Sentencia Penal 152/2026 Audiencia Provincial Penal nº 3 de Gipuzkoa, Rec. 3039/2019 de 13 de mayo del 2026

PRIMERO.- Delimitación del objeto del proceso.

I.- Por el Ministerio Fiscal se interesa la condena del Sr Justino y su esposa Violeta, por considerarlos autores de un delito continuado de estafa agravada de los arts. 248, 250.5 y 74 CP

En resumidas cuentas, entiende el Ministerio Publico, que en el mes de septiembre de 2013, actuando como apoderado y administradora única de la mercantil ERROTA TXIKI SL. (en adelante ERROTA ), dedicada a la fabricación, venta y distribución de panadería, pastelería, confitería, bombonería, heladería y, en general, alimentos y bebidas preparadas, cuyo activo estaba constituido por dos locales sitos en Zumaia y maquinaria existente en los mismos, aparentando que se encontraban al corriente en el pago de dicha maquinaria, y que la misma se encontraba en condiciones óptimas para su uso, aparentando una situación de solvencia económica de la que carecían, propusieron a las hermanas Margarita y Carla, titulares de la mercantil GOGOKO GOKUAK SL (en adelante GOGOKO), la adquisición de un negocio en funcionamiento consistente en un obrador de pastelería y panadería, que se desarrollaba en el local y con la maquinaria de ERROTA, suscribiendo los correspondientes contratos en noviembre de 2013, de compraventa de los locales de Zumaia y de la maquinaria. Que a partir de ese momento GOGOKO trasladó su producción de Tolosa a Zumaia.

Que carecían de solvencia económica porque en Junta General Extraordinaria celebrada en fecha 16/06/2014 se acordó solicitar concurso voluntario de acreedores, acordándose a la sociedad en concurso por Auto de 16/07/2014. Que sobre la maquinaria pesaban embargos por impago de cuotas por parte de los acusados y la misma no se encontraba en buenas condiciones para su uso teniendo la compradora que hacer frente a dichos embargos y al coste de las reparaciones necesarias.

Que los acusados, entre el 28 de febrero y el 10 de abril de 2014 realizaron en nombre de ERROTA, pedidos a GOGOKO por importe de 157.883,91 euros de los que solo abonaron 6.475,01 euros.

II.- Por su parte, la acusación particular ejercida por las hermanas Carla y Margarita acusan a los acusados de la comisión de un delito de estafa de los arts. 248.1 y 250.1.4º CP, basándose fundamentalmente en los mismos hechos que los expuestos por el Ministerio Fiscal, aludiendo a la situación de insostenibilidad económica en la que se encontraba ERROTA desde el momento en que se firman los contratos de compraventa y que fue ocultada en todo momento por los acusados a las compradoras, sin atender al pago de ninguno de los pedidos realizados, y viéndose GOGOKO en la necesidad de soportar importantes gastos (anticipos, embargo, reparaciones y adquisición de maquinaria), y habiéndose adoptado el acuerdo de solicitar concurso voluntario de acreedores entre dos y tres meses después de realizarse la gran cantidad de pedidos de productos por ERROTA a GOGOKO, a sabiendas de la situacion en la que se encontraba la empresa y de la imposibilidad de hacer frente a los pagos de los pedidos que se iban realizando.

III.- La defensa de los acusados solicita su libre absolución, alegando que fue la parte querellante quien había contactado previamente con los acusados en 2012 por si era posible llegar a algún acuerdo sobre el obrador del que disponía ERROTA, ante lo cual se mantuvieron unos contactos y reuniones hasta que GOGOKO les hizo una propuesta que no fue aceptada por ERROTA.

En el segundo semestre de 2013 GOGOKO vuelve a mostrar su interés por el obrador, porque el obrador que tenían en Tolosa no era de las dimensiones suficientes para poder atender a las cuatro tiendas de las que disponían, por eso querían el obrador de ERROTA para así abastecer no solo a sus tiendas sino también a las de ERROTA. Así en noviembre de 2013 se llegó a un preacuerdo, el borrador y el contrato como tal lo formalizó GOGOKO a través de Margarita y Rosario, que dicho precontrato iba a ser sustituido por un contrato al uso en febrero de 2014 a fin de corregir los posibles desajustes que fuesen aflorando al principio, que los previos intentos de adquisición del obrador partieron de GOGOKO y se realizaron a través de una inmobiliaria de Zumaia y contando con información detallada de la red de tiendas y de la situación general de ERROTA, disponiendo de los Libros de Caja de las tiendas y de los contratos de alquiler de las mismas, ello desde un año antes a la firma de los precontratos.

Que a partir de ese momento ambas empresas producen paralelamente pero es ERROTA quien asume todos los gastos de producción, y en diciembre GOGOKO pasa a ocupar el pabellon 38 destinado a oficinas y que estaba alquilado a un tercero y que no había sido transmitido. A partir de febrero estaba prevista la firma de los contratos definitivos y resolver la situación de los trabajadores, pero a primeros de mes la querellante, de manera unilaterial, decide que los productos de panadería los va a producir de forma exclusiva y tambien unilateralmente decide introducir nuevos productos así como una subida generalizada de precios, existiendo problemas de abastecimiento y todo ello produce una bajada generalizada en el volumen de ventas de las tiedas, continuando los trabajadores perteneciendo a ERROTA pero actuando bajo las órdenes de GOGOKO, que pretendía crear una nueva mercantil al efecto, y más tarde pretendian actuar de igual manera en relación a la actividad de bollería.

Que en ese periodo los querellantes empiezan a emitir facturas de los panes suministrados, que se empiezan a pagar pero se pide solucionar el tema de los gastos comunes y de los trabajadores. Los querellantes no cumplen con lso pagos de la venta de los pabellones y amortización de la maquinaria, y pagando tan solo 9.000 euros. Que GOGOKO decide quedarse también con el local 32 que tuvo que adecentarse, generándose unos gastos de acondicionamiento.

A partir de ese momento se inician toda una serie de reuniones para intentar la resolución de los acuerdos adoptados, sin que se alcance acuerdo alguno, hasta que en junio GOGOKO opta por marcharse y abandona los locales y la actividad.

SEGUNDO.- Presunción de inocencia.

El derecho a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado; supone reconocer la existencia de un punto de partida inicial en el campo factual (se presume que el acusado no ha ejecutado los hechos que se le atribuyen) que sólo puede ser quebrado de forma legítima a través de una actividad específica que se impone a quien acusa (práctica de prueba de cargo suficiente para afirmar realizados, por el acusado, los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusadora).

La doctrina jurisprudencial sobre el contenido jurídico de dicho derecho constitucional está plenamente consolidada. Desde la STC 31/1981, de 28 de julio , el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas. Esta construcción implica que:

* ha de existir actividad probatoria;

* la misma ha de ser realizada con las garantías necesarias; y

* ha de tener un suficiente contenido incriminatorio, al abarcar, mediante una ponderación racional, todos los elementos que definen el delito y permiten su imputación al acusado.

Por ello, un déficit de calidad cognitiva en la prueba de cargo, que conduzca a un estado de duda fundado sobre los hechos que conforman la hipótesis acusatoria, debe solventarse en términos favorables al acusado ( in dubio pro reo) . Por el contrario, la futilidad del relato del acusado no puede sustituir la ausencia de la prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba (por todas, STC 55/2005, de 14 de marzo ).

TERCERO .- Cuestiones previas.

En el acto del juicio oral, con carácter previo se hizo alusión por la Sra. Presidenta al informe del médico forense en relación a la capacidad para declarar de la acusada Violeta de fecha 4 de octubre de 2022, dando la palabra a las partes para que manifestasen lo que a su derecho convenía.

Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular, solicitaron que se procediese al enjuiciamiento de la acusada al no existir impedimento alguno para ello, interesando el enjuiciamiento conjunto, mientras que la defensa hizo alusión a las gravosas consecuencias que supondría para su cliente el tener que venir a declarar.

Y al respecto, el Tribunal acordó mantener lo indicado en su momento en el auto de 9 de marzo de 2022 en relación al enjuiciamiento separado, con la necesidad de seguir recabando informes sobre su estado de manera semestral, sin que ninguna de las partes protestase dicha decisión o se opusiese a la misma de alguna forma.

La acusación particular planteó como cuestión previa, la impugnación del informe pericial presentado por la defensa de los acusados por extemporáneo.

Dicha cuestión ya fue resuelta por el Tribunal, en cuanto a que se admitió el referido informe dado que el mismo venía referido a determinadas cuestiones contenidas en el informe pericial judicial por lo que podía ser objeto de las aclaraciones correspondientes por dicho perito judicial, además que fue anunciado y presentado con suficiente antelación por lo que en modo alguno se ha generado indefensión.

TERCERO.- Resultado probatorio.

Pruebas practicadas.

1.- Interrogatorio del acusado Justino. Reconoce que a fecha de noviembre de 2013 era administrador de ERROTA, que en esa fecha ERROTA trabajaba bien dentro de la situación, la facturación había bajado algo pero era buena, y a los querellantes les hacía falta un sitio de fabricación más grande, la venta de las máquinas se firmó a la vez pero en un principio ellos querían el obrador.

Que en 2012 los querellantes contactaron con ellos la primera vez a traves de una inmobiliaria de Zumaia pero no llegaron a un acuerdo, y luego volvieron en 2013 ya ellos solos pues querían ampliar el obrador por la zona de la costa y también querían la fabricación y red de venta de ERROTA.

Que ERROTA tenía cuatro pabellones, dos de ellos alquilados, se vendieron el 34 y el 36 de panadería y pastelería, que de noviembre a marzo de 2014 GOGOKO estuvo instalado en esos pabellones y al principio sus oficinas las instalaron en el pabellón 32 y después se fueron para no estar juntos, y en ningún momento pagaron nada en concepto de renta, todos los gastos derivados de la fabricación que se realizaban en los pabellones los pagaba ERROTA además de las nóminas de cuatro pasteleros, cuatro panaderos, dos trabajadores de limpieza y él mismo que pertenecían a ERROTA pero estaban a las órdenes de GOGOKO

Que él no sabía que hubiese nada con la TGSS en relación a las máquinas, y en cuanto a la necesidad de reparación de las mismas, que Sanidad hacía visitas trimestrales, que no recuerda que hubiese ningún apercibimiento de Sanidad, pero que de cien máquinas alguna podía tener alguna cosa, pero que en ningún momento ocultó ni el estado del negocio ni el estado de la maquinaria que funcionaba bien, no ocultó ninguna información, es más, ellos pidieron la facturación de las tiendas y él mismo les llevó 30 libros de cada una, de ingresos, caja de mañana y de tarde, en ningún momento les pidieron la contabilidad de la empresa.

Que los contratos los redacto la oficinista de GOGOKO, Rosario, y en un primer momento se hizo un único precontrato que englobaba todo, el local y la maquinaria, y despues se desglosó en dos precontratos.

Que GOGOKO se ofreció a hacer la campaña de roscos de navidad y él mismo les dijo que empezaran antes porque era mucha cantidad.

Que el conflicto surge porque ellos no pagaban sus cuotas pero GOGOKO tampoco se hacía cargo de los gastos que se generaban, y a mediados de febrero es cuando ellos, de repente, introducen cambios con subida de precios lo que provocó un rechazo de la clientela y ahí hubo un bajón. Que el compromiso de abono de los 4.000 euros al mes eran orientativo, siendo la elaboración de los productos compartida y los gastos también compartidos, y al no pagar ellos, tampoco se cumplió ni con los pagos ni con los cobros.

2.- Declaración testifical.

* Margarita. Que conoció al acusado en 2012 a través de su hermano que es cazador y de Hernan de la inmobiliaria de Zumaia, y entre ellos comentaron que necesitaban un obrador, quedaron para conocer a Justino y les enseñó el obrador y las tiendas, les dijo que llevaba muchos años, estaba cansado y quería dejar el negocio. Ellos le insistieron en que solo necesitaban el obrador pero no se llegó a un acuerdo porque él quería deshacerse de todo, que ni él ni los proveedores con los que contactó le dijeron que la empresa tuviese una mala situación económica.

Luego Justino contactó con su hermano Modesto, y se reunieron los tres hermanos con él, y la verdad que para ellos era una golosina contar con un obrador montado y sus permisos y se reunieron en la oficina de él en septiembre, y él les propone solo la venta del obrador, que también quería vender los pabellones pero que si no les interesaba pues bueno, pero que necesitaba que después suministrasen a sus tiendas porque se quedaba sin obrador, y les dijo que tenía unas ventas aproximadas de 4.000 euros. El precontrato lo hicieron ellos pues pensaban que no serviría para nada porque después tendrían que hacer el contrato oficial con los abogados, no solictaron ninguna documentación, y el primer precontrato incluía los locales y la maquinaria pero después hicieron dos, y solo fueron a firmar las dos hermanas y la secretaria que les llevaba los pedidos y la contabilidad. No sabían que hubiese alguna carga sobre las máquinas y vieron las máquinas, unos 4-5 hornos que cada uno vale 40.000 euros e incluso había máquinas que ni sabía que existían, cuando fueron a firmar no sabían absolutamente nada y la cantidad que se puso fue sin tasacion, no sabían que los locales tuviesen cargas hipotecarias, pensaban que después de tantos años trabajando estarían pagados.

Firmaron los precontratos en noviembre de 2013 y le dijeron que harían efectivo el contrato real en febrero porque entraban en campaña de navidad y era una locura y en diciembre les pidió que le hiciesen los roscos de navidad serían unos 6.000 euros que no les pagaron y se los pago después.

En febrero se trasladaron allí y se diode baja en el obrador de Tolosa y empiezan con la producción de ellos y la suya propia, que antes vieron desorden con los pedidos, ventas directas por los trabajadores y a él no le veían trabajar.

Que les precintaron una máquina amasadora que es fundamental para la producción y le tuvo que dar 9.000 euros para que la desprecintaran. Que despues de pagar los 60.000 euros vieron que había maquinaria que no se podía utilizar o que no cumplía los requisitos de sanidad.

Se enteraron por los proveedores que ERROTA iba a entrar en concurso.

* Carla. Coincide basicamente en su declaración con lo manifestado por su hermana, indicando que ellas redactaron el precontrato a la espera del contrato definitivo, que no les abonó nada por hacerles los roscos de navidad, que ahí vieron que no funcionaba ni loas fermentadoras ni el ultracongelador, que les pasó las cajas que hacían las tiendas y el alquiler de las mismas, que les precintaron una amasadora, que no conocían la existencia de cargas hipotecarias porque les pudo la ilusión y se lo creían todo, que no sabe quién pago los gastos de esos meses, que en febrero de 2014 pusieron en el mercado un pan diferente 100% natural.

* Rosario. Que trabajaba en la oficina de GOGOKO, y que estuvo en la firma del precontrato aunque no recuerda cómo se hizo, ella no intervino en la redacción del mismo. Que no le indicaron que hubiese ninguna pega, se hacian los pedidos en los términos pactados pero no se pagaban. Que cree que solo se contrató a un trabajador y que los trabajadores de ERROTA cree que no trabajaban para GOGOKO, que su plantilla eran Carla, Margarita, Justo, Modesto no sabe si el panadero que contrataron y ella.

* Diana. En septiembre de 2013 era trabajadora de ERROTA lo era desde el 2006 hasta la liquidación en 2015, era la administrativa, que en noviembre de 2013 la situación y el funcionamiento de ERROTA era el normal, no sabía de ningún embargo y desconocía cómo estaban los pabellones ya que eran privativos de Justino. La finalidad del contrato era colaborar entre las dos empresas y porque GOGOKO necesitaba un obrador más grande, las de administración conocieron del precontrato después de la firma.En febrero tenían la intención de firmar el contrato definitivo por eso Justino les encargó la campaña de roscos, era una entrada en el funcionamiento del obrador, ahí llevaron sus propios trabajadores pero en febrero los trabajadores seguían formando parte de ERROTA pero trabajaban para GOGOKO, y ellos asumieron todos los gastos. Se hacían los pedidos pero no se abonaban porque ellos tampoco asumían sus obligaciones de pago, hubo un intercambio de reuniones en ese sentido, se solicitó el concurso por la cantidad de gastos que soportaron y que la otra empresa no asumió. Que en junio se le nombró administradora mancomunada de ERROTA pero renunció en octubre porque desconocían la firma de los contratos sabían de las negociaciones previas pero desconocían en qué consistían y no querían asumir responsabilidades de algo que desconocían completamente, se nombró a Violeta administradora única porque ellas renunciaron. La contabilidad la llevaba una gestoría. GOGOKO conocía todos los libros de caja, no sabe si eran libros físicos o excell, y también los contratos de alquiler de las tiendas. Ella no sabe cómo estaban las máquinas.

Al principio se empezó con la panadería y la bollería se dejó para más tarde, ellos también hacian productos buenos, y cuando GOGOKO impuso sus productos con la izada de precios la gente al principio no los aceptó, no tenían capacidad para abastecer a todas las tiendas.

De los cuatro pabellones GOGOKO usaba dos y medio y no pagó ninguna cantidad de arrendamiento. Los gastos de la campaña de roscos los abono ERROTA. Ella intervino en las propuestas y contrapropuestas que se cruzaron en el mes de abril. Que uno de los desencadenantes de la quiebra fue el retraso en constituir la nueva mercantil, proque entre tanto no se podían dar de alta a trabajadores, afectaba a la emisión de facturas y no se podía acceder a línea de crédito.

* Justo. En septiembre-noviembre de 2013 era el marido de Margarita y socio de GOGOKO. Que no tuvieron a su disposición los libros de cuentas ni documentación, se fiaron de lo que él les decía y proque les cuadraban las cuentas. Que una vez que llegaron allí es cuando vieron que había máquinas que no funcionaban, fermentadoras, horno, ultracongelador, Margarita pagó porque sobre una máquina había un embargo y era importante para poder trabajar. Justino les daba evasivas al probar las máquinas y vieron que no funcionaban con la campaña de roscos. Ellos no abonaron nada por la campaña de los roscos, los trabajadores de ERROTA estaban allí pero no bajo las órdenes de GOGOKO, no contrataron personal para esa campaña porque no hacía falta, eran ellos los encargados de la limpieza, tampoco abonaron los gastos de electricidad pero ellos tampoco los roscos. Amasadoras de pan había una o puede que cuatro, y fermentadoras cuatro.

* Virginia. Era trabajadora en la tienda de ERROTA de la calle ribera de Zumaia entre los años 2012 a 2014, trabajaban mucho, eran cinco trabajadoras, todos los años se subía el pan, la mayoría de la gente no protestaba, había cinco tiendas en Zumaia, a ellas no les pidieron el libro de caja, era donde se apuntaba lo que se venía y luego lo mandaban a la oficina, si había gastos se mandaba el albarán o el tiket, ellas apuntaban en una libreta las ventas por si no coincidia con los tikets.

* Hugo (testigo perito)Fue el administrador concursal de ERROTA. El concurso fue calificado de fortuito, no recuerda si GOGOKO se opuso, GOGOKO figura como acreedor ordinario, no se impugnó la cantidad, recuerda que con GOGOKO hubo bastantes problemas, recuerda que todos los gastos de ambas empresas los había pagado ERROTA y también pagaba las nóminas de los trabajadores. Cuando aceptó el cargo como administrador concursal el tema de GOGOKO ya estaba apartado del concurso el conflicto entre ambas empresas ya habia surgido antes del concurso, había cantidades que se reclamaban mutuamente y al final el Juzgado hizo la liquidación y declaró que se debía a GOGOKO la cantidad que se fijó judicialmente 37.800 euros.

Tuvo acceso a las cuentas de ERROTA, en los ejercicios anteriores su situación no era buena porque entró en concurso pero tampoco era especialmente mala.

Todo lo que hizo ERROTA se contabilizó todo en el concurso, los pabellones no eran propiedad de ERROTA, cree que eran de Justino y su mujer, un abogado que representaba a Justino le comentó que habia un procedimiento penal abierto.

3.-Prueba percial de Vicente y de Virgilio. Se ratifican en sus respectivos informes obrantes a los folios 3265 a 3304, e informe aportado por la defensa matizando alguna de las afirmaciones que realiza el perito judicial.

4.- Prueba documental.Se da por reproducida toda la obrante en las actuaciones.

CUARTO.- Valoración del cuadro probatorio.

a) Delito de estafa.

En primer lugar y con objeto de cotextualizar el objerto del presente procedimiento debemos efectuar una breve mención al delito de estafa que es el que se imputa al acusado

-En cuanto a los requisitosque deben concurrir, la doctrina sentada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias, entre las más recientes, de 7 de mayo y 9 de diciembre de 2010, 9 de marzo, 11 de mayo y 12 de diciembre de 2011, 13 de noviembre de 2013, 27 de noviembre, 3 y 9 de diciembre de 2014, 18, 19, 23 y 25 de junio y 23 de septiembre de 2015, 29 de febrero, 3 de marzo, 2 y 17 de junio y 13 de octubre de 2016, 17 de abril , 10 de octubre y 20 de diciembre de 2018, 24 de octubre de 2019 y 15 de junio de 2022) define como elementos esenciales del delito de estafa los siguientes: a) un engaño precedente o concurrente concebido con un criterio amplio dada la variedad de supuestos que la vida real ofrece, y que consiste en la afirmación como verdadero de un hecho falso o en el ocultamiento de hechos verdaderos; b) dicho engaño ha de ser bastante para conseguir los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso; c) la producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de lo que constituía la realidad; d) un acto de disposición patrimonial por la víctima del engaño en perjuicio de sí mismo o de tercero como resultado o consecuencia de la mencionada disposición; e) nexo causal entre el engaño del autor y el acto de disposición de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente con la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, estos es, sobrevenido y no anterior al negocio de que se trate; f) ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial.

La estructura subjetiva del delito de estafa se compone del dolo general de engañar, comprensivo de la conciencia y voluntad de crear el artificio, y excluyente de una posible comisión culposa, y del elemento subjetivo del injusto que es el mencionado ánimo de lucro, consistente en la intención de obtener cualquier ventaja, beneficio, provecho o utilidad para sí o para otros, de índole patrimonial o económica por lo general, y que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos.

-El requisito fundamental y más característico de esta infracción lo constituye el engaño,consistente en la argucia de la que se vale el sujeto activo para inducir a error al sujeto pasivo provocando un conocimiento deformado o inexacto de la realidad, que vicia su voluntad y su consentimiento y le determina a entregar alguna cosa o a realizar una prestación que de otra manera no habría realizado. Tiene que ser necesariamente antecedente, causante y bastante; antecedente porque ha de preceder y determinar el consecutivo acto de desplazamiento; causante, porque debe estar ligado por un nexo causal con dicho acto dispositivo, de forma que éste haya sido generado por aquél; y, por último, bastante, en cuanto debe tratarse de una acción adecuada y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad, debiendo tener entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial y dé lugar al fraude. Por esta razón, no basta un artificio fantástico o increíble, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituídas desde el punto de vista intelectual y en atención al ambiente social y cultural en que se mueven, para cuya valoración es preciso atender a módulos objetivos y a las condiciones personales del sujeto afectado, así como a la totalidad de circunstancias concurrentes.

Ciertamente, para dar lugar al tipo de estafa no basta un artificio fantástico o increíble, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituídas desde el punto de vista intelectual, y en atención al ambiente social y cultural en que se mueven; para su valoración es preciso atender a criterios objetivos, a las condiciones personales del sujeto afectado y a la totalidad de circunstancias concurrentes. La calificación del engaño como bastante obliga además a comprobar el comportamiento de la víctima, exigiéndole un grado de diligencia proporcional a las pautas que socialmente se consideran adecuadas en cada situación concreta ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de marzo, 11 y 26 de julio y 28 de septiembre de 2000, 14 de mayo y 5 de julio de 2001, 6 y 24 de mayo de 2002, 6 de julio, 22 de septiembre y 1 de diciembre de 2004, 8 de abril y 2 de junio de 2005).

a) Desde la perspectiva objetiva, se ha declarado la inidoneidad del engaño que presente un carácter manifiestamente burdo, como ocurre con las conductas engañosas realizadas por videntes, adivinos, poseedores de poderes ocultos etc.; o relacionadas con medicinas cuasi milagrosas o curanderos; y ello aunque el engañado haya concedido crédito al ardid. La jurisprudencia ha tratado de modular con criterios extraídos de la práctica social imperante en cada ámbito de actividad, el índice de rigor en la caracterización del "engaño bastante" para defraudar, exigiendo que no se trate de burdas falacias o distorsiones fácilmente apreciables, que no podrían pasar desapercibidas a la persona menos avisada ( Sentencias de 16 de junio de 1992, 2 de marzo de 1993, 5 de julio de 1995 y 28 de enero de 1999, 3 de marzo y 20 de diciembre de 2000, 31 de octubre de 2002, 2 de febrero de 2007, 16 de julio de 2008 y 7 de mayo de 2009).

Sin embargo, las dos últimas sentencias de 16 de julio de 2008 y 7 de mayo de 2009, así como las sucesivas de 26 de marzo de 2010, 16 de mayo de 2011, 24 de enero, 28 de noviembre y 23 de diciembre de 2013, 21 de enero, 25 de febrero y 26 de marzo de 2014, 15 de abril, 27 de septiembre, 16 de noviembre y 13 de diciembre de 2016, 20 de marzo, 29 de junio, 24 de julio y 19 de octubre de 2017, 20 de junio y 17 de octubre de 2018, 16 de octubre de 2020, 5y 20 de mayo y 3 de noviembre de 2021 y 9 de febrero de 2022, precisan también que la suficiencia del engaño necesita ser examinada en cada caso concreto, y debe partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas; dicha regla general se enuncia del siguiente modo: el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador engrosar su patrimonio de manera ilícita; o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esa regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Interpretar el requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción al sujeto pasivo, exonerando a aquel de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. En el mismo sentido se había pronunciado la sentencia de 5 de mayo de 2003, al considerar que la teoría de la compensación del dolo por la negligencia de la víctima debe aplicarse muy restrictivamente.

Así, la sentencia de 5 de julio de 2016, enseña que engaño bastante no es equivalente a imposibilidad de desvelar el engaño, sino que es apreciable en todo ardid hábil para superar la barrera de desconfianza que el sujeto pasivo pueda tener frente a un extraño y realizar por ello un acto de disposición patrimonial. Y la de 20 de febrero de 2017, que el marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o que supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia. La afirmación según la cual "el Derecho Penal no debería constituirse en un instrumento de protección patrimonial de aquellos que no se protegen a sí mismos", no puede asumirse en los términos expresados y con esta generalidad, pues de ser cierta debería conducir, como mínimo, a la supresión del delito de hurto, en casos de descuido del perjudicado.

b) Desde el punto de vista subjetivo, es preciso atender a las condiciones personales del engañado, admitiendo la idoneidad del ardid aunque resultara objetivamente inaceptable, cuando se den circunstancias de especial credulidad en la víctima, por su bajo nivel de instrucción o por su especial vulnerabilidad debida a su fragilidad mental, sea derivada de su avanzada edad o de eventuales dolencias, fragilidad de la que se aprovecha precisamente el sujeto activo ( Sentencias de 26 de junio y 29 de septiembre de 2000, 20 de diciembre de 2001, 6 de mayo de 2002, 17 de marzo de 2003, 22 de mayo y 23 de octubre de 2007 y 28 de enero de 2011).

La determinación del criterio adecuado para definir la extensión de los deberes de autoprotección se ha planteado en el contexto teórico de la imputación objetiva del resultado ( Sentencias de 20 de octubre de 1998, 15 de febrero, 9 y 12 de mayo, 9 de junio, 7 de julio, 11 y 21 de julio de 2005 y 16 de noviembre de 2016), de manera que se requiere constatar que la acción ha creado un peligro de producirse el resultado que pretendía evitarse con la norma penal y que el engaño opera como estímulo eficaz para el traspaso patrimonial. En este sentido, la necesidad de suficiencia del engaño no obliga a que no exista posibilidad de desvelarlo, bastando que induzca a confusión a quien preste una atención normal o razonable, por lo que el engaño es plenamente idóneo cuando la afirmación se acompaña de una habilidosa y fraudulenta demostración que sustenta la realidad del discurso.

-Por lo que respecta a los denominados negocios jurídicos criminalizados, procedentes del orden jurídico privado, son aquellos en los que concurren formalmente los elementos para su existencia, pero en los que un contratante simula el propósito serio de concertar un determinado negocio valiéndose de la buena fe del contrario, cuando en realidad sólo tiene intención de beneficiarse de sus prestaciones sin ánimo de cumplir las propias obligaciones. El dolo antecedente y el engaño se concreta en el despliegue de actividades engañosas para convencer a la contraparte de la realización de lo que se presenta como un aparente negocio jurídico inocuo, cuya conclusión significa un acto de disposición y el subsiguiente perjuicio en el patrimonio del afectado, ocultando el propósito de incumplir la propia contraprestación, o silenciando la imposibilidad de satisfacerla en que se encuentra el agente ( Sentencias del Tribunal Supremo, entre las más recientes, de 26 de enero, 15 de febrero, 15 de marzo, 13 de mayo, 7 y 15 de julio, 22 de septiembre, 17 y 18 de noviembre, 7 y 20 de diciembre de 2005, 21 de febrero, 13 de marzo y 12 de julio de 2006, 1 de febrero, 6 y 30 de marzo, 2 y 26 de octubre y 13 de diciembre de 2007, 30 de mayo, 24 de junio y 17 de julio de 2008, 6 y 26 de junio de 2009, 28 de julio de 2010, 10 de mayo y 27 de diciembre de 2013, 5 de febrero y 23 de octubre de 2014, 2 y 29 de enero de 2015, 14 de julio de 2016, 1 de marzo y 5 de abril de 2017, 22 de noviembre de 2018, 5 de noviembre de 2019, 11 de marzo y 28 de mayo de 2021).

-Por último, y en relación con el denominado deber de autoprotección,resulta especialmente ilustrativa la reciente STS 1730/26, de 21 de abril que indica:"El engaño, ciertamente, ha de ser bastante para producir error. Un engaño burdo, fantástico o incapaz de mover la voluntad de personas intelectualmente normales, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan, no puede dar vida a un delito de estafa. Como dijo un clásico no hay estafa cuando el error proviene más que del engaño de la estúpida credulidad del sujeto pasivo.

La idoneidad del engaño debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, llevado a un deformado conocimiento de la realidad por causa de la mendacidad del agente.

El recurrente entiende aplicable aquí el principio de autorresponsabilidad, en virtud del cual no puede acogerse a la protección penal quien no guarda esa diligencia media, de suerte que la defraudación se produce, no por el engaño en si mismo, sino por su censurable abandono y negligencia. El tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección; no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta ultima, habría sido evitable con una mínima diligencia no disculpable, no puede hablarse de engaño bastante y, en consecuencia, no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa: "bastante" no es el engaño incapaz en abstracto de llevar al error a una persona con un talento estándar, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa ordinarios inexcusables del titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima.

Existe, no obstante, un margen en que se permite a la víctima la relajación de sus deberes de protección. De lo contrario se impondría un principio general de desconfianza en el trafico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones a que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratantes, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad y facilidad para autoprotegerse.

Cuando se infringen los deberes de autotutela, la lesión patrimonial no es imputable objetivamente a la acción del autor, por mucho que el engaño pueda ser causal -en el esquema de la teoría de la equivalencia de condiciones- respecto del perjuicio patrimonial. De acuerdo con el criterio del fin de protección de la norma, no constituye finalidad del tipo de estafa impedir lesiones patrimoniales fácilmente evitables por el titular del patrimonio que con una mínima diligencia hubiera evitado el menoscabo. El tipo penal cumple solo una función subsidiaria de protección. Un medio menos gravoso que el recurso a la pena es la autotutela del titular del bien. Se imponen, restricciones teleológicas en la interpretación de los tipos penales, de modo que la conducta del autor queda fuera del alcance del tipo cuando la evitación de la lesión del bien jurídico se encontraba en su propio ámbito de competencia. Solo es bastante el engaño en sentido típico cuando es capaz de vencer los mínimos mecanismos de autoprotección exigibles a la víctima. Si éstos son suficientes para vencer el engaño, éste es insuficiente -no bastante- para producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa".

b) Valoración probatoria.

Pues bien, desde las premisas anteriormente expuestas, entendemos que no concurren en el presente supuesto los requisitos exigidos jurisprudencialmente por las siguientes razones:

-Entendemos que no concurre el necesario engaño por parte del acusado y ello si tenemos en cuenta que las partes se muestran conformes en que el primer contacto entre ellas se produce en 2012, momento en que las querellantes se interesan por la venta del obrador de panadería dado que el suyo en Tolosa se les estaba quedando pequeño para las tiendas que tenían, y como reconocen las hermanas Carla Margarita, en ese momento ya Justino les comenta que lleva muchos años en el negocio y que está cansado y quiere dejarlo, pero en ese momento no llegan a ningún acuerdo, y no es hasta septiembre de 2023 que vuelven a ponerse en contacto, y si bien no está claro quien tomó la iniciativa esta vez, pues al respecto tan solo Margarita ha manifestado que Benentxio se puso en contacto con su hermano Modesto para ello, lo cual no ha sido ratificado por éste, negándolo el acusado, lo cierto es que las querellantes seguían teniendo en adquirir el obrador del acusado pues lo necesitaban para su producción.

-No ha quedado tampoco acreditado qué negociaciones concretas existieron entre las partes ni tampoco a que se debió la premura en la confección de los precontratos de compraventa, a este respecto Margarita tan solo indica que ellos tan solo tenían interés en el obrador pero que él quería vender también los pabellones, y que accedieron a ello, resultando de especial trascendencia que los precontratos fueron elaborados por las compradoras firmándose en fecha 29 de noviembre de 2013, y así lo han reconocido de manera expresa. En dichos precontratos se establecían las siguientes condiciones:

1.- Contrato de venta de los locales sitos en Zumaia, en concreto, local 5 A y local 6, por importe de 750.000 euros, pagando GOGOKO en el momento de la firma 20.000 euros como anticipo, y estableciéndose en el mismo el pago de la cantidad de 9.000 euros mensuales hasta alcanzar la cuantia de 750.000 euros, a partir de febrero de 2014.

2.- Contrato de venta de maquinaria por importe de 600.000, pagando en el momento de la firma GOGOKO, como anticipo, la suma de 40.000 euros y estableciéndose que la misma abonaría mensualmente la suma de 9.000 euros mensuales hasta alcanzar la cantidad total. En dicho contrato se detalla igualmente la maquinaria que se transmite, así como que la parte compradora declara conocer y saber el estado de funcionamiento de la misma (estipulación primera), y vuelve a indicar en la estipulación tercera que la compradora conoce y acepta las condiciones de uso y funcionamiento de la maquinaria y la recibe en forma real y material.

Por otra parte se establece que la cantidad de 9.000 euros quedaba condicionada a la compra a GOGOKO de producto de panadería y pastelería por parte de ERROTA que se comprometía a una compra mínima diaria de 4.000 euros.

Es decir, por mucho que aleguen que dichos precontratos los hicieron en base a un modelo que sacaron de internet y que en realidad no sabían nada, lo cierto es que en los mismos se detallan y describen todos los elementos que se requieren para su formalización, con descripción de los bienes que se transmiten.

-Igualmente debemos tener en cuenta que las acusaciones imputan al acusado tres concretas acciones defraudatorias:

1.- Aparentar que la maquinaria estaba toda pagada y no ser cierto pues sobre una amasadora pesaba un embargo de la Seguridad Social. El que sobre una máquina amasadora pesase un embargo de la Seguridad Social, en modo alguno implica que dicha máquina no se encontrase pagada, sino que ello puede deberse perfectamente a vicisitudes propias del negocio. Por otra parte, ya en el precontrato de la maquinaria se indicaba de manera expresa en su Estipulación Séptima que "las afecciones de cualquier institución (Ej. Seguridad Social, Hacienda, etc...) que devengan de cargas no resueltas, como consecuencia de la actividad del vendedor, serán de su absoluta responsabilidad". Es decir, la posibilidad materializada posteriormente ya se encontraba prevista en el precontrato redactado por las compradoras, por lo que no cabe alegar sorpresa o desconocimiento.

2.- Por otra parte se alude a las importantes deficiencias que presentaba la maquinaria desde el principio , precisando de urgentes reparaciones para poder continuar con la producción .

Así, se han aportado diversas facturas de reparaciones efectuadas durante los meses de febrero a agosto de 2014.

Aquí, hay que tener en cuenta, examinando las citadas facturas (folios 334 y siguientes) que se presentan facturas de los meses de julio y agosto de 2014 cuando ya habían abandonado las querellantes los pabellones de ERROTA, por otra parte, existen otras dos facturas de 24 de marzo de 2014, que se corresponden a compras realizadas por las querellantes de bandejas siliconadas y una máquina prensa de mantequilla, es decir, no son reparaciones, por lo que las reparaciones propiamente dichas ascendió a un total de 2.185, por tres facturas de reparación, lo que perfectamente puede obedecer a la actividad habitual de cualquier negocio con la consiguiente necesidad de mantenimiento, ya que no podemos obviar que en el contrato se refleja que las compradoras reconocer saber el estado en el que se encontraba la maquinaria y, por otra parte, tampoco podemos obviar que se trataba de un negocio en funcionamiento, por lo que en modo alguno podemos dar por acreditado que la maquinaria se vendió en un estado de deterioro tal que necesariamente tuvo que ser solventado por las compradoras a fin de producir el producto al que se habían comprometido.

3.- Por otra parte, se achaca al acusado haber ocultado la situación real de la empresa cuya situación desde el momento en que se firman los citados precontratos era insostenible de tal forma que ya en junio de 2014 se acordó solicitar Concurso Voluntario de Acreedores.

Al respecto debemos tener en cuenta, que tal y como declaró Margarita a ellos los pabellones no les interesaban, sin embargo, el precontrato por ellas elaborado en relación a los mismos es un contrato de compraventa normal sin ninguna especificidad. Por otra parte, es en el precontrato de compraventa de la maquinaria donde se especifica que el pago de las cuotas mensuales de 9.000 euros que debía abonar la parte compradora se condicionaba con la compra a GOGOKO de producto de pastelería y panadería, con un descuento del 40% en la compra de producto sin devolución, comprometiéndose ERROTA a una compra mínima diaria de 4.000 euros.

Al respecto reconoce Margarita que dicha cantidad se puso al tratarse de un precontrato y que no sabían la venta que iban a tener, que Justino lo único que les dio fue un Excell con la caja de cada tienda sin desglose ni gastos ni nada más.

Llama poderosamente la atención que en una operación de esta embergadura (no podemos obviar que la compra de los pabellones ascendía a 750.000 euros y la de la maquinaria a 600.000 euros) no se adoptase por la parte compradora la más mínima diligencia en orden a comprobar la situación en la que pudiera encontrarse ERROTA, ni siquiera lo más básico como podía haber sido acudir al Registro Mercantil al objeto de comprobar las cuentas de la mercantil o al Registro de la Propiedad por si los citados pabellones tuvieran alguna carga. Es decir, entendemos que no se cumplió por la parte compradora con la diligencia mínima que debería haberse adoptado y que de hecho suele adoptarse en este tipo de operaciones comerciales, de comprobación del estado en el que se encontraba la mercantil ERROTA, no resultando una diligencia ni exagerada ni extraordinaria, observando la ausencia de las más elementales precauciones por parte de las compradoras que, no debemos olvidar, son personas que se dedicaban al mismo negocio que el acusado y que según declaró Margarita lleva en el mismo desde los 18 años, por lo que no se trata de personas que personas que empezaban en el negocio de la panadería/pastelería desde cero, limitándose su deber de información a preguntar a los proveedores si había un obrador en venta.

Por ello entendemos que con independencia de la real situación económica en la que se encontraba la mercantil ERROTA, que por otra parte, tal y como declaró el administrador concursal pese a que se solicitó el concurso voluntario tampoco estaba tan mal, lo cierto es que no se adoptó por las compradoras la más mínima diligencia de averiguación sobre ello, ni siquiera se solicitó al acusado la contabilidad de la mercantil.

Por todo ello no cabe sino absolver Justino del delito por el que viene siendo acusado, pues la prueba practicada no ha tenido la consistencia suficiente para alcanzar la certeza que exige el principio de presunción de inocencia, pues no concurren elementos probatorios que corroboren objetiva y suficientemente la versión inculpatoria sostenida por las acusaciones.

-Por último, en cuanto a las relaciones comerciales habidas entre las partes desde la firma de los meritados precontratos hasta la finalización de la misma, se ha aludido tanto por la acusación como por la defensa a sucesivos y reiterados incumplimientos recíprocos, lo que, en opinión de ambas partes, resultó el detonante de sus posteriores problemas económicos. Y en este sentido, dicha cuestión ya resultó resuelta mediante la sentencia dictada en el procedimiento concursal en fecha 23 de marzo de 2015 con motivo de la demanda interpuesta por GOGOKO de impugnación del inventario de la lista de acreedores. En dicha demanda GOGOKO solicitaba que se le reconociese un crédito frente a ERROTA de 258.919,48 euros, ello en vitud del suministro de productos de bollería derivado del contrato de compraventa de maquinaria arriba aludido. Dicha sentencia, finalmente estima parcialmente la demanda de GOGOKO fijando como deuda de la misma la suma de 33.722,82 euros y reconociendo a su favor un crédito contra la concursada de 37.898 euros.

Por lo tanto, la cuestión relativa a los incumplimientos de pago por parte de ERROTA de la facturación a la que se habría comprometido en el contrato de compraventa de la maquinaria ya resultó resuelto judicialmente, como también quedó resuelto los impagos reclamados por la concursada (la mitad del pago de tres mensualidades de precio aplazado, gastos derivados de uso de personal y consumos de gasoil y luz), y ello en el sentido de reconocer incumplimientos por ambas partes pero ni mucho menos en la cuantía reclamada por la actora.

-Unicamente añadir que las declaraciones testificales practicadas tanto de Begoña como de Justo no han hecho más que confirmar lo antes indicado respecto de la practicamente nula indagación de la situación económica de ERROTA, e incluso Justo manifestó que si bien ni los pabellones ni las instalaciones eran nuevas, eran acordes para el volumen de negocio que se proponían realizar. Tampoco Rosario, trabajadora de GOGOKO, aporta elemento que haga dudar de lo hasta aquí manifestado y en cuanto a lo manifestado por Diana, trabajadora de ERROTA, no cabe sino decir lo hasta aquí afirmado pues es de resaltar que ambas trabajadoras aluden fundamentalmente a los recíprocos incumplimientos por parte de las dos mercantiles, siendo esta una cuestión que, como ya hemos señalado anteriormente, resultó resuelta en el procedimiento concursal y tan solo resaltar que tanto la Sra. Diana como Virginia, trabajadora de un tienda de ERROTA, fueron tajantes al mencionar que el negocio de venta en las tiendas de ERROTA funcionaba muy bien.

Y en relación con los informes periciales, tan solo manifestar que en los mismos se hace referencia a la delicada situación económica que atravesaba ERROTA, lo cual no es puesto en duda, pues como ya indicó el testigo-perito Sr. Hugo, lo cierto es que entró en situación de concurso, aunque matizó que pese a ello tampco es que atravesasen una situación económica muy mala, pero ello no implica que ello motivase que el acusado urdiese un ardid malicioso a fin de conseguir un desplazamiento patrimonial ilícito por parte de la familia Carla Margarita, pues el negocio que se planteó lo fue de común acuerdo entre las partes.

En conclusión, tras valorar el conjunto de las pruebas practicadas en la forma ya expuesta anteriormente, solo hemos alcanzado certeza respecto a los hechos declarados probados en esta sentencia, estimando que el resultado de la actividad probatoria ha dejado una duda razonable en cuanto a los hechos ocurridos, la prueba con la que hemos contado no ha tenido la consistencia suficiente para alcanzar la certeza que exige el principio de presunción de inocencia.

QUINTO.-Costas procesales.

No procede efectuar expresa condena en costas dado el pronunciamiento absolutorio que se dicta, ello conforme a lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal ,y 240.1 de la L.E.Criminal .

PRIMERO.- Delimitación del objeto del proceso.

I.- Por el Ministerio Fiscal se interesa la condena del Sr Justino y su esposa Violeta, por considerarlos autores de un delito continuado de estafa agravada de los arts. 248, 250.5 y 74 CP

En resumidas cuentas, entiende el Ministerio Publico, que en el mes de septiembre de 2013, actuando como apoderado y administradora única de la mercantil ERROTA TXIKI SL. (en adelante ERROTA ), dedicada a la fabricación, venta y distribución de panadería, pastelería, confitería, bombonería, heladería y, en general, alimentos y bebidas preparadas, cuyo activo estaba constituido por dos locales sitos en Zumaia y maquinaria existente en los mismos, aparentando que se encontraban al corriente en el pago de dicha maquinaria, y que la misma se encontraba en condiciones óptimas para su uso, aparentando una situación de solvencia económica de la que carecían, propusieron a las hermanas Margarita y Carla, titulares de la mercantil GOGOKO GOKUAK SL (en adelante GOGOKO), la adquisición de un negocio en funcionamiento consistente en un obrador de pastelería y panadería, que se desarrollaba en el local y con la maquinaria de ERROTA, suscribiendo los correspondientes contratos en noviembre de 2013, de compraventa de los locales de Zumaia y de la maquinaria. Que a partir de ese momento GOGOKO trasladó su producción de Tolosa a Zumaia.

Que carecían de solvencia económica porque en Junta General Extraordinaria celebrada en fecha 16/06/2014 se acordó solicitar concurso voluntario de acreedores, acordándose a la sociedad en concurso por Auto de 16/07/2014. Que sobre la maquinaria pesaban embargos por impago de cuotas por parte de los acusados y la misma no se encontraba en buenas condiciones para su uso teniendo la compradora que hacer frente a dichos embargos y al coste de las reparaciones necesarias.

Que los acusados, entre el 28 de febrero y el 10 de abril de 2014 realizaron en nombre de ERROTA, pedidos a GOGOKO por importe de 157.883,91 euros de los que solo abonaron 6.475,01 euros.

II.- Por su parte, la acusación particular ejercida por las hermanas Carla y Margarita acusan a los acusados de la comisión de un delito de estafa de los arts. 248.1 y 250.1.4º CP, basándose fundamentalmente en los mismos hechos que los expuestos por el Ministerio Fiscal, aludiendo a la situación de insostenibilidad económica en la que se encontraba ERROTA desde el momento en que se firman los contratos de compraventa y que fue ocultada en todo momento por los acusados a las compradoras, sin atender al pago de ninguno de los pedidos realizados, y viéndose GOGOKO en la necesidad de soportar importantes gastos (anticipos, embargo, reparaciones y adquisición de maquinaria), y habiéndose adoptado el acuerdo de solicitar concurso voluntario de acreedores entre dos y tres meses después de realizarse la gran cantidad de pedidos de productos por ERROTA a GOGOKO, a sabiendas de la situacion en la que se encontraba la empresa y de la imposibilidad de hacer frente a los pagos de los pedidos que se iban realizando.

III.- La defensa de los acusados solicita su libre absolución, alegando que fue la parte querellante quien había contactado previamente con los acusados en 2012 por si era posible llegar a algún acuerdo sobre el obrador del que disponía ERROTA, ante lo cual se mantuvieron unos contactos y reuniones hasta que GOGOKO les hizo una propuesta que no fue aceptada por ERROTA.

En el segundo semestre de 2013 GOGOKO vuelve a mostrar su interés por el obrador, porque el obrador que tenían en Tolosa no era de las dimensiones suficientes para poder atender a las cuatro tiendas de las que disponían, por eso querían el obrador de ERROTA para así abastecer no solo a sus tiendas sino también a las de ERROTA. Así en noviembre de 2013 se llegó a un preacuerdo, el borrador y el contrato como tal lo formalizó GOGOKO a través de Margarita y Rosario, que dicho precontrato iba a ser sustituido por un contrato al uso en febrero de 2014 a fin de corregir los posibles desajustes que fuesen aflorando al principio, que los previos intentos de adquisición del obrador partieron de GOGOKO y se realizaron a través de una inmobiliaria de Zumaia y contando con información detallada de la red de tiendas y de la situación general de ERROTA, disponiendo de los Libros de Caja de las tiendas y de los contratos de alquiler de las mismas, ello desde un año antes a la firma de los precontratos.

Que a partir de ese momento ambas empresas producen paralelamente pero es ERROTA quien asume todos los gastos de producción, y en diciembre GOGOKO pasa a ocupar el pabellon 38 destinado a oficinas y que estaba alquilado a un tercero y que no había sido transmitido. A partir de febrero estaba prevista la firma de los contratos definitivos y resolver la situación de los trabajadores, pero a primeros de mes la querellante, de manera unilaterial, decide que los productos de panadería los va a producir de forma exclusiva y tambien unilateralmente decide introducir nuevos productos así como una subida generalizada de precios, existiendo problemas de abastecimiento y todo ello produce una bajada generalizada en el volumen de ventas de las tiedas, continuando los trabajadores perteneciendo a ERROTA pero actuando bajo las órdenes de GOGOKO, que pretendía crear una nueva mercantil al efecto, y más tarde pretendian actuar de igual manera en relación a la actividad de bollería.

Que en ese periodo los querellantes empiezan a emitir facturas de los panes suministrados, que se empiezan a pagar pero se pide solucionar el tema de los gastos comunes y de los trabajadores. Los querellantes no cumplen con lso pagos de la venta de los pabellones y amortización de la maquinaria, y pagando tan solo 9.000 euros. Que GOGOKO decide quedarse también con el local 32 que tuvo que adecentarse, generándose unos gastos de acondicionamiento.

A partir de ese momento se inician toda una serie de reuniones para intentar la resolución de los acuerdos adoptados, sin que se alcance acuerdo alguno, hasta que en junio GOGOKO opta por marcharse y abandona los locales y la actividad.

SEGUNDO.- Presunción de inocencia.

El derecho a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado; supone reconocer la existencia de un punto de partida inicial en el campo factual (se presume que el acusado no ha ejecutado los hechos que se le atribuyen) que sólo puede ser quebrado de forma legítima a través de una actividad específica que se impone a quien acusa (práctica de prueba de cargo suficiente para afirmar realizados, por el acusado, los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusadora).

La doctrina jurisprudencial sobre el contenido jurídico de dicho derecho constitucional está plenamente consolidada. Desde la STC 31/1981, de 28 de julio , el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas. Esta construcción implica que:

* ha de existir actividad probatoria;

* la misma ha de ser realizada con las garantías necesarias; y

* ha de tener un suficiente contenido incriminatorio, al abarcar, mediante una ponderación racional, todos los elementos que definen el delito y permiten su imputación al acusado.

Por ello, un déficit de calidad cognitiva en la prueba de cargo, que conduzca a un estado de duda fundado sobre los hechos que conforman la hipótesis acusatoria, debe solventarse en términos favorables al acusado ( in dubio pro reo) . Por el contrario, la futilidad del relato del acusado no puede sustituir la ausencia de la prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba (por todas, STC 55/2005, de 14 de marzo ).

TERCERO .- Cuestiones previas.

En el acto del juicio oral, con carácter previo se hizo alusión por la Sra. Presidenta al informe del médico forense en relación a la capacidad para declarar de la acusada Violeta de fecha 4 de octubre de 2022, dando la palabra a las partes para que manifestasen lo que a su derecho convenía.

Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular, solicitaron que se procediese al enjuiciamiento de la acusada al no existir impedimento alguno para ello, interesando el enjuiciamiento conjunto, mientras que la defensa hizo alusión a las gravosas consecuencias que supondría para su cliente el tener que venir a declarar.

Y al respecto, el Tribunal acordó mantener lo indicado en su momento en el auto de 9 de marzo de 2022 en relación al enjuiciamiento separado, con la necesidad de seguir recabando informes sobre su estado de manera semestral, sin que ninguna de las partes protestase dicha decisión o se opusiese a la misma de alguna forma.

La acusación particular planteó como cuestión previa, la impugnación del informe pericial presentado por la defensa de los acusados por extemporáneo.

Dicha cuestión ya fue resuelta por el Tribunal, en cuanto a que se admitió el referido informe dado que el mismo venía referido a determinadas cuestiones contenidas en el informe pericial judicial por lo que podía ser objeto de las aclaraciones correspondientes por dicho perito judicial, además que fue anunciado y presentado con suficiente antelación por lo que en modo alguno se ha generado indefensión.

TERCERO.- Resultado probatorio.

Pruebas practicadas.

1.- Interrogatorio del acusado Justino. Reconoce que a fecha de noviembre de 2013 era administrador de ERROTA, que en esa fecha ERROTA trabajaba bien dentro de la situación, la facturación había bajado algo pero era buena, y a los querellantes les hacía falta un sitio de fabricación más grande, la venta de las máquinas se firmó a la vez pero en un principio ellos querían el obrador.

Que en 2012 los querellantes contactaron con ellos la primera vez a traves de una inmobiliaria de Zumaia pero no llegaron a un acuerdo, y luego volvieron en 2013 ya ellos solos pues querían ampliar el obrador por la zona de la costa y también querían la fabricación y red de venta de ERROTA.

Que ERROTA tenía cuatro pabellones, dos de ellos alquilados, se vendieron el 34 y el 36 de panadería y pastelería, que de noviembre a marzo de 2014 GOGOKO estuvo instalado en esos pabellones y al principio sus oficinas las instalaron en el pabellón 32 y después se fueron para no estar juntos, y en ningún momento pagaron nada en concepto de renta, todos los gastos derivados de la fabricación que se realizaban en los pabellones los pagaba ERROTA además de las nóminas de cuatro pasteleros, cuatro panaderos, dos trabajadores de limpieza y él mismo que pertenecían a ERROTA pero estaban a las órdenes de GOGOKO

Que él no sabía que hubiese nada con la TGSS en relación a las máquinas, y en cuanto a la necesidad de reparación de las mismas, que Sanidad hacía visitas trimestrales, que no recuerda que hubiese ningún apercibimiento de Sanidad, pero que de cien máquinas alguna podía tener alguna cosa, pero que en ningún momento ocultó ni el estado del negocio ni el estado de la maquinaria que funcionaba bien, no ocultó ninguna información, es más, ellos pidieron la facturación de las tiendas y él mismo les llevó 30 libros de cada una, de ingresos, caja de mañana y de tarde, en ningún momento les pidieron la contabilidad de la empresa.

Que los contratos los redacto la oficinista de GOGOKO, Rosario, y en un primer momento se hizo un único precontrato que englobaba todo, el local y la maquinaria, y despues se desglosó en dos precontratos.

Que GOGOKO se ofreció a hacer la campaña de roscos de navidad y él mismo les dijo que empezaran antes porque era mucha cantidad.

Que el conflicto surge porque ellos no pagaban sus cuotas pero GOGOKO tampoco se hacía cargo de los gastos que se generaban, y a mediados de febrero es cuando ellos, de repente, introducen cambios con subida de precios lo que provocó un rechazo de la clientela y ahí hubo un bajón. Que el compromiso de abono de los 4.000 euros al mes eran orientativo, siendo la elaboración de los productos compartida y los gastos también compartidos, y al no pagar ellos, tampoco se cumplió ni con los pagos ni con los cobros.

2.- Declaración testifical.

* Margarita. Que conoció al acusado en 2012 a través de su hermano que es cazador y de Hernan de la inmobiliaria de Zumaia, y entre ellos comentaron que necesitaban un obrador, quedaron para conocer a Justino y les enseñó el obrador y las tiendas, les dijo que llevaba muchos años, estaba cansado y quería dejar el negocio. Ellos le insistieron en que solo necesitaban el obrador pero no se llegó a un acuerdo porque él quería deshacerse de todo, que ni él ni los proveedores con los que contactó le dijeron que la empresa tuviese una mala situación económica.

Luego Justino contactó con su hermano Modesto, y se reunieron los tres hermanos con él, y la verdad que para ellos era una golosina contar con un obrador montado y sus permisos y se reunieron en la oficina de él en septiembre, y él les propone solo la venta del obrador, que también quería vender los pabellones pero que si no les interesaba pues bueno, pero que necesitaba que después suministrasen a sus tiendas porque se quedaba sin obrador, y les dijo que tenía unas ventas aproximadas de 4.000 euros. El precontrato lo hicieron ellos pues pensaban que no serviría para nada porque después tendrían que hacer el contrato oficial con los abogados, no solictaron ninguna documentación, y el primer precontrato incluía los locales y la maquinaria pero después hicieron dos, y solo fueron a firmar las dos hermanas y la secretaria que les llevaba los pedidos y la contabilidad. No sabían que hubiese alguna carga sobre las máquinas y vieron las máquinas, unos 4-5 hornos que cada uno vale 40.000 euros e incluso había máquinas que ni sabía que existían, cuando fueron a firmar no sabían absolutamente nada y la cantidad que se puso fue sin tasacion, no sabían que los locales tuviesen cargas hipotecarias, pensaban que después de tantos años trabajando estarían pagados.

Firmaron los precontratos en noviembre de 2013 y le dijeron que harían efectivo el contrato real en febrero porque entraban en campaña de navidad y era una locura y en diciembre les pidió que le hiciesen los roscos de navidad serían unos 6.000 euros que no les pagaron y se los pago después.

En febrero se trasladaron allí y se diode baja en el obrador de Tolosa y empiezan con la producción de ellos y la suya propia, que antes vieron desorden con los pedidos, ventas directas por los trabajadores y a él no le veían trabajar.

Que les precintaron una máquina amasadora que es fundamental para la producción y le tuvo que dar 9.000 euros para que la desprecintaran. Que despues de pagar los 60.000 euros vieron que había maquinaria que no se podía utilizar o que no cumplía los requisitos de sanidad.

Se enteraron por los proveedores que ERROTA iba a entrar en concurso.

* Carla. Coincide basicamente en su declaración con lo manifestado por su hermana, indicando que ellas redactaron el precontrato a la espera del contrato definitivo, que no les abonó nada por hacerles los roscos de navidad, que ahí vieron que no funcionaba ni loas fermentadoras ni el ultracongelador, que les pasó las cajas que hacían las tiendas y el alquiler de las mismas, que les precintaron una amasadora, que no conocían la existencia de cargas hipotecarias porque les pudo la ilusión y se lo creían todo, que no sabe quién pago los gastos de esos meses, que en febrero de 2014 pusieron en el mercado un pan diferente 100% natural.

* Rosario. Que trabajaba en la oficina de GOGOKO, y que estuvo en la firma del precontrato aunque no recuerda cómo se hizo, ella no intervino en la redacción del mismo. Que no le indicaron que hubiese ninguna pega, se hacian los pedidos en los términos pactados pero no se pagaban. Que cree que solo se contrató a un trabajador y que los trabajadores de ERROTA cree que no trabajaban para GOGOKO, que su plantilla eran Carla, Margarita, Justo, Modesto no sabe si el panadero que contrataron y ella.

* Diana. En septiembre de 2013 era trabajadora de ERROTA lo era desde el 2006 hasta la liquidación en 2015, era la administrativa, que en noviembre de 2013 la situación y el funcionamiento de ERROTA era el normal, no sabía de ningún embargo y desconocía cómo estaban los pabellones ya que eran privativos de Justino. La finalidad del contrato era colaborar entre las dos empresas y porque GOGOKO necesitaba un obrador más grande, las de administración conocieron del precontrato después de la firma.En febrero tenían la intención de firmar el contrato definitivo por eso Justino les encargó la campaña de roscos, era una entrada en el funcionamiento del obrador, ahí llevaron sus propios trabajadores pero en febrero los trabajadores seguían formando parte de ERROTA pero trabajaban para GOGOKO, y ellos asumieron todos los gastos. Se hacían los pedidos pero no se abonaban porque ellos tampoco asumían sus obligaciones de pago, hubo un intercambio de reuniones en ese sentido, se solicitó el concurso por la cantidad de gastos que soportaron y que la otra empresa no asumió. Que en junio se le nombró administradora mancomunada de ERROTA pero renunció en octubre porque desconocían la firma de los contratos sabían de las negociaciones previas pero desconocían en qué consistían y no querían asumir responsabilidades de algo que desconocían completamente, se nombró a Violeta administradora única porque ellas renunciaron. La contabilidad la llevaba una gestoría. GOGOKO conocía todos los libros de caja, no sabe si eran libros físicos o excell, y también los contratos de alquiler de las tiendas. Ella no sabe cómo estaban las máquinas.

Al principio se empezó con la panadería y la bollería se dejó para más tarde, ellos también hacian productos buenos, y cuando GOGOKO impuso sus productos con la izada de precios la gente al principio no los aceptó, no tenían capacidad para abastecer a todas las tiendas.

De los cuatro pabellones GOGOKO usaba dos y medio y no pagó ninguna cantidad de arrendamiento. Los gastos de la campaña de roscos los abono ERROTA. Ella intervino en las propuestas y contrapropuestas que se cruzaron en el mes de abril. Que uno de los desencadenantes de la quiebra fue el retraso en constituir la nueva mercantil, proque entre tanto no se podían dar de alta a trabajadores, afectaba a la emisión de facturas y no se podía acceder a línea de crédito.

* Justo. En septiembre-noviembre de 2013 era el marido de Margarita y socio de GOGOKO. Que no tuvieron a su disposición los libros de cuentas ni documentación, se fiaron de lo que él les decía y proque les cuadraban las cuentas. Que una vez que llegaron allí es cuando vieron que había máquinas que no funcionaban, fermentadoras, horno, ultracongelador, Margarita pagó porque sobre una máquina había un embargo y era importante para poder trabajar. Justino les daba evasivas al probar las máquinas y vieron que no funcionaban con la campaña de roscos. Ellos no abonaron nada por la campaña de los roscos, los trabajadores de ERROTA estaban allí pero no bajo las órdenes de GOGOKO, no contrataron personal para esa campaña porque no hacía falta, eran ellos los encargados de la limpieza, tampoco abonaron los gastos de electricidad pero ellos tampoco los roscos. Amasadoras de pan había una o puede que cuatro, y fermentadoras cuatro.

* Virginia. Era trabajadora en la tienda de ERROTA de la calle ribera de Zumaia entre los años 2012 a 2014, trabajaban mucho, eran cinco trabajadoras, todos los años se subía el pan, la mayoría de la gente no protestaba, había cinco tiendas en Zumaia, a ellas no les pidieron el libro de caja, era donde se apuntaba lo que se venía y luego lo mandaban a la oficina, si había gastos se mandaba el albarán o el tiket, ellas apuntaban en una libreta las ventas por si no coincidia con los tikets.

* Hugo (testigo perito)Fue el administrador concursal de ERROTA. El concurso fue calificado de fortuito, no recuerda si GOGOKO se opuso, GOGOKO figura como acreedor ordinario, no se impugnó la cantidad, recuerda que con GOGOKO hubo bastantes problemas, recuerda que todos los gastos de ambas empresas los había pagado ERROTA y también pagaba las nóminas de los trabajadores. Cuando aceptó el cargo como administrador concursal el tema de GOGOKO ya estaba apartado del concurso el conflicto entre ambas empresas ya habia surgido antes del concurso, había cantidades que se reclamaban mutuamente y al final el Juzgado hizo la liquidación y declaró que se debía a GOGOKO la cantidad que se fijó judicialmente 37.800 euros.

Tuvo acceso a las cuentas de ERROTA, en los ejercicios anteriores su situación no era buena porque entró en concurso pero tampoco era especialmente mala.

Todo lo que hizo ERROTA se contabilizó todo en el concurso, los pabellones no eran propiedad de ERROTA, cree que eran de Justino y su mujer, un abogado que representaba a Justino le comentó que habia un procedimiento penal abierto.

3.-Prueba percial de Vicente y de Virgilio. Se ratifican en sus respectivos informes obrantes a los folios 3265 a 3304, e informe aportado por la defensa matizando alguna de las afirmaciones que realiza el perito judicial.

4.- Prueba documental.Se da por reproducida toda la obrante en las actuaciones.

CUARTO.- Valoración del cuadro probatorio.

a) Delito de estafa.

En primer lugar y con objeto de cotextualizar el objerto del presente procedimiento debemos efectuar una breve mención al delito de estafa que es el que se imputa al acusado

-En cuanto a los requisitosque deben concurrir, la doctrina sentada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias, entre las más recientes, de 7 de mayo y 9 de diciembre de 2010, 9 de marzo, 11 de mayo y 12 de diciembre de 2011, 13 de noviembre de 2013, 27 de noviembre, 3 y 9 de diciembre de 2014, 18, 19, 23 y 25 de junio y 23 de septiembre de 2015, 29 de febrero, 3 de marzo, 2 y 17 de junio y 13 de octubre de 2016, 17 de abril , 10 de octubre y 20 de diciembre de 2018, 24 de octubre de 2019 y 15 de junio de 2022) define como elementos esenciales del delito de estafa los siguientes: a) un engaño precedente o concurrente concebido con un criterio amplio dada la variedad de supuestos que la vida real ofrece, y que consiste en la afirmación como verdadero de un hecho falso o en el ocultamiento de hechos verdaderos; b) dicho engaño ha de ser bastante para conseguir los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso; c) la producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de lo que constituía la realidad; d) un acto de disposición patrimonial por la víctima del engaño en perjuicio de sí mismo o de tercero como resultado o consecuencia de la mencionada disposición; e) nexo causal entre el engaño del autor y el acto de disposición de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente con la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, estos es, sobrevenido y no anterior al negocio de que se trate; f) ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial.

La estructura subjetiva del delito de estafa se compone del dolo general de engañar, comprensivo de la conciencia y voluntad de crear el artificio, y excluyente de una posible comisión culposa, y del elemento subjetivo del injusto que es el mencionado ánimo de lucro, consistente en la intención de obtener cualquier ventaja, beneficio, provecho o utilidad para sí o para otros, de índole patrimonial o económica por lo general, y que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos.

-El requisito fundamental y más característico de esta infracción lo constituye el engaño,consistente en la argucia de la que se vale el sujeto activo para inducir a error al sujeto pasivo provocando un conocimiento deformado o inexacto de la realidad, que vicia su voluntad y su consentimiento y le determina a entregar alguna cosa o a realizar una prestación que de otra manera no habría realizado. Tiene que ser necesariamente antecedente, causante y bastante; antecedente porque ha de preceder y determinar el consecutivo acto de desplazamiento; causante, porque debe estar ligado por un nexo causal con dicho acto dispositivo, de forma que éste haya sido generado por aquél; y, por último, bastante, en cuanto debe tratarse de una acción adecuada y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad, debiendo tener entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial y dé lugar al fraude. Por esta razón, no basta un artificio fantástico o increíble, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituídas desde el punto de vista intelectual y en atención al ambiente social y cultural en que se mueven, para cuya valoración es preciso atender a módulos objetivos y a las condiciones personales del sujeto afectado, así como a la totalidad de circunstancias concurrentes.

Ciertamente, para dar lugar al tipo de estafa no basta un artificio fantástico o increíble, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituídas desde el punto de vista intelectual, y en atención al ambiente social y cultural en que se mueven; para su valoración es preciso atender a criterios objetivos, a las condiciones personales del sujeto afectado y a la totalidad de circunstancias concurrentes. La calificación del engaño como bastante obliga además a comprobar el comportamiento de la víctima, exigiéndole un grado de diligencia proporcional a las pautas que socialmente se consideran adecuadas en cada situación concreta ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de marzo, 11 y 26 de julio y 28 de septiembre de 2000, 14 de mayo y 5 de julio de 2001, 6 y 24 de mayo de 2002, 6 de julio, 22 de septiembre y 1 de diciembre de 2004, 8 de abril y 2 de junio de 2005).

a) Desde la perspectiva objetiva, se ha declarado la inidoneidad del engaño que presente un carácter manifiestamente burdo, como ocurre con las conductas engañosas realizadas por videntes, adivinos, poseedores de poderes ocultos etc.; o relacionadas con medicinas cuasi milagrosas o curanderos; y ello aunque el engañado haya concedido crédito al ardid. La jurisprudencia ha tratado de modular con criterios extraídos de la práctica social imperante en cada ámbito de actividad, el índice de rigor en la caracterización del "engaño bastante" para defraudar, exigiendo que no se trate de burdas falacias o distorsiones fácilmente apreciables, que no podrían pasar desapercibidas a la persona menos avisada ( Sentencias de 16 de junio de 1992, 2 de marzo de 1993, 5 de julio de 1995 y 28 de enero de 1999, 3 de marzo y 20 de diciembre de 2000, 31 de octubre de 2002, 2 de febrero de 2007, 16 de julio de 2008 y 7 de mayo de 2009).

Sin embargo, las dos últimas sentencias de 16 de julio de 2008 y 7 de mayo de 2009, así como las sucesivas de 26 de marzo de 2010, 16 de mayo de 2011, 24 de enero, 28 de noviembre y 23 de diciembre de 2013, 21 de enero, 25 de febrero y 26 de marzo de 2014, 15 de abril, 27 de septiembre, 16 de noviembre y 13 de diciembre de 2016, 20 de marzo, 29 de junio, 24 de julio y 19 de octubre de 2017, 20 de junio y 17 de octubre de 2018, 16 de octubre de 2020, 5y 20 de mayo y 3 de noviembre de 2021 y 9 de febrero de 2022, precisan también que la suficiencia del engaño necesita ser examinada en cada caso concreto, y debe partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas; dicha regla general se enuncia del siguiente modo: el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador engrosar su patrimonio de manera ilícita; o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esa regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Interpretar el requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción al sujeto pasivo, exonerando a aquel de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. En el mismo sentido se había pronunciado la sentencia de 5 de mayo de 2003, al considerar que la teoría de la compensación del dolo por la negligencia de la víctima debe aplicarse muy restrictivamente.

Así, la sentencia de 5 de julio de 2016, enseña que engaño bastante no es equivalente a imposibilidad de desvelar el engaño, sino que es apreciable en todo ardid hábil para superar la barrera de desconfianza que el sujeto pasivo pueda tener frente a un extraño y realizar por ello un acto de disposición patrimonial. Y la de 20 de febrero de 2017, que el marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o que supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia. La afirmación según la cual "el Derecho Penal no debería constituirse en un instrumento de protección patrimonial de aquellos que no se protegen a sí mismos", no puede asumirse en los términos expresados y con esta generalidad, pues de ser cierta debería conducir, como mínimo, a la supresión del delito de hurto, en casos de descuido del perjudicado.

b) Desde el punto de vista subjetivo, es preciso atender a las condiciones personales del engañado, admitiendo la idoneidad del ardid aunque resultara objetivamente inaceptable, cuando se den circunstancias de especial credulidad en la víctima, por su bajo nivel de instrucción o por su especial vulnerabilidad debida a su fragilidad mental, sea derivada de su avanzada edad o de eventuales dolencias, fragilidad de la que se aprovecha precisamente el sujeto activo ( Sentencias de 26 de junio y 29 de septiembre de 2000, 20 de diciembre de 2001, 6 de mayo de 2002, 17 de marzo de 2003, 22 de mayo y 23 de octubre de 2007 y 28 de enero de 2011).

La determinación del criterio adecuado para definir la extensión de los deberes de autoprotección se ha planteado en el contexto teórico de la imputación objetiva del resultado ( Sentencias de 20 de octubre de 1998, 15 de febrero, 9 y 12 de mayo, 9 de junio, 7 de julio, 11 y 21 de julio de 2005 y 16 de noviembre de 2016), de manera que se requiere constatar que la acción ha creado un peligro de producirse el resultado que pretendía evitarse con la norma penal y que el engaño opera como estímulo eficaz para el traspaso patrimonial. En este sentido, la necesidad de suficiencia del engaño no obliga a que no exista posibilidad de desvelarlo, bastando que induzca a confusión a quien preste una atención normal o razonable, por lo que el engaño es plenamente idóneo cuando la afirmación se acompaña de una habilidosa y fraudulenta demostración que sustenta la realidad del discurso.

-Por lo que respecta a los denominados negocios jurídicos criminalizados, procedentes del orden jurídico privado, son aquellos en los que concurren formalmente los elementos para su existencia, pero en los que un contratante simula el propósito serio de concertar un determinado negocio valiéndose de la buena fe del contrario, cuando en realidad sólo tiene intención de beneficiarse de sus prestaciones sin ánimo de cumplir las propias obligaciones. El dolo antecedente y el engaño se concreta en el despliegue de actividades engañosas para convencer a la contraparte de la realización de lo que se presenta como un aparente negocio jurídico inocuo, cuya conclusión significa un acto de disposición y el subsiguiente perjuicio en el patrimonio del afectado, ocultando el propósito de incumplir la propia contraprestación, o silenciando la imposibilidad de satisfacerla en que se encuentra el agente ( Sentencias del Tribunal Supremo, entre las más recientes, de 26 de enero, 15 de febrero, 15 de marzo, 13 de mayo, 7 y 15 de julio, 22 de septiembre, 17 y 18 de noviembre, 7 y 20 de diciembre de 2005, 21 de febrero, 13 de marzo y 12 de julio de 2006, 1 de febrero, 6 y 30 de marzo, 2 y 26 de octubre y 13 de diciembre de 2007, 30 de mayo, 24 de junio y 17 de julio de 2008, 6 y 26 de junio de 2009, 28 de julio de 2010, 10 de mayo y 27 de diciembre de 2013, 5 de febrero y 23 de octubre de 2014, 2 y 29 de enero de 2015, 14 de julio de 2016, 1 de marzo y 5 de abril de 2017, 22 de noviembre de 2018, 5 de noviembre de 2019, 11 de marzo y 28 de mayo de 2021).

-Por último, y en relación con el denominado deber de autoprotección,resulta especialmente ilustrativa la reciente STS 1730/26, de 21 de abril que indica:"El engaño, ciertamente, ha de ser bastante para producir error. Un engaño burdo, fantástico o incapaz de mover la voluntad de personas intelectualmente normales, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan, no puede dar vida a un delito de estafa. Como dijo un clásico no hay estafa cuando el error proviene más que del engaño de la estúpida credulidad del sujeto pasivo.

La idoneidad del engaño debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, llevado a un deformado conocimiento de la realidad por causa de la mendacidad del agente.

El recurrente entiende aplicable aquí el principio de autorresponsabilidad, en virtud del cual no puede acogerse a la protección penal quien no guarda esa diligencia media, de suerte que la defraudación se produce, no por el engaño en si mismo, sino por su censurable abandono y negligencia. El tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección; no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta ultima, habría sido evitable con una mínima diligencia no disculpable, no puede hablarse de engaño bastante y, en consecuencia, no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa: "bastante" no es el engaño incapaz en abstracto de llevar al error a una persona con un talento estándar, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa ordinarios inexcusables del titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima.

Existe, no obstante, un margen en que se permite a la víctima la relajación de sus deberes de protección. De lo contrario se impondría un principio general de desconfianza en el trafico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones a que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratantes, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad y facilidad para autoprotegerse.

Cuando se infringen los deberes de autotutela, la lesión patrimonial no es imputable objetivamente a la acción del autor, por mucho que el engaño pueda ser causal -en el esquema de la teoría de la equivalencia de condiciones- respecto del perjuicio patrimonial. De acuerdo con el criterio del fin de protección de la norma, no constituye finalidad del tipo de estafa impedir lesiones patrimoniales fácilmente evitables por el titular del patrimonio que con una mínima diligencia hubiera evitado el menoscabo. El tipo penal cumple solo una función subsidiaria de protección. Un medio menos gravoso que el recurso a la pena es la autotutela del titular del bien. Se imponen, restricciones teleológicas en la interpretación de los tipos penales, de modo que la conducta del autor queda fuera del alcance del tipo cuando la evitación de la lesión del bien jurídico se encontraba en su propio ámbito de competencia. Solo es bastante el engaño en sentido típico cuando es capaz de vencer los mínimos mecanismos de autoprotección exigibles a la víctima. Si éstos son suficientes para vencer el engaño, éste es insuficiente -no bastante- para producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa".

b) Valoración probatoria.

Pues bien, desde las premisas anteriormente expuestas, entendemos que no concurren en el presente supuesto los requisitos exigidos jurisprudencialmente por las siguientes razones:

-Entendemos que no concurre el necesario engaño por parte del acusado y ello si tenemos en cuenta que las partes se muestran conformes en que el primer contacto entre ellas se produce en 2012, momento en que las querellantes se interesan por la venta del obrador de panadería dado que el suyo en Tolosa se les estaba quedando pequeño para las tiendas que tenían, y como reconocen las hermanas Carla Margarita, en ese momento ya Justino les comenta que lleva muchos años en el negocio y que está cansado y quiere dejarlo, pero en ese momento no llegan a ningún acuerdo, y no es hasta septiembre de 2023 que vuelven a ponerse en contacto, y si bien no está claro quien tomó la iniciativa esta vez, pues al respecto tan solo Margarita ha manifestado que Benentxio se puso en contacto con su hermano Modesto para ello, lo cual no ha sido ratificado por éste, negándolo el acusado, lo cierto es que las querellantes seguían teniendo en adquirir el obrador del acusado pues lo necesitaban para su producción.

-No ha quedado tampoco acreditado qué negociaciones concretas existieron entre las partes ni tampoco a que se debió la premura en la confección de los precontratos de compraventa, a este respecto Margarita tan solo indica que ellos tan solo tenían interés en el obrador pero que él quería vender también los pabellones, y que accedieron a ello, resultando de especial trascendencia que los precontratos fueron elaborados por las compradoras firmándose en fecha 29 de noviembre de 2013, y así lo han reconocido de manera expresa. En dichos precontratos se establecían las siguientes condiciones:

1.- Contrato de venta de los locales sitos en Zumaia, en concreto, local 5 A y local 6, por importe de 750.000 euros, pagando GOGOKO en el momento de la firma 20.000 euros como anticipo, y estableciéndose en el mismo el pago de la cantidad de 9.000 euros mensuales hasta alcanzar la cuantia de 750.000 euros, a partir de febrero de 2014.

2.- Contrato de venta de maquinaria por importe de 600.000, pagando en el momento de la firma GOGOKO, como anticipo, la suma de 40.000 euros y estableciéndose que la misma abonaría mensualmente la suma de 9.000 euros mensuales hasta alcanzar la cantidad total. En dicho contrato se detalla igualmente la maquinaria que se transmite, así como que la parte compradora declara conocer y saber el estado de funcionamiento de la misma (estipulación primera), y vuelve a indicar en la estipulación tercera que la compradora conoce y acepta las condiciones de uso y funcionamiento de la maquinaria y la recibe en forma real y material.

Por otra parte se establece que la cantidad de 9.000 euros quedaba condicionada a la compra a GOGOKO de producto de panadería y pastelería por parte de ERROTA que se comprometía a una compra mínima diaria de 4.000 euros.

Es decir, por mucho que aleguen que dichos precontratos los hicieron en base a un modelo que sacaron de internet y que en realidad no sabían nada, lo cierto es que en los mismos se detallan y describen todos los elementos que se requieren para su formalización, con descripción de los bienes que se transmiten.

-Igualmente debemos tener en cuenta que las acusaciones imputan al acusado tres concretas acciones defraudatorias:

1.- Aparentar que la maquinaria estaba toda pagada y no ser cierto pues sobre una amasadora pesaba un embargo de la Seguridad Social. El que sobre una máquina amasadora pesase un embargo de la Seguridad Social, en modo alguno implica que dicha máquina no se encontrase pagada, sino que ello puede deberse perfectamente a vicisitudes propias del negocio. Por otra parte, ya en el precontrato de la maquinaria se indicaba de manera expresa en su Estipulación Séptima que "las afecciones de cualquier institución (Ej. Seguridad Social, Hacienda, etc...) que devengan de cargas no resueltas, como consecuencia de la actividad del vendedor, serán de su absoluta responsabilidad". Es decir, la posibilidad materializada posteriormente ya se encontraba prevista en el precontrato redactado por las compradoras, por lo que no cabe alegar sorpresa o desconocimiento.

2.- Por otra parte se alude a las importantes deficiencias que presentaba la maquinaria desde el principio , precisando de urgentes reparaciones para poder continuar con la producción .

Así, se han aportado diversas facturas de reparaciones efectuadas durante los meses de febrero a agosto de 2014.

Aquí, hay que tener en cuenta, examinando las citadas facturas (folios 334 y siguientes) que se presentan facturas de los meses de julio y agosto de 2014 cuando ya habían abandonado las querellantes los pabellones de ERROTA, por otra parte, existen otras dos facturas de 24 de marzo de 2014, que se corresponden a compras realizadas por las querellantes de bandejas siliconadas y una máquina prensa de mantequilla, es decir, no son reparaciones, por lo que las reparaciones propiamente dichas ascendió a un total de 2.185, por tres facturas de reparación, lo que perfectamente puede obedecer a la actividad habitual de cualquier negocio con la consiguiente necesidad de mantenimiento, ya que no podemos obviar que en el contrato se refleja que las compradoras reconocer saber el estado en el que se encontraba la maquinaria y, por otra parte, tampoco podemos obviar que se trataba de un negocio en funcionamiento, por lo que en modo alguno podemos dar por acreditado que la maquinaria se vendió en un estado de deterioro tal que necesariamente tuvo que ser solventado por las compradoras a fin de producir el producto al que se habían comprometido.

3.- Por otra parte, se achaca al acusado haber ocultado la situación real de la empresa cuya situación desde el momento en que se firman los citados precontratos era insostenible de tal forma que ya en junio de 2014 se acordó solicitar Concurso Voluntario de Acreedores.

Al respecto debemos tener en cuenta, que tal y como declaró Margarita a ellos los pabellones no les interesaban, sin embargo, el precontrato por ellas elaborado en relación a los mismos es un contrato de compraventa normal sin ninguna especificidad. Por otra parte, es en el precontrato de compraventa de la maquinaria donde se especifica que el pago de las cuotas mensuales de 9.000 euros que debía abonar la parte compradora se condicionaba con la compra a GOGOKO de producto de pastelería y panadería, con un descuento del 40% en la compra de producto sin devolución, comprometiéndose ERROTA a una compra mínima diaria de 4.000 euros.

Al respecto reconoce Margarita que dicha cantidad se puso al tratarse de un precontrato y que no sabían la venta que iban a tener, que Justino lo único que les dio fue un Excell con la caja de cada tienda sin desglose ni gastos ni nada más.

Llama poderosamente la atención que en una operación de esta embergadura (no podemos obviar que la compra de los pabellones ascendía a 750.000 euros y la de la maquinaria a 600.000 euros) no se adoptase por la parte compradora la más mínima diligencia en orden a comprobar la situación en la que pudiera encontrarse ERROTA, ni siquiera lo más básico como podía haber sido acudir al Registro Mercantil al objeto de comprobar las cuentas de la mercantil o al Registro de la Propiedad por si los citados pabellones tuvieran alguna carga. Es decir, entendemos que no se cumplió por la parte compradora con la diligencia mínima que debería haberse adoptado y que de hecho suele adoptarse en este tipo de operaciones comerciales, de comprobación del estado en el que se encontraba la mercantil ERROTA, no resultando una diligencia ni exagerada ni extraordinaria, observando la ausencia de las más elementales precauciones por parte de las compradoras que, no debemos olvidar, son personas que se dedicaban al mismo negocio que el acusado y que según declaró Margarita lleva en el mismo desde los 18 años, por lo que no se trata de personas que personas que empezaban en el negocio de la panadería/pastelería desde cero, limitándose su deber de información a preguntar a los proveedores si había un obrador en venta.

Por ello entendemos que con independencia de la real situación económica en la que se encontraba la mercantil ERROTA, que por otra parte, tal y como declaró el administrador concursal pese a que se solicitó el concurso voluntario tampoco estaba tan mal, lo cierto es que no se adoptó por las compradoras la más mínima diligencia de averiguación sobre ello, ni siquiera se solicitó al acusado la contabilidad de la mercantil.

Por todo ello no cabe sino absolver Justino del delito por el que viene siendo acusado, pues la prueba practicada no ha tenido la consistencia suficiente para alcanzar la certeza que exige el principio de presunción de inocencia, pues no concurren elementos probatorios que corroboren objetiva y suficientemente la versión inculpatoria sostenida por las acusaciones.

-Por último, en cuanto a las relaciones comerciales habidas entre las partes desde la firma de los meritados precontratos hasta la finalización de la misma, se ha aludido tanto por la acusación como por la defensa a sucesivos y reiterados incumplimientos recíprocos, lo que, en opinión de ambas partes, resultó el detonante de sus posteriores problemas económicos. Y en este sentido, dicha cuestión ya resultó resuelta mediante la sentencia dictada en el procedimiento concursal en fecha 23 de marzo de 2015 con motivo de la demanda interpuesta por GOGOKO de impugnación del inventario de la lista de acreedores. En dicha demanda GOGOKO solicitaba que se le reconociese un crédito frente a ERROTA de 258.919,48 euros, ello en vitud del suministro de productos de bollería derivado del contrato de compraventa de maquinaria arriba aludido. Dicha sentencia, finalmente estima parcialmente la demanda de GOGOKO fijando como deuda de la misma la suma de 33.722,82 euros y reconociendo a su favor un crédito contra la concursada de 37.898 euros.

Por lo tanto, la cuestión relativa a los incumplimientos de pago por parte de ERROTA de la facturación a la que se habría comprometido en el contrato de compraventa de la maquinaria ya resultó resuelto judicialmente, como también quedó resuelto los impagos reclamados por la concursada (la mitad del pago de tres mensualidades de precio aplazado, gastos derivados de uso de personal y consumos de gasoil y luz), y ello en el sentido de reconocer incumplimientos por ambas partes pero ni mucho menos en la cuantía reclamada por la actora.

-Unicamente añadir que las declaraciones testificales practicadas tanto de Begoña como de Justo no han hecho más que confirmar lo antes indicado respecto de la practicamente nula indagación de la situación económica de ERROTA, e incluso Justo manifestó que si bien ni los pabellones ni las instalaciones eran nuevas, eran acordes para el volumen de negocio que se proponían realizar. Tampoco Rosario, trabajadora de GOGOKO, aporta elemento que haga dudar de lo hasta aquí manifestado y en cuanto a lo manifestado por Diana, trabajadora de ERROTA, no cabe sino decir lo hasta aquí afirmado pues es de resaltar que ambas trabajadoras aluden fundamentalmente a los recíprocos incumplimientos por parte de las dos mercantiles, siendo esta una cuestión que, como ya hemos señalado anteriormente, resultó resuelta en el procedimiento concursal y tan solo resaltar que tanto la Sra. Diana como Virginia, trabajadora de un tienda de ERROTA, fueron tajantes al mencionar que el negocio de venta en las tiendas de ERROTA funcionaba muy bien.

Y en relación con los informes periciales, tan solo manifestar que en los mismos se hace referencia a la delicada situación económica que atravesaba ERROTA, lo cual no es puesto en duda, pues como ya indicó el testigo-perito Sr. Hugo, lo cierto es que entró en situación de concurso, aunque matizó que pese a ello tampco es que atravesasen una situación económica muy mala, pero ello no implica que ello motivase que el acusado urdiese un ardid malicioso a fin de conseguir un desplazamiento patrimonial ilícito por parte de la familia Carla Margarita, pues el negocio que se planteó lo fue de común acuerdo entre las partes.

En conclusión, tras valorar el conjunto de las pruebas practicadas en la forma ya expuesta anteriormente, solo hemos alcanzado certeza respecto a los hechos declarados probados en esta sentencia, estimando que el resultado de la actividad probatoria ha dejado una duda razonable en cuanto a los hechos ocurridos, la prueba con la que hemos contado no ha tenido la consistencia suficiente para alcanzar la certeza que exige el principio de presunción de inocencia.

QUINTO.-Costas procesales.

No procede efectuar expresa condena en costas dado el pronunciamiento absolutorio que se dicta, ello conforme a lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal ,y 240.1 de la L.E.Criminal .

PRIMERO.- Delimitación del objeto del proceso.

I.- Por el Ministerio Fiscal se interesa la condena del Sr Justino y su esposa Violeta, por considerarlos autores de un delito continuado de estafa agravada de los arts. 248, 250.5 y 74 CP

En resumidas cuentas, entiende el Ministerio Publico, que en el mes de septiembre de 2013, actuando como apoderado y administradora única de la mercantil ERROTA TXIKI SL. (en adelante ERROTA ), dedicada a la fabricación, venta y distribución de panadería, pastelería, confitería, bombonería, heladería y, en general, alimentos y bebidas preparadas, cuyo activo estaba constituido por dos locales sitos en Zumaia y maquinaria existente en los mismos, aparentando que se encontraban al corriente en el pago de dicha maquinaria, y que la misma se encontraba en condiciones óptimas para su uso, aparentando una situación de solvencia económica de la que carecían, propusieron a las hermanas Margarita y Carla, titulares de la mercantil GOGOKO GOKUAK SL (en adelante GOGOKO), la adquisición de un negocio en funcionamiento consistente en un obrador de pastelería y panadería, que se desarrollaba en el local y con la maquinaria de ERROTA, suscribiendo los correspondientes contratos en noviembre de 2013, de compraventa de los locales de Zumaia y de la maquinaria. Que a partir de ese momento GOGOKO trasladó su producción de Tolosa a Zumaia.

Que carecían de solvencia económica porque en Junta General Extraordinaria celebrada en fecha 16/06/2014 se acordó solicitar concurso voluntario de acreedores, acordándose a la sociedad en concurso por Auto de 16/07/2014. Que sobre la maquinaria pesaban embargos por impago de cuotas por parte de los acusados y la misma no se encontraba en buenas condiciones para su uso teniendo la compradora que hacer frente a dichos embargos y al coste de las reparaciones necesarias.

Que los acusados, entre el 28 de febrero y el 10 de abril de 2014 realizaron en nombre de ERROTA, pedidos a GOGOKO por importe de 157.883,91 euros de los que solo abonaron 6.475,01 euros.

II.- Por su parte, la acusación particular ejercida por las hermanas Carla y Margarita acusan a los acusados de la comisión de un delito de estafa de los arts. 248.1 y 250.1.4º CP, basándose fundamentalmente en los mismos hechos que los expuestos por el Ministerio Fiscal, aludiendo a la situación de insostenibilidad económica en la que se encontraba ERROTA desde el momento en que se firman los contratos de compraventa y que fue ocultada en todo momento por los acusados a las compradoras, sin atender al pago de ninguno de los pedidos realizados, y viéndose GOGOKO en la necesidad de soportar importantes gastos (anticipos, embargo, reparaciones y adquisición de maquinaria), y habiéndose adoptado el acuerdo de solicitar concurso voluntario de acreedores entre dos y tres meses después de realizarse la gran cantidad de pedidos de productos por ERROTA a GOGOKO, a sabiendas de la situacion en la que se encontraba la empresa y de la imposibilidad de hacer frente a los pagos de los pedidos que se iban realizando.

III.- La defensa de los acusados solicita su libre absolución, alegando que fue la parte querellante quien había contactado previamente con los acusados en 2012 por si era posible llegar a algún acuerdo sobre el obrador del que disponía ERROTA, ante lo cual se mantuvieron unos contactos y reuniones hasta que GOGOKO les hizo una propuesta que no fue aceptada por ERROTA.

En el segundo semestre de 2013 GOGOKO vuelve a mostrar su interés por el obrador, porque el obrador que tenían en Tolosa no era de las dimensiones suficientes para poder atender a las cuatro tiendas de las que disponían, por eso querían el obrador de ERROTA para así abastecer no solo a sus tiendas sino también a las de ERROTA. Así en noviembre de 2013 se llegó a un preacuerdo, el borrador y el contrato como tal lo formalizó GOGOKO a través de Margarita y Rosario, que dicho precontrato iba a ser sustituido por un contrato al uso en febrero de 2014 a fin de corregir los posibles desajustes que fuesen aflorando al principio, que los previos intentos de adquisición del obrador partieron de GOGOKO y se realizaron a través de una inmobiliaria de Zumaia y contando con información detallada de la red de tiendas y de la situación general de ERROTA, disponiendo de los Libros de Caja de las tiendas y de los contratos de alquiler de las mismas, ello desde un año antes a la firma de los precontratos.

Que a partir de ese momento ambas empresas producen paralelamente pero es ERROTA quien asume todos los gastos de producción, y en diciembre GOGOKO pasa a ocupar el pabellon 38 destinado a oficinas y que estaba alquilado a un tercero y que no había sido transmitido. A partir de febrero estaba prevista la firma de los contratos definitivos y resolver la situación de los trabajadores, pero a primeros de mes la querellante, de manera unilaterial, decide que los productos de panadería los va a producir de forma exclusiva y tambien unilateralmente decide introducir nuevos productos así como una subida generalizada de precios, existiendo problemas de abastecimiento y todo ello produce una bajada generalizada en el volumen de ventas de las tiedas, continuando los trabajadores perteneciendo a ERROTA pero actuando bajo las órdenes de GOGOKO, que pretendía crear una nueva mercantil al efecto, y más tarde pretendian actuar de igual manera en relación a la actividad de bollería.

Que en ese periodo los querellantes empiezan a emitir facturas de los panes suministrados, que se empiezan a pagar pero se pide solucionar el tema de los gastos comunes y de los trabajadores. Los querellantes no cumplen con lso pagos de la venta de los pabellones y amortización de la maquinaria, y pagando tan solo 9.000 euros. Que GOGOKO decide quedarse también con el local 32 que tuvo que adecentarse, generándose unos gastos de acondicionamiento.

A partir de ese momento se inician toda una serie de reuniones para intentar la resolución de los acuerdos adoptados, sin que se alcance acuerdo alguno, hasta que en junio GOGOKO opta por marcharse y abandona los locales y la actividad.

SEGUNDO.- Presunción de inocencia.

El derecho a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado; supone reconocer la existencia de un punto de partida inicial en el campo factual (se presume que el acusado no ha ejecutado los hechos que se le atribuyen) que sólo puede ser quebrado de forma legítima a través de una actividad específica que se impone a quien acusa (práctica de prueba de cargo suficiente para afirmar realizados, por el acusado, los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusadora).

La doctrina jurisprudencial sobre el contenido jurídico de dicho derecho constitucional está plenamente consolidada. Desde la STC 31/1981, de 28 de julio , el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas. Esta construcción implica que:

* ha de existir actividad probatoria;

* la misma ha de ser realizada con las garantías necesarias; y

* ha de tener un suficiente contenido incriminatorio, al abarcar, mediante una ponderación racional, todos los elementos que definen el delito y permiten su imputación al acusado.

Por ello, un déficit de calidad cognitiva en la prueba de cargo, que conduzca a un estado de duda fundado sobre los hechos que conforman la hipótesis acusatoria, debe solventarse en términos favorables al acusado ( in dubio pro reo) . Por el contrario, la futilidad del relato del acusado no puede sustituir la ausencia de la prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba (por todas, STC 55/2005, de 14 de marzo ).

TERCERO .- Cuestiones previas.

En el acto del juicio oral, con carácter previo se hizo alusión por la Sra. Presidenta al informe del médico forense en relación a la capacidad para declarar de la acusada Violeta de fecha 4 de octubre de 2022, dando la palabra a las partes para que manifestasen lo que a su derecho convenía.

Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular, solicitaron que se procediese al enjuiciamiento de la acusada al no existir impedimento alguno para ello, interesando el enjuiciamiento conjunto, mientras que la defensa hizo alusión a las gravosas consecuencias que supondría para su cliente el tener que venir a declarar.

Y al respecto, el Tribunal acordó mantener lo indicado en su momento en el auto de 9 de marzo de 2022 en relación al enjuiciamiento separado, con la necesidad de seguir recabando informes sobre su estado de manera semestral, sin que ninguna de las partes protestase dicha decisión o se opusiese a la misma de alguna forma.

La acusación particular planteó como cuestión previa, la impugnación del informe pericial presentado por la defensa de los acusados por extemporáneo.

Dicha cuestión ya fue resuelta por el Tribunal, en cuanto a que se admitió el referido informe dado que el mismo venía referido a determinadas cuestiones contenidas en el informe pericial judicial por lo que podía ser objeto de las aclaraciones correspondientes por dicho perito judicial, además que fue anunciado y presentado con suficiente antelación por lo que en modo alguno se ha generado indefensión.

TERCERO.- Resultado probatorio.

Pruebas practicadas.

1.- Interrogatorio del acusado Justino. Reconoce que a fecha de noviembre de 2013 era administrador de ERROTA, que en esa fecha ERROTA trabajaba bien dentro de la situación, la facturación había bajado algo pero era buena, y a los querellantes les hacía falta un sitio de fabricación más grande, la venta de las máquinas se firmó a la vez pero en un principio ellos querían el obrador.

Que en 2012 los querellantes contactaron con ellos la primera vez a traves de una inmobiliaria de Zumaia pero no llegaron a un acuerdo, y luego volvieron en 2013 ya ellos solos pues querían ampliar el obrador por la zona de la costa y también querían la fabricación y red de venta de ERROTA.

Que ERROTA tenía cuatro pabellones, dos de ellos alquilados, se vendieron el 34 y el 36 de panadería y pastelería, que de noviembre a marzo de 2014 GOGOKO estuvo instalado en esos pabellones y al principio sus oficinas las instalaron en el pabellón 32 y después se fueron para no estar juntos, y en ningún momento pagaron nada en concepto de renta, todos los gastos derivados de la fabricación que se realizaban en los pabellones los pagaba ERROTA además de las nóminas de cuatro pasteleros, cuatro panaderos, dos trabajadores de limpieza y él mismo que pertenecían a ERROTA pero estaban a las órdenes de GOGOKO

Que él no sabía que hubiese nada con la TGSS en relación a las máquinas, y en cuanto a la necesidad de reparación de las mismas, que Sanidad hacía visitas trimestrales, que no recuerda que hubiese ningún apercibimiento de Sanidad, pero que de cien máquinas alguna podía tener alguna cosa, pero que en ningún momento ocultó ni el estado del negocio ni el estado de la maquinaria que funcionaba bien, no ocultó ninguna información, es más, ellos pidieron la facturación de las tiendas y él mismo les llevó 30 libros de cada una, de ingresos, caja de mañana y de tarde, en ningún momento les pidieron la contabilidad de la empresa.

Que los contratos los redacto la oficinista de GOGOKO, Rosario, y en un primer momento se hizo un único precontrato que englobaba todo, el local y la maquinaria, y despues se desglosó en dos precontratos.

Que GOGOKO se ofreció a hacer la campaña de roscos de navidad y él mismo les dijo que empezaran antes porque era mucha cantidad.

Que el conflicto surge porque ellos no pagaban sus cuotas pero GOGOKO tampoco se hacía cargo de los gastos que se generaban, y a mediados de febrero es cuando ellos, de repente, introducen cambios con subida de precios lo que provocó un rechazo de la clientela y ahí hubo un bajón. Que el compromiso de abono de los 4.000 euros al mes eran orientativo, siendo la elaboración de los productos compartida y los gastos también compartidos, y al no pagar ellos, tampoco se cumplió ni con los pagos ni con los cobros.

2.- Declaración testifical.

* Margarita. Que conoció al acusado en 2012 a través de su hermano que es cazador y de Hernan de la inmobiliaria de Zumaia, y entre ellos comentaron que necesitaban un obrador, quedaron para conocer a Justino y les enseñó el obrador y las tiendas, les dijo que llevaba muchos años, estaba cansado y quería dejar el negocio. Ellos le insistieron en que solo necesitaban el obrador pero no se llegó a un acuerdo porque él quería deshacerse de todo, que ni él ni los proveedores con los que contactó le dijeron que la empresa tuviese una mala situación económica.

Luego Justino contactó con su hermano Modesto, y se reunieron los tres hermanos con él, y la verdad que para ellos era una golosina contar con un obrador montado y sus permisos y se reunieron en la oficina de él en septiembre, y él les propone solo la venta del obrador, que también quería vender los pabellones pero que si no les interesaba pues bueno, pero que necesitaba que después suministrasen a sus tiendas porque se quedaba sin obrador, y les dijo que tenía unas ventas aproximadas de 4.000 euros. El precontrato lo hicieron ellos pues pensaban que no serviría para nada porque después tendrían que hacer el contrato oficial con los abogados, no solictaron ninguna documentación, y el primer precontrato incluía los locales y la maquinaria pero después hicieron dos, y solo fueron a firmar las dos hermanas y la secretaria que les llevaba los pedidos y la contabilidad. No sabían que hubiese alguna carga sobre las máquinas y vieron las máquinas, unos 4-5 hornos que cada uno vale 40.000 euros e incluso había máquinas que ni sabía que existían, cuando fueron a firmar no sabían absolutamente nada y la cantidad que se puso fue sin tasacion, no sabían que los locales tuviesen cargas hipotecarias, pensaban que después de tantos años trabajando estarían pagados.

Firmaron los precontratos en noviembre de 2013 y le dijeron que harían efectivo el contrato real en febrero porque entraban en campaña de navidad y era una locura y en diciembre les pidió que le hiciesen los roscos de navidad serían unos 6.000 euros que no les pagaron y se los pago después.

En febrero se trasladaron allí y se diode baja en el obrador de Tolosa y empiezan con la producción de ellos y la suya propia, que antes vieron desorden con los pedidos, ventas directas por los trabajadores y a él no le veían trabajar.

Que les precintaron una máquina amasadora que es fundamental para la producción y le tuvo que dar 9.000 euros para que la desprecintaran. Que despues de pagar los 60.000 euros vieron que había maquinaria que no se podía utilizar o que no cumplía los requisitos de sanidad.

Se enteraron por los proveedores que ERROTA iba a entrar en concurso.

* Carla. Coincide basicamente en su declaración con lo manifestado por su hermana, indicando que ellas redactaron el precontrato a la espera del contrato definitivo, que no les abonó nada por hacerles los roscos de navidad, que ahí vieron que no funcionaba ni loas fermentadoras ni el ultracongelador, que les pasó las cajas que hacían las tiendas y el alquiler de las mismas, que les precintaron una amasadora, que no conocían la existencia de cargas hipotecarias porque les pudo la ilusión y se lo creían todo, que no sabe quién pago los gastos de esos meses, que en febrero de 2014 pusieron en el mercado un pan diferente 100% natural.

* Rosario. Que trabajaba en la oficina de GOGOKO, y que estuvo en la firma del precontrato aunque no recuerda cómo se hizo, ella no intervino en la redacción del mismo. Que no le indicaron que hubiese ninguna pega, se hacian los pedidos en los términos pactados pero no se pagaban. Que cree que solo se contrató a un trabajador y que los trabajadores de ERROTA cree que no trabajaban para GOGOKO, que su plantilla eran Carla, Margarita, Justo, Modesto no sabe si el panadero que contrataron y ella.

* Diana. En septiembre de 2013 era trabajadora de ERROTA lo era desde el 2006 hasta la liquidación en 2015, era la administrativa, que en noviembre de 2013 la situación y el funcionamiento de ERROTA era el normal, no sabía de ningún embargo y desconocía cómo estaban los pabellones ya que eran privativos de Justino. La finalidad del contrato era colaborar entre las dos empresas y porque GOGOKO necesitaba un obrador más grande, las de administración conocieron del precontrato después de la firma.En febrero tenían la intención de firmar el contrato definitivo por eso Justino les encargó la campaña de roscos, era una entrada en el funcionamiento del obrador, ahí llevaron sus propios trabajadores pero en febrero los trabajadores seguían formando parte de ERROTA pero trabajaban para GOGOKO, y ellos asumieron todos los gastos. Se hacían los pedidos pero no se abonaban porque ellos tampoco asumían sus obligaciones de pago, hubo un intercambio de reuniones en ese sentido, se solicitó el concurso por la cantidad de gastos que soportaron y que la otra empresa no asumió. Que en junio se le nombró administradora mancomunada de ERROTA pero renunció en octubre porque desconocían la firma de los contratos sabían de las negociaciones previas pero desconocían en qué consistían y no querían asumir responsabilidades de algo que desconocían completamente, se nombró a Violeta administradora única porque ellas renunciaron. La contabilidad la llevaba una gestoría. GOGOKO conocía todos los libros de caja, no sabe si eran libros físicos o excell, y también los contratos de alquiler de las tiendas. Ella no sabe cómo estaban las máquinas.

Al principio se empezó con la panadería y la bollería se dejó para más tarde, ellos también hacian productos buenos, y cuando GOGOKO impuso sus productos con la izada de precios la gente al principio no los aceptó, no tenían capacidad para abastecer a todas las tiendas.

De los cuatro pabellones GOGOKO usaba dos y medio y no pagó ninguna cantidad de arrendamiento. Los gastos de la campaña de roscos los abono ERROTA. Ella intervino en las propuestas y contrapropuestas que se cruzaron en el mes de abril. Que uno de los desencadenantes de la quiebra fue el retraso en constituir la nueva mercantil, proque entre tanto no se podían dar de alta a trabajadores, afectaba a la emisión de facturas y no se podía acceder a línea de crédito.

* Justo. En septiembre-noviembre de 2013 era el marido de Margarita y socio de GOGOKO. Que no tuvieron a su disposición los libros de cuentas ni documentación, se fiaron de lo que él les decía y proque les cuadraban las cuentas. Que una vez que llegaron allí es cuando vieron que había máquinas que no funcionaban, fermentadoras, horno, ultracongelador, Margarita pagó porque sobre una máquina había un embargo y era importante para poder trabajar. Justino les daba evasivas al probar las máquinas y vieron que no funcionaban con la campaña de roscos. Ellos no abonaron nada por la campaña de los roscos, los trabajadores de ERROTA estaban allí pero no bajo las órdenes de GOGOKO, no contrataron personal para esa campaña porque no hacía falta, eran ellos los encargados de la limpieza, tampoco abonaron los gastos de electricidad pero ellos tampoco los roscos. Amasadoras de pan había una o puede que cuatro, y fermentadoras cuatro.

* Virginia. Era trabajadora en la tienda de ERROTA de la calle ribera de Zumaia entre los años 2012 a 2014, trabajaban mucho, eran cinco trabajadoras, todos los años se subía el pan, la mayoría de la gente no protestaba, había cinco tiendas en Zumaia, a ellas no les pidieron el libro de caja, era donde se apuntaba lo que se venía y luego lo mandaban a la oficina, si había gastos se mandaba el albarán o el tiket, ellas apuntaban en una libreta las ventas por si no coincidia con los tikets.

* Hugo (testigo perito)Fue el administrador concursal de ERROTA. El concurso fue calificado de fortuito, no recuerda si GOGOKO se opuso, GOGOKO figura como acreedor ordinario, no se impugnó la cantidad, recuerda que con GOGOKO hubo bastantes problemas, recuerda que todos los gastos de ambas empresas los había pagado ERROTA y también pagaba las nóminas de los trabajadores. Cuando aceptó el cargo como administrador concursal el tema de GOGOKO ya estaba apartado del concurso el conflicto entre ambas empresas ya habia surgido antes del concurso, había cantidades que se reclamaban mutuamente y al final el Juzgado hizo la liquidación y declaró que se debía a GOGOKO la cantidad que se fijó judicialmente 37.800 euros.

Tuvo acceso a las cuentas de ERROTA, en los ejercicios anteriores su situación no era buena porque entró en concurso pero tampoco era especialmente mala.

Todo lo que hizo ERROTA se contabilizó todo en el concurso, los pabellones no eran propiedad de ERROTA, cree que eran de Justino y su mujer, un abogado que representaba a Justino le comentó que habia un procedimiento penal abierto.

3.-Prueba percial de Vicente y de Virgilio. Se ratifican en sus respectivos informes obrantes a los folios 3265 a 3304, e informe aportado por la defensa matizando alguna de las afirmaciones que realiza el perito judicial.

4.- Prueba documental.Se da por reproducida toda la obrante en las actuaciones.

CUARTO.- Valoración del cuadro probatorio.

a) Delito de estafa.

En primer lugar y con objeto de cotextualizar el objerto del presente procedimiento debemos efectuar una breve mención al delito de estafa que es el que se imputa al acusado

-En cuanto a los requisitosque deben concurrir, la doctrina sentada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias, entre las más recientes, de 7 de mayo y 9 de diciembre de 2010, 9 de marzo, 11 de mayo y 12 de diciembre de 2011, 13 de noviembre de 2013, 27 de noviembre, 3 y 9 de diciembre de 2014, 18, 19, 23 y 25 de junio y 23 de septiembre de 2015, 29 de febrero, 3 de marzo, 2 y 17 de junio y 13 de octubre de 2016, 17 de abril , 10 de octubre y 20 de diciembre de 2018, 24 de octubre de 2019 y 15 de junio de 2022) define como elementos esenciales del delito de estafa los siguientes: a) un engaño precedente o concurrente concebido con un criterio amplio dada la variedad de supuestos que la vida real ofrece, y que consiste en la afirmación como verdadero de un hecho falso o en el ocultamiento de hechos verdaderos; b) dicho engaño ha de ser bastante para conseguir los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso; c) la producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de lo que constituía la realidad; d) un acto de disposición patrimonial por la víctima del engaño en perjuicio de sí mismo o de tercero como resultado o consecuencia de la mencionada disposición; e) nexo causal entre el engaño del autor y el acto de disposición de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente con la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, estos es, sobrevenido y no anterior al negocio de que se trate; f) ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial.

La estructura subjetiva del delito de estafa se compone del dolo general de engañar, comprensivo de la conciencia y voluntad de crear el artificio, y excluyente de una posible comisión culposa, y del elemento subjetivo del injusto que es el mencionado ánimo de lucro, consistente en la intención de obtener cualquier ventaja, beneficio, provecho o utilidad para sí o para otros, de índole patrimonial o económica por lo general, y que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos.

-El requisito fundamental y más característico de esta infracción lo constituye el engaño,consistente en la argucia de la que se vale el sujeto activo para inducir a error al sujeto pasivo provocando un conocimiento deformado o inexacto de la realidad, que vicia su voluntad y su consentimiento y le determina a entregar alguna cosa o a realizar una prestación que de otra manera no habría realizado. Tiene que ser necesariamente antecedente, causante y bastante; antecedente porque ha de preceder y determinar el consecutivo acto de desplazamiento; causante, porque debe estar ligado por un nexo causal con dicho acto dispositivo, de forma que éste haya sido generado por aquél; y, por último, bastante, en cuanto debe tratarse de una acción adecuada y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad, debiendo tener entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial y dé lugar al fraude. Por esta razón, no basta un artificio fantástico o increíble, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituídas desde el punto de vista intelectual y en atención al ambiente social y cultural en que se mueven, para cuya valoración es preciso atender a módulos objetivos y a las condiciones personales del sujeto afectado, así como a la totalidad de circunstancias concurrentes.

Ciertamente, para dar lugar al tipo de estafa no basta un artificio fantástico o increíble, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituídas desde el punto de vista intelectual, y en atención al ambiente social y cultural en que se mueven; para su valoración es preciso atender a criterios objetivos, a las condiciones personales del sujeto afectado y a la totalidad de circunstancias concurrentes. La calificación del engaño como bastante obliga además a comprobar el comportamiento de la víctima, exigiéndole un grado de diligencia proporcional a las pautas que socialmente se consideran adecuadas en cada situación concreta ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de marzo, 11 y 26 de julio y 28 de septiembre de 2000, 14 de mayo y 5 de julio de 2001, 6 y 24 de mayo de 2002, 6 de julio, 22 de septiembre y 1 de diciembre de 2004, 8 de abril y 2 de junio de 2005).

a) Desde la perspectiva objetiva, se ha declarado la inidoneidad del engaño que presente un carácter manifiestamente burdo, como ocurre con las conductas engañosas realizadas por videntes, adivinos, poseedores de poderes ocultos etc.; o relacionadas con medicinas cuasi milagrosas o curanderos; y ello aunque el engañado haya concedido crédito al ardid. La jurisprudencia ha tratado de modular con criterios extraídos de la práctica social imperante en cada ámbito de actividad, el índice de rigor en la caracterización del "engaño bastante" para defraudar, exigiendo que no se trate de burdas falacias o distorsiones fácilmente apreciables, que no podrían pasar desapercibidas a la persona menos avisada ( Sentencias de 16 de junio de 1992, 2 de marzo de 1993, 5 de julio de 1995 y 28 de enero de 1999, 3 de marzo y 20 de diciembre de 2000, 31 de octubre de 2002, 2 de febrero de 2007, 16 de julio de 2008 y 7 de mayo de 2009).

Sin embargo, las dos últimas sentencias de 16 de julio de 2008 y 7 de mayo de 2009, así como las sucesivas de 26 de marzo de 2010, 16 de mayo de 2011, 24 de enero, 28 de noviembre y 23 de diciembre de 2013, 21 de enero, 25 de febrero y 26 de marzo de 2014, 15 de abril, 27 de septiembre, 16 de noviembre y 13 de diciembre de 2016, 20 de marzo, 29 de junio, 24 de julio y 19 de octubre de 2017, 20 de junio y 17 de octubre de 2018, 16 de octubre de 2020, 5y 20 de mayo y 3 de noviembre de 2021 y 9 de febrero de 2022, precisan también que la suficiencia del engaño necesita ser examinada en cada caso concreto, y debe partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas; dicha regla general se enuncia del siguiente modo: el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador engrosar su patrimonio de manera ilícita; o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esa regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Interpretar el requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción al sujeto pasivo, exonerando a aquel de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. En el mismo sentido se había pronunciado la sentencia de 5 de mayo de 2003, al considerar que la teoría de la compensación del dolo por la negligencia de la víctima debe aplicarse muy restrictivamente.

Así, la sentencia de 5 de julio de 2016, enseña que engaño bastante no es equivalente a imposibilidad de desvelar el engaño, sino que es apreciable en todo ardid hábil para superar la barrera de desconfianza que el sujeto pasivo pueda tener frente a un extraño y realizar por ello un acto de disposición patrimonial. Y la de 20 de febrero de 2017, que el marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o que supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia. La afirmación según la cual "el Derecho Penal no debería constituirse en un instrumento de protección patrimonial de aquellos que no se protegen a sí mismos", no puede asumirse en los términos expresados y con esta generalidad, pues de ser cierta debería conducir, como mínimo, a la supresión del delito de hurto, en casos de descuido del perjudicado.

b) Desde el punto de vista subjetivo, es preciso atender a las condiciones personales del engañado, admitiendo la idoneidad del ardid aunque resultara objetivamente inaceptable, cuando se den circunstancias de especial credulidad en la víctima, por su bajo nivel de instrucción o por su especial vulnerabilidad debida a su fragilidad mental, sea derivada de su avanzada edad o de eventuales dolencias, fragilidad de la que se aprovecha precisamente el sujeto activo ( Sentencias de 26 de junio y 29 de septiembre de 2000, 20 de diciembre de 2001, 6 de mayo de 2002, 17 de marzo de 2003, 22 de mayo y 23 de octubre de 2007 y 28 de enero de 2011).

La determinación del criterio adecuado para definir la extensión de los deberes de autoprotección se ha planteado en el contexto teórico de la imputación objetiva del resultado ( Sentencias de 20 de octubre de 1998, 15 de febrero, 9 y 12 de mayo, 9 de junio, 7 de julio, 11 y 21 de julio de 2005 y 16 de noviembre de 2016), de manera que se requiere constatar que la acción ha creado un peligro de producirse el resultado que pretendía evitarse con la norma penal y que el engaño opera como estímulo eficaz para el traspaso patrimonial. En este sentido, la necesidad de suficiencia del engaño no obliga a que no exista posibilidad de desvelarlo, bastando que induzca a confusión a quien preste una atención normal o razonable, por lo que el engaño es plenamente idóneo cuando la afirmación se acompaña de una habilidosa y fraudulenta demostración que sustenta la realidad del discurso.

-Por lo que respecta a los denominados negocios jurídicos criminalizados, procedentes del orden jurídico privado, son aquellos en los que concurren formalmente los elementos para su existencia, pero en los que un contratante simula el propósito serio de concertar un determinado negocio valiéndose de la buena fe del contrario, cuando en realidad sólo tiene intención de beneficiarse de sus prestaciones sin ánimo de cumplir las propias obligaciones. El dolo antecedente y el engaño se concreta en el despliegue de actividades engañosas para convencer a la contraparte de la realización de lo que se presenta como un aparente negocio jurídico inocuo, cuya conclusión significa un acto de disposición y el subsiguiente perjuicio en el patrimonio del afectado, ocultando el propósito de incumplir la propia contraprestación, o silenciando la imposibilidad de satisfacerla en que se encuentra el agente ( Sentencias del Tribunal Supremo, entre las más recientes, de 26 de enero, 15 de febrero, 15 de marzo, 13 de mayo, 7 y 15 de julio, 22 de septiembre, 17 y 18 de noviembre, 7 y 20 de diciembre de 2005, 21 de febrero, 13 de marzo y 12 de julio de 2006, 1 de febrero, 6 y 30 de marzo, 2 y 26 de octubre y 13 de diciembre de 2007, 30 de mayo, 24 de junio y 17 de julio de 2008, 6 y 26 de junio de 2009, 28 de julio de 2010, 10 de mayo y 27 de diciembre de 2013, 5 de febrero y 23 de octubre de 2014, 2 y 29 de enero de 2015, 14 de julio de 2016, 1 de marzo y 5 de abril de 2017, 22 de noviembre de 2018, 5 de noviembre de 2019, 11 de marzo y 28 de mayo de 2021).

-Por último, y en relación con el denominado deber de autoprotección,resulta especialmente ilustrativa la reciente STS 1730/26, de 21 de abril que indica:"El engaño, ciertamente, ha de ser bastante para producir error. Un engaño burdo, fantástico o incapaz de mover la voluntad de personas intelectualmente normales, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan, no puede dar vida a un delito de estafa. Como dijo un clásico no hay estafa cuando el error proviene más que del engaño de la estúpida credulidad del sujeto pasivo.

La idoneidad del engaño debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, llevado a un deformado conocimiento de la realidad por causa de la mendacidad del agente.

El recurrente entiende aplicable aquí el principio de autorresponsabilidad, en virtud del cual no puede acogerse a la protección penal quien no guarda esa diligencia media, de suerte que la defraudación se produce, no por el engaño en si mismo, sino por su censurable abandono y negligencia. El tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección; no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta ultima, habría sido evitable con una mínima diligencia no disculpable, no puede hablarse de engaño bastante y, en consecuencia, no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa: "bastante" no es el engaño incapaz en abstracto de llevar al error a una persona con un talento estándar, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa ordinarios inexcusables del titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima.

Existe, no obstante, un margen en que se permite a la víctima la relajación de sus deberes de protección. De lo contrario se impondría un principio general de desconfianza en el trafico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones a que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratantes, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad y facilidad para autoprotegerse.

Cuando se infringen los deberes de autotutela, la lesión patrimonial no es imputable objetivamente a la acción del autor, por mucho que el engaño pueda ser causal -en el esquema de la teoría de la equivalencia de condiciones- respecto del perjuicio patrimonial. De acuerdo con el criterio del fin de protección de la norma, no constituye finalidad del tipo de estafa impedir lesiones patrimoniales fácilmente evitables por el titular del patrimonio que con una mínima diligencia hubiera evitado el menoscabo. El tipo penal cumple solo una función subsidiaria de protección. Un medio menos gravoso que el recurso a la pena es la autotutela del titular del bien. Se imponen, restricciones teleológicas en la interpretación de los tipos penales, de modo que la conducta del autor queda fuera del alcance del tipo cuando la evitación de la lesión del bien jurídico se encontraba en su propio ámbito de competencia. Solo es bastante el engaño en sentido típico cuando es capaz de vencer los mínimos mecanismos de autoprotección exigibles a la víctima. Si éstos son suficientes para vencer el engaño, éste es insuficiente -no bastante- para producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa".

b) Valoración probatoria.

Pues bien, desde las premisas anteriormente expuestas, entendemos que no concurren en el presente supuesto los requisitos exigidos jurisprudencialmente por las siguientes razones:

-Entendemos que no concurre el necesario engaño por parte del acusado y ello si tenemos en cuenta que las partes se muestran conformes en que el primer contacto entre ellas se produce en 2012, momento en que las querellantes se interesan por la venta del obrador de panadería dado que el suyo en Tolosa se les estaba quedando pequeño para las tiendas que tenían, y como reconocen las hermanas Carla Margarita, en ese momento ya Justino les comenta que lleva muchos años en el negocio y que está cansado y quiere dejarlo, pero en ese momento no llegan a ningún acuerdo, y no es hasta septiembre de 2023 que vuelven a ponerse en contacto, y si bien no está claro quien tomó la iniciativa esta vez, pues al respecto tan solo Margarita ha manifestado que Benentxio se puso en contacto con su hermano Modesto para ello, lo cual no ha sido ratificado por éste, negándolo el acusado, lo cierto es que las querellantes seguían teniendo en adquirir el obrador del acusado pues lo necesitaban para su producción.

-No ha quedado tampoco acreditado qué negociaciones concretas existieron entre las partes ni tampoco a que se debió la premura en la confección de los precontratos de compraventa, a este respecto Margarita tan solo indica que ellos tan solo tenían interés en el obrador pero que él quería vender también los pabellones, y que accedieron a ello, resultando de especial trascendencia que los precontratos fueron elaborados por las compradoras firmándose en fecha 29 de noviembre de 2013, y así lo han reconocido de manera expresa. En dichos precontratos se establecían las siguientes condiciones:

1.- Contrato de venta de los locales sitos en Zumaia, en concreto, local 5 A y local 6, por importe de 750.000 euros, pagando GOGOKO en el momento de la firma 20.000 euros como anticipo, y estableciéndose en el mismo el pago de la cantidad de 9.000 euros mensuales hasta alcanzar la cuantia de 750.000 euros, a partir de febrero de 2014.

2.- Contrato de venta de maquinaria por importe de 600.000, pagando en el momento de la firma GOGOKO, como anticipo, la suma de 40.000 euros y estableciéndose que la misma abonaría mensualmente la suma de 9.000 euros mensuales hasta alcanzar la cantidad total. En dicho contrato se detalla igualmente la maquinaria que se transmite, así como que la parte compradora declara conocer y saber el estado de funcionamiento de la misma (estipulación primera), y vuelve a indicar en la estipulación tercera que la compradora conoce y acepta las condiciones de uso y funcionamiento de la maquinaria y la recibe en forma real y material.

Por otra parte se establece que la cantidad de 9.000 euros quedaba condicionada a la compra a GOGOKO de producto de panadería y pastelería por parte de ERROTA que se comprometía a una compra mínima diaria de 4.000 euros.

Es decir, por mucho que aleguen que dichos precontratos los hicieron en base a un modelo que sacaron de internet y que en realidad no sabían nada, lo cierto es que en los mismos se detallan y describen todos los elementos que se requieren para su formalización, con descripción de los bienes que se transmiten.

-Igualmente debemos tener en cuenta que las acusaciones imputan al acusado tres concretas acciones defraudatorias:

1.- Aparentar que la maquinaria estaba toda pagada y no ser cierto pues sobre una amasadora pesaba un embargo de la Seguridad Social. El que sobre una máquina amasadora pesase un embargo de la Seguridad Social, en modo alguno implica que dicha máquina no se encontrase pagada, sino que ello puede deberse perfectamente a vicisitudes propias del negocio. Por otra parte, ya en el precontrato de la maquinaria se indicaba de manera expresa en su Estipulación Séptima que "las afecciones de cualquier institución (Ej. Seguridad Social, Hacienda, etc...) que devengan de cargas no resueltas, como consecuencia de la actividad del vendedor, serán de su absoluta responsabilidad". Es decir, la posibilidad materializada posteriormente ya se encontraba prevista en el precontrato redactado por las compradoras, por lo que no cabe alegar sorpresa o desconocimiento.

2.- Por otra parte se alude a las importantes deficiencias que presentaba la maquinaria desde el principio , precisando de urgentes reparaciones para poder continuar con la producción .

Así, se han aportado diversas facturas de reparaciones efectuadas durante los meses de febrero a agosto de 2014.

Aquí, hay que tener en cuenta, examinando las citadas facturas (folios 334 y siguientes) que se presentan facturas de los meses de julio y agosto de 2014 cuando ya habían abandonado las querellantes los pabellones de ERROTA, por otra parte, existen otras dos facturas de 24 de marzo de 2014, que se corresponden a compras realizadas por las querellantes de bandejas siliconadas y una máquina prensa de mantequilla, es decir, no son reparaciones, por lo que las reparaciones propiamente dichas ascendió a un total de 2.185, por tres facturas de reparación, lo que perfectamente puede obedecer a la actividad habitual de cualquier negocio con la consiguiente necesidad de mantenimiento, ya que no podemos obviar que en el contrato se refleja que las compradoras reconocer saber el estado en el que se encontraba la maquinaria y, por otra parte, tampoco podemos obviar que se trataba de un negocio en funcionamiento, por lo que en modo alguno podemos dar por acreditado que la maquinaria se vendió en un estado de deterioro tal que necesariamente tuvo que ser solventado por las compradoras a fin de producir el producto al que se habían comprometido.

3.- Por otra parte, se achaca al acusado haber ocultado la situación real de la empresa cuya situación desde el momento en que se firman los citados precontratos era insostenible de tal forma que ya en junio de 2014 se acordó solicitar Concurso Voluntario de Acreedores.

Al respecto debemos tener en cuenta, que tal y como declaró Margarita a ellos los pabellones no les interesaban, sin embargo, el precontrato por ellas elaborado en relación a los mismos es un contrato de compraventa normal sin ninguna especificidad. Por otra parte, es en el precontrato de compraventa de la maquinaria donde se especifica que el pago de las cuotas mensuales de 9.000 euros que debía abonar la parte compradora se condicionaba con la compra a GOGOKO de producto de pastelería y panadería, con un descuento del 40% en la compra de producto sin devolución, comprometiéndose ERROTA a una compra mínima diaria de 4.000 euros.

Al respecto reconoce Margarita que dicha cantidad se puso al tratarse de un precontrato y que no sabían la venta que iban a tener, que Justino lo único que les dio fue un Excell con la caja de cada tienda sin desglose ni gastos ni nada más.

Llama poderosamente la atención que en una operación de esta embergadura (no podemos obviar que la compra de los pabellones ascendía a 750.000 euros y la de la maquinaria a 600.000 euros) no se adoptase por la parte compradora la más mínima diligencia en orden a comprobar la situación en la que pudiera encontrarse ERROTA, ni siquiera lo más básico como podía haber sido acudir al Registro Mercantil al objeto de comprobar las cuentas de la mercantil o al Registro de la Propiedad por si los citados pabellones tuvieran alguna carga. Es decir, entendemos que no se cumplió por la parte compradora con la diligencia mínima que debería haberse adoptado y que de hecho suele adoptarse en este tipo de operaciones comerciales, de comprobación del estado en el que se encontraba la mercantil ERROTA, no resultando una diligencia ni exagerada ni extraordinaria, observando la ausencia de las más elementales precauciones por parte de las compradoras que, no debemos olvidar, son personas que se dedicaban al mismo negocio que el acusado y que según declaró Margarita lleva en el mismo desde los 18 años, por lo que no se trata de personas que personas que empezaban en el negocio de la panadería/pastelería desde cero, limitándose su deber de información a preguntar a los proveedores si había un obrador en venta.

Por ello entendemos que con independencia de la real situación económica en la que se encontraba la mercantil ERROTA, que por otra parte, tal y como declaró el administrador concursal pese a que se solicitó el concurso voluntario tampoco estaba tan mal, lo cierto es que no se adoptó por las compradoras la más mínima diligencia de averiguación sobre ello, ni siquiera se solicitó al acusado la contabilidad de la mercantil.

Por todo ello no cabe sino absolver Justino del delito por el que viene siendo acusado, pues la prueba practicada no ha tenido la consistencia suficiente para alcanzar la certeza que exige el principio de presunción de inocencia, pues no concurren elementos probatorios que corroboren objetiva y suficientemente la versión inculpatoria sostenida por las acusaciones.

-Por último, en cuanto a las relaciones comerciales habidas entre las partes desde la firma de los meritados precontratos hasta la finalización de la misma, se ha aludido tanto por la acusación como por la defensa a sucesivos y reiterados incumplimientos recíprocos, lo que, en opinión de ambas partes, resultó el detonante de sus posteriores problemas económicos. Y en este sentido, dicha cuestión ya resultó resuelta mediante la sentencia dictada en el procedimiento concursal en fecha 23 de marzo de 2015 con motivo de la demanda interpuesta por GOGOKO de impugnación del inventario de la lista de acreedores. En dicha demanda GOGOKO solicitaba que se le reconociese un crédito frente a ERROTA de 258.919,48 euros, ello en vitud del suministro de productos de bollería derivado del contrato de compraventa de maquinaria arriba aludido. Dicha sentencia, finalmente estima parcialmente la demanda de GOGOKO fijando como deuda de la misma la suma de 33.722,82 euros y reconociendo a su favor un crédito contra la concursada de 37.898 euros.

Por lo tanto, la cuestión relativa a los incumplimientos de pago por parte de ERROTA de la facturación a la que se habría comprometido en el contrato de compraventa de la maquinaria ya resultó resuelto judicialmente, como también quedó resuelto los impagos reclamados por la concursada (la mitad del pago de tres mensualidades de precio aplazado, gastos derivados de uso de personal y consumos de gasoil y luz), y ello en el sentido de reconocer incumplimientos por ambas partes pero ni mucho menos en la cuantía reclamada por la actora.

-Unicamente añadir que las declaraciones testificales practicadas tanto de Begoña como de Justo no han hecho más que confirmar lo antes indicado respecto de la practicamente nula indagación de la situación económica de ERROTA, e incluso Justo manifestó que si bien ni los pabellones ni las instalaciones eran nuevas, eran acordes para el volumen de negocio que se proponían realizar. Tampoco Rosario, trabajadora de GOGOKO, aporta elemento que haga dudar de lo hasta aquí manifestado y en cuanto a lo manifestado por Diana, trabajadora de ERROTA, no cabe sino decir lo hasta aquí afirmado pues es de resaltar que ambas trabajadoras aluden fundamentalmente a los recíprocos incumplimientos por parte de las dos mercantiles, siendo esta una cuestión que, como ya hemos señalado anteriormente, resultó resuelta en el procedimiento concursal y tan solo resaltar que tanto la Sra. Diana como Virginia, trabajadora de un tienda de ERROTA, fueron tajantes al mencionar que el negocio de venta en las tiendas de ERROTA funcionaba muy bien.

Y en relación con los informes periciales, tan solo manifestar que en los mismos se hace referencia a la delicada situación económica que atravesaba ERROTA, lo cual no es puesto en duda, pues como ya indicó el testigo-perito Sr. Hugo, lo cierto es que entró en situación de concurso, aunque matizó que pese a ello tampco es que atravesasen una situación económica muy mala, pero ello no implica que ello motivase que el acusado urdiese un ardid malicioso a fin de conseguir un desplazamiento patrimonial ilícito por parte de la familia Carla Margarita, pues el negocio que se planteó lo fue de común acuerdo entre las partes.

En conclusión, tras valorar el conjunto de las pruebas practicadas en la forma ya expuesta anteriormente, solo hemos alcanzado certeza respecto a los hechos declarados probados en esta sentencia, estimando que el resultado de la actividad probatoria ha dejado una duda razonable en cuanto a los hechos ocurridos, la prueba con la que hemos contado no ha tenido la consistencia suficiente para alcanzar la certeza que exige el principio de presunción de inocencia.

QUINTO.-Costas procesales.

No procede efectuar expresa condena en costas dado el pronunciamiento absolutorio que se dicta, ello conforme a lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal ,y 240.1 de la L.E.Criminal .

PRIMERO.- Delimitación del objeto del proceso.

I.- Por el Ministerio Fiscal se interesa la condena del Sr Justino y su esposa Violeta, por considerarlos autores de un delito continuado de estafa agravada de los arts. 248, 250.5 y 74 CP

En resumidas cuentas, entiende el Ministerio Publico, que en el mes de septiembre de 2013, actuando como apoderado y administradora única de la mercantil ERROTA TXIKI SL. (en adelante ERROTA ), dedicada a la fabricación, venta y distribución de panadería, pastelería, confitería, bombonería, heladería y, en general, alimentos y bebidas preparadas, cuyo activo estaba constituido por dos locales sitos en Zumaia y maquinaria existente en los mismos, aparentando que se encontraban al corriente en el pago de dicha maquinaria, y que la misma se encontraba en condiciones óptimas para su uso, aparentando una situación de solvencia económica de la que carecían, propusieron a las hermanas Margarita y Carla, titulares de la mercantil GOGOKO GOKUAK SL (en adelante GOGOKO), la adquisición de un negocio en funcionamiento consistente en un obrador de pastelería y panadería, que se desarrollaba en el local y con la maquinaria de ERROTA, suscribiendo los correspondientes contratos en noviembre de 2013, de compraventa de los locales de Zumaia y de la maquinaria. Que a partir de ese momento GOGOKO trasladó su producción de Tolosa a Zumaia.

Que carecían de solvencia económica porque en Junta General Extraordinaria celebrada en fecha 16/06/2014 se acordó solicitar concurso voluntario de acreedores, acordándose a la sociedad en concurso por Auto de 16/07/2014. Que sobre la maquinaria pesaban embargos por impago de cuotas por parte de los acusados y la misma no se encontraba en buenas condiciones para su uso teniendo la compradora que hacer frente a dichos embargos y al coste de las reparaciones necesarias.

Que los acusados, entre el 28 de febrero y el 10 de abril de 2014 realizaron en nombre de ERROTA, pedidos a GOGOKO por importe de 157.883,91 euros de los que solo abonaron 6.475,01 euros.

II.- Por su parte, la acusación particular ejercida por las hermanas Carla y Margarita acusan a los acusados de la comisión de un delito de estafa de los arts. 248.1 y 250.1.4º CP, basándose fundamentalmente en los mismos hechos que los expuestos por el Ministerio Fiscal, aludiendo a la situación de insostenibilidad económica en la que se encontraba ERROTA desde el momento en que se firman los contratos de compraventa y que fue ocultada en todo momento por los acusados a las compradoras, sin atender al pago de ninguno de los pedidos realizados, y viéndose GOGOKO en la necesidad de soportar importantes gastos (anticipos, embargo, reparaciones y adquisición de maquinaria), y habiéndose adoptado el acuerdo de solicitar concurso voluntario de acreedores entre dos y tres meses después de realizarse la gran cantidad de pedidos de productos por ERROTA a GOGOKO, a sabiendas de la situacion en la que se encontraba la empresa y de la imposibilidad de hacer frente a los pagos de los pedidos que se iban realizando.

III.- La defensa de los acusados solicita su libre absolución, alegando que fue la parte querellante quien había contactado previamente con los acusados en 2012 por si era posible llegar a algún acuerdo sobre el obrador del que disponía ERROTA, ante lo cual se mantuvieron unos contactos y reuniones hasta que GOGOKO les hizo una propuesta que no fue aceptada por ERROTA.

En el segundo semestre de 2013 GOGOKO vuelve a mostrar su interés por el obrador, porque el obrador que tenían en Tolosa no era de las dimensiones suficientes para poder atender a las cuatro tiendas de las que disponían, por eso querían el obrador de ERROTA para así abastecer no solo a sus tiendas sino también a las de ERROTA. Así en noviembre de 2013 se llegó a un preacuerdo, el borrador y el contrato como tal lo formalizó GOGOKO a través de Margarita y Rosario, que dicho precontrato iba a ser sustituido por un contrato al uso en febrero de 2014 a fin de corregir los posibles desajustes que fuesen aflorando al principio, que los previos intentos de adquisición del obrador partieron de GOGOKO y se realizaron a través de una inmobiliaria de Zumaia y contando con información detallada de la red de tiendas y de la situación general de ERROTA, disponiendo de los Libros de Caja de las tiendas y de los contratos de alquiler de las mismas, ello desde un año antes a la firma de los precontratos.

Que a partir de ese momento ambas empresas producen paralelamente pero es ERROTA quien asume todos los gastos de producción, y en diciembre GOGOKO pasa a ocupar el pabellon 38 destinado a oficinas y que estaba alquilado a un tercero y que no había sido transmitido. A partir de febrero estaba prevista la firma de los contratos definitivos y resolver la situación de los trabajadores, pero a primeros de mes la querellante, de manera unilaterial, decide que los productos de panadería los va a producir de forma exclusiva y tambien unilateralmente decide introducir nuevos productos así como una subida generalizada de precios, existiendo problemas de abastecimiento y todo ello produce una bajada generalizada en el volumen de ventas de las tiedas, continuando los trabajadores perteneciendo a ERROTA pero actuando bajo las órdenes de GOGOKO, que pretendía crear una nueva mercantil al efecto, y más tarde pretendian actuar de igual manera en relación a la actividad de bollería.

Que en ese periodo los querellantes empiezan a emitir facturas de los panes suministrados, que se empiezan a pagar pero se pide solucionar el tema de los gastos comunes y de los trabajadores. Los querellantes no cumplen con lso pagos de la venta de los pabellones y amortización de la maquinaria, y pagando tan solo 9.000 euros. Que GOGOKO decide quedarse también con el local 32 que tuvo que adecentarse, generándose unos gastos de acondicionamiento.

A partir de ese momento se inician toda una serie de reuniones para intentar la resolución de los acuerdos adoptados, sin que se alcance acuerdo alguno, hasta que en junio GOGOKO opta por marcharse y abandona los locales y la actividad.

SEGUNDO.- Presunción de inocencia.

El derecho a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado; supone reconocer la existencia de un punto de partida inicial en el campo factual (se presume que el acusado no ha ejecutado los hechos que se le atribuyen) que sólo puede ser quebrado de forma legítima a través de una actividad específica que se impone a quien acusa (práctica de prueba de cargo suficiente para afirmar realizados, por el acusado, los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusadora).

La doctrina jurisprudencial sobre el contenido jurídico de dicho derecho constitucional está plenamente consolidada. Desde la STC 31/1981, de 28 de julio , el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas. Esta construcción implica que:

* ha de existir actividad probatoria;

* la misma ha de ser realizada con las garantías necesarias; y

* ha de tener un suficiente contenido incriminatorio, al abarcar, mediante una ponderación racional, todos los elementos que definen el delito y permiten su imputación al acusado.

Por ello, un déficit de calidad cognitiva en la prueba de cargo, que conduzca a un estado de duda fundado sobre los hechos que conforman la hipótesis acusatoria, debe solventarse en términos favorables al acusado ( in dubio pro reo) . Por el contrario, la futilidad del relato del acusado no puede sustituir la ausencia de la prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba (por todas, STC 55/2005, de 14 de marzo ).

TERCERO .- Cuestiones previas.

En el acto del juicio oral, con carácter previo se hizo alusión por la Sra. Presidenta al informe del médico forense en relación a la capacidad para declarar de la acusada Violeta de fecha 4 de octubre de 2022, dando la palabra a las partes para que manifestasen lo que a su derecho convenía.

Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular, solicitaron que se procediese al enjuiciamiento de la acusada al no existir impedimento alguno para ello, interesando el enjuiciamiento conjunto, mientras que la defensa hizo alusión a las gravosas consecuencias que supondría para su cliente el tener que venir a declarar.

Y al respecto, el Tribunal acordó mantener lo indicado en su momento en el auto de 9 de marzo de 2022 en relación al enjuiciamiento separado, con la necesidad de seguir recabando informes sobre su estado de manera semestral, sin que ninguna de las partes protestase dicha decisión o se opusiese a la misma de alguna forma.

La acusación particular planteó como cuestión previa, la impugnación del informe pericial presentado por la defensa de los acusados por extemporáneo.

Dicha cuestión ya fue resuelta por el Tribunal, en cuanto a que se admitió el referido informe dado que el mismo venía referido a determinadas cuestiones contenidas en el informe pericial judicial por lo que podía ser objeto de las aclaraciones correspondientes por dicho perito judicial, además que fue anunciado y presentado con suficiente antelación por lo que en modo alguno se ha generado indefensión.

TERCERO.- Resultado probatorio.

Pruebas practicadas.

1.- Interrogatorio del acusado Justino. Reconoce que a fecha de noviembre de 2013 era administrador de ERROTA, que en esa fecha ERROTA trabajaba bien dentro de la situación, la facturación había bajado algo pero era buena, y a los querellantes les hacía falta un sitio de fabricación más grande, la venta de las máquinas se firmó a la vez pero en un principio ellos querían el obrador.

Que en 2012 los querellantes contactaron con ellos la primera vez a traves de una inmobiliaria de Zumaia pero no llegaron a un acuerdo, y luego volvieron en 2013 ya ellos solos pues querían ampliar el obrador por la zona de la costa y también querían la fabricación y red de venta de ERROTA.

Que ERROTA tenía cuatro pabellones, dos de ellos alquilados, se vendieron el 34 y el 36 de panadería y pastelería, que de noviembre a marzo de 2014 GOGOKO estuvo instalado en esos pabellones y al principio sus oficinas las instalaron en el pabellón 32 y después se fueron para no estar juntos, y en ningún momento pagaron nada en concepto de renta, todos los gastos derivados de la fabricación que se realizaban en los pabellones los pagaba ERROTA además de las nóminas de cuatro pasteleros, cuatro panaderos, dos trabajadores de limpieza y él mismo que pertenecían a ERROTA pero estaban a las órdenes de GOGOKO

Que él no sabía que hubiese nada con la TGSS en relación a las máquinas, y en cuanto a la necesidad de reparación de las mismas, que Sanidad hacía visitas trimestrales, que no recuerda que hubiese ningún apercibimiento de Sanidad, pero que de cien máquinas alguna podía tener alguna cosa, pero que en ningún momento ocultó ni el estado del negocio ni el estado de la maquinaria que funcionaba bien, no ocultó ninguna información, es más, ellos pidieron la facturación de las tiendas y él mismo les llevó 30 libros de cada una, de ingresos, caja de mañana y de tarde, en ningún momento les pidieron la contabilidad de la empresa.

Que los contratos los redacto la oficinista de GOGOKO, Rosario, y en un primer momento se hizo un único precontrato que englobaba todo, el local y la maquinaria, y despues se desglosó en dos precontratos.

Que GOGOKO se ofreció a hacer la campaña de roscos de navidad y él mismo les dijo que empezaran antes porque era mucha cantidad.

Que el conflicto surge porque ellos no pagaban sus cuotas pero GOGOKO tampoco se hacía cargo de los gastos que se generaban, y a mediados de febrero es cuando ellos, de repente, introducen cambios con subida de precios lo que provocó un rechazo de la clientela y ahí hubo un bajón. Que el compromiso de abono de los 4.000 euros al mes eran orientativo, siendo la elaboración de los productos compartida y los gastos también compartidos, y al no pagar ellos, tampoco se cumplió ni con los pagos ni con los cobros.

2.- Declaración testifical.

* Margarita. Que conoció al acusado en 2012 a través de su hermano que es cazador y de Hernan de la inmobiliaria de Zumaia, y entre ellos comentaron que necesitaban un obrador, quedaron para conocer a Justino y les enseñó el obrador y las tiendas, les dijo que llevaba muchos años, estaba cansado y quería dejar el negocio. Ellos le insistieron en que solo necesitaban el obrador pero no se llegó a un acuerdo porque él quería deshacerse de todo, que ni él ni los proveedores con los que contactó le dijeron que la empresa tuviese una mala situación económica.

Luego Justino contactó con su hermano Modesto, y se reunieron los tres hermanos con él, y la verdad que para ellos era una golosina contar con un obrador montado y sus permisos y se reunieron en la oficina de él en septiembre, y él les propone solo la venta del obrador, que también quería vender los pabellones pero que si no les interesaba pues bueno, pero que necesitaba que después suministrasen a sus tiendas porque se quedaba sin obrador, y les dijo que tenía unas ventas aproximadas de 4.000 euros. El precontrato lo hicieron ellos pues pensaban que no serviría para nada porque después tendrían que hacer el contrato oficial con los abogados, no solictaron ninguna documentación, y el primer precontrato incluía los locales y la maquinaria pero después hicieron dos, y solo fueron a firmar las dos hermanas y la secretaria que les llevaba los pedidos y la contabilidad. No sabían que hubiese alguna carga sobre las máquinas y vieron las máquinas, unos 4-5 hornos que cada uno vale 40.000 euros e incluso había máquinas que ni sabía que existían, cuando fueron a firmar no sabían absolutamente nada y la cantidad que se puso fue sin tasacion, no sabían que los locales tuviesen cargas hipotecarias, pensaban que después de tantos años trabajando estarían pagados.

Firmaron los precontratos en noviembre de 2013 y le dijeron que harían efectivo el contrato real en febrero porque entraban en campaña de navidad y era una locura y en diciembre les pidió que le hiciesen los roscos de navidad serían unos 6.000 euros que no les pagaron y se los pago después.

En febrero se trasladaron allí y se diode baja en el obrador de Tolosa y empiezan con la producción de ellos y la suya propia, que antes vieron desorden con los pedidos, ventas directas por los trabajadores y a él no le veían trabajar.

Que les precintaron una máquina amasadora que es fundamental para la producción y le tuvo que dar 9.000 euros para que la desprecintaran. Que despues de pagar los 60.000 euros vieron que había maquinaria que no se podía utilizar o que no cumplía los requisitos de sanidad.

Se enteraron por los proveedores que ERROTA iba a entrar en concurso.

* Carla. Coincide basicamente en su declaración con lo manifestado por su hermana, indicando que ellas redactaron el precontrato a la espera del contrato definitivo, que no les abonó nada por hacerles los roscos de navidad, que ahí vieron que no funcionaba ni loas fermentadoras ni el ultracongelador, que les pasó las cajas que hacían las tiendas y el alquiler de las mismas, que les precintaron una amasadora, que no conocían la existencia de cargas hipotecarias porque les pudo la ilusión y se lo creían todo, que no sabe quién pago los gastos de esos meses, que en febrero de 2014 pusieron en el mercado un pan diferente 100% natural.

* Rosario. Que trabajaba en la oficina de GOGOKO, y que estuvo en la firma del precontrato aunque no recuerda cómo se hizo, ella no intervino en la redacción del mismo. Que no le indicaron que hubiese ninguna pega, se hacian los pedidos en los términos pactados pero no se pagaban. Que cree que solo se contrató a un trabajador y que los trabajadores de ERROTA cree que no trabajaban para GOGOKO, que su plantilla eran Carla, Margarita, Justo, Modesto no sabe si el panadero que contrataron y ella.

* Diana. En septiembre de 2013 era trabajadora de ERROTA lo era desde el 2006 hasta la liquidación en 2015, era la administrativa, que en noviembre de 2013 la situación y el funcionamiento de ERROTA era el normal, no sabía de ningún embargo y desconocía cómo estaban los pabellones ya que eran privativos de Justino. La finalidad del contrato era colaborar entre las dos empresas y porque GOGOKO necesitaba un obrador más grande, las de administración conocieron del precontrato después de la firma.En febrero tenían la intención de firmar el contrato definitivo por eso Justino les encargó la campaña de roscos, era una entrada en el funcionamiento del obrador, ahí llevaron sus propios trabajadores pero en febrero los trabajadores seguían formando parte de ERROTA pero trabajaban para GOGOKO, y ellos asumieron todos los gastos. Se hacían los pedidos pero no se abonaban porque ellos tampoco asumían sus obligaciones de pago, hubo un intercambio de reuniones en ese sentido, se solicitó el concurso por la cantidad de gastos que soportaron y que la otra empresa no asumió. Que en junio se le nombró administradora mancomunada de ERROTA pero renunció en octubre porque desconocían la firma de los contratos sabían de las negociaciones previas pero desconocían en qué consistían y no querían asumir responsabilidades de algo que desconocían completamente, se nombró a Violeta administradora única porque ellas renunciaron. La contabilidad la llevaba una gestoría. GOGOKO conocía todos los libros de caja, no sabe si eran libros físicos o excell, y también los contratos de alquiler de las tiendas. Ella no sabe cómo estaban las máquinas.

Al principio se empezó con la panadería y la bollería se dejó para más tarde, ellos también hacian productos buenos, y cuando GOGOKO impuso sus productos con la izada de precios la gente al principio no los aceptó, no tenían capacidad para abastecer a todas las tiendas.

De los cuatro pabellones GOGOKO usaba dos y medio y no pagó ninguna cantidad de arrendamiento. Los gastos de la campaña de roscos los abono ERROTA. Ella intervino en las propuestas y contrapropuestas que se cruzaron en el mes de abril. Que uno de los desencadenantes de la quiebra fue el retraso en constituir la nueva mercantil, proque entre tanto no se podían dar de alta a trabajadores, afectaba a la emisión de facturas y no se podía acceder a línea de crédito.

* Justo. En septiembre-noviembre de 2013 era el marido de Margarita y socio de GOGOKO. Que no tuvieron a su disposición los libros de cuentas ni documentación, se fiaron de lo que él les decía y proque les cuadraban las cuentas. Que una vez que llegaron allí es cuando vieron que había máquinas que no funcionaban, fermentadoras, horno, ultracongelador, Margarita pagó porque sobre una máquina había un embargo y era importante para poder trabajar. Justino les daba evasivas al probar las máquinas y vieron que no funcionaban con la campaña de roscos. Ellos no abonaron nada por la campaña de los roscos, los trabajadores de ERROTA estaban allí pero no bajo las órdenes de GOGOKO, no contrataron personal para esa campaña porque no hacía falta, eran ellos los encargados de la limpieza, tampoco abonaron los gastos de electricidad pero ellos tampoco los roscos. Amasadoras de pan había una o puede que cuatro, y fermentadoras cuatro.

* Virginia. Era trabajadora en la tienda de ERROTA de la calle ribera de Zumaia entre los años 2012 a 2014, trabajaban mucho, eran cinco trabajadoras, todos los años se subía el pan, la mayoría de la gente no protestaba, había cinco tiendas en Zumaia, a ellas no les pidieron el libro de caja, era donde se apuntaba lo que se venía y luego lo mandaban a la oficina, si había gastos se mandaba el albarán o el tiket, ellas apuntaban en una libreta las ventas por si no coincidia con los tikets.

* Hugo (testigo perito)Fue el administrador concursal de ERROTA. El concurso fue calificado de fortuito, no recuerda si GOGOKO se opuso, GOGOKO figura como acreedor ordinario, no se impugnó la cantidad, recuerda que con GOGOKO hubo bastantes problemas, recuerda que todos los gastos de ambas empresas los había pagado ERROTA y también pagaba las nóminas de los trabajadores. Cuando aceptó el cargo como administrador concursal el tema de GOGOKO ya estaba apartado del concurso el conflicto entre ambas empresas ya habia surgido antes del concurso, había cantidades que se reclamaban mutuamente y al final el Juzgado hizo la liquidación y declaró que se debía a GOGOKO la cantidad que se fijó judicialmente 37.800 euros.

Tuvo acceso a las cuentas de ERROTA, en los ejercicios anteriores su situación no era buena porque entró en concurso pero tampoco era especialmente mala.

Todo lo que hizo ERROTA se contabilizó todo en el concurso, los pabellones no eran propiedad de ERROTA, cree que eran de Justino y su mujer, un abogado que representaba a Justino le comentó que habia un procedimiento penal abierto.

3.-Prueba percial de Vicente y de Virgilio. Se ratifican en sus respectivos informes obrantes a los folios 3265 a 3304, e informe aportado por la defensa matizando alguna de las afirmaciones que realiza el perito judicial.

4.- Prueba documental.Se da por reproducida toda la obrante en las actuaciones.

CUARTO.- Valoración del cuadro probatorio.

a) Delito de estafa.

En primer lugar y con objeto de cotextualizar el objerto del presente procedimiento debemos efectuar una breve mención al delito de estafa que es el que se imputa al acusado

-En cuanto a los requisitosque deben concurrir, la doctrina sentada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias, entre las más recientes, de 7 de mayo y 9 de diciembre de 2010, 9 de marzo, 11 de mayo y 12 de diciembre de 2011, 13 de noviembre de 2013, 27 de noviembre, 3 y 9 de diciembre de 2014, 18, 19, 23 y 25 de junio y 23 de septiembre de 2015, 29 de febrero, 3 de marzo, 2 y 17 de junio y 13 de octubre de 2016, 17 de abril , 10 de octubre y 20 de diciembre de 2018, 24 de octubre de 2019 y 15 de junio de 2022) define como elementos esenciales del delito de estafa los siguientes: a) un engaño precedente o concurrente concebido con un criterio amplio dada la variedad de supuestos que la vida real ofrece, y que consiste en la afirmación como verdadero de un hecho falso o en el ocultamiento de hechos verdaderos; b) dicho engaño ha de ser bastante para conseguir los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso; c) la producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de lo que constituía la realidad; d) un acto de disposición patrimonial por la víctima del engaño en perjuicio de sí mismo o de tercero como resultado o consecuencia de la mencionada disposición; e) nexo causal entre el engaño del autor y el acto de disposición de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente con la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, estos es, sobrevenido y no anterior al negocio de que se trate; f) ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial.

La estructura subjetiva del delito de estafa se compone del dolo general de engañar, comprensivo de la conciencia y voluntad de crear el artificio, y excluyente de una posible comisión culposa, y del elemento subjetivo del injusto que es el mencionado ánimo de lucro, consistente en la intención de obtener cualquier ventaja, beneficio, provecho o utilidad para sí o para otros, de índole patrimonial o económica por lo general, y que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos.

-El requisito fundamental y más característico de esta infracción lo constituye el engaño,consistente en la argucia de la que se vale el sujeto activo para inducir a error al sujeto pasivo provocando un conocimiento deformado o inexacto de la realidad, que vicia su voluntad y su consentimiento y le determina a entregar alguna cosa o a realizar una prestación que de otra manera no habría realizado. Tiene que ser necesariamente antecedente, causante y bastante; antecedente porque ha de preceder y determinar el consecutivo acto de desplazamiento; causante, porque debe estar ligado por un nexo causal con dicho acto dispositivo, de forma que éste haya sido generado por aquél; y, por último, bastante, en cuanto debe tratarse de una acción adecuada y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad, debiendo tener entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial y dé lugar al fraude. Por esta razón, no basta un artificio fantástico o increíble, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituídas desde el punto de vista intelectual y en atención al ambiente social y cultural en que se mueven, para cuya valoración es preciso atender a módulos objetivos y a las condiciones personales del sujeto afectado, así como a la totalidad de circunstancias concurrentes.

Ciertamente, para dar lugar al tipo de estafa no basta un artificio fantástico o increíble, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituídas desde el punto de vista intelectual, y en atención al ambiente social y cultural en que se mueven; para su valoración es preciso atender a criterios objetivos, a las condiciones personales del sujeto afectado y a la totalidad de circunstancias concurrentes. La calificación del engaño como bastante obliga además a comprobar el comportamiento de la víctima, exigiéndole un grado de diligencia proporcional a las pautas que socialmente se consideran adecuadas en cada situación concreta ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de marzo, 11 y 26 de julio y 28 de septiembre de 2000, 14 de mayo y 5 de julio de 2001, 6 y 24 de mayo de 2002, 6 de julio, 22 de septiembre y 1 de diciembre de 2004, 8 de abril y 2 de junio de 2005).

a) Desde la perspectiva objetiva, se ha declarado la inidoneidad del engaño que presente un carácter manifiestamente burdo, como ocurre con las conductas engañosas realizadas por videntes, adivinos, poseedores de poderes ocultos etc.; o relacionadas con medicinas cuasi milagrosas o curanderos; y ello aunque el engañado haya concedido crédito al ardid. La jurisprudencia ha tratado de modular con criterios extraídos de la práctica social imperante en cada ámbito de actividad, el índice de rigor en la caracterización del "engaño bastante" para defraudar, exigiendo que no se trate de burdas falacias o distorsiones fácilmente apreciables, que no podrían pasar desapercibidas a la persona menos avisada ( Sentencias de 16 de junio de 1992, 2 de marzo de 1993, 5 de julio de 1995 y 28 de enero de 1999, 3 de marzo y 20 de diciembre de 2000, 31 de octubre de 2002, 2 de febrero de 2007, 16 de julio de 2008 y 7 de mayo de 2009).

Sin embargo, las dos últimas sentencias de 16 de julio de 2008 y 7 de mayo de 2009, así como las sucesivas de 26 de marzo de 2010, 16 de mayo de 2011, 24 de enero, 28 de noviembre y 23 de diciembre de 2013, 21 de enero, 25 de febrero y 26 de marzo de 2014, 15 de abril, 27 de septiembre, 16 de noviembre y 13 de diciembre de 2016, 20 de marzo, 29 de junio, 24 de julio y 19 de octubre de 2017, 20 de junio y 17 de octubre de 2018, 16 de octubre de 2020, 5y 20 de mayo y 3 de noviembre de 2021 y 9 de febrero de 2022, precisan también que la suficiencia del engaño necesita ser examinada en cada caso concreto, y debe partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas; dicha regla general se enuncia del siguiente modo: el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador engrosar su patrimonio de manera ilícita; o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esa regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Interpretar el requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción al sujeto pasivo, exonerando a aquel de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. En el mismo sentido se había pronunciado la sentencia de 5 de mayo de 2003, al considerar que la teoría de la compensación del dolo por la negligencia de la víctima debe aplicarse muy restrictivamente.

Así, la sentencia de 5 de julio de 2016, enseña que engaño bastante no es equivalente a imposibilidad de desvelar el engaño, sino que es apreciable en todo ardid hábil para superar la barrera de desconfianza que el sujeto pasivo pueda tener frente a un extraño y realizar por ello un acto de disposición patrimonial. Y la de 20 de febrero de 2017, que el marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o que supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia. La afirmación según la cual "el Derecho Penal no debería constituirse en un instrumento de protección patrimonial de aquellos que no se protegen a sí mismos", no puede asumirse en los términos expresados y con esta generalidad, pues de ser cierta debería conducir, como mínimo, a la supresión del delito de hurto, en casos de descuido del perjudicado.

b) Desde el punto de vista subjetivo, es preciso atender a las condiciones personales del engañado, admitiendo la idoneidad del ardid aunque resultara objetivamente inaceptable, cuando se den circunstancias de especial credulidad en la víctima, por su bajo nivel de instrucción o por su especial vulnerabilidad debida a su fragilidad mental, sea derivada de su avanzada edad o de eventuales dolencias, fragilidad de la que se aprovecha precisamente el sujeto activo ( Sentencias de 26 de junio y 29 de septiembre de 2000, 20 de diciembre de 2001, 6 de mayo de 2002, 17 de marzo de 2003, 22 de mayo y 23 de octubre de 2007 y 28 de enero de 2011).

La determinación del criterio adecuado para definir la extensión de los deberes de autoprotección se ha planteado en el contexto teórico de la imputación objetiva del resultado ( Sentencias de 20 de octubre de 1998, 15 de febrero, 9 y 12 de mayo, 9 de junio, 7 de julio, 11 y 21 de julio de 2005 y 16 de noviembre de 2016), de manera que se requiere constatar que la acción ha creado un peligro de producirse el resultado que pretendía evitarse con la norma penal y que el engaño opera como estímulo eficaz para el traspaso patrimonial. En este sentido, la necesidad de suficiencia del engaño no obliga a que no exista posibilidad de desvelarlo, bastando que induzca a confusión a quien preste una atención normal o razonable, por lo que el engaño es plenamente idóneo cuando la afirmación se acompaña de una habilidosa y fraudulenta demostración que sustenta la realidad del discurso.

-Por lo que respecta a los denominados negocios jurídicos criminalizados, procedentes del orden jurídico privado, son aquellos en los que concurren formalmente los elementos para su existencia, pero en los que un contratante simula el propósito serio de concertar un determinado negocio valiéndose de la buena fe del contrario, cuando en realidad sólo tiene intención de beneficiarse de sus prestaciones sin ánimo de cumplir las propias obligaciones. El dolo antecedente y el engaño se concreta en el despliegue de actividades engañosas para convencer a la contraparte de la realización de lo que se presenta como un aparente negocio jurídico inocuo, cuya conclusión significa un acto de disposición y el subsiguiente perjuicio en el patrimonio del afectado, ocultando el propósito de incumplir la propia contraprestación, o silenciando la imposibilidad de satisfacerla en que se encuentra el agente ( Sentencias del Tribunal Supremo, entre las más recientes, de 26 de enero, 15 de febrero, 15 de marzo, 13 de mayo, 7 y 15 de julio, 22 de septiembre, 17 y 18 de noviembre, 7 y 20 de diciembre de 2005, 21 de febrero, 13 de marzo y 12 de julio de 2006, 1 de febrero, 6 y 30 de marzo, 2 y 26 de octubre y 13 de diciembre de 2007, 30 de mayo, 24 de junio y 17 de julio de 2008, 6 y 26 de junio de 2009, 28 de julio de 2010, 10 de mayo y 27 de diciembre de 2013, 5 de febrero y 23 de octubre de 2014, 2 y 29 de enero de 2015, 14 de julio de 2016, 1 de marzo y 5 de abril de 2017, 22 de noviembre de 2018, 5 de noviembre de 2019, 11 de marzo y 28 de mayo de 2021).

-Por último, y en relación con el denominado deber de autoprotección,resulta especialmente ilustrativa la reciente STS 1730/26, de 21 de abril que indica:"El engaño, ciertamente, ha de ser bastante para producir error. Un engaño burdo, fantástico o incapaz de mover la voluntad de personas intelectualmente normales, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan, no puede dar vida a un delito de estafa. Como dijo un clásico no hay estafa cuando el error proviene más que del engaño de la estúpida credulidad del sujeto pasivo.

La idoneidad del engaño debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, llevado a un deformado conocimiento de la realidad por causa de la mendacidad del agente.

El recurrente entiende aplicable aquí el principio de autorresponsabilidad, en virtud del cual no puede acogerse a la protección penal quien no guarda esa diligencia media, de suerte que la defraudación se produce, no por el engaño en si mismo, sino por su censurable abandono y negligencia. El tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección; no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta ultima, habría sido evitable con una mínima diligencia no disculpable, no puede hablarse de engaño bastante y, en consecuencia, no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa: "bastante" no es el engaño incapaz en abstracto de llevar al error a una persona con un talento estándar, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa ordinarios inexcusables del titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima.

Existe, no obstante, un margen en que se permite a la víctima la relajación de sus deberes de protección. De lo contrario se impondría un principio general de desconfianza en el trafico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones a que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratantes, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad y facilidad para autoprotegerse.

Cuando se infringen los deberes de autotutela, la lesión patrimonial no es imputable objetivamente a la acción del autor, por mucho que el engaño pueda ser causal -en el esquema de la teoría de la equivalencia de condiciones- respecto del perjuicio patrimonial. De acuerdo con el criterio del fin de protección de la norma, no constituye finalidad del tipo de estafa impedir lesiones patrimoniales fácilmente evitables por el titular del patrimonio que con una mínima diligencia hubiera evitado el menoscabo. El tipo penal cumple solo una función subsidiaria de protección. Un medio menos gravoso que el recurso a la pena es la autotutela del titular del bien. Se imponen, restricciones teleológicas en la interpretación de los tipos penales, de modo que la conducta del autor queda fuera del alcance del tipo cuando la evitación de la lesión del bien jurídico se encontraba en su propio ámbito de competencia. Solo es bastante el engaño en sentido típico cuando es capaz de vencer los mínimos mecanismos de autoprotección exigibles a la víctima. Si éstos son suficientes para vencer el engaño, éste es insuficiente -no bastante- para producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa".

b) Valoración probatoria.

Pues bien, desde las premisas anteriormente expuestas, entendemos que no concurren en el presente supuesto los requisitos exigidos jurisprudencialmente por las siguientes razones:

-Entendemos que no concurre el necesario engaño por parte del acusado y ello si tenemos en cuenta que las partes se muestran conformes en que el primer contacto entre ellas se produce en 2012, momento en que las querellantes se interesan por la venta del obrador de panadería dado que el suyo en Tolosa se les estaba quedando pequeño para las tiendas que tenían, y como reconocen las hermanas Carla Margarita, en ese momento ya Justino les comenta que lleva muchos años en el negocio y que está cansado y quiere dejarlo, pero en ese momento no llegan a ningún acuerdo, y no es hasta septiembre de 2023 que vuelven a ponerse en contacto, y si bien no está claro quien tomó la iniciativa esta vez, pues al respecto tan solo Margarita ha manifestado que Benentxio se puso en contacto con su hermano Modesto para ello, lo cual no ha sido ratificado por éste, negándolo el acusado, lo cierto es que las querellantes seguían teniendo en adquirir el obrador del acusado pues lo necesitaban para su producción.

-No ha quedado tampoco acreditado qué negociaciones concretas existieron entre las partes ni tampoco a que se debió la premura en la confección de los precontratos de compraventa, a este respecto Margarita tan solo indica que ellos tan solo tenían interés en el obrador pero que él quería vender también los pabellones, y que accedieron a ello, resultando de especial trascendencia que los precontratos fueron elaborados por las compradoras firmándose en fecha 29 de noviembre de 2013, y así lo han reconocido de manera expresa. En dichos precontratos se establecían las siguientes condiciones:

1.- Contrato de venta de los locales sitos en Zumaia, en concreto, local 5 A y local 6, por importe de 750.000 euros, pagando GOGOKO en el momento de la firma 20.000 euros como anticipo, y estableciéndose en el mismo el pago de la cantidad de 9.000 euros mensuales hasta alcanzar la cuantia de 750.000 euros, a partir de febrero de 2014.

2.- Contrato de venta de maquinaria por importe de 600.000, pagando en el momento de la firma GOGOKO, como anticipo, la suma de 40.000 euros y estableciéndose que la misma abonaría mensualmente la suma de 9.000 euros mensuales hasta alcanzar la cantidad total. En dicho contrato se detalla igualmente la maquinaria que se transmite, así como que la parte compradora declara conocer y saber el estado de funcionamiento de la misma (estipulación primera), y vuelve a indicar en la estipulación tercera que la compradora conoce y acepta las condiciones de uso y funcionamiento de la maquinaria y la recibe en forma real y material.

Por otra parte se establece que la cantidad de 9.000 euros quedaba condicionada a la compra a GOGOKO de producto de panadería y pastelería por parte de ERROTA que se comprometía a una compra mínima diaria de 4.000 euros.

Es decir, por mucho que aleguen que dichos precontratos los hicieron en base a un modelo que sacaron de internet y que en realidad no sabían nada, lo cierto es que en los mismos se detallan y describen todos los elementos que se requieren para su formalización, con descripción de los bienes que se transmiten.

-Igualmente debemos tener en cuenta que las acusaciones imputan al acusado tres concretas acciones defraudatorias:

1.- Aparentar que la maquinaria estaba toda pagada y no ser cierto pues sobre una amasadora pesaba un embargo de la Seguridad Social. El que sobre una máquina amasadora pesase un embargo de la Seguridad Social, en modo alguno implica que dicha máquina no se encontrase pagada, sino que ello puede deberse perfectamente a vicisitudes propias del negocio. Por otra parte, ya en el precontrato de la maquinaria se indicaba de manera expresa en su Estipulación Séptima que "las afecciones de cualquier institución (Ej. Seguridad Social, Hacienda, etc...) que devengan de cargas no resueltas, como consecuencia de la actividad del vendedor, serán de su absoluta responsabilidad". Es decir, la posibilidad materializada posteriormente ya se encontraba prevista en el precontrato redactado por las compradoras, por lo que no cabe alegar sorpresa o desconocimiento.

2.- Por otra parte se alude a las importantes deficiencias que presentaba la maquinaria desde el principio , precisando de urgentes reparaciones para poder continuar con la producción .

Así, se han aportado diversas facturas de reparaciones efectuadas durante los meses de febrero a agosto de 2014.

Aquí, hay que tener en cuenta, examinando las citadas facturas (folios 334 y siguientes) que se presentan facturas de los meses de julio y agosto de 2014 cuando ya habían abandonado las querellantes los pabellones de ERROTA, por otra parte, existen otras dos facturas de 24 de marzo de 2014, que se corresponden a compras realizadas por las querellantes de bandejas siliconadas y una máquina prensa de mantequilla, es decir, no son reparaciones, por lo que las reparaciones propiamente dichas ascendió a un total de 2.185, por tres facturas de reparación, lo que perfectamente puede obedecer a la actividad habitual de cualquier negocio con la consiguiente necesidad de mantenimiento, ya que no podemos obviar que en el contrato se refleja que las compradoras reconocer saber el estado en el que se encontraba la maquinaria y, por otra parte, tampoco podemos obviar que se trataba de un negocio en funcionamiento, por lo que en modo alguno podemos dar por acreditado que la maquinaria se vendió en un estado de deterioro tal que necesariamente tuvo que ser solventado por las compradoras a fin de producir el producto al que se habían comprometido.

3.- Por otra parte, se achaca al acusado haber ocultado la situación real de la empresa cuya situación desde el momento en que se firman los citados precontratos era insostenible de tal forma que ya en junio de 2014 se acordó solicitar Concurso Voluntario de Acreedores.

Al respecto debemos tener en cuenta, que tal y como declaró Margarita a ellos los pabellones no les interesaban, sin embargo, el precontrato por ellas elaborado en relación a los mismos es un contrato de compraventa normal sin ninguna especificidad. Por otra parte, es en el precontrato de compraventa de la maquinaria donde se especifica que el pago de las cuotas mensuales de 9.000 euros que debía abonar la parte compradora se condicionaba con la compra a GOGOKO de producto de pastelería y panadería, con un descuento del 40% en la compra de producto sin devolución, comprometiéndose ERROTA a una compra mínima diaria de 4.000 euros.

Al respecto reconoce Margarita que dicha cantidad se puso al tratarse de un precontrato y que no sabían la venta que iban a tener, que Justino lo único que les dio fue un Excell con la caja de cada tienda sin desglose ni gastos ni nada más.

Llama poderosamente la atención que en una operación de esta embergadura (no podemos obviar que la compra de los pabellones ascendía a 750.000 euros y la de la maquinaria a 600.000 euros) no se adoptase por la parte compradora la más mínima diligencia en orden a comprobar la situación en la que pudiera encontrarse ERROTA, ni siquiera lo más básico como podía haber sido acudir al Registro Mercantil al objeto de comprobar las cuentas de la mercantil o al Registro de la Propiedad por si los citados pabellones tuvieran alguna carga. Es decir, entendemos que no se cumplió por la parte compradora con la diligencia mínima que debería haberse adoptado y que de hecho suele adoptarse en este tipo de operaciones comerciales, de comprobación del estado en el que se encontraba la mercantil ERROTA, no resultando una diligencia ni exagerada ni extraordinaria, observando la ausencia de las más elementales precauciones por parte de las compradoras que, no debemos olvidar, son personas que se dedicaban al mismo negocio que el acusado y que según declaró Margarita lleva en el mismo desde los 18 años, por lo que no se trata de personas que personas que empezaban en el negocio de la panadería/pastelería desde cero, limitándose su deber de información a preguntar a los proveedores si había un obrador en venta.

Por ello entendemos que con independencia de la real situación económica en la que se encontraba la mercantil ERROTA, que por otra parte, tal y como declaró el administrador concursal pese a que se solicitó el concurso voluntario tampoco estaba tan mal, lo cierto es que no se adoptó por las compradoras la más mínima diligencia de averiguación sobre ello, ni siquiera se solicitó al acusado la contabilidad de la mercantil.

Por todo ello no cabe sino absolver Justino del delito por el que viene siendo acusado, pues la prueba practicada no ha tenido la consistencia suficiente para alcanzar la certeza que exige el principio de presunción de inocencia, pues no concurren elementos probatorios que corroboren objetiva y suficientemente la versión inculpatoria sostenida por las acusaciones.

-Por último, en cuanto a las relaciones comerciales habidas entre las partes desde la firma de los meritados precontratos hasta la finalización de la misma, se ha aludido tanto por la acusación como por la defensa a sucesivos y reiterados incumplimientos recíprocos, lo que, en opinión de ambas partes, resultó el detonante de sus posteriores problemas económicos. Y en este sentido, dicha cuestión ya resultó resuelta mediante la sentencia dictada en el procedimiento concursal en fecha 23 de marzo de 2015 con motivo de la demanda interpuesta por GOGOKO de impugnación del inventario de la lista de acreedores. En dicha demanda GOGOKO solicitaba que se le reconociese un crédito frente a ERROTA de 258.919,48 euros, ello en vitud del suministro de productos de bollería derivado del contrato de compraventa de maquinaria arriba aludido. Dicha sentencia, finalmente estima parcialmente la demanda de GOGOKO fijando como deuda de la misma la suma de 33.722,82 euros y reconociendo a su favor un crédito contra la concursada de 37.898 euros.

Por lo tanto, la cuestión relativa a los incumplimientos de pago por parte de ERROTA de la facturación a la que se habría comprometido en el contrato de compraventa de la maquinaria ya resultó resuelto judicialmente, como también quedó resuelto los impagos reclamados por la concursada (la mitad del pago de tres mensualidades de precio aplazado, gastos derivados de uso de personal y consumos de gasoil y luz), y ello en el sentido de reconocer incumplimientos por ambas partes pero ni mucho menos en la cuantía reclamada por la actora.

-Unicamente añadir que las declaraciones testificales practicadas tanto de Begoña como de Justo no han hecho más que confirmar lo antes indicado respecto de la practicamente nula indagación de la situación económica de ERROTA, e incluso Justo manifestó que si bien ni los pabellones ni las instalaciones eran nuevas, eran acordes para el volumen de negocio que se proponían realizar. Tampoco Rosario, trabajadora de GOGOKO, aporta elemento que haga dudar de lo hasta aquí manifestado y en cuanto a lo manifestado por Diana, trabajadora de ERROTA, no cabe sino decir lo hasta aquí afirmado pues es de resaltar que ambas trabajadoras aluden fundamentalmente a los recíprocos incumplimientos por parte de las dos mercantiles, siendo esta una cuestión que, como ya hemos señalado anteriormente, resultó resuelta en el procedimiento concursal y tan solo resaltar que tanto la Sra. Diana como Virginia, trabajadora de un tienda de ERROTA, fueron tajantes al mencionar que el negocio de venta en las tiendas de ERROTA funcionaba muy bien.

Y en relación con los informes periciales, tan solo manifestar que en los mismos se hace referencia a la delicada situación económica que atravesaba ERROTA, lo cual no es puesto en duda, pues como ya indicó el testigo-perito Sr. Hugo, lo cierto es que entró en situación de concurso, aunque matizó que pese a ello tampco es que atravesasen una situación económica muy mala, pero ello no implica que ello motivase que el acusado urdiese un ardid malicioso a fin de conseguir un desplazamiento patrimonial ilícito por parte de la familia Carla Margarita, pues el negocio que se planteó lo fue de común acuerdo entre las partes.

En conclusión, tras valorar el conjunto de las pruebas practicadas en la forma ya expuesta anteriormente, solo hemos alcanzado certeza respecto a los hechos declarados probados en esta sentencia, estimando que el resultado de la actividad probatoria ha dejado una duda razonable en cuanto a los hechos ocurridos, la prueba con la que hemos contado no ha tenido la consistencia suficiente para alcanzar la certeza que exige el principio de presunción de inocencia.

QUINTO.-Costas procesales.

No procede efectuar expresa condena en costas dado el pronunciamiento absolutorio que se dicta, ello conforme a lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal ,y 240.1 de la L.E.Criminal .