Sentencia Penal Audiencia Provincial Penal nº 3 de Barcelona, Rec. 37/2024 de 28 de abril del 2026

PRIMERO. - Cuestión previa planteada por la Sala de oficio, e interesada por la representación procesal de CCMA sobre la incorporación al procedimiento con todas las garantías procesales.

Revisadas las actuaciones, no queda sino que mantener nuestro criterio sobre la imposibilidad de mantener a CCMA en el presente procedimiento. Por Auto de fecha 5 de mayo de 2021 , se admitió a trámite la querella formulada solo contra Hipolito, y no se admitió en relación a Victor Manuel ni a Catalunya Radio, y frente al mismo no se interpuso recurso alguno. A raíz del recurso interpuesto por la acusación particular contra el auto de sobreseimiento, se dicta por el órgano instructor, en fecha 27 de junio de 2023 auto por el que se acordaba la continuación del procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado contra el acusado Hipolito, Victor Manuel y Cataluña Radio

En el interim, entre sendas resoluciones, aparece al folio, 192 providencia de fecha 29 de septiembre de 2022, por la que se citó al Sr. Victor Manuel para declarar en calidad de investigado a título personal. Esta declaración se practicó en fecha 16 de noviembre de 2022, asistido de su letrado. Tras el dictado del Auto de Procedimiento Abreviado de continuación del procedimiento, de fecha 27 de junio de 2023 se solicitó por la acusación particular ejercida por el partido político VOX que se tomase declaración al legal representante de CCMA, entendiendo que el Sr. Victor Manuel compareció a título personal, y no en representación de la persona jurídica CCMA, lo que fué denegado por la magistrada instructora, al entender que no resultaba necesaria acordar la declaración en calidad de investigada de la CCMA, al haber declarado en calidad de investigado, haciendo constar que era director de Cataluña Radio. En fecha 10 de septiembre de 2024 se emplazó a CCMA para que presentase escrito de defensa. La representación procesal del Sr. Victor Manuel negaba ostentar la representación procesal de CCMA, y por el Juzgado por providencia de fecha 4 de octubre de 2024 se ordenó emplazar a CCMA para comparecer en el Jugado a los efectos de ser notificada de la Auto de apertura de Juicio oral, y en fecha 29 de octubre de 2024 se presentó una apoderada de CCMA, designando abogado y procurador, siendo notificada del repetido Auto.

Hay que partir de la obligatoriedad que impone el art. 409 bis LECrim que dispone que cuando se haya procedido a la imputación de una persona jurídica, se tomará declaración al representante especialmente designado por ella, esto supone que en todo caso, cuando se advierta esa imputación en la persona jurídica, se le deberá citar en un representante designado y con asistencia de letrado, se le indagará sobre su responsabilidad en el delito perpetrado por alguna de las personas físicas a que se refiere el art. 31 bis CP, diligencia que quedará cubierta si el representante de la entidad no acude a la declaración, entendiéndose así que se acoge a su derecho a no declarar.

La consecuencia a sensu contrario que se extrae de lo expuesto, es si es llamada a declarar la persona física investigada por el delito, que a su vez coincide que es el representante legal o tiene capacidad de decisión en la entidad, y manifiesta lo que estima oportuno en su propia defensa e incluso en defensa de la persona jurídica a la que representa con carácter general, se habrá vulnerado el art. 409 bis citado, porque la persona jurídica no ha sido llamada individualmente al proceso y no ha podido por tanto designar a alguien expresamente que le defienda y valore además si aparece un conflicto de intereses entre su representante o administrador y ella, lo que conlleva que quede afectado el derecho de defensa, creando una situación de indefensión, que en juicio debe motivar, por esta exclusiva razón, su absolución.

Ante esta situación, se deberán recibir dos declaraciones distintas, una al investigado con su letrado de oficio o designado al efecto y una segunda declaración a la misma persona u otra designada pero ahora en calidad de representante designado por la persona jurídica, que podrá hacerlo con distinto letrado, si lo considera oportuno y ello por otra razón, cual es que el contenido de una declaración y otra debe versar necesariamente de cuestiones distintas, una de su participación directa en el delito y la segunda, como establece el art. 409 bis párr. 1º LECrim, irá dirigida a la averiguación de los hechos y a la participación en ellos de la entidad imputada, de ahí de la importancia de esa doble declaración.

Ilustra la STS 757/2019 - Sala de lo Penal Sede: Madrid Sección: 1 de fecha: 08/03/2019Nº de Recurso: 1763/2018 Nº de Resolución: 123/2019123/2019 , ya citada por la representación procesal de CCMA en su fundamento jurídico primero nos dice ...La designación de la persona física que ha de operar en la causa penal como representante de la persona jurídica imputada o acusada tiene trascendencia respecto de las posibles estrategias de defensa y de la posición que pueda adoptar en el proceso respecto de las imputaciones efectuadas a la persona jurídica, de manera que es preciso tener en cuenta los posibles conflictos de intereses evitando, en esos casos que la persona jurídica comparezca en el proceso representada por otro de los acusados que pueda tener intereses contrapuestos, no solo respecto de las cuestiones de fondo, atinentes a la existencia o no del delito imputado, sino incluso en relación con la orientación que deba darse al mismo ejercicio del derecho de defensa. Pues es claro que los intereses del administrador acusado, sea socio o no de la entidad igualmente acusada, pueden no coincidir con los de ésta, con los de los socios minoritarios, o, incluso, con los de los trabajadores.

Después de resaltar estos aspectos, decíamos en la STS nº 154/2016, de 29 de febrero (Pleno), que "en un caso en el cual efectivamente se apreciase en concreto la posible conculcación efectiva del derecho de defensa de la persona jurídica al haber sido representada en juicio, y a lo largo de todo el procedimiento, por una persona física objeto ella misma de acusación y con intereses distintos y contrapuestos a los de aquella", se acordará "la repetición, cuando menos, del Juicio oral, en lo que al enjuiciamiento de la persona jurídica se refiere, a fin de que la misma fuera representada, con las amplias funciones ya descritas, por alguien ajeno a cualquier posible conflicto de intereses procesales con los de la entidad, que debería en este caso ser designado, si ello fuera posible, por los órganos de representación, sin intervención en tal decisión de quienes fueran a ser juzgados en las mismas actuaciones".

