libertad deambulatoria en los términos impuestos en la sentencia".

La proyección al caso de autos de la anterior doctrina, aun siendo distinto el supuesto contemplado, ya que en el sometido a deliberación ambos apelantes son víctimas y victimarios, hubiera obligado a los dos a alejarse inmediatamente, una vez producido el que se afirma encuentro no buscado y meramente casual.

Además, no podemos dejar de destacar la falta de prudencia de la acusada Eva, que ignoro completamente el contenido de la prohibición de aproximación, que afectaba a los lugares frecuentados por la otra parte, uno de los cuales, era desde luego el centro de día al que acudían sus hijos. Eva podría haber concertado una cita con su madre en cualquier otro lugar para ver a sus hijos pero prefirió asumir el riesgo de acudir al centro aceptando la posibilidad de encontrarse con su ex pareja.

QUINTO.- Estado de necesidad

Por agotar todas las cuestiones suscitadas por las partes y atendiendo a la tesis sugerida por la defensa de la acusada, Eva, quien apunta a un hipotético estado de necesidad, basado en el impulso materno -filial de abrazar a su hijo, tras años de separación, por más que dicho sentimiento resulte humanamente comprensible, el mismo no puede operar como causa de exclusión de la culpabilidad ni de la antijuridicidad ya que carece de encaje normativo. La protección del orden público y el acatamiento de las resoluciones judiciales no pueden quedar supeditados a impulsos subjetivos, por legítimos que sean en el plano afectivo, so pena de vaciar de contenido la norma penal y el sistema de garantías que esta protege.

Por lo pronto, la apelante no adujo tal circunstancia en su escrito de defensa, razón que por sí misma nos lleva a descartar su apreciación sin mayor fundamentación, dado que de admitirlo se estaría vulnerando el principio contradictorio al privar a las acusaciones, en este caso , al ministerio fiscal de la posibilidad de proponer prueba e interrogar sobre la misma.

De otro lado, no concurren los presupuestos del articulo art.20.5ª del CP en que se basa esta eximente que establece que están exentos de responsabilidad criminal: "5. º El que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos:

Primero. Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar.

Segundo. Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto.

Tercero. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse".

Acerca de esta alegación la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2000, núm. 1352/2000 resume la doctrina jurisprudencial existente al respecto : "La jurisprudencia de esta Sala tiene una línea establecida de forma constante sobre el aspecto debatido en esta Litis ( Sentencia de 1 de octubre de 1999 ) que el estado de necesidad, como circunstancia eximente, semieximente o incluso como atenuante analógica, ha sido reiteradamente estudiado por la jurisprudencia pues no en balde se trata de una situación límite en la que el equilibrio, la ponderación y la ecuanimidad de los Jueces han de marcar la frontera entre lo permitido y lo prohibido. De un lado, para ponderar racionalmente situaciones en las que el sujeto tiene que actuar a impulso de móviles inexorables legítimos, y de otro, para evitar, expansivamente impunidades inadmisibles, con quiebra de la propia seguridad jurídica, si cualquier conflicto de intereses abocara a la comisión del delito - Sentencia del Tribunal Supremo de 26 enero 1999 -. Las Sentencias de 29 de mayo de 1997 , 14 de octubre de 1996 , 23 enero , 9 y 27 abril 1998 y 20 mayo 1999 , siguiendo lo ya señalado por la Sentencia de 5 de noviembre de 1994 , dicen que cinco son los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente:

a) Pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo.

b) Necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro.

c) Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que "a posteriori" corresponderá formular a los Tribunales de Justicia.

d) Que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación.

e) Que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual.

En ampliación de los requisitos jurídicos antes dichos, hay ahora que resaltar las siguientes prevenciones, que van a hacer inviable el estado de necesidad:

1º La esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, sino infringiendo un mal al bien jurídico ajeno.

2º El mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa.

3º Subjetivamente la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna.

4º En la esfera personal, profesional, familiar y social, es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente."

Descendiendo al caso de autos, ha de recordarse que la condena de Eva deviene no del hecho de abrazar a su hijo sino de acercarse a su ex pareja y permanecer en su compañía teniendo como tenía una prohibición de aproximación y comunicación. De otro lado, no se describe ningún mal grave e inminente o una situación de urgencia vital que solo pudiera evitarse violentando la prohibición existente sin que los sentimientos personales, por respetables que resulten en la esfera íntima, puedan legitimar la desobediencia de un mandato judicial firme, de modo que el invocado impulso materno irrefrenable no constituye causa de justificación ni puede prevalecer sobre el deber de acatamiento a la autoridad judicial.

SEXTO.- Determinación penológica

Con carácter subsidiario, ambos acusados solicitan la rebaja de la pena que les ha sido impuesta por falta de motivación y proporcionalidad; pretensión ésta que sí ha de ser estimada.

Conforme a reiterada exégesis jurisprudencial la individualización de la pena corresponde en principio al Juez de instancia, que habiendo decidido la condena ejerce el arbitrio que la Ley le concede para precisar, de forma exacta, la pena que debe imponerse con arreglo al Código Penal. Es por ello que la corrección de dicha individualización por un Tribunal superior, funcionalmente hablando, procede únicamente cuando se haya recurrido a fines inadmisibles, se haya tenido en consideración factores de individualización incorrectos, o se haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria o desproporcionada ( SSTS 21 de marzo de 1998, 3 de febrero 2009, 3 de mayo 2011 etc.).

Y en lo que respecta a la concreta exigencia de motivar las circunstancias que conducen a la individualización de la pena, el TC en diversos pronunciamientos ha apuntado la necesidad de motivación de la determinación concreta de la pena ( SSTC 193/1996, de 26 de noviembre, FJ 3; y 43/1997, de 10 de marzo, FJ 6) aunque también ha destacado que cuando los datos básicos del proceso de individualización de la pena puedan inferirse de los hechos probados no resultan constitucionalmente exigibles ulteriores razonamientos que los traduzcan en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición ( SSTC 47/1998, de 2 de marzo, FJ 6; y 136/2003, de 30 de junio, FJ 3).

Proyectadas estas consideraciones al supuesto presente, es parecer de la Sala que la juez realiza una fundamentación genérica que nos impide conocer cuáles sean verdaderamente los criterios de aplicación de las penas en cada caso ya que para ambos recurrentes se remite a la naturaleza de los hechos y la personalidad de los acusados, sin mayor concreción, lo que resulta insuficiente al no describir cuales son concretamente, tales rasgos de personalidad que le llevan a imponer las penas concretas señaladas, cada una de las cuales, dentro del rango legal, excede del mínimo penológico, y que tampoco podemos deducir ni del relato de hechos probados ni de la fundamentación jurídica de la sentencia que no incorpora ningún elemento que, directa o indirectamente, dote al hecho o a los acusados de un plus de antijuridicidad del que inferir que la pena se haya llevado a esa extensión.

Dentro de la normativa sobre determinación de las penas, para la más concreta individualización, debe atenderse a los criterios fijados por el Tribunal Supremo en su sentencia 387/2019, de 24 de julio ,que recoge la doctrina jurisprudencial para la individualización de la pena y su motivación. Se remite esta sentencia a lo establecido en la STS 172/2018, de 11 de abril ,en la que se expresa que, para la individualización de la pena a imponer, deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho.

En cuanto a las circunstancias personales del delincuente, son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

En cuanto a la mayor o menor gravedad del hecho, que no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito, debe señalarse que dependerá: a) En primer lugar, de la intensidad del dolo -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto; b) En segundo lugar, de las circunstancias concurrentes en el mismo, que, sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica; c) En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta; d) En cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño. Se trata, en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ."

Sentado lo anterior y centrándonos en el supuesto que nos ocupa, atendido a que no ha quedado acreditado un especial desvalor de la acción de los acusados ni tampoco un especial desvalor del resultado, teniendo en cuenta la inexistencia de perjuicio efectivo a ninguno de los intervinientes, que consintieron mutuamente el encuentro, visto el escaso tiempo que restaba de vigencia de la medida, y considerando que no ha quedado acreditado que el contacto fuera previamente concertado y que la conducta deviene punible por no haber adoptado las medidas necesarias para el cumplimiento de la orden, esto es, el reparamiento inmediato, entiende la Sala que la pena a imponer en cada uno de los casos, ha de ser la mínima de la horquilla legal que abarca de seis meses a un año de prisión.

Por tanto, en el caso de Fabio, procede imponerle la pena de seis meses de prisión, en lugar de los ocho a los que fue condenado y en el de Eva, teniendo en cuenta la agravante de reincidencia que no recurre, de acuerdo con lo ordenado en el artículo 66.1.3ª, la de nueve meses y un día de prisión en lugar de los diez meses que le fueron impuestos. No procede desde luego la reducción pretendida por la acusada, que supondría obviar la agravante de reincidencia que obliga a castigar el delito en su mitad superior (de 9 meses y un día a 12 meses).

SEPTIMO.- Costas

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,habiéndose estimado parcialmente ambos recursos, en sus pretensiones subsidiarias, procede declarar de oficio las costas procesales ocasionadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,