Sentencia Penal 139/2026 Audiencia Provincial Penal nº 3 de León, Rec. 22/2025 de 25 de marzo del 2026

PRIMERO.Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de fecha 18 de JULIO del 2.024 se interpone Recurso de apelación por Augusto, LA ENTIDAD SEGUROS MAPFRE ESPAÑA SA y DE LA ENTIDAD HONGARLLA S.L.

El recurso se fundamenta en los siguientes motivos:

-error en la valoración de la prueba

-error en la valoración de la prueba e infracción de las normas del ordenamiento jurídico, en concreto, indebida aplicación de los artículos 316 y 318 del Código Penal, e inaplicación del artículo 317 del Código Penal.

-error en la valoración de la prueba e infracción de las normas del ordenamiento jurídico, en concreto, indebida aplicación del artículo 152.1.3 del Código Penal

-Error en la valoración de la prueba e infracción de las normas del ordenamiento jurídico, en concreto, indebida aplicación del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro.

-También de forma subsidiaria, cuestiona que la sentencia, reconozca la atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de simple, en vez de cualificado.

Y al entender que el recurso debe ser estimado, entiende que no debería existir condena a las costas, y ello, aunque se estimare parcialmente este recurso.

Y en base a lo expuesto, termina por suplicar se dicte sentencia por la que se absuelva a Augusto de los delitos que se le imputaban, así como a éste y a las entidades Seguros Mapfre España SA y Hongarlla SL, respecto de la condena al abono de la responsabilidad civil a la que han resultado condenados, sin condena a las costas a ninguna de las partes de ninguna de las instancias, o de forma subsidiaria se estime este recurso parcialmente, conforme a los motivos expuestos más arriba, respecto de la condena impuesta a D. Augusto y respecto a la responsabilidad civil, sin condena a las costas de ninguna de las instancias a ninguna de las partes, y con todo lo demás procedente en Derecho.

También formula Recurso de Apelación Pedro Antonio y MUSAAT que se fundamenta en error en la apreciación de la prueba con infracción del ordenamiento jurídico, y subsidiariamente, invoca la indebida aplicación del artículo 316 del Código Penal e inaplicación del siguiente artículo 317, la incorrecta aplicación del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, la estimación de la atenuante de dilación indebida del artículo 21.6 del Código Penal como simple, en vez de como muy cualificada (artículo 66.1.2), así como el pronunciamiento en materia de costas. Y termina por suplicar que se dicte sentencia absolutoria para D. Pedro Antonio respecto de los delitos por los que ha sido condenado, así como a él y a la aseguradora MUSAAT respecto de la condena al abono de indemnizaciones por responsabilidad civil, estimando igualmente que no les sean impuestas las costas de ninguna de las dos instancias, con todo lo demás que sea procedente en Derecho.

El MINISTERIO FISCAL impugna el recurso de apelación de Pedro Antonio y de la entidad MUSAAT, y formula adhesión supeditada al recurso de apelación de don Augusto, y en su virtud, interesa se dicte sentencia por la Ilma. Audiencia Provincial, por la que se reforme la sentencia de instancia suprimiendo en el Fallo la expresión "cometido por imprudencia grave" en el delito contra la seguridad de los trabajadores; se deje sin efecto en el delito de lesiones por imprudencia grave la agravación de haberse cometido por imprudencia profesional; y se impongan a ambos acusados las penas, conforme al art. 316 del Código Penal, de seis meses de prisión y seis meses de multa, con una cuota diaria de 10 euros y con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación por cada dos cuotas no satisfechas, y como penas accesorias las penas de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión o cargo por el mismo tiempo de la pena de prisión, manteniendo los restantes pronunciamientos del fallo de la sentencia apelada,

SEGUNDO.Sobre el error en la valoración de la prueba.

Ambos recurrentes discrepan de la valoración de la prueba realizada por el Juzgado de lo Penal en la sentencia recurrida, e interesan su absolución por los delitos por los que vienen condenados.

En síntesis, sobre la base del error en la valoración de la prueba, la representación de don Augusto, la mercantil y la aseguradora, discrepan de la afirmación recogida en el relato de hechos probados "...el trabajador Evelio (...) dando cumplimiento a las instrucciones recibidas el viernes anterior por el acusado Augusto, se fue al lado opuesto de la construcción para ir preparando el material que sus compañeros iban a necesitar para continuar con el trabajo en esa otra fachada...".

Y muestra su disconformidadal entender que dicha afirmación no está corroborada con las testificales practicadas, habiendo negado el acusado Augusto, haber dado supuestamente dicha instrucción. Y en este sentido señala que tanto la declaración del acusado D. Augusto, como de los testigos, desbaratan lo alegado por las acusaciones; han sido constantes en el tiempo, sin contradicciones -más allá de meras desviaciones causales sin importancia consecuencia del tiempo transcurrido. Rechaza que la declaración del testigo- perjudicado don Evelio- sea prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, al no concurrir en su declaración los requisitos exigidos jurisprudencialmente ( incredulidad subjetiva, verosimilitud ni persistencia en la incriminación), y que en contra, tanto don Augusto como los testigos-oficiales de 1ª, siempre han afirmado que el trabajador lesionado no recibió instrucciones de nadie, y que encima, en contra de la más lógica profesional, cargó la barandilla del andamio de ladrillos hasta que no soportó su peso. Y que el andamio no estaba montado para trabajar sobre él, sino como mero elemento de seguridad para evitar caídas.

Y, en síntesis, entiende, que fue el propio trabajador, quien, sin instrucción alguna, y por propia decisión, acudió al andamio para cargarlo, andamio que estaba colocado como barandilla y no para trabajar sobre él. Que el resto de los andamios, si cumplían las medidas de seguridad requeridas lo que confirma que el andamio, no estaba terminado. Y de ahí, el error en la valoración de la prueba ya que, de las fotografías aportadas, puede apreciarse que el andamio donde acontecen los hechos no estaba terminado para trabajar en él- sino como mero elemento de seguridad como barandilla, para evitar caídas, viéndose en las fotografías.

Y de lo anterior, concluye que, si el andamio en cuestión tenía barandillas de seguridad, y a diferencia de los otros andamios, es evidente su uso como elemento de seguridad, y no como elemento de trabajo. Y si tenía barandillas y era elemento de seguridad, no podría cumplir con los estándares de montaje que le exige la sentencia, al no estar terminado para trabajar sobre él, y por tanto no estar debidamente arriostrado. Que el andamio, no estaba terminado de montar, y no podía cumplir con su función como elemento de trabajo.

Como segunda cuestión en este motivo, error en la valoración de la prueba, también discrepa del análisis efectuado en sentencia de las declaraciones de los técnicos intervinientes en el procedimiento.

En relación con el informe de la Inspección de Trabajo, el apelante le otorga poca credibilidad debido a que cuando visitó la obra, tiempo después del accidente, el andamio, ya estaba colocado, y porque no comparte la afirmación que este técnico relativa a que "un andamio nunca se puede usar como una barandilla de seguridad",ya que-según dice- esta afirmación, no es de aplicación durante el proceso de montajes de los andamios.

En relación con el informe del Técnico de la Unidad de Seguridad y Salud, también dice que la Magistrada, lo interpreta parcialmente, ya que de sus conclusiones parece evidente que podría imputarse una falta de profesionalidad en el propio trabajador accidentado, que tenía formación e información suficiente para no sobrecargar el andamio con peso excesivo. Tenía dicho trabajador nada menos que 25 años de experiencia en el sector de la construcción, siendo albañil con categoría de oficial de 2º. Nada se dice en el informe si el andamio estaba ya terminado o estaba en fase de montaje y por tanto, cumpliendo únicamente una función de seguridad y no de herramienta de trabajo. Sus conclusiones pueden aplicarse a un andamio ya terminado - como estaban el resto de los andamios que perimetraban la obra -pero no a un andamio todavía en fase de montaje. Además, en sus conclusiones -nada se dice en la sentencia- estima que la colocación de carga(ladrillos) en la plataforma del andamio ha sido una de las causas de la caída.

Respecto al Informe del técnico Hernan, entiende error en la valoración de la prueba en cuanto se deja prácticamente sin valorar las conclusiones del técnico D. Hernan más allá de ser un perito "de parte gozando de una evidente parcialidad. Y que en sus conclusiones señala que el andamio estaba correctamente instalado, pero no arriostrado, que no vuelca salvo que se salten sobre ellos. Que el día del accidente, el andamio estaba montado, pero debía estar arriostrado para trabajar con seguridad sobre el, desempeñando función de seguridad, y en tercer lugar, concluye con la realización de movimientos bruscos sobre el andamio, salto del trabajador desde el forjado para acceder sobre él.

E interesa por este motivo, en sus dos apartados, la revocación de la sentencia de instancia, y que se dicte otra en la que se absuelva a D. Augusto, a la entidad Seguros Mapfre España SA y a la entidad Hongarlla S.L. de todas las acusaciones efectuadas, declarando la libre absolución y sin responsabilidad civil derivada de delito.

En cuanto al recurso interpuesto por el Sr. Pedro Antonio y MUSAAT, también bajo el epígrafe error en la valoración de la prueba e infracción del ordenamiento jurídico, señala que siempre ha declarado que el andamio en cuestión estaba sin terminar de montar, al menos cuando él visitó las obras por última vez, antes de que iniciara sus vacaciones, muy a finales del mes de julio, y que hacía las funciones de barandilla de seguridad. Que su ausencia, por vacaciones, justifica descartar el dominio fáctico de la fuente de peligro en la fecha del suceso. Y que el Técnico de la Unidad de S. y S- a cuyo informe se remite el Inspector de Trabajo, afirmó que el andamio se puede utilizar como barandilla de seguridad.

Y también refiere que la vigilancia del cumplimiento de las medidas de seguridad de la obra no le corresponde al Coordinador de Seguridad.

TERCERO.En orden al error en la valoración de la prueba, examinada la prueba practicada, testifical del inspector de Trabajo, del técnico de prevención, así como la testifical del perito del Servicio de prevención, así las declaraciones de los oficiales de primera, Luis Enrique y Evelio y la declaración de la víctima, junto al examen de los acusados y la documental, tal motivo debe ser rechazado, pues la sentencia dedica un largo fundamento, a desmenuzar la prueba y en esta alzada no se aprecia tal error, a tenor de lo contemplado en el artículo 741 de la LECr, después de analizar y sopesar las pruebas practicadas a su presencia en el acto del juicio oral con las ventajas y garantías de la oralidad, inmediación, contradicción y donde con base a ellas, y por las razones que expuso en su sentencia, y que aquí damos por reproducidas en aras a evitar repeticiones innecesarias, sobre todo cuando no se pueden considerar arbitrarias, ilógicas, absurdas o incoherentes y además son acordes con las pruebas realizadas.

No obstante, el derecho de los condenados recurrentes, a un juicio justo, nos obliga a analizar la prueba practicada en el acto del juicio oral.