En consecuencia, y atendiendo a la doctrina del TS, mantenemos que no es posible considerar que, con la declaración en calidad de investigado del Sr. Victor Manuel, -en su declaración de instrucción no se le preguntó como director de Cataluña Radio ni como persona designada por la persona jurídica - se pueda tener igualmente por prestada la declaración en calidad de investigada de la CCMA, por tener dos condiciones procesales totalmente diferentes.

SEGUNDO.- Calificación Jurídica

Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de un delito de incitación al odio, la discriminación, violencia u hostilidad está previsto en el artículo 510. 1 a) CP.

Dispone dicho precepto:

Serán castigados con una pena de prisión de uno a cuatro años y multa de seis a doce meses:

a) Quienes públicamente fomenten, promuevan o inciten directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo, una parte del mismo o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquel, por motivos racistas, antisemitas, antigitanos u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, aporofobia, enfermedad o discapacidad.

El bien jurídico es supra individual, a saber: la dignidad no solo de la persona sino también del colectivo o colectivos concernidos.

La doctrina jurisprudencial a propósito del delito de discurso de odio-incitación al odio del artículo 510. 1 a) del Código Penal está conformada, en síntesis, por la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de febrero de 2018, la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2018, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2020 y la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2022.

La primera versa sobre el tipo objetivo y el tipo subjetivo del delito y fue asumida por los autos del Tribunal Supremo 21/06/2021, 01/06/2021, 16/11/2020 y 3/11/22.

La segunda y la de 18 de mayo de 2022 abordan, a propósito del tipo subjetivo, el elemento subjetivo del injusto y afrontan la cuestión relativa a la inclusión en el tipo objetivo del elemento del peligro y la cuestión del bien jurídico. Todo ello fue asumido por las SSTS 02/04/2019 y 04/02/2019.

En cuanto al bien jurídico, se viene entendiendo, de conformidad con la meritada sentencia de 14 de diciembre de 2018, que se trata de la dignidad de personas y del colectivo. Ello tiene como consecuencia que el autor seleccione a la víctima por motivos de intolerancia, de manera que no sólo se ataca a la víctima sino también al colectivo porque es la pertenencia al mismo lo que ha determinado el ataque.

Así, se lesiona no solo la dignidad sino también el principio de igualdad y de no discriminación, consecuencia en la dimensión supraindividual del bien jurídico.

Enlazando con lo anterior, y como consecuencia de tal premisa, cabe destacar que en este delito el acto lleva siempre implícito un mensaje de peligro para el colectivo concernido. El desvalor incluye siempre la afectación al grupo que se ve amenazado, discriminado u ofendido. En ese plus de desvalor radica su gravedad. ...(STS 14/12/208).

La sentencia del Tribunal Supremo 26 de febrero de 2026 170/2026 asume la doctrina de la STS 5 de mayo de 2022, la de 10 de diciembre de 2020, y la de 9 de febrero de 2018. En esta se tuvo en cuenta además de la contundencia y reiteración de los mensajes, su difusión a través de redes sociales.

El Código penal nos ofrece una definición de discurso de odio en la redacción vigente del artículo 510. 1 del Código Penal, introducida por LO 1.2015. En adaptación de la Decisión Marco 913.2008, lo define, tal y como se ha transcrito, como fomentar, promover e incitar directa e indirectamente al odio, la discriminación, hostilidad y la violencia.

La Recomendación 15 de la ECRI (Comisión Europea contra el racismo y la intolerancia del Consejo de Europa), asumida por la STEDH 17/07/2018, define odio como emoción o sentimiento interno de aversión; discriminación, como trato desigual, y, hostilidad, como manifestación de odio más allá que un estado de ánimo.

La STS 09/02/2018 exige que el mensaje sea trasmitido de forma genérica. En todo caso, ha de ser público, ya que solo si se exterioriza la idea se pone en peligro el bien jurídico.

En cuanto a los elementos del tipo objetivo, la STS 10/12/2020 menciona como tales, la emisión de un mensaje provocador o discriminatorio (tipo objetivo) y la voluntad de emitirlo (tipo subjetivo). Además, continua la sentencia, dentro del tipo objetivo, se requerirá la creación de un riesgo abstracto.

Respecto del riesgo abstracto típico, en las sentencias mencionadas que lo tratan se insiste en que no se requiere la creación de peligro concreto, sino que es suficiente que la conducta tenga aptitud para generar un clima que sea propenso o proclive a actos discriminatorios. En definitiva, que tenga aptitud para poner en peligro la dignidad del grupo concernido como delito de peligro abstracto que es.

No se exige la incitación a un acto concreto.

Así, la Recomendación (97) 20 del Comité de ministros del Consejo de Europa, de octubre de 1997, "insta a los Estados a actuar contra todas formas de expresión que propaguen, inciten o promuevan el odio racial, la xenofobia, el antisemitismo u otras formas de odio basadas en la intolerancia que se manifiesta a través del nacionalismo agresivo, el etnocentrismo, la discriminación y la hostilidad contra las medidas y los inmigrantes o personas de origen inmigrante". Esta recomendación tiene su origen en la interpretación del artículo 10 del Convenio Europeo de derechos humanos , de 1950 que, en su apartado primero, declara que toda persona tiene derecho a la libertad de expresión, matizando en su apartado segundo que el ejercicio de la libertad entraña deberes y responsabilidades, y podrá ser sometida ciertas condiciones, restricciones o sanciones, previstas por la ley que constituyan medidas necesarias en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial, la seguridad pública, la defensa del orden, en la protección de la reputación o de los derechos ajenos.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos asumió ese concepto de discurso de odio en la Sentencia de 4 de noviembre de 2008, caso Balsyté-Lideikiene contra Lituania (apartado 44 de legislación internacional aplicable).

Del concepto del discurso de odio sin necesitar una incitación directa, es decir, sin exigencia de un llamamiento a tal o cual acto de violencia o delictivo, es reflejo la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos a través de los casos Garaudy contra Francia, de 24 julio 2003; Norwood contra el Reino Unido, de 16 noviembre 2004; Alinak contra Turquía, de 29 marzo2005; Feret contra Bélgica, de 16 julio 2009; Vejdeland y otros contra Suecia de 9 febrero 2012 y Beizaras contra Lituania de14 de enero de 2020.

En definitiva, no es necesario que se mueva a la comisión de un acto en concreto, ni que aquello a lo que se insta tenga lugar. Ni siquiera es preciso que sea posible como resultado del mensaje un acto agresivo.

A tales conclusiones se llega a partir de lo recogido en las siguientes sentencias.

-La sentencia de Sala Segunda, de lo Penal, de 9 de Febrero de 2018, Ponente: Martínez Arrieta, Andrés - Nº de Sentencia: 72/2018 - Nº de Recurso: 583/2017.

Los hechos probados recogen una pluralidad de mensajes difundidos en días sucesivos en los que se estimula la afrenta física a la mujer y se la denigra.

El elemento nuclear, refiere esta resolución consiste en la "expresión de epítetos, calificativos, o expresiones, que contienen un mensaje de odio que se transmite de forma genérica. (...) El tipo penal requiere para su aplicación la constatación de la realización de unas ofensas incluidas en el discurso del odio pues esa inclusión ya supone la realización de una conducta que provoca, directa o indirectamente, sentimientos de odio, violencia, o de discriminación. De alguna manera son expresiones que por su gravedad, por herir los sentimientos comunes a la ciudadanía, se integran en la tipicidad".Dicha conducta es contraria a las normas de convivencia y en dicho punto, considera el Alto Tribunal, radica la antijuridicidad.

En cuanto al riesgo, refiere el Tribunal Supremo "Se trata de un tipo penal estructurado bajo la forma de delito de peligro, bastando para su realización, la generación de un peligro que se concreta en el mensaje con un contenido propio del "discurso del odio", que lleva implícito el peligro al que se refieren los Convenios Internacionales de los que surge la tipicidad".

Se asevera respecto a la tipicidad subjetiva que no requiere un dolo específico, siendo suficiente la concurrencia de un dolo básico que ha de ser constatado a partir del contenido de las expresiones vertidas y añade "El dolo de estos delitos se rellena con la constatación de la voluntariedad del acto y la constatación de no tratarse de una situación incontrolada o una reacción momentánea, incluso emocional, ante una circunstancia que el sujeto no ha sido capaz de controlar".

La de la Sala Segunda, de lo Penal, de 14 de Diciembre de 2018. Ponente: Martínez Arrieta, Andrés - Nº de Sentencia: 646/2018 - Nº de Recurso: 2161/2017.

A la hora de adentrarse en la tipicidad de los delitos de odio recorre la jurisprudencia del TEDH e instrumentos internacionales como la Recomendación 97 (20) abordando la cuestión del bien jurídico para referir que "El bien jurídico protegido por el tipo penal del art. 510 es la dignidad de las personas, y colectivos de personas, a los que por su especial vulnerabilidad el Código otorga una protección específica en el mencionado artículo"

En cuanto al tipo subjetivo, se recoge "El elemento que caracteriza a los delitos de odio es el ánimo subjetivo que conduce al autor a la comisión del hecho agresivo, lo que permite excluir un animus ajeno al contenido agresivo. El ánimo consiste en la animadversión hacia la persona, o hacia colectivos, que unificados por el color de su piel, por su origen su etnia, su religión, su discapacidad, su ideología, su orientación o su identidad sexual, o por su condición de víctimas conforman un aparente unidad que permite configurar una serie de tipos de personas."

Respecto del tipo objetivo, exige que "las expresiones y actos han de tener una gravedad suficiente para lesionar la dignidad de los colectivos contra los que se actúa" dado que "Lo que es objeto de castigo en los delitos de odio, no puede ser la expresión de una idea, sino cuando se haga de modo que incorporen una provocación al odio, a la discriminación, o a la violencia,infringiendo los valores constitucionales de la dignidad humana y de la no discriminación ..."

Además, se añade que "estos delitos se conforman sobre una acusada circunstancialidad de la tipología, lo que obliga a interpretar la calificación jurídica de los hechos en función de la realidad social del tiempo en el que ha de aplicarse la norma".

En cuanto al concepto de incitación establece que "El Código penal prevé distintas manifestaciones de discurso del odio. De una parte, la figura del art. 510 CP que no requiere la incitación, directa o indirecta, a la realización de actos de violencia, pues lo relevante es la afectación a la dignidad y libre desarrollo de la personalidad de las minorías o las personas especialmente vulnerables que relaciona".

La sentencia de Sala Segunda, de lo Penal, de 4 de febrero de 2019. Ponente: Sánchez Melgar, Julián Artemio - Nº de Sentencia: 47/2019.

Esta resolución acoge, íntegramente, las consideraciones efectuadas por el Alto Tribunal en la sentencia de 14 de diciembre de 2018.

La sentencia de la Sala Segunda, de lo Penal, de 2 de abril de 2019.

Ponente: Polo García, Susana - Nº de Sentencia: 185/2019 - Nº de Recurso: 2539/2018.

La meritada sentencia reproduce párrafos de la STS 646/2018, de 14 de diciembre. -La sentencia de la Sala Segunda, de lo Penal, de 11 de diciembre de 2020. Ponente: Hurtado Adrián, Ángel Luis - Nº de Sentencia: 675/2020 - Nº de Recurso: 462/201.

Esta resolución recorre e incorpora la doctrina de las sentencias de fechas 14 de diciembre de 2018 y 9 de febrero de 2018, entre otras.

Dentro de los elementos que como del delito del 510. 1 CP incluye, profundiza en el concepto de incitación típico, para concluir que ni con la redacción dada por LO 1.2015 ni tampoco con la anterior, debería entenderse como provocación del artículo 18 del Código Penal, insistiendo en que siempre se ha admitido como típicamente delictiva la incitación indirecta.

Se recoge en la sentencia "En efecto, así lo consideramos, porque lo fundamental no es entrar en disquisiciones sobre si la provocación ha de ser directa o indirecta, adjetivos cuyos contornos no siempre no están claros, sino en precisar la eficacia de esa provocación, esto es, si es capaz de incitar al odio, la violencia o la discriminación, porque, si esto es así, el delito, como de riesgo abstracto que es, quedará consumado. Dicho de otro modo, se considere directa o indirecta la incitación, lo que se ha de valorar es si encierra alguna suerte de provocación al tipo de violencia que se define en el art. 510, en cuanto que con ello resulte afectada la esencia de la dignidad de la persona, fundamento del orden político y la paz social, según el art. 10.1 CE , porque, si esto es así, queda inserta y se ha de considerar como una manifestación del "discurso del odio"; por eso, recordando su propia jurisprudencia, en la misma STC que venimos citando se puede leer: "Por lo demás, el comportamiento despectivo o degradante respecto a un grupo de personas no puede encontrar amparo en el ejercicio de las libertades garantizadas en el art. 20.1 CE , que no protegen "las expresiones absolutamente vejatorias, es decir, las que, en las concretas circunstancias del caso, y al margen de su veracidad o inveracidad, sean ofensivas u oprobiosas" (por todas SSTC 174/2006 , de 5 de junio , FJ 4 ; 204/2001 , de 15 de octubre , FJ 4 ; 110/2000 , de 5 de mayo , FJ 8). De ese modo, resulta constitucionalmente legítimo castigar penalmente conductas que, aun cuando no resulten claramente idóneas para incitar directamente a la comisión de delitos contra el derecho de gentes como el genocidio, sí suponen una incitación indirecta a la misma o provocan de modo mediato a la discriminación, al odio o a la violencia, que es precisamente lo que permite en términos constitucionales el establecimiento del tipo de la justificación pública del genocidio ( art. 607.2 CP )".

En cuanto a la naturaleza, dice la sentencia analizada "... partimos de considerarlo como un delito de riesgo abstracto puro, potencial o posible;es, por lo tanto, también, un delito de mera actividad, que se consuma por la sola incitación a las variables discriminatorias que en el mismo ha contemplado el legislador (...) se trata de un riesgo abstracto, entendido en el sentido de que sea potencialmente idóneo a la incitación, aunque sin necesidad de que se consiga lo que con ella se persiga, pues, hay que insistir, el delito se consuma con la simple realización de esa conducta idónea generadora del riesgo; el delito aflora de su propia descripción típica, porque no precisa de ningún resultado".

"La naturaleza propia del delito que nos ocupa, como delito de riesgo abstracto, que no de riesgo concreto, implica que en aquellos, a diferencia de estos, queda consumado, aún cuando no se produzca un resultado de peligro, porque lo que el legislador persigue es que se castigue una acción, que, por ser peligrosa en sí misma, pone en peligro el bien jurídico (generalmente colectivo, difuso, inmaterial) que protege el tipo, y esto es propio de esos delitos de riesgo abstracto, como delitos que, por su mera actividad, ponen en peligro el bien jurídico de que se trate, debido a que en ellos el legislador ha dado primacía al desvalor de la acción, por su propia peligrosidad, frente a su resultado.Podríamos decir que en los delitos de peligro concreto se exige la creación de una situación de peligro, mientras que en los de peligro abstracto no es preciso, porque es la peligrosidad inherente a la acción la que merece el correspondiente reproche penal, y habrá, por lo tanto, delito aunque no se haya llegado a producir un efectivo peligro concreto, porque la mera peligrosidad de la acción es motivo de su tipificación; la protección penal se ha adelantado a los resultados de la conducta, quedando consumado el delito con la ejecución de la acción, sin necesidad de añadir ningún resultado específico, y es por ello, por lo que relegábamos a un segundo lugar que, la de este art. 510.1, se trate de una provocación directa o indirecta, porque lo fundamental será precisar si el comportamiento desplegado por el acusado resultó idóneo para incitar a la actividad discriminatoria a que se refiere el tipo".

- La sentencia de la Sala Segunda, de lo Penal, de 4 de Mayo de 2022. Ponente: Magro Servet, Vicente - Nº de Sentencia: 437/2022 - Nº de Recurso: 2658/2020.

En ella se insiste en que al ser un delito de peligro abstracto se consuma aún cuando no se produzca resultado alguno de peligro. El legislador persigue que se castigue una acción que en sí misma es peligrosa, siendo la peligrosidad inherente a la acción lo que por sí sola la hace merecedora de reproche penal.

- La sentencia de la Sala Segunda, de lo Penal, de 19 de Mayo de 2022. Ponente: Marchena Gómez, Manuel - Nº de Sentencia: 488/2022 - Nº de Recurso: 4535/2020.

En sus hechos probados se recogen numerosos mensajes dirigidos contra diversos colectivos protegidos. Se acude a la reiteración para acreditar la concurrencia de dolo.

Asimismo, asume postulados de la sentencia ya mencionada STS 185/2019, 2 de abril, e insiste, respecto del tipo subjetivo, en que tanto en el delito de enaltecimiento como en el de incitación al odio no se requiere un dolo específico, siendo suficiente la concurrencia de un dolo básico que ha de ser constatado a partir del contenido de las expresiones vertidas: "...el dolo de estos delitos se rellena con la constatación de la voluntariedad del acto y la constatación de no tratarse de una situación incontrolada o una reacción momentánea, incluso emocional, ante una circunstancia que el sujeto no ha sido capaz de controlar..."

Añade, respecto de la naturaleza, que delito previsto en el art. 510 del CP no es un delito de resultado: "No exige, desde luego, que ese mensaje desencadene de forma efectiva acciones ejecutadas por terceros estimulados por el mensaje destructivo del agente". "...No es preciso un peligro concreto, siendo suficiente el peligro abstracto, si bien puede entenderse que es suficiente el peligro potencial o hipotético a medio camino entre aquellos, según el cual lo que importa es la capacidad de la conducta para crear el peligro relevante" ( AATS 16 de noviembre de 2020, causa especial 20280/2020 y 14 de abril de 2021, causa especial 21021/2019 )".

De otras resoluciones del Alto Tribunal, se destacan las siguientes:

El auto de la Sala Segunda, de lo Penal, de 31 de marzo de 2023. Ponente: Hernández García, Javier - Nº de Auto: 20235/2023 - Nº de Recurso: 20040/2023.Se recoge en el auto a propósito de cuándo ha de entenderse que el discurso alcanza la gravedad necesaria para ser penalmente relevante: "En efecto, la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ofrece una guía metodológica muy valiosa que hace suya la antes mencionada Recomendación de Política General Nº 15 de la Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia, en cuyo "memorandum" explicativo, apartado 16, precisa un detallado modelo de evaluación -resulta particularmente interesante comprobar sus diferentes resultados en los casos en los que se ha aplicado, Alekhina y otras c. Rusia de 17 de julio de 2018; Savva Terentyev c. Rusia, de 28 de agosto de 2018; Stomakhin c. Rusia de 8 de octubre de 2018; Atamanchuk c. Rusia, de 11 de febrero de 2020; Mehdi Tarinkulu c. Turquía, de 5 de mayo de 2020-".

Establece la resolución como ítems del test de lesividad los siguientes:

a) el contexto en que se utilizan las expresiones de odio en cuestión -en particular, si existen o no tensiones graves en la sociedad a las que se vinculan esas expresiones de odio-

b) La capacidad de la persona que utiliza las expresiones de odio para ejercer influencia sobre otros -por ejemplo, por ser un dirigente político, religioso o comunitario-

c) La naturaleza y la fuerza del lenguaje utilizado -por ejemplo, si es provocativo y directo, si implica el uso de información errónea, estereotipos negativos y estigmatización o si es capaz de incitar a actos de violencia, intimidación, hostilidad o discriminación-.

d) El contexto de las observaciones específicas -si son o no un hecho aislado o se reafirman varias veces y si se puede considerar que se contrarrestan o no mediante otras formuladas por el mismo orador o por otra persona, especialmente en el curso de un debate-. e) el medio utilizado -si es o no capaz de provocar inmediatamente una respuesta del público, como en un evento en vivo o en directo-.

f) Las condiciones de los destinatarios -si disponen o no los medios y la inclinación o susceptibilidad de participar en actos de violencia, intimidación hostilidad o discriminación-. Se trata de los ítems integrados en el Plan de Acción Rabat.

Lo mismo se establece en el auto del mismo ponente de fecha 9 de septiembre de 2025, N.º 21838.25.

Respecto de la cuestión relativa a cuándo ha de entenderse que el discurso alcanza la gravedad necesaria para ser penalmente relevante, ambos autos recogen que la superación de los límites de los ámbitos protegidos por las libertades ideológicas y de expresión no implica directamente la tipicidad de las conductas. Según el Alto Tribunal, para que sea legítima la sanción penal, además de la difusión de ideas, es necesario que ello implique una provocación al odio de alguno de los grupos protegidos por representar para el mismo un peligro cierto de generar un clima de violencia y hostilidad que pueda concretarse en actos específicos de violencia, odio o discriminación.

El auto de la Sala Segunda, de lo Penal, de 21 de marzo de 2024. Ponente: Berdugo Gómez de la Torre, Juan Ramón - Nº de Auto: 20288/2024 - Nº de Recurso: 21225/2023.

En ese auto el Tribunal Supremo reitera los requisitos de tipicidad del delito de discurso de odio de las SSTS 72/2018, de 9 de febrero, 675/2020, de 11 de diciembre o 488/2022, de 19 de mayo, ya analizadas.

- Asimismo, los autos del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2020 y de 14 de abril de 2021 .

El primero insiste en que la superación del límite de la libertad de expresión no implica necesariamente tipicidad y ambos en que para que la sanción penal sea legitima es necesario que represente un peligro cierto de crear un clima de violencia y hostilidad que pueda concretarse en actos específicos de violencia, discriminación u odio. En el segundo auto se añade que el video en el que se equipara el régimen nazi a los independentistas (este era el supuesto de hecho) no excede el límite de la libertad de expresión, dado que se limita a la comparación sin exigir una reacción.

Por último, se destacan otras resoluciones del Tribunal Supremo de interés para el supuesto que nos ocupa:

-En el auto de 12 de enero de 2024, el TS excluye del delito previsto en el artículo 510. 1 CP todos aquellos supuestos en que, más allá de expresar ideas odiosas, no se inste ni anime a ulterior comisión de hechos contra el colectivo, de manera que haya un peligro real de que esos llamamientos puedan concretarse.

-El TS en el auto de 31 de julio de 2025 rechazó como posible delito de incitación al odio el supuesto de hecho de que se trataba, a saber: la publicación de determinadas listas de detenidos, atendiendo a que no constaban reacciones frente a dichas publicaciones ni había una incitación a la violencia.

-En el auto de 9 de mayo de 2024, el Alto Tribunal basó la exclusión de la tipicidad de la conducta denunciada en que estaba amparado en la libertad de expresión, aun habiéndose utilizado un lenguaje contundente más allá de una crítica exacerbada contra los jueces en el procés.

-El auto de 15 de mayo de 2024, excluyó la conducta investigada del ámbito de la tipicidad sobre la base de que se trataba de estimular un debate público sobre cuestiones muy discutibles (conflicto palestino- israelí).

El punto de partida es, de conformidad con los autos del Tribunal Supremo de fecha 31 de marzo de 2023 y 9 de septiembre de 2025, ya mencionados, que solo está justificada la sanción penal en discurso de odio en los casos más graves y extremos de incitación al odio, entendiendo por tal aquel que sea apto para minar las bases de convivencia pacífica de forma significativa.

"Se exige identificar su potencial capacidad de generar consecuencias perturbadoras sobre el proyecto de vida en libertad y seguridad del grupo al que se dirigen las expresiones o los contenidos que se reputan odiosos. Resultado de peligro real -causalmente relacionado en términos contextuales y situacionales con el odio incitado, fomentado o promovido- que constituye también una exigencia indeclinable de tipicidad -vid. al respecto, sobre el componente del clima de odio, STS 335/2017, de 11 de mayo "

En el mismo sentido se recoge en la Recomendación Comité Ministros C. Europa 20/05/2022 (CM/REC 2022 16) al establecer que solo los casos graves de discurso de odio han de tener responsabilidad penal.

Del auto mencionado en último lugar, de fecha 9 de septiembre de 2025, procede destacar:

Que los injustos comunicativos han de interpretarse restrictivamente, por tratarse de un mandato al juez procedente de la STEDH Savva Terentyev c. Rusiade 28 de agosto de 2018, pues así expresa en relacion con el delito de incitacion al odio.

El hecho de que, tal y como recoge el Informe del relator Especial sobre la promoción y protección del derecho a la libertad de opinión y de expresión, incorporado a la resolución 16/4 del Comite de Derechos Humanos A/67/357 de 7 de septiembre de 2012 se inste a prohibir la apologia del odio nacional racial religioso no significa que tenga que ser a través de su tipificación penal. Al derecho penal no le incumbe evaluar la corrección ni la aceptabilidad deseable de una expresión, sino su antijuridicidad, si es o no idónea para lesionar el bien juridico:no todo lo que no es acceptable es delito.

En apoyo de la no tipicidad mencionada, el razonamiento que establece el Tribunal Supremo en la sentencia de 18 de enero de 2017, conforme a la cual, entre el odio que incita a la comisión de delitos y el que se identifica con animadversión y resentimiento hay matices que no pueden ser orillados con el argumento de que todo lo que no es amparable en la libertad de expresión es intolerable y por ello delictivo.

En la misma línea, se destacan los autos del Alto Tribunal de 16 de noviembre de 2020 y de 14 de abril de 2021, anteriormente aludidos. De conformidad con ellos, la superación de los límites de los ámbitos protegidos por las libertades ideológicas y de expresión no implica directamente la tipicidad de las conductas. Para que sea legitima la sanción penal, además de la difusión de ideas, es necesario que ello implique una provocación al odio de alguno de los grupos protegidos por representar para el mismo un peligro cierto de generar un clima de violencia y hostilidad que pueda concretarse en actos específicos de violencia, odio o discriminación.

Sentencia TEDH Caso Mladina d.d.Ljubljana c. Eslovenia de 13 de enero de 2016: comparación con simbolos del nazismo no es automaticamente ilícita. La libertad periodística incluye dosis de exageración y provocación espacialmente cuando se trata de fiscalizar políticos que ejercen su función en una democracia pluralista.

Calificar a Vox de nazi: ATS 10.1.22 N. Procedimiento 20430.21 y ATS 29.07.21 N. Procedimiento 20430.21. En este sentido destacamos fundamento noveno de éste último citado

"En definitiva, el delito de odio tiene como esencia el incitar públicamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo, una parte del grupo o contra una persona determinada, pero atacada por razón de su pertenencia a aquél, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad.

Es decir, se trata de comportamientos que tienen como sujetos pasivos a tales grupos, que están caracterizados por su raza, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad ideología, religión o creencias. Tales grupos no son, en línea de principio, partidos políticos, constituidos legalmente, que se encuentran en liza electoral en un debate público, en el contexto de unas elecciones democráticas.

El delito de odio defiende a esas minorías sociales, citadas en el texto del precepto comentado, pero no a otros colectivos, como es el caso de los partidos políticos, cuyo acomodo más natural se residencia en los delitos contra el honor, siempre que concurran sus requisitos, muy matizados por nuestra jurisprudencia en el contexto de campañas electorales y con el amparo, en otras ocasiones, de la prerrogativa parlamentaria de la inviolabilidad, a la que anteriormente nos hemos referido.

En nuestro caso, las expresiones referidas por la querellada, ministra y diputada del Congreso de los Diputados, señalando que Vox "haga publicidad filofascista" y que "acaben siendo evidentemente lo que son, unos nazis, pero ya a cara descubierta", no integra el delito de odio que ha sido denunciado, pues tal delito se refiere a minorías sociales protegidas por tales elementos ya analizados,como sus características raciales, comportamientos antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad.

Podrá entenderse que tales expresiones son contrarias al debido respeto que deben depararse los distintos partidos políticos en confrontación electoral, pero no son constitutivas de un delito de odio.

En consecuencia, la querella debe ser archivada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 313 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal "

TERCERO. Actvidad probatoria y valoración

La prueba practicada en el acto del juicio consistió en:

Mas Documental consistente en la reproducción del archivo de audio con las expresiones objeto de enjuiciamiento,

Pericial de inteligencia policial con ratificación y ampliación del informe de transcripción y contextualización del discurso, que consta en los folios 37 a 40 de la causa, por parte del Agente Mosso d?esquadra con TIP NUM000

Comparecido el agente, en el acto del plenario, a preguntas del Fiscal, se ratificó en el referido informe, e insistió en que valoraron que , fué un discurso emitido después de unas elecciones en las que el partido político VOX había conseguido un resultado que no había obtenido hasta ese momento. No encontraron ningún caso relevante asociado a estas declaraciones que provocase una reacción violenta.

Concluyeron que Catalunya Radio, era una emisora de gran audiencia, cuyos oyentes pertenecen a una diversidad de ámbitos políticos sin que crea que en su mayoría los escuche los un partido extremista.

Analizaron el discurso de un minuto, concluyendo que se trata de una reflexión con sarcasmo e ironía del resultado de las elecciones que se habían celebrado dos días atrás .

A preguntas del abogado de la acusación particular ejercida por el partido politico VOX, le precisaron que analizaron el contexto de campaña electoral, Que Vox saca 6 escaños, y crea un gran debate social, aprovecha su momento de audiencia para expresar su opinión. El partido político Vox había sido objeto de agresiones en distintos pueblos y eran conscientes de la reacción violenta generada contra Vox . Habia bipolarización.

Estas declaraciones se valoraron en relación a estos opiniones, y en todo caso no recibieron denuncia referente a esta actuaciones vinculadas a estas declaraciones. Catalunya Radio tiene una diversidad de audiencia, pero la mayoría no afin al partido politico VOX

Finalmente a la defensa del acusado, le concretó que efectivamente aplicaron criterios objetivos para determinar si las declaraciones pueden generar actuaciones violentas. En concreto , se le preguntó , ¿ la expresión "cop de puny,"incita a la violencia? Insiste en que se trata de un programa "Bon dia de Merda",totalmente sarcástico. Valoraron que se trata de reflexiones que sobre la actualidad en un contexto de elecciones donde prevalecía el tono sarcástico con una duración de un minuto escaso.

Declaración acusado

Manifestó solo contestar a las preguntas del Ministerio Fiscal y su defensa.

Declaró que cuando hizo referencia a este tipo de expresiones el dia 16.2.2021, en el programa "Bon dia de Merda" en Catalunya Radio se refería al fascismo y nazismo, en referencia a fusilamientos de sus abuelos

Que se refiere en un principio a VOX cuando habla de las elecciones

La Sección Bon dia de merda, se trata de una columna de opinión , de aire sarcástico, y tono humorístico. Se emite en directo.

Declaraciones relacionadas con el resultado de las elecciones que le llamaron la atención. Referencia sobre el resultado elecciones, pero nunca pretendió un llamamiento a la violencia con estas expresiones, de ninguna manera

A su defensa contestó:

En el programa representa a un personaje, en versión amplificada , de él mismo, versión exagerada, empleando la provocación , lo histriónico, siempre lo utiliza, y sus oyentes lo saben perfectamente . Ha sido denunciado anteriormente , es una pieza que se graba estando solo en su despacho, no hay comentarios con tertulianos.

En modo alguno pretendía incitar a la violencia, no es partidario de la violencia.

La expresión " cop de puny a la boca" es una expresión metafórica, contundente de una manera de hacer callar, que se ha de entender por el total del contenido, es como plantarse ante el auge del nazismo y fascismo.

Valoración Probatoria

Siguiendo al Auto TS 29.07.2021 , "la función jurisdiccional consiste, en estos casos, en valorar, atendiendo a las circunstancias concurrentes, la expresión de las ideas vertidas y las circunstancias concurrentes esto es, si la conducta que se enjuicia constituye el ejercicio legítimo ilícito del derecho fundamental a la libertad de expresión y, en consecuencia, se justifica por el valor predominante de la libertad o, por el contrario, la expresión es atentatoria a los derechos y a la dignidad de las personas a que se refiere, situación que habrá de examinarse en cada caso concreto."

La Sala llega al convencimiento de que en este caso no se cumplen las exigencias jurisprudenciales para concluir que nos encontramos ante unas expresiones con relevancia penal constitutivas de un delito de odio, partiendo de los siguientes elementos de valoración:

Ya hemos referido que entre los instrumentos recientes que tratan de diseñar un test de severidad del discurso que permita determinar si nos hallamos ante discurso de odio punible o amparado por la libertad de expresión, destaca el "Plan de Acción de Rabat" sobre la prohibición de la apología del odio nacional, racial o religioso que constituye incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia, derivado de una reunión de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, y adoptado por los expertos el 5 de octubre de 2012.

Lo encontramos sintetizado en la Recomendación de Política General Nº 15 de la Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia,de 8 de diciembre de 2015-

Siguiendo dichas directrices, del informe de inteligencia policial verificado por el Agente Mosso d?esquadra con TIP NUM000, destacamos:

"Estas declaraciones se produjeron en el contexto de las diferentes reacciones públicas que se realizaron en distintos medios de comunicación, sobre los resultados de las elecciones autonómicas celebradas en Cataluña el día 14 de febrero de 2021 y en concreto los resultados de la formación política VOX que obtuvo representación parlamentaria por primera vez con 11 escaños.

La persona que realiza las expresiones y frases contenidas en la querella, las realiza en el contexto del programa informativo y de entretenimiento de radio, "El .../... Matí de Catalunya Radio", de la cadena Catalunya Radio, y concretamente en la sección llamada "El bon dia d'en Hipolito", lo hace en una sección donde este suele realizar, con uso de ironia y sarcasmo, una serie de reflexiones y opiniones sobre algún tema de actualidad del momento en que se realiza cada uno de los programas diarios. Esta intervención es de corta duración y no se realiza ningún tipo de interacción, intercambio de opinión, ni debate con otros interlocutores ni con la presentadora del programa donde está alojada esta sección.

Teniendo en cuenta el medio utilizado, un programa de la radio pública de Catalunya en horario matinal, la franja horaria en que se realizaron las afirmaciones y expresiones recogidas en la querella, no se puede determinar que estas pudieran provocar alguna reacción inmediata, dado que estas no se realizaron en el marco cercano a un acto, donde estuviera interviniendo alguna persona cercana al partido político VOX

En cuanto a la naturaleza de la audiencia del programa "El Mati de Catalunya Radio", de la cadena Catalunya Radio, y concretamente en la sección llamada "El bon dia d'en Hipolito", decir que aunque se desconoce la realidad de esta, se podría decir que se trataría de una audiencia diversa, que podría agrupar oyentes de diferentes sensibilidades políticas y estrato social. Teniendo en cuenta el tipo de programa, el medio utilizado y la franja horaria en que se realizó, se valora que este no sería un programa de referencia para entornos violentos antagónicos ideológicamente al partido político VOX, que pudieran reaccionar a las expresiones y afirmaciones realizadas por el Sr. Hipolito. Durante los días posteriores a la emisión del programa no consta un incremento de denuncias por acciones violentas contra la formación política VOX o sus representantes "

.

Este informe , a criterio de la Sala es objetivo e imparcial , y valora el contexto del programa, el tipo de programa, su duración, la intención de las expresiones, la capacidad de reacción pública, de incitación , en estrecha relación con la audiencia a la que va dirigida , y la franja horaria en que se emite.

Todos estos parámetros, de conformidad con la Recomendación citada, forman criterio para concluir que las expresiones referidas por el acusado no integran el delito de odio del que es acusado, al haber quedado probado que:

(a) Sobre el contexto en el que se utiliza el discurso, se trata de un programa de entretenimiento, "El mati de Catalunya Radio", emitido en un momento en el que los medios de comunicación se hacían eco de diversas reacciones públicas ante los resultados electorales del partido político querellante en las elecciones de 14 de febrero de 2021 cuya campaña estuvo salpicada de actos que, protagonizados por diversos sectores de la ciudadanía, ponían de manifiesto una clara oposición a VOX.

(b) La manifestación se define como una reflexión sarcástica e irónica

(c) Respecto de la capacidad de difusión , el mensaje va dirigido a personas de diversidad de opinión política, y no a una mayoría de un partido extremista.

(d) se valora que el programa de referencia no iba dirigido a entornos violentos antagónicos ideológicamente al partido político VOX, que pudieran reaccionar a las expresiones realizadas por el acusado.

(e) En cuanto a la naturaleza y contundencia del lenguaje empleado, en el informe se valora tal y como manifestó el acusado en el plenario, que eran manifestaciones prestada en una sección del programa de radio, " Bon dia de merda" de aire sarcástico, y tono humorístico, en el que predomina lo exagerado, lo histriónico, e inclusive la provocación , y desde esa mirada emitió su opinión , tratándose de unas reflexiones de contenido político vinculadas al resultado de la celebración de unas elecciones , referidas al modo de combatir el fascismo, en las que concluye que solo con un "cop de puny a la boca",ni con la democracia ni con la negociación, se acaba con ese auge.; y en último término la expresión "cop de puny a la boca",entendemos que no tiene una interpretación literal propia de un acto violento, sino que se debe entender en un sentido metafórico por el se que viene a decir que al no haber podido ser combatido el fascismo en las urnas debería serlo suprimiéndoseles el uso de la palabra o como comúnmente se dice "callándolos", pero en modo alguno es una expresión que tenga intención de incitar al odio.

(f) Refuerzan las conclusiones el que no se constatará ningún caso relevante asociado a estas declaraciones que provocasen una reacción violenta.

En definitiva, con independencia de la opinión que pueda sostenerse acerca de la corrección y oportunidad de las palabras, del tono empleado, e incluso de la intencionalidad de las frases denunciadas, lo cierto es que no puede sino entenderse que las mismas, a la vista de la abundante jurisprudencia al respecto existente, quedan amparadas por el derecho a la libertad de expresión y, por el contrario, no concurren los requisitos legal y jurisprudencialmente establecidos para considerar cometido el delito imputado. En efecto, entendemos que identificar la ideologia de VOX con el fascismo y a sus votantes de l'Alt Empordà con poligoneros (trabajadores en polígonos industriales). Tras efectuar una reflexión sobre el modo de combatir el fascismo, y concluir que solo con un "cop de puny a la boca", ni con la democracia ni con la negociación.,no puede calificarse como un delito de odio, sino que debe enmarcarse dentro de la notable ampliación de los límites a la libertad de expresión, cuando la crítica se hace en el ámbito periodístico a la que hace referencia el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la sentencia de 13 de marzo de 2018, antes citada; en palabras del Tribunal Constitucional en su sentencia 101/1990, de 11 de noviembre, una opinión pública libre, indisolublemente unida al pluralismo político, que es un valor fundamental y requisito de funcionamiento del Estado democrático.

Y ello es así porque no concurren los indicadores que otorgan al mensaje aptitud para incitar al odio que sea merecedora de respuesta penal ; no puede aseverarse la aptitud del mensaje para suscitar reacciones violentas al partido político "Vox"; No se trata de una conducta reiterada, sino de un hecho puntual ; no comporta la exteriorización de una idea u opinión que implique un peligro real, y en consecuencia, no se cumple con la potencialidad que exige la jurisprudencia para la creación del peligro; Así se desprende de las SSTS de 18 de enero de 2017, 9 de febrero de 2018, 26 de febrero de 2018, 14 de diciembre de 2018, 7 de mayo de 2020, 16 de noviembre de 2020, 29 de julio de 2021 y 10 de enero de 2022; y STC de 25 de febrero de 2020.

TERCERO. -En cuanto a las costas procesales, de conformidad con los artículos 123 del Código Penal y el párrafo segundo del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos. Así, por tanto, procede declarar de oficio el pago de las costas causadas en este procedimiento.

Por parte de la defensa se ha interesado en la vista la imposición de costas a la acusación particular por entender que había actuado con mala fe y temeridad, sin embargo, tal como dispone la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 847/2017 de 21 Dic. 2017, Rec. 819/2017 "la petición de una sentencia absolutoria no implica necesariamente que se reclamen las costas para la acusación no pública. Eso requiere algo más: justificar que su actuación estaba inspirada por la mala fe, o desbordaba la mínima prudencia y mesura exigible a quien sienta en el banquillo a un ciudadano para quien reclama la imposición de una pena. Sin un elemental fundamento el ejercicio del derecho a constituirse en acusación se convierte en abuso con cuyas negativas consecuencias económicas no debe cargar el absuelto".

En el caso de autos, no se ha apreciado temeridad ni mala fe, atendiendo a que se han suscitados en la causa diversos criterios judiciales en el curso del procedimiento hasta el dictado de un Auto de acomodación a los trámites del procedimiento abreviado, corroborando la existencia de hechos de apariencia delictiva y de indicios inculpatorios contra el acusado, como para no archivar la causa, remitiendo al acto del plenario, esto es, al juicio oral, la valoración de los diferentes medios de prueba, concretamente la valoración de la declaración del acusado, y de la prueba pericial que puedan hacer valer las partes.