En síntesis, lo que discuten a través del epígrafe de error en la valoración de la prueba, es que el andamio desde el que se cayó el trabajador no se había terminado de montar, y que solamente estaba colocado como barandilla, como un elemento de seguridad; y que no se habían dado instrucciones al trabajador para subirse al andamio. Y que el coordinador de seguridad en la fecha del accidente se encontraba de vacaciones, y que la vigilancia del cumplimiento de las medidas de seguridad de la obra no le corresponde al Coordinador de Seguridad.

Hay que partir de la documental obrante en las actuaciones y que fue ratificada en al acto del juicio oral, en particular, nos referimos a los informes de los peritos Romulo- Inspector de Trabajo y de la Seguridad Social y el Informe de investigación del accidente elaborado por el Técnico de la Unidad de Seguridad y Salud laboral, Sr. Gregorio-acontecimientos 21 y 22 de las DPA.

De ambos se concluye que la causa del accidente fue la falta de anclaje o arriostramiento del andamio.

El Inspector de Trabajo, don Romulo, autor del informe del accidente y del Acta de Infracción y propuesta de recargo de prestaciones, manifestó que fue el Técnico de la Unidad de Seguridad y Salud el que acudió el mismo día del accidente. El declarante, se encontraba de vacaciones, y que cuando elaboró su informe, ya disponía del Informe de la Unidad de Seguridad y Salud. En su declaración se remitió a lo que conste en el Acta de Infracción, y añadió que habló telefónicamente con el perjudicado.

De su declaración se desprende que el andamio, no estaba sujeto o arriestrado, y esto fue la causa del accidente, y esto, supone una infracción de la normativa de prevención de riesgos laborales. Explicó que el andamio, es un elemento para acceder a un puesto de trabajo, y que no se puede usar como barandilla para evitar caídas. Que, en base al Informe del Técnico de Seguridad y Salud, el andamio estaba incorrectamente montado. Que en la hipótesis de que el andamio no esté terminado de montar, nunca ha visto que se usen señales en un andamio prohibiendo su uso o advirtiendo de peligro, recalcando que en todo caso es el empresario el que tiene la obligación de dar a sus trabajadores las instrucciones para que cumplan todas las medidas que correspondan.

El Técnico de la Unidad de Seguridad y Salud, Sr. Gregorio si vino a reconocer una posible función de barandilla del andamio, pero, también se ratificó en las causas del accidente que recoge en su Informe: la colocación de carga en la plataforma del andamio, la falta de estabilidad del andamio, así como el incorrecto montaje del mismo.

En relación a esta falta de estabilidad del andamio e incorrecto montaje, señaló que hay diversas fórmulas que determinan la estabilidad del andamio, y que teniendo en consideración la altura y su anchura, el andamio en cuestión, era estable a una altura de 2,4 metros (formula h/l3)y que lo lógico, en la instalación de un andamio, es seguir el manual de instrucciones del fabricante, y que, conforme a dicho manual, ese andamio en cuestión, debería estar arriostrado. Que cuando sucedió la caída en altura del trabajador, el andamio, simplemente estaba apoyado, y si a mayores, se le añade carga, el andamio no es estable y vuelca.

Aclaró que para elaborar su informe visitó la obra el mismo día, a lo largo de la mañana, y que cuando llegó, el andamio ya estaba colocado e incluso arriostrado. Que la foto que consta, la hizo ese mismo día del accidente ( pagi 5 acontecimiento 21). Que dicho arriostramiento es algo que se debe hacer a medida que se va montando el andamio y para ello, hay que seguir el manual de instrucciones. Que los trabajadores que se encontraban en la obra cuando la visitó le dieron una versión del accidente, y otra distinta el trabajador, y por eso, en su informe pone las dos.

El recurrente, Don Augusto, señaló que no presenció el accidente. Que el día del accidente, lunes, se estaba realizando la colocación de ladrillo vista en la otra parte de la obra. Que quedaban dos o tres días para terminar lo que estaban realizando. Que la función de este trabajador, el lesionado, era suministrar o abastecer material a los otros dos oficiales de primera que se encontraban en el otro lado de la obra, en otro andamio distinto, y que estaban ejecutando la "aguja" con ladrillo vista. Que el andamio desde el que se cayó el trabajador llevaba tiempo puesto- llegó a señalar que igual tres semanas- para ejecutar otros trabajos desempeñando una función de barandilla. Que lo que estaba colocado, era una barandilla de seguridad con elementos de andamio. Y que el trabajador, por su cuenta, colocó ladrillos y se subió a este andamio. Que los otros dos trabajadores no le vieron. Que antes de colocar ladrillos, sobre este andamio, había que poner anclajes. Que el viernes anterior, no había dado instrucciones al trabajador para que fuese a la otra parte de la obra. Que, para estar totalmente montado, ese andamio le faltaban los calzos de abajo y unos arriestos. Que el tipo de andamio era el exigido para el tipo de obra a ejecutar. No recordando si durante el montaje del andamio estaba el coordinador de seguridad. A la fecha del accidente el coordinador de seguridad se encontraba de vacaciones.

Don Pedro Antonio, arquitecto técnico y coordinador de seguridad y salud de la obra, manifestó que se encontraba de vacaciones desde el 30 de julio. Que antes de irse, visitó la obra, y que ya se encontraba montado ese andamio como barandilla de seguridad. Confirma que él hizo las fotografías que fueron aportadas al comienzo del acto del Juicio. Insistió en su declaración en que no se trataba de un andamio porque no estaba completamente instalado y no cumplía la función de servir como medio auxiliar propia de un andamio; de esta manera serviría como una de las posibilidades de elementos para tapar huecos de los que hablar el plan de seguridad. Dijo que él visitaba la obra cada 15 días y que no pidió que le avisasen cuando fueran a montar el andamio porque no tenía gran magnitud; que nunca le habían avisado para estar presente mientras se monta un andamio ni para revisar uno ya montado. También afirmó que esta obra tenía como particularidad que llevaba ladrillo visto y ello requería instalar un andamio para su colocación. Que no tiene funciones de vigilancia directa del cumplimiento de las medidas de seguridad, sino que, como coordinador de seguridad y salud, solo las controlaría para coordinar varios trabajadores o empresas junto con el recurso preventivo y que, si tenía que dar instrucciones sobre medidas de seguridad, lo hacía al recurso preventivo.

El testigo perjudicado, don Evelio, explicó que llevaba un mes trabajando en la empresa como oficial de 2ª. Que el día de los hechos, hizo la pasta para los otros dos trabajadores que se encontraban en la otra parte del forjado, Evelio y Luis Enrique, y después de terminar de prepararles la pasta y el ladrillo, se fue hacia el otro lado de la obra en la que se produjo el siniestro vial. Que dicha orden se la había dado el viernes Augusto" terminamos esta parte, y luego vamos para la otra". Como los dos oficiales de 1ª, ya tenían el material para hacer su trabajo. Estaban en la cumbre trabajando. El declarante, iba por delante, para prepararles la pasta y los ladrillos. El andamio en el que estos se encontraban era igual. Montados entre todos. No había ningún tipo de advertencia ni indicación en relación al andamio. Supone que el resto de los andamios se encontraban terminados de montar, entrelazados y arriestrados. El andamio desde el que cayo, supuestamente estaba finalizado, porque ya se había estado trabajando días anteriores desde el.

El testigo Luis Enrique, era trabajador en la fecha del accidente, como oficial de primera. En el instante del accidente, se encontraba colocando ladrillo visto. En la obra, se encontraba el trabajador lesionado, y su compañero Evelio, también oficial de primera. El declarante, se encontraba en la "aguja" del lado contrario, y el lesionado, les había dado el caldero con la pasta para poder colocar los ladrillos. Según dijo, el andamio, se había colocado la semana anterior, y les quedaba uno o varios días para terminar.

El testigo Lucas, declaró que fue contratado como autónomo por la empresa "HONGARLLA, S.L.". El día del accidente estaban colocando ladrillo visto en una de las agujas del edificio y que les quedarían dos días de trabajo, que la otra aguja estaba lisa y que Evelio les había proporcionado todo el material que necesitaban entonces. Se le exhibe al testigo la misma fotografía del informe de investigación del accidente ya referida y dice que está seguro de que la aguja que se ve en esa foto no estaba el día del accidente. Refirió que el andamio en el que ocurre el accidente lo había montado él y Augusto el viernes, cuando quedaba una hora de trabajo y que lo montaron con el fin de dar seguridad y que se había arriostrado al perímetro como seguridad, pero no para estar sobre él y confirma que el resto de los andamios de la obra sí estaban arriostrados a la pared y que solo quedaba este. Que en ese andamio no habían trabajado antes porque se montó el viernes en un rato libre. El testigo no recordaba si el andamio accidentado lo habían vuelto a levantar ese mismo día del accidente.

Y también declaró el Agente de la GUARDIA CIVIL del puesto de Armunia, y manifestó que cuando acudieron al lugar por el accidente, vieron lo que se entiende por un andamio: un andamio en el suelo, y una plataforma para ponerse encima un trabajador.

La sentencia, en el ejercicio de su libre valoración de la prueba, apreciando y razonando motivadamente que en la declaración de don Evelio concurren en su declaración los requisitos exigidos jurisprudencialmente para ser prueba de cargo suficiente al concurrir en su declaración los requisitos de la persistencia, verosimilitud con corroboraciones periféricas y descartando animo espurio, y poniendo de manifiesto las distintas versiones dadas por los testigos y don Augusto en las distintas declaraciones, da prevalencia a los informes tanto de la Inspección de trabajo y del Técnico de Prevención de Seguridad y Salud, frente al informe del accidente elaborado por el Técnico del Servicio de Prevención, Sr. Hernan, -documento número 1 del acontecimiento 190- que concluye como posibles causas del accidente 1) la realización de movimientos bruscos del trabajador accidentado sobre el andamio y 2) salto del trabajador desde el forjado hasta el andamio.

Con este material probatorio, la SALA concluye que la valoración probatoria realizada por la Juzgadora de Instancia es acertada conforme a criterios lógicos, por lo que los motivos alegados en los recursos de error en la valoración de la prueba referido han de ser desestimados, ya que se viene a concluir que el andamio, no solo se utilizó el día del accidente, sino que ya llevaba días instalado, y para llegar a este razonamiento toma en cuenta que la cumbre de la parte de la fachada en la que ocurre el accidente estaba ya levantada aquel día 8 de agosto de 2016, por lo que entiende que es perfectamente razonable atender a la declaración del perjudicado de que sus compañeros terminarían esa mañana de colocar el ladrillo visto en la aguja opuesta y continuarían con el mismo trabajo, el de poner el ladrillo visto, en la cumbre del lado en el que se produce el accidente tal y como se ve en la fotografía tomada por el técnico de la unidad de seguridad y salud que realizó el informe de investigación del accidente. Y todo ello, sin que el andamio se encontrase arriostrado, cuando tanto el manual de uso, como el plan de seguridad y salud aprobado para esa obra y en la evaluación de riesgos laborales exigían ese amarre precisamente para evitar su vuelco (documentos 7, 2 y 3 del acontecimiento 190 del expediente digital). Y que la Resolución del INSS -AC 23- concluye la responsabilidad empresarial, constatando en el Fundamento Segundo, relación causa-efecto entre la omisión de las medidas de seguridad y el accidente sufrido por el trabajador, dado que la causa del accidente fue la caída del trabajador a una altura aproximada de tres metros por el hueco existente entre el andamio y paramiento para evitar ser arrastrado por la caída del primero y ante el incorrecto montaje del andamio, la falta de estabilidad del mismo y la indebida colocación de ladrillos en la plataforma de trabajo que contribuyeron al vuelco de la citada estructura. Y que esa falta del debido arriostramiento-que incluso reconocen los acusados así como el informe del perito del técnico de prevención- puso en peligro la vida y/o integridad física del trabajador que finalmente resultó con lesiones, materializándose así el riesgo creado; lesiones, que constan en los informes médicos aportados al procedimiento y que han sido objetivadas por el médico forense. Y la causa del vuelco del andamio fue que no estaba arriostrado debidamente como exige la normativa, sin que hubiera indicación de prohibición de acceso a ese andamio y pese a que el trabajador estuviera colocando material sobre la bandeja de trabajo del andamio, no hay prueba de que hubiera sobrecargado el peso sobre él, ni que estuviera saltando sobre el mismo, ni realizando movimientos bruscos.

De la lectura de la sentencia, resulta que no se rechaza el informe pericial del servicio de prevención simplemente por ser un informe de parte, sino porque se basó en las explicaciones dadas por el Sr. Augusto y los otros dos trabajadores, pero no se entrevistó con el trabajador siniestrado, ni hay prueba alguna de movimientos bruscos del trabajador sobre el andamio.

CUARTO.- INFRACCION DE NORMAS DEL ORDENAMIENTO JURIDICO. Artículos 316, 318 Código penal.

El segundo motivo de impugnación alegado por la defensa de don Augusto, es por error en la valoración de la prueba y por infracción de normas del ordenamiento jurídico, en concreto por indebida aplicación de los art. 316 y 318 del Código Penal, y por inaplicación del artículo 317 del mismo texto legal.

En el desarrollo de este motivo de impugnación la defensa de don Augusto entiende que existe una evidente desviación del principio acusatorio, por cuanto las acusaciones -pública y privada- ejercitan acción penal conforme a los delitos de los artículos 316, 318 y 56.1.3º del Código Penal -artículos que recoge la fundamentación de la sentencia- y sin embargo, la condena es por un delito imprudente, del que no ha sido acusado, del art. 317 del Código Penal.

Y en base a ello, entiende que el motivo debe ser estimado, y por ende dictarse una sentencia absolviéndole del delito que se le imputaba por las acusaciones, a saber, delito contra la seguridad de los trabajadores del art. 316 (en relación con el 318), ambos del Código Penal.

La defensa de Pedro Antonio y de MUSSAT bajo el epígrafe error en la valoración de la prueba e Infracción del ordenamiento jurídico, también formula recurso e indica que la vigilancia del cumplimiento de las medidas de seguridad de la obra no le corresponde al Coordinador de Seguridad.

De forma subsidiaria, invoca la indebida aplicación del artículo 316 del Código Penal e inaplicación del artículo 317 del mismo texto legal. Que no concurre el elemento objetivo del tipo penal del artículo 316 del Código Penal " el de no facilitar los medios exigidos por la normativa laboral" y que incluso la Sentencia condena a Augusto y a Pedro Antonio como responsables en concepto de autores de un delito de lesiones por imprudencia grave y profesional, en concurso de leyes con un delito contra la seguridad de los trabajadores cometido por imprudencia grave, pero que ni se les acusó por esta modalidad imprudente (según las calificaciones provisionales en los escritos de las acusaciones, tanto la pública como la privada), ni se hizo ninguna modificación al respecto al elevarse las calificaciones a definitivas. Y que, en consecuencia, en la sentencia recurrida se ha vulnerado el derecho de defensa y el principio acusatorio.

En relación a la vulneración del principio acusatorio, recordamos que la calificación relevante es la definitiva. El Ministerio Fiscal, tras la práctica de la prueba, eleva a definitivas sus conclusiones provisionales en las que invocaba el articulo 316 y 318 y 56.1.3º del Código Penal.

La acusación particular, también elevó a definitivas la calificación provisional al amparo del artículo 316 y 318 del Código Penal.

A partir de lo anterior, consideramos- compartiendo el recurso del Ministerio Fiscal-que la expresión en relación con el delito contra los derechos de los trabajadores "cometido por imprudencia grave" que se recoge en el FALLO, es un mero error material o de transcripción, ya que, se contradice con lo que se razona respecto de este delito en el Fundamento de Derecho Tercero de la propia sentencia-al que nos remitimos.

En ese Fundamento de Derecho TERCERO se hace referencia en todo momento al art. 316 del Código Penal (delito doloso), con referencia también al art. 318 (sujetos activos del delito en caso de personas jurídicas), examinando la concurrencia en este caso de los elementos del delito del art. 316, así como las normas de prevención de riesgos laborales aplicables, legales y reglamentarias, y no se hace ninguna referencia al art. 317 CP.

Y en relación al tipo penal por el que se formuló la acusación, diremos que el delito contra los derechos de los trabajadores del artículo 316 del Código Penal, constituye un tipo con varios elementos normativos que exige, para la integración del mismo, tener en cuenta lo dispuesto en la normativa laboral de prevención de riesgos.

Su estructura es la de un delito de omisión impropia, consistente en no facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, debiendo esta omisión suponer, en sí misma, el incumplimiento de las normas de cuidado expresamente establecidas en la legislación laboral. Aparte, es preciso que la falta de cumplimiento de ese deber de facilitar esos medios necesarios, haya puesto en peligro grave la vida, la salud o la integridad física de los trabajadores.

Por lo tanto, resulta absolutamente necesario para que concurra este tipo delictivo, que se concrete cuál haya sido la medida de seguridad omitida, estableciendo una relación de causalidad entre esa falta y la situación de peligro grave, concretada en el resultado lesivo para el trabajador; así como que la medida de protección cuya omisión se alega, fuese exigible al acusado respecto de su función en la prevención de los riesgos laborales en el momento en que se producen los hechos.

Es necesario subrayar que nos encontramos también, por lo tanto, ante la exégesis de una norma penal en blanco, técnica esta legislativa que aunque contestada desde diversos sectores doctrinales, ha sido reiteradamente aceptada por el Tribunal Constitucional con tal de que, como sucede en este caso, la remisión en el tipo penal a la norma de complemento resulte expresa, aparezcan definidos en el tipo penal el núcleo de la conducta típica y la pena, y la remisión a la norma extrapenal resulte justificada en atención al bien jurídico protegido.

El objetivo de este delito consiste en que por parte de los responsables de la actividad laboral se permita el incumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales no facilitando a los trabajadores los medios necesarios para que desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, constituyendo el "resultado" típico de este ilícito penal la puesta en peligro efectivo y grave de la vida, la salud o la integridad física de los trabajadores.

Para que se perfeccione, pues, el elemento objetivo del tipo deviene necesario que concurran las siguientes circunstancias:

a) Infracción de las normas sobre prevención de riesgos laborales.

b) La no facilitación de los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas.

c) Que de ello se derive un peligro grave para la vida, la salud o la integridad física de los trabajadores. La gravedad del peligro evidentemente se determina desde un doble punto de vista: por el grado de probabilidad del resultado y por la entidad misma del resultado probable.

Y el elemento subjetivo del tipo penal que se analiza no viene representado, desde luego, por la intencionalidad de la conducta en el sentido de perseguir la causación del resultado dañoso, exigiendo el dolo únicamente la conciencia de la infracción de la norma de prevención, el conocimiento de la ausencia de facilitación de los elementos de seguridad imprescindibles y, por último, el de la existencia de una grave situación de peligro creada como consecuencia de aquellas dos omisiones.

Pues bien, en el caso sometido a nuestro examen en segunda instancia, los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito del art. 316 CP en cuanto que los recurrentes, con infracción de las nomas de prevención de riesgos laborales, como es la facilitación de los 'medios necesarios' para hacer el trabajo seguro, elemento que jurisprudencialmente se extiende a todos los recursos personales, materiales, intelectuales y organizativos que los legalmente obligados han de facilitar para prever, evitar o disminuir los riesgos originados por la actividad laboral de que se trate, puso en peligro la vida integridad física de Evelio.

Constatada en el acta de infracción la responsabilidad empresarial de acuerdo con las infracciones que se consignan, y de acuerdo con lo dispuesto en la ley 23/2015 de 21 de julio ordenadora del sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, se propuso por parte del inspector de trabajo actuante la declaración de existencia de relación de causalidad entre las lesiones sufridas por el trabajador y la infracción del ordenamiento vigente en materia de seguridad y salud laboral proponiendo la imposición a la empresa del recargo en el abono de las prestaciones en un 40% lo cual viene a corroborar el claro incumplimiento por parte de los acusados.

Y en este sentido la sentencia razona que Don Augusto, era el gerente y recurso preventivo de la empresa HONGARLLA S.L y el acusado Don Pedro Antonio, con titulación de arquitecto técnico, era el Coordinador de Seguridad y Salud en fase de ejecución de la obra y aprobó el plan de Seguridad y Salud en el acta de aprobación de 5 de mayo de 2016.El primero, DON Augusto,-que insiste nuevamente en el error en la valoración de la prueba reiterando que el andamio se encontraba sin terminar de montar y sin dar instrucciones al perjudicado-, omitió cumplir lo dispuesto en cuanto al montaje del andamio y de prohibir al trabajador su uso hasta que estuviera en su caso correctamente montado; omitió vigilar y comprobar que el andamio no estaba correctamente montado con arriostramientos o anclado a la pared antes de la jornada laboral en que ocurrió el accidente"; Además, no puede olvidarse lo dispuesto en el artículo 15.4 del Real Decreto Legislativo 1215/1997 en cuanto a que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador. Y DON Pedro Antonio como arquitecto técnico y coordinador de seguridad y salud durante la ejecución de la obra estaba obligado de advertir al empresario de los incumplimientos en materia de seguridad y de paralizar la obra conforme a lo previsto en los artículos 9 y 14 Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción.

Si tal y como insiste en el recurso- el andamio en cuestión estaba sin terminar de montar, al menos cuando él visitó las obras por última vez, antes de que iniciara sus vacaciones, muy a finales del mes de julio,se desprende que conocía la existencia del andamio, estando obligado por su función de Coordinador de Seguridad y Salud a comprobar que ese elemento auxiliar cumplía las medidas de seguridad. Y en cuanto a la afirmación de que "dentro de las funciones del Coordinador de seguridad y salud no se comprende la vigilancia de del cumplimiento de las medidas de seguridad" no puede prosperar.

Como señala la SAP Murcia 172/2.016, precisamente el de Coordinador de Seguridad y Salud, con facultades, como su propio nombre indica, de coordinación entre los distintos sujetos intervinientes, tiene importantes funciones en materia de seguridad, al hacerle la normativa depositario legal del libro de incidencias cuya finalidad es el seguimiento y control del Plan de Seguridad y Salud, que es el instrumento esencial en materia de seguridad. El coordinador de seguridad, como el resto de la Dirección Facultativa, tiene acceso a dicho libro de incidencias, en el cual debe haber las pertinentes anotaciones, reflejando, en su caso, los incumplimientos en materia de seguridad, con indicación o advertencia de las correcciones oportunas, pudiendo llegar, por su propia autoridad, a paralizar la actividad cuando aprecien "un riesgo grave e inminente para la seguridad y la salud de los trabajadores".

El artículo 2 f) del R.D 1627/1997 define al coordinador en materia de seguridad y de salud durante la ejecución de la obra como el técnico competente integrado en la dirección facultativa, designado por el promotor para llevar a cabo las tareas que se mencionan en el artículo 9, entre las que destacan la coordinación de la aplicación de los principios generales de prevención y de seguridad y de las actividades de la obra para garantizar que los contratistas y, en su caso, los subcontratistas y los trabajadores autónomos apliquen de manera coherente y responsable los principios de la acción preventiva que se recogen en el art. 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales durante la ejecución de la obra y, en particular, en las tareas o actividades a que se refiere el artículo 10 de este Real Decreto. Entre estas actividades destaca la señalada en el apartado d), a saber, el mantenimiento, el control previo a la puesta en servicio y el control periódico de las instalaciones y dispositivos necesarios para la ejecución de la obra, con objeto de corregir los defectos que pudieran afectar a la seguridad y salud de los trabajadores.

La función de coordinador de seguridad y salud no puede ser meramente teórica, sino que incluye procurar que se cumplan con las obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales, entre las que se encuentra, sin lugar a dudas, que en la obra existan los medios de seguridad adecuados para el desarrollo de ésta.

y desde ese perspectiva expuesta, el recurrente, en su condición de coordinador de seguridad, puede ser sujeto activo de la conducta delictiva prevista en el art. 316 CP, ya que con su intervención pudo evitar las omisiones en que incurriera el empresario respecto a su específica obligación legal de la facilitación de los medios de seguridad ( arts. 14 y 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, y arts. 9 y 11.3 de Real Decreto 1627/1997), conducta ésta que ha de considerarse integrante de la omisión de una elemental diligencia para evitar un riesgo cierto de un daño previsible y evitable, y además de una grave intensidad e importancia cualitativa ( SAP Madrid, Sección 6ª, nº 117/2011, de 21 de marzo).

Por lo expuesto, procede la estimación de este motivo interesada por el Ministerio Fiscal a fin de suprimir en el fallo de la sentencia, respecto del delito contra la seguridad o los derechos de los trabajadores, la expresión "cometido por imprudencia grave", desestimando los demás motivos de impugnación.

QUINTO.- Por error en la valoración de la prueba, y por infracción de normas del ordenamiento jurídico, en concreto por indebida aplicación del art. 152.1-3 del Código Penal.

La defensa de don Augusto, bajo este epígrafe, insiste nuevamente en la existencia de error en la valoración de la prueba señalando que: En momento alguno se permitió el uso del andamio para trabajar en él. El andamio precisamente no estaba arriostrado porque no estaba terminado de montar, y por ende solamente tenía una función de "mera seguridad. Y entiende que la imprudencia que se le atribuye a D. Augusto no puede considerarse como grave, ( no dio instrucciones al trabajador para que procediera de la forma que lo hizo, contraviniendo éste el más básico y elemental principio de seguridad y buen hacer de su profesión -trabajador oficial de 2ª con más de 20 años de experiencia y suficiente formación sobre seguridad en el desempeño de su trabajo), o, en todo caso, se trataría de una imprudencia leve, por lo que la acción quedaría impune, salvando, el derecho del perjudicado a acudir a otras vías jurisdiccionales.

De forma subsidiaria, esta pretendida imprudencia, de serlo, debería ser considerara en todo caso como menos grave, por lo que debería aplicarse entonces el artículo 152.2 del Código Penal, con una condena de multa de un mes, con una cuota diaria de 5 euros, con la subsiguiente responsabilidad personal en caso de impago.

De forma subsidiaria, error en la valoración de la prueba, toda vez que el delito que contempla la sentencia del artículo 152.1.3 del Código Penal solamente podría ser aplicado, cuando las lesiones causadas por imprudencia grave lo fueran del artículo 150 del mismo texto legal, dado que el artículo 152.1.3 del Código Penal solamente podría ser aplicable respecto de las lesiones causadas por imprudencia grave que consistieren en la pérdida o inutilidad de un órgano o miembro no principal, o la deformidad.

Y el MINISTERIO FISCAL, en su escrito de recurso, interesa que se deje sin efecto, en el delito de lesiones por imprudencia grave, la agravación de haberse cometido por imprudencia profesional.

En relación a la imprudencia, ésta viene configurada por la concurrencia de varios elementos: a) una acción u omisión voluntaria, pero no intencional; b) previsibilidad y evitabilidad de las consecuencias nocivas de tal conducta; c) infracción del deber objetivo de cuidado; d) producción de un resultado nocivo; y e) relación de causalidad entre la conducta del sujeto y el daño o perjuicio producido, dentro del ámbito de la imputación objetiva ( SSTS 1382/2000, de 24 de octubre y 1841/2000, de 1 de diciembre).

Según jurisprudencia reciente, la gravedad de la imprudencia se determina desde una perspectiva objetiva o externa, con arreglo a la magnitud de la infracción del deber objetivo de cuidado o de diligencia en que incurre el autor, magnitud que se encuentra directamente vinculada al grado de riesgo no permitido generado por la conducta activa del imputado con respecto al bien que tutela la norma penal, o, en su caso, al grado de riesgo no controlado cuando tiene el deber de neutralizar los riesgos que afecten al bien jurídico debido a la conducta de terceras personas o a circunstancias meramente casuales. El nivel de permisión de riesgo se encuentra determinado, a su vez, por el grado de utilidad social de la conducta desarrollada por el autor (a mayor utilidad social mayores niveles de permisión de riesgo). Por último, ha de computarse también la importancia o el valor del bien jurídico amenazado por la conducta imprudente: cuanto mayor valor tenga el bien jurídico amenazado menor será el nivel de riesgo permitido y mayores las exigencias del deber de cuidado.

De otra parte, y desde una perspectiva subjetiva o interna (relativa al deber subjetivo de cuidado), la gravedad de la imprudencia se dilucidará por el grado de previsibilidad o de cognoscibilidad de la situación de riesgo, atendiendo para ello a las circunstancias del caso concreto. De forma que cuanto mayor sea la previsibilidad o cognoscibilidad del peligro, mayor será el nivel de exigencia del deber subjetivo de cuidado y más grave resultará su vulneración ( SSTS 1089/2009, de 27-10; y 1415/2011, de 26-12).

Manejando todas estas variables, y dado que se trata del desarrollo de una actividad profesional en la que existen riesgos, éstos deben ser evaluados, previstos y minimizados con la actividad de los responsables de la empresa para proteger a sus trabajadores en el desempeño de sus tareas.

En el fundamento de Derecho CUARTO la Magistrada de instancia valora -y la SALA comparte-que los acusados tenían una especial obligación legal de identificar posibles fuentes de riesgo por sus funciones como contratista y recurso preventivo uno de ellos, y como coordinador de seguridad y salud el otro. Habían permitido el uso de un andamio que no estaba arriostrado para evitar su vuelco y la caída de los trabajadores tal y como venía exigido en el propio plan de seguridad y salud, en el manual de uso o instalación del andamio y en la normativa aplicable sobre la materia y tampoco constaba ninguna señalización o indicación de que le andamio no pudiera ser utilizado lo que suponía la creación de una situación de riesgo no permitida. Cada uno de los acusados estaba obligado a evitar el riesgo que habían creado debiendo actuar para garantizar que la labor de la víctima en el lugar de trabajo se acometiera en condiciones de seguridad. Para ello, debieron haber adoptado las cautelas necesarias para que la utilización, incluso indebida, de ese andamio, que nunca debió ponerse en uso sin estar arriostrado debidamente, no creara un riesgo para la vida, salud o integridad física del trabajador.

En cuanto a si los hechos que han sido declarados probados son o no constitutivos de un delito de lesiones del artículo 150 del CP el mismo dispone que "el que causare a otro la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro no principal, o la deformidad, será castigado con la pena de prisión de tres a seis años."

En el presente caso recoge el antecedente fáctico de la sentencia apelada que Evelio, se lesionó en la forma indicada en el relato de hechos probados de esta resolución sufriendo fractura conminuta con aplastamiento del calcáneo derecho; fractura del tercio distal de la tibia y el peroné izquierdos; artrosis calcáneo-astragalina postraumática de pie derecho; artrosis postraumática del tobillo izquierdo", precisando para su curación de una primera asistencia y de tratamiento facultativo necesario posterior consistente en: a) el 16-8-2016 se practicó osteosíntesis de la fractura de tercio distal y peroné izquierdos con placa y tornillos, bajo anestesia general; inmovilización posterior de ambas extremidades y tratamiento rehabilitador; b) el 12-5-2017, bajo anestesia general se practicó artrodesis subastragalina del pie derecho con injerto óseo de cresta ilíaca y tornillos de síntesis; nueva inmovilización y tratamiento rehabilitador; c) el 17-10-2017 bajo anestesia general se extrajo el material de osteosíntesis del calcáneo derecho por intolerancia; d) Se realizaron 3 infiltraciones de plasma rico en plaquetas en la articulación del tobillo izquierdo guiadas por Rx en las siguientes fechas: 15 de noviembre de 2017, 28 de noviembre de 2017 y 12 de diciembre de 2017. Sus lesiones tardando en curar en total 518 días de los que 19 fueron de perjuicio particular grave y 499 de perjuicio particular moderado. Le quedaron como secuelas: - en pierna derecha material de osteosíntesis tibia o peroné: 4 puntos.- en pie derecho anquilosis artrodesis subastragalina: 8 puntos.- en tobillo izquierdo artrosis postraumática según limitaciones funcionales y dolor: 8 puntos Total de secuelas físicas: 20 puntos. Y las siguientes secuelas por perjuicio estético por diversas cicatrices:- 13 cm sobre cresta ilíaca derecha- 8 cm en cara externa tobillo derecho- 12 cm en cara anterior de pierna izquierda- 9 cm en cara externa de tobillo izquierdo- 5 cm en cuero cabelludo. Total de secuelas por perjuicio estético moderado de 7 puntos.

Las secuelas determinan en el lesionado una incapacidad permanente total para realizar las tareas propias de su profesión. Por resolución de 26 de febrero de 2018 de la dirección provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social fue reconocida la incapacidad permanente total para la actividad profesional de Evelio.

Y es en el Fundamento de Derecho Cuarto donde se especifica que Evelio sufrió una importante limitación de la movilidad en su tobillo izquierdo, concretamente, respecto de la flexión plantar (N:45º) y de la flexión dorsal (N:25º), que han de ser reputadas como de inutilidad parcial funcional encuadrable, por su alcance y entidad, en el art.150 del CP. pérdida de la funcionalidad, asimilable, según nuestra jurisprudencia, a la inutilidad, pues este concepto no puede equipararse con la absoluta falta de movilidad, sino con la funcionalidad del miembro afectado, pues inutilidad, siguiendo la jurisprudencia citada, es aquello que no sirve para lo que fue diseñado o la función que tiene que cumplir. En tal sentido, para la aplicación del precepto contenido en el art. 150 del CP el Tribunal Supremo en su sentencia 517/2.002, de 18 de marzo declara: "... la pérdida de un órgano o miembro no sólo se produce cuando falta anatómicamente, sino también cuando desaparece su aptitud fisiológica o funcional y que se equipara a la pérdida de un miembro u órgano a los supuestos en que la secuela impone a la lesionada una notable disminución...".

Por tanto, la sala estima correcta la calificación efectuada por las partes acusadoras, que tipificaron la imprudencia como grave.

En relación con el subtipo agravado, de imprudencia profesional, Se formulaba acusación por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular por un delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1.3º del Código Penal, según los escritos de calificación provisional, elevadas a definitivas en este aspecto en el acto. Sin embargo, en el fallo de la sentencia se condena a los dos acusados como responsables en concepto de autores de un "delito de lesiones por imprudencia grave y profesional", siendo la imprudencia profesional un subtipo agravado del art. 152.1, "si las lesiones hubieran sido cometidas por imprudencia profesional"

Ahora bien, no habiéndose formulado acusación por este subtipo agravado, tal y como interesa el Ministerio Fiscal es procedente estimar parcialmente también este motivo de impugnación para suprimir del Fallo, dicha imprudencia profesional, por exigirlo así el principio acusatorio, manteniendo la condena por un delito de lesiones por imprudencia grave del art.152.1.3º del Código Penal.

Lo expuesto conlleva la estimación parcial del recurso de apelación para suprimir la condena por imprudencia profesional, manteniendo la condena por un delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1.3º del Código Penal. Y las penas de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de gerente de empresas de construcción y del cargo de Coordinador de Seguridad y Salud, entendemos que es procedente mantenerlas, ya que habían sido solicitadas como penas accesorias conforme al art. 56.1.3º CP por el Ministerio Fiscal y resulta justificada su imposición.

SEXTO.De forma subsidiaria, por error en la valoración de la prueba, y por infracción de normas del ordenamiento jurídico, en concreto por indebida aplicación del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro.

Ambos condenados, discrepan de la fecha en el que deben comenzar a contarse los intereses, que la sentencia fija desde la fecha del accidente, sobre la base de que las aseguradoras no practicaron prueba tendente a acreditar que no conocieron el siniestro ni la posible responsabilidad de los asegurados con anterioridad a septiembre de 2019, cuando les fue notificado el auto de apertura del juicio oral.

Y entienden que se les está exigiendo, una probatio diabólica, es decir, un hecho negativo, demostrar que no conocieron las entidades aseguradoras - ni Hongarlla S.L.- unos hechos con anterioridad a que les fuera notificada su existencia.

Y entienden que el día de notificación de la sentencia en su caso, como el dies a quo para el cómputo de los intereses, y que ha de tenerse, por lo demás, muy en cuenta que se había dictado una sentencia por el Juzgado una sentencia absolutoria de fecha 6 de octubre de 2020.

De forma subsidiaria, la representación y defensa de Augusto y demás, entiende que el dies a quo para el cómputo de intereses debería ser la fecha de notificación del auto de apertura del juicio oral.

Dispone el artículo 20.3º de la Ley del Contrato de Seguro que "se entenderá que el asegurador incurre en mora cuando no hubiere cumplido su prestación en el plazo de tres meses desde la producción del siniestro o no hubiere procedido al pago del importe mínimo de lo que pueda deber dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de la declaración del siniestro". A este respecto, ha señalado la jurisprudencia que la regla 6ª de dicho precepto no permite excluir el devengo de intereses cuando la indemnización deba darse al tercero perjudicado, y en su párrafo segundo, sólo exceptúa fijar el término inicial en la fecha del siniestro cuando el asegurador pruebe que no tuvo conocimiento de aquél con anterioridad a la reclamación o ejercicio de la acción directa por el perjudicado. De esa manera se presume, salvo prueba en contrario, que el asegurador tiene conocimiento del siniestro cuando se produce, lo cual resulta lógico en garantía de los derechos del perjudicado y de acuerdo con el deber de diligencia exigible al asegurado o tomador, que está obligado a ponerlo en conocimiento del asegurador lo antes posible. No puede acogerse este motivo del recurso en tanto que no habría quedado acreditado que la aseguradora no tuviera conocimiento del siniestro con anterioridad a la fecha que ahora indica, y en todo caso, no realizó la consignación una vez conocida la obligación de indemnizar, por lo cual, el día inicial del devengo ha de ser la fecha de aquél, como venimos señalando.

SÉPTIMO.También de forma subsidiaria, ambas partes recurrentes discrepan sobre la estimación de la atenuante de dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento del artículo 21.6 del Código Penal, apreciada como simple, en lugar de muy cualificada ( art. 66.1.2ª del C.P.). y por ende interesan rebajar la condena en uno (tres meses de prisión) o dos grados (multa de dos meses, con cuota de 6 euros, conforme al art. 71.2 del C.P.) .

Como, entre otras, señala la Sentencia del Tribunal Supremo 158/2024, de 22 de febrero de 2024 : "en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora les siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Y la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de la pena en concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado". Indica asimismo dicha Sentencia que "El cómputo comenzará cuando se adquiere la condición de imputado. Solo en ese momento se produce el padecimiento que supone estar sometido a un proceso (posibles medidas cautelares, obligación apud acta, zozobra derivada de la incertidumbre del seguimiento del proceso...) y que enlaza con la idea de pena natural, latente en la construcción dogmática de la atenuante de dilaciones indebidas". Esta doctrina se reitera entre otras, en la Sentencia de 27 de febrero de 2025, también del Tribunal Supremo, que realiza un interesante estudio de esta circunstancia atenuante, insistiendo en que "se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un período que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio".

Examinada la presente causa resulta que el procedimiento penal se incoa el 16 de septiembre del 2.016 acordándose el sobreseimiento provisional. Se reapretaran las actuaciones el 24 de abril del 2.018. Se dicta el auto de continuación por los tramites del procedimiento abreviado el 20 de diciembre del 2.018, y el auto de apertura del juicio oral el 31 de Julio del 2.019. El juzgado de lo Penal dicta sentencia el 6 de octubre del 2.020 que es anulada por esta Sala en fecha 8 de marzo del 2.021, celebrándose nuevamente el juicio oral en fecha 18 de octubre del 2.022 y la sentencia es de fecha 18 de julio de 2024. Al respecto, hemos de señalar que si bien la Jurisprudencia ha apreciado la atenuante de dilaciones indebidas por el retraso en dictar sentencia por parte del Juzgado de Instancia, lo ha hecho cuando existe una demora de cierta entidad; así la STS 23/11/2009 aprecia la atenuante cuando el órgano de instancia tarda más de diez meses en dictar sentencia periodo que también se recoge en la SAP de Madrid 2/02/2018.

Por ello, debe ser estimado en este punto el recurso y considerar la concurrencia de una atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, al trascurrir casi diez años tomando en consideración también la demora en la resolución del presente recurso de apelación, lo que supone, por aplicación del art 66 del C.P. la rebaja de la pena en un grado.

OCTAVO. Regla penológica en el concurso de normas o leyes.

La Magistrada, en el Fundamento de derecho SÉPTIMO razona, que al existir un concurso de leyes del art. 8. 3ª del Código Penal, sólo se tiene en cuenta el delito de lesiones por imprudencia grave, por ser el precepto penal más amplio que absorbe al delito contra los derechos de los trabajadores de los artículos 316, 318 y 31 del mismo texto legal. Y añade, que en el caso que nos ocupa, si bien había otros trabajadores en la obra, en el momento en el que ocurre el accidente, solo el perjudicado estaba usando el andamio que no estaba arriostrado y de la prueba practicada no se puede determinar si desde que se instaló el andamio, este lo había usado alguno de los restantes empleados.

El Ministerio Fiscal, en su escrito de apelación adhesiva, sin embargo, sostiene que se deben aplicar las penas previstas en el artículo 316 CP, invocando la Circular 4/2011, de 2 de noviembre, sobre criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en materia de Siniestralidad Laboral.

La SALA comparte el razonamiento contenido en la sentencia, y citamos a título de ejemplo la Sentencia 121/2.025 de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, Ponente Manuel Marchena, de fecha 13 de Febrero que ha considerado que, cuando un accidente laboral produce un daño efectivo en el trabajador, el delito de lesiones por imprudencia absorbe el delito de riesgo del artículo 316 del Código Penal, al tratarse de un concurso de normas. Sentencia que refuerza una línea jurisprudencial ya anticipada en fallos anteriores ( SSTS 1036/2002, 537/2005, 1188/1999). En tales supuestos el delito de resultado, más amplio, normalmente absorberá al de peligro en operación lógica de acuerdo con la progresión delictiva que se produce.

En la misma se dice que "La dogmática penal, no sin alguna excepción, apunta que en aquellas ocasiones las que el peligro generado por la omisión de las medidas de seguridad se materializa en un resultado lesivo, la relación concursal entre el delito de peligro y el delito de resultado es distinta en función de que exista o no una identidad de sujetos pasivos entre el delito de peligro y la lesión padecida. Si esa identidad se da -como se deduce de la lectura del relato de hechos probados- el concurso ha de ser tratado como concurso de normas a resolver conforme a la regla de consunción que precisa el art. 8.3 del CP. Por el contrario, en aquellas ocasiones en las que el peligro afectó también a otros trabajadores en quienes el riesgo no llegó a materializarse, estaríamos en presencia de un concurso ideal de delitos a castigar con arreglo al art. 77 del CP.

En efecto, la jurisprudencia de esta Sala ha proclamado que, en aquellas ocasiones, como la que ahora centra nuestra atención, en que se produce un resultado lesivo, prevalece el delito de resultado. En las SSTS 1233/2002, 29 de julio, señalábamos que el art. 316 incorpora "... un tipo penal de estructura omisiva o más propiamente de infracción de un deber que protege la seguridad en el trabajo entendido como la ausencia de riesgos para la vida y la salud del trabajador dimanante de las condiciones materiales de la prestación del trabajo, bien jurídico autónomo y por tanto independiente de la efectiva lesión que en todo caso merecería calificación independiente". Este precepto responde a la idea de "...adelantar la línea de intervención punitiva y tiene la estructura característica de un delito de omisión y de peligro concreto grave, que lo configura autónomamente respecto de los delitos de resultado y permite la compatibilidad entre ambos si el resultado lesivo se produce, aplicándose como regla general el principio de consunción del art. 8.2 del CP, como una manifestación lógica de la progresión delictiva" ( SSTS 1036/2002, 4 de junio; 537/2005, 25 de abril). Y en la STS 1188/1999, 14 de julio, en un supuesto de hecho en el que se había producido la muerte del trabajador como consecuencia de la falta de medidas de prevención necesarias para la seguridad en el trabajo que desempeñaba, apuntábamos que "... cuando la omisión imprudente sobre normas de seguridad en el trabajo afectaba no solo al trabajador fallecido, sino también a los restantes trabajadores que habían subido a la cubierta a trabajar, cabe apreciar un concurso ideal entre el delito del artículo 317 con el artículo 142. Si la omisión imprudente afectó solo al trabajador fallecido, el delito de resultado ( artículo 142) absorberá al delito del artículo 317 del CP".

Además, añadimos que el artículo. 152.1.3º por el que han resultado condenados los recurrentes, prevé la pena de seis meses a dos años de prisión, mientras que el artículo 316 del Código Penal, cuya aplicación interesa el Ministerio Fiscal prevé que se les puedan imponer las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses, lo que conllevaría una agravación de su condena.

Siendo la pena prevista en el artículo. 152.1.3º por el que han resultado condenados los recurrentes, la pena de seis meses a dos años de prisión, y concurriendo la circunstancia de dilaciones indebidas muy cualificada, estima la Sala que debe imponerse la pena en la extensión mínima de tres meses y un día de prisión, en lugar de los seis meses de prisión impuesta por el Juez de lo Penal.

NOVENO.Estimándose parcialmente los recursos y no apreciándose mala fe ni temeridad, las costas de este recurso se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general aplicación

PRIMERO.Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de fecha 18 de JULIO del 2.024 se interpone Recurso de apelación por Augusto, LA ENTIDAD SEGUROS MAPFRE ESPAÑA SA y DE LA ENTIDAD HONGARLLA S.L.

El recurso se fundamenta en los siguientes motivos:

-error en la valoración de la prueba

-error en la valoración de la prueba e infracción de las normas del ordenamiento jurídico, en concreto, indebida aplicación de los artículos 316 y 318 del Código Penal, e inaplicación del artículo 317 del Código Penal.

-error en la valoración de la prueba e infracción de las normas del ordenamiento jurídico, en concreto, indebida aplicación del artículo 152.1.3 del Código Penal

-Error en la valoración de la prueba e infracción de las normas del ordenamiento jurídico, en concreto, indebida aplicación del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro.

-También de forma subsidiaria, cuestiona que la sentencia, reconozca la atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de simple, en vez de cualificado.

Y al entender que el recurso debe ser estimado, entiende que no debería existir condena a las costas, y ello, aunque se estimare parcialmente este recurso.

Y en base a lo expuesto, termina por suplicar se dicte sentencia por la que se absuelva a Augusto de los delitos que se le imputaban, así como a éste y a las entidades Seguros Mapfre España SA y Hongarlla SL, respecto de la condena al abono de la responsabilidad civil a la que han resultado condenados, sin condena a las costas a ninguna de las partes de ninguna de las instancias, o de forma subsidiaria se estime este recurso parcialmente, conforme a los motivos expuestos más arriba, respecto de la condena impuesta a D. Augusto y respecto a la responsabilidad civil, sin condena a las costas de ninguna de las instancias a ninguna de las partes, y con todo lo demás procedente en Derecho.

También formula Recurso de Apelación Pedro Antonio y MUSAAT que se fundamenta en error en la apreciación de la prueba con infracción del ordenamiento jurídico, y subsidiariamente, invoca la indebida aplicación del artículo 316 del Código Penal e inaplicación del siguiente artículo 317, la incorrecta aplicación del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, la estimación de la atenuante de dilación indebida del artículo 21.6 del Código Penal como simple, en vez de como muy cualificada (artículo 66.1.2), así como el pronunciamiento en materia de costas. Y termina por suplicar que se dicte sentencia absolutoria para D. Pedro Antonio respecto de los delitos por los que ha sido condenado, así como a él y a la aseguradora MUSAAT respecto de la condena al abono de indemnizaciones por responsabilidad civil, estimando igualmente que no les sean impuestas las costas de ninguna de las dos instancias, con todo lo demás que sea procedente en Derecho.

El MINISTERIO FISCAL impugna el recurso de apelación de Pedro Antonio y de la entidad MUSAAT, y formula adhesión supeditada al recurso de apelación de don Augusto, y en su virtud, interesa se dicte sentencia por la Ilma. Audiencia Provincial, por la que se reforme la sentencia de instancia suprimiendo en el Fallo la expresión "cometido por imprudencia grave" en el delito contra la seguridad de los trabajadores; se deje sin efecto en el delito de lesiones por imprudencia grave la agravación de haberse cometido por imprudencia profesional; y se impongan a ambos acusados las penas, conforme al art. 316 del Código Penal, de seis meses de prisión y seis meses de multa, con una cuota diaria de 10 euros y con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación por cada dos cuotas no satisfechas, y como penas accesorias las penas de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión o cargo por el mismo tiempo de la pena de prisión, manteniendo los restantes pronunciamientos del fallo de la sentencia apelada,

SEGUNDO.Sobre el error en la valoración de la prueba.

Ambos recurrentes discrepan de la valoración de la prueba realizada por el Juzgado de lo Penal en la sentencia recurrida, e interesan su absolución por los delitos por los que vienen condenados.

En síntesis, sobre la base del error en la valoración de la prueba, la representación de don Augusto, la mercantil y la aseguradora, discrepan de la afirmación recogida en el relato de hechos probados "...el trabajador Evelio (...) dando cumplimiento a las instrucciones recibidas el viernes anterior por el acusado Augusto, se fue al lado opuesto de la construcción para ir preparando el material que sus compañeros iban a necesitar para continuar con el trabajo en esa otra fachada...".

Y muestra su disconformidadal entender que dicha afirmación no está corroborada con las testificales practicadas, habiendo negado el acusado Augusto, haber dado supuestamente dicha instrucción. Y en este sentido señala que tanto la declaración del acusado D. Augusto, como de los testigos, desbaratan lo alegado por las acusaciones; han sido constantes en el tiempo, sin contradicciones -más allá de meras desviaciones causales sin importancia consecuencia del tiempo transcurrido. Rechaza que la declaración del testigo- perjudicado don Evelio- sea prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, al no concurrir en su declaración los requisitos exigidos jurisprudencialmente ( incredulidad subjetiva, verosimilitud ni persistencia en la incriminación), y que en contra, tanto don Augusto como los testigos-oficiales de 1ª, siempre han afirmado que el trabajador lesionado no recibió instrucciones de nadie, y que encima, en contra de la más lógica profesional, cargó la barandilla del andamio de ladrillos hasta que no soportó su peso. Y que el andamio no estaba montado para trabajar sobre él, sino como mero elemento de seguridad para evitar caídas.

Y, en síntesis, entiende, que fue el propio trabajador, quien, sin instrucción alguna, y por propia decisión, acudió al andamio para cargarlo, andamio que estaba colocado como barandilla y no para trabajar sobre él. Que el resto de los andamios, si cumplían las medidas de seguridad requeridas lo que confirma que el andamio, no estaba terminado. Y de ahí, el error en la valoración de la prueba ya que, de las fotografías aportadas, puede apreciarse que el andamio donde acontecen los hechos no estaba terminado para trabajar en él- sino como mero elemento de seguridad como barandilla, para evitar caídas, viéndose en las fotografías.

Y de lo anterior, concluye que, si el andamio en cuestión tenía barandillas de seguridad, y a diferencia de los otros andamios, es evidente su uso como elemento de seguridad, y no como elemento de trabajo. Y si tenía barandillas y era elemento de seguridad, no podría cumplir con los estándares de montaje que le exige la sentencia, al no estar terminado para trabajar sobre él, y por tanto no estar debidamente arriostrado. Que el andamio, no estaba terminado de montar, y no podía cumplir con su función como elemento de trabajo.

Como segunda cuestión en este motivo, error en la valoración de la prueba, también discrepa del análisis efectuado en sentencia de las declaraciones de los técnicos intervinientes en el procedimiento.

En relación con el informe de la Inspección de Trabajo, el apelante le otorga poca credibilidad debido a que cuando visitó la obra, tiempo después del accidente, el andamio, ya estaba colocado, y porque no comparte la afirmación que este técnico relativa a que "un andamio nunca se puede usar como una barandilla de seguridad",ya que-según dice- esta afirmación, no es de aplicación durante el proceso de montajes de los andamios.

En relación con el informe del Técnico de la Unidad de Seguridad y Salud, también dice que la Magistrada, lo interpreta parcialmente, ya que de sus conclusiones parece evidente que podría imputarse una falta de profesionalidad en el propio trabajador accidentado, que tenía formación e información suficiente para no sobrecargar el andamio con peso excesivo. Tenía dicho trabajador nada menos que 25 años de experiencia en el sector de la construcción, siendo albañil con categoría de oficial de 2º. Nada se dice en el informe si el andamio estaba ya terminado o estaba en fase de montaje y por tanto, cumpliendo únicamente una función de seguridad y no de herramienta de trabajo. Sus conclusiones pueden aplicarse a un andamio ya terminado - como estaban el resto de los andamios que perimetraban la obra -pero no a un andamio todavía en fase de montaje. Además, en sus conclusiones -nada se dice en la sentencia- estima que la colocación de carga(ladrillos) en la plataforma del andamio ha sido una de las causas de la caída.

Respecto al Informe del técnico Hernan, entiende error en la valoración de la prueba en cuanto se deja prácticamente sin valorar las conclusiones del técnico D. Hernan más allá de ser un perito "de parte gozando de una evidente parcialidad. Y que en sus conclusiones señala que el andamio estaba correctamente instalado, pero no arriostrado, que no vuelca salvo que se salten sobre ellos. Que el día del accidente, el andamio estaba montado, pero debía estar arriostrado para trabajar con seguridad sobre el, desempeñando función de seguridad, y en tercer lugar, concluye con la realización de movimientos bruscos sobre el andamio, salto del trabajador desde el forjado para acceder sobre él.

E interesa por este motivo, en sus dos apartados, la revocación de la sentencia de instancia, y que se dicte otra en la que se absuelva a D. Augusto, a la entidad Seguros Mapfre España SA y a la entidad Hongarlla S.L. de todas las acusaciones efectuadas, declarando la libre absolución y sin responsabilidad civil derivada de delito.

En cuanto al recurso interpuesto por el Sr. Pedro Antonio y MUSAAT, también bajo el epígrafe error en la valoración de la prueba e infracción del ordenamiento jurídico, señala que siempre ha declarado que el andamio en cuestión estaba sin terminar de montar, al menos cuando él visitó las obras por última vez, antes de que iniciara sus vacaciones, muy a finales del mes de julio, y que hacía las funciones de barandilla de seguridad. Que su ausencia, por vacaciones, justifica descartar el dominio fáctico de la fuente de peligro en la fecha del suceso. Y que el Técnico de la Unidad de S. y S- a cuyo informe se remite el Inspector de Trabajo, afirmó que el andamio se puede utilizar como barandilla de seguridad.

Y también refiere que la vigilancia del cumplimiento de las medidas de seguridad de la obra no le corresponde al Coordinador de Seguridad.

TERCERO.En orden al error en la valoración de la prueba, examinada la prueba practicada, testifical del inspector de Trabajo, del técnico de prevención, así como la testifical del perito del Servicio de prevención, así las declaraciones de los oficiales de primera, Luis Enrique y Evelio y la declaración de la víctima, junto al examen de los acusados y la documental, tal motivo debe ser rechazado, pues la sentencia dedica un largo fundamento, a desmenuzar la prueba y en esta alzada no se aprecia tal error, a tenor de lo contemplado en el artículo 741 de la LECr, después de analizar y sopesar las pruebas practicadas a su presencia en el acto del juicio oral con las ventajas y garantías de la oralidad, inmediación, contradicción y donde con base a ellas, y por las razones que expuso en su sentencia, y que aquí damos por reproducidas en aras a evitar repeticiones innecesarias, sobre todo cuando no se pueden considerar arbitrarias, ilógicas, absurdas o incoherentes y además son acordes con las pruebas realizadas.

No obstante, el derecho de los condenados recurrentes, a un juicio justo, nos obliga a analizar la prueba practicada en el acto del juicio oral.

En síntesis, lo que discuten a través del epígrafe de error en la valoración de la prueba, es que el andamio desde el que se cayó el trabajador no se había terminado de montar, y que solamente estaba colocado como barandilla, como un elemento de seguridad; y que no se habían dado instrucciones al trabajador para subirse al andamio. Y que el coordinador de seguridad en la fecha del accidente se encontraba de vacaciones, y que la vigilancia del cumplimiento de las medidas de seguridad de la obra no le corresponde al Coordinador de Seguridad.

Hay que partir de la documental obrante en las actuaciones y que fue ratificada en al acto del juicio oral, en particular, nos referimos a los informes de los peritos Romulo- Inspector de Trabajo y de la Seguridad Social y el Informe de investigación del accidente elaborado por el Técnico de la Unidad de Seguridad y Salud laboral, Sr. Gregorio-acontecimientos 21 y 22 de las DPA.

De ambos se concluye que la causa del accidente fue la falta de anclaje o arriostramiento del andamio.

El Inspector de Trabajo, don Romulo, autor del informe del accidente y del Acta de Infracción y propuesta de recargo de prestaciones, manifestó que fue el Técnico de la Unidad de Seguridad y Salud el que acudió el mismo día del accidente. El declarante, se encontraba de vacaciones, y que cuando elaboró su informe, ya disponía del Informe de la Unidad de Seguridad y Salud. En su declaración se remitió a lo que conste en el Acta de Infracción, y añadió que habló telefónicamente con el perjudicado.

De su declaración se desprende que el andamio, no estaba sujeto o arriestrado, y esto fue la causa del accidente, y esto, supone una infracción de la normativa de prevención de riesgos laborales. Explicó que el andamio, es un elemento para acceder a un puesto de trabajo, y que no se puede usar como barandilla para evitar caídas. Que, en base al Informe del Técnico de Seguridad y Salud, el andamio estaba incorrectamente montado. Que en la hipótesis de que el andamio no esté terminado de montar, nunca ha visto que se usen señales en un andamio prohibiendo su uso o advirtiendo de peligro, recalcando que en todo caso es el empresario el que tiene la obligación de dar a sus trabajadores las instrucciones para que cumplan todas las medidas que correspondan.

El Técnico de la Unidad de Seguridad y Salud, Sr. Gregorio si vino a reconocer una posible función de barandilla del andamio, pero, también se ratificó en las causas del accidente que recoge en su Informe: la colocación de carga en la plataforma del andamio, la falta de estabilidad del andamio, así como el incorrecto montaje del mismo.

En relación a esta falta de estabilidad del andamio e incorrecto montaje, señaló que hay diversas fórmulas que determinan la estabilidad del andamio, y que teniendo en consideración la altura y su anchura, el andamio en cuestión, era estable a una altura de 2,4 metros (formula h/l3)y que lo lógico, en la instalación de un andamio, es seguir el manual de instrucciones del fabricante, y que, conforme a dicho manual, ese andamio en cuestión, debería estar arriostrado. Que cuando sucedió la caída en altura del trabajador, el andamio, simplemente estaba apoyado, y si a mayores, se le añade carga, el andamio no es estable y vuelca.

Aclaró que para elaborar su informe visitó la obra el mismo día, a lo largo de la mañana, y que cuando llegó, el andamio ya estaba colocado e incluso arriostrado. Que la foto que consta, la hizo ese mismo día del accidente ( pagi 5 acontecimiento 21). Que dicho arriostramiento es algo que se debe hacer a medida que se va montando el andamio y para ello, hay que seguir el manual de instrucciones. Que los trabajadores que se encontraban en la obra cuando la visitó le dieron una versión del accidente, y otra distinta el trabajador, y por eso, en su informe pone las dos.

El recurrente, Don Augusto, señaló que no presenció el accidente. Que el día del accidente, lunes, se estaba realizando la colocación de ladrillo vista en la otra parte de la obra. Que quedaban dos o tres días para terminar lo que estaban realizando. Que la función de este trabajador, el lesionado, era suministrar o abastecer material a los otros dos oficiales de primera que se encontraban en el otro lado de la obra, en otro andamio distinto, y que estaban ejecutando la "aguja" con ladrillo vista. Que el andamio desde el que se cayó el trabajador llevaba tiempo puesto- llegó a señalar que igual tres semanas- para ejecutar otros trabajos desempeñando una función de barandilla. Que lo que estaba colocado, era una barandilla de seguridad con elementos de andamio. Y que el trabajador, por su cuenta, colocó ladrillos y se subió a este andamio. Que los otros dos trabajadores no le vieron. Que antes de colocar ladrillos, sobre este andamio, había que poner anclajes. Que el viernes anterior, no había dado instrucciones al trabajador para que fuese a la otra parte de la obra. Que, para estar totalmente montado, ese andamio le faltaban los calzos de abajo y unos arriestos. Que el tipo de andamio era el exigido para el tipo de obra a ejecutar. No recordando si durante el montaje del andamio estaba el coordinador de seguridad. A la fecha del accidente el coordinador de seguridad se encontraba de vacaciones.

Don Pedro Antonio, arquitecto técnico y coordinador de seguridad y salud de la obra, manifestó que se encontraba de vacaciones desde el 30 de julio. Que antes de irse, visitó la obra, y que ya se encontraba montado ese andamio como barandilla de seguridad. Confirma que él hizo las fotografías que fueron aportadas al comienzo del acto del Juicio. Insistió en su declaración en que no se trataba de un andamio porque no estaba completamente instalado y no cumplía la función de servir como medio auxiliar propia de un andamio; de esta manera serviría como una de las posibilidades de elementos para tapar huecos de los que hablar el plan de seguridad. Dijo que él visitaba la obra cada 15 días y que no pidió que le avisasen cuando fueran a montar el andamio porque no tenía gran magnitud; que nunca le habían avisado para estar presente mientras se monta un andamio ni para revisar uno ya montado. También afirmó que esta obra tenía como particularidad que llevaba ladrillo visto y ello requería instalar un andamio para su colocación. Que no tiene funciones de vigilancia directa del cumplimiento de las medidas de seguridad, sino que, como coordinador de seguridad y salud, solo las controlaría para coordinar varios trabajadores o empresas junto con el recurso preventivo y que, si tenía que dar instrucciones sobre medidas de seguridad, lo hacía al recurso preventivo.

El testigo perjudicado, don Evelio, explicó que llevaba un mes trabajando en la empresa como oficial de 2ª. Que el día de los hechos, hizo la pasta para los otros dos trabajadores que se encontraban en la otra parte del forjado, Evelio y Luis Enrique, y después de terminar de prepararles la pasta y el ladrillo, se fue hacia el otro lado de la obra en la que se produjo el siniestro vial. Que dicha orden se la había dado el viernes Augusto" terminamos esta parte, y luego vamos para la otra". Como los dos oficiales de 1ª, ya tenían el material para hacer su trabajo. Estaban en la cumbre trabajando. El declarante, iba por delante, para prepararles la pasta y los ladrillos. El andamio en el que estos se encontraban era igual. Montados entre todos. No había ningún tipo de advertencia ni indicación en relación al andamio. Supone que el resto de los andamios se encontraban terminados de montar, entrelazados y arriestrados. El andamio desde el que cayo, supuestamente estaba finalizado, porque ya se había estado trabajando días anteriores desde el.

El testigo Luis Enrique, era trabajador en la fecha del accidente, como oficial de primera. En el instante del accidente, se encontraba colocando ladrillo visto. En la obra, se encontraba el trabajador lesionado, y su compañero Evelio, también oficial de primera. El declarante, se encontraba en la "aguja" del lado contrario, y el lesionado, les había dado el caldero con la pasta para poder colocar los ladrillos. Según dijo, el andamio, se había colocado la semana anterior, y les quedaba uno o varios días para terminar.

El testigo Lucas, declaró que fue contratado como autónomo por la empresa "HONGARLLA, S.L.". El día del accidente estaban colocando ladrillo visto en una de las agujas del edificio y que les quedarían dos días de trabajo, que la otra aguja estaba lisa y que Evelio les había proporcionado todo el material que necesitaban entonces. Se le exhibe al testigo la misma fotografía del informe de investigación del accidente ya referida y dice que está seguro de que la aguja que se ve en esa foto no estaba el día del accidente. Refirió que el andamio en el que ocurre el accidente lo había montado él y Augusto el viernes, cuando quedaba una hora de trabajo y que lo montaron con el fin de dar seguridad y que se había arriostrado al perímetro como seguridad, pero no para estar sobre él y confirma que el resto de los andamios de la obra sí estaban arriostrados a la pared y que solo quedaba este. Que en ese andamio no habían trabajado antes porque se montó el viernes en un rato libre. El testigo no recordaba si el andamio accidentado lo habían vuelto a levantar ese mismo día del accidente.

Y también declaró el Agente de la GUARDIA CIVIL del puesto de Armunia, y manifestó que cuando acudieron al lugar por el accidente, vieron lo que se entiende por un andamio: un andamio en el suelo, y una plataforma para ponerse encima un trabajador.

La sentencia, en el ejercicio de su libre valoración de la prueba, apreciando y razonando motivadamente que en la declaración de don Evelio concurren en su declaración los requisitos exigidos jurisprudencialmente para ser prueba de cargo suficiente al concurrir en su declaración los requisitos de la persistencia, verosimilitud con corroboraciones periféricas y descartando animo espurio, y poniendo de manifiesto las distintas versiones dadas por los testigos y don Augusto en las distintas declaraciones, da prevalencia a los informes tanto de la Inspección de trabajo y del Técnico de Prevención de Seguridad y Salud, frente al informe del accidente elaborado por el Técnico del Servicio de Prevención, Sr. Hernan, -documento número 1 del acontecimiento 190- que concluye como posibles causas del accidente 1) la realización de movimientos bruscos del trabajador accidentado sobre el andamio y 2) salto del trabajador desde el forjado hasta el andamio.

Con este material probatorio, la SALA concluye que la valoración probatoria realizada por la Juzgadora de Instancia es acertada conforme a criterios lógicos, por lo que los motivos alegados en los recursos de error en la valoración de la prueba referido han de ser desestimados, ya que se viene a concluir que el andamio, no solo se utilizó el día del accidente, sino que ya llevaba días instalado, y para llegar a este razonamiento toma en cuenta que la cumbre de la parte de la fachada en la que ocurre el accidente estaba ya levantada aquel día 8 de agosto de 2016, por lo que entiende que es perfectamente razonable atender a la declaración del perjudicado de que sus compañeros terminarían esa mañana de colocar el ladrillo visto en la aguja opuesta y continuarían con el mismo trabajo, el de poner el ladrillo visto, en la cumbre del lado en el que se produce el accidente tal y como se ve en la fotografía tomada por el técnico de la unidad de seguridad y salud que realizó el informe de investigación del accidente. Y todo ello, sin que el andamio se encontrase arriostrado, cuando tanto el manual de uso, como el plan de seguridad y salud aprobado para esa obra y en la evaluación de riesgos laborales exigían ese amarre precisamente para evitar su vuelco (documentos 7, 2 y 3 del acontecimiento 190 del expediente digital). Y que la Resolución del INSS -AC 23- concluye la responsabilidad empresarial, constatando en el Fundamento Segundo, relación causa-efecto entre la omisión de las medidas de seguridad y el accidente sufrido por el trabajador, dado que la causa del accidente fue la caída del trabajador a una altura aproximada de tres metros por el hueco existente entre el andamio y paramiento para evitar ser arrastrado por la caída del primero y ante el incorrecto montaje del andamio, la falta de estabilidad del mismo y la indebida colocación de ladrillos en la plataforma de trabajo que contribuyeron al vuelco de la citada estructura. Y que esa falta del debido arriostramiento-que incluso reconocen los acusados así como el informe del perito del técnico de prevención- puso en peligro la vida y/o integridad física del trabajador que finalmente resultó con lesiones, materializándose así el riesgo creado; lesiones, que constan en los informes médicos aportados al procedimiento y que han sido objetivadas por el médico forense. Y la causa del vuelco del andamio fue que no estaba arriostrado debidamente como exige la normativa, sin que hubiera indicación de prohibición de acceso a ese andamio y pese a que el trabajador estuviera colocando material sobre la bandeja de trabajo del andamio, no hay prueba de que hubiera sobrecargado el peso sobre él, ni que estuviera saltando sobre el mismo, ni realizando movimientos bruscos.

De la lectura de la sentencia, resulta que no se rechaza el informe pericial del servicio de prevención simplemente por ser un informe de parte, sino porque se basó en las explicaciones dadas por el Sr. Augusto y los otros dos trabajadores, pero no se entrevistó con el trabajador siniestrado, ni hay prueba alguna de movimientos bruscos del trabajador sobre el andamio.

CUARTO.- INFRACCION DE NORMAS DEL ORDENAMIENTO JURIDICO. Artículos 316, 318 Código penal.

El segundo motivo de impugnación alegado por la defensa de don Augusto, es por error en la valoración de la prueba y por infracción de normas del ordenamiento jurídico, en concreto por indebida aplicación de los art. 316 y 318 del Código Penal, y por inaplicación del artículo 317 del mismo texto legal.

En el desarrollo de este motivo de impugnación la defensa de don Augusto entiende que existe una evidente desviación del principio acusatorio, por cuanto las acusaciones -pública y privada- ejercitan acción penal conforme a los delitos de los artículos 316, 318 y 56.1.3º del Código Penal -artículos que recoge la fundamentación de la sentencia- y sin embargo, la condena es por un delito imprudente, del que no ha sido acusado, del art. 317 del Código Penal.

Y en base a ello, entiende que el motivo debe ser estimado, y por ende dictarse una sentencia absolviéndole del delito que se le imputaba por las acusaciones, a saber, delito contra la seguridad de los trabajadores del art. 316 (en relación con el 318), ambos del Código Penal.

La defensa de Pedro Antonio y de MUSSAT bajo el epígrafe error en la valoración de la prueba e Infracción del ordenamiento jurídico, también formula recurso e indica que la vigilancia del cumplimiento de las medidas de seguridad de la obra no le corresponde al Coordinador de Seguridad.

De forma subsidiaria, invoca la indebida aplicación del artículo 316 del Código Penal e inaplicación del artículo 317 del mismo texto legal. Que no concurre el elemento objetivo del tipo penal del artículo 316 del Código Penal " el de no facilitar los medios exigidos por la normativa laboral" y que incluso la Sentencia condena a Augusto y a Pedro Antonio como responsables en concepto de autores de un delito de lesiones por imprudencia grave y profesional, en concurso de leyes con un delito contra la seguridad de los trabajadores cometido por imprudencia grave, pero que ni se les acusó por esta modalidad imprudente (según las calificaciones provisionales en los escritos de las acusaciones, tanto la pública como la privada), ni se hizo ninguna modificación al respecto al elevarse las calificaciones a definitivas. Y que, en consecuencia, en la sentencia recurrida se ha vulnerado el derecho de defensa y el principio acusatorio.

En relación a la vulneración del principio acusatorio, recordamos que la calificación relevante es la definitiva. El Ministerio Fiscal, tras la práctica de la prueba, eleva a definitivas sus conclusiones provisionales en las que invocaba el articulo 316 y 318 y 56.1.3º del Código Penal.

La acusación particular, también elevó a definitivas la calificación provisional al amparo del artículo 316 y 318 del Código Penal.

A partir de lo anterior, consideramos- compartiendo el recurso del Ministerio Fiscal-que la expresión en relación con el delito contra los derechos de los trabajadores "cometido por imprudencia grave" que se recoge en el FALLO, es un mero error material o de transcripción, ya que, se contradice con lo que se razona respecto de este delito en el Fundamento de Derecho Tercero de la propia sentencia-al que nos remitimos.

En ese Fundamento de Derecho TERCERO se hace referencia en todo momento al art. 316 del Código Penal (delito doloso), con referencia también al art. 318 (sujetos activos del delito en caso de personas jurídicas), examinando la concurrencia en este caso de los elementos del delito del art. 316, así como las normas de prevención de riesgos laborales aplicables, legales y reglamentarias, y no se hace ninguna referencia al art. 317 CP.

Y en relación al tipo penal por el que se formuló la acusación, diremos que el delito contra los derechos de los trabajadores del artículo 316 del Código Penal, constituye un tipo con varios elementos normativos que exige, para la integración del mismo, tener en cuenta lo dispuesto en la normativa laboral de prevención de riesgos.

Su estructura es la de un delito de omisión impropia, consistente en no facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, debiendo esta omisión suponer, en sí misma, el incumplimiento de las normas de cuidado expresamente establecidas en la legislación laboral. Aparte, es preciso que la falta de cumplimiento de ese deber de facilitar esos medios necesarios, haya puesto en peligro grave la vida, la salud o la integridad física de los trabajadores.

Por lo tanto, resulta absolutamente necesario para que concurra este tipo delictivo, que se concrete cuál haya sido la medida de seguridad omitida, estableciendo una relación de causalidad entre esa falta y la situación de peligro grave, concretada en el resultado lesivo para el trabajador; así como que la medida de protección cuya omisión se alega, fuese exigible al acusado respecto de su función en la prevención de los riesgos laborales en el momento en que se producen los hechos.

Es necesario subrayar que nos encontramos también, por lo tanto, ante la exégesis de una norma penal en blanco, técnica esta legislativa que aunque contestada desde diversos sectores doctrinales, ha sido reiteradamente aceptada por el Tribunal Constitucional con tal de que, como sucede en este caso, la remisión en el tipo penal a la norma de complemento resulte expresa, aparezcan definidos en el tipo penal el núcleo de la conducta típica y la pena, y la remisión a la norma extrapenal resulte justificada en atención al bien jurídico protegido.

El objetivo de este delito consiste en que por parte de los responsables de la actividad laboral se permita el incumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales no facilitando a los trabajadores los medios necesarios para que desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, constituyendo el "resultado" típico de este ilícito penal la puesta en peligro efectivo y grave de la vida, la salud o la integridad física de los trabajadores.

Para que se perfeccione, pues, el elemento objetivo del tipo deviene necesario que concurran las siguientes circunstancias:

a) Infracción de las normas sobre prevención de riesgos laborales.

b) La no facilitación de los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas.

c) Que de ello se derive un peligro grave para la vida, la salud o la integridad física de los trabajadores. La gravedad del peligro evidentemente se determina desde un doble punto de vista: por el grado de probabilidad del resultado y por la entidad misma del resultado probable.

Y el elemento subjetivo del tipo penal que se analiza no viene representado, desde luego, por la intencionalidad de la conducta en el sentido de perseguir la causación del resultado dañoso, exigiendo el dolo únicamente la conciencia de la infracción de la norma de prevención, el conocimiento de la ausencia de facilitación de los elementos de seguridad imprescindibles y, por último, el de la existencia de una grave situación de peligro creada como consecuencia de aquellas dos omisiones.

Pues bien, en el caso sometido a nuestro examen en segunda instancia, los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito del art. 316 CP en cuanto que los recurrentes, con infracción de las nomas de prevención de riesgos laborales, como es la facilitación de los 'medios necesarios' para hacer el trabajo seguro, elemento que jurisprudencialmente se extiende a todos los recursos personales, materiales, intelectuales y organizativos que los legalmente obligados han de facilitar para prever, evitar o disminuir los riesgos originados por la actividad laboral de que se trate, puso en peligro la vida integridad física de Evelio.

Constatada en el acta de infracción la responsabilidad empresarial de acuerdo con las infracciones que se consignan, y de acuerdo con lo dispuesto en la ley 23/2015 de 21 de julio ordenadora del sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, se propuso por parte del inspector de trabajo actuante la declaración de existencia de relación de causalidad entre las lesiones sufridas por el trabajador y la infracción del ordenamiento vigente en materia de seguridad y salud laboral proponiendo la imposición a la empresa del recargo en el abono de las prestaciones en un 40% lo cual viene a corroborar el claro incumplimiento por parte de los acusados.

Y en este sentido la sentencia razona que Don Augusto, era el gerente y recurso preventivo de la empresa HONGARLLA S.L y el acusado Don Pedro Antonio, con titulación de arquitecto técnico, era el Coordinador de Seguridad y Salud en fase de ejecución de la obra y aprobó el plan de Seguridad y Salud en el acta de aprobación de 5 de mayo de 2016.El primero, DON Augusto,-que insiste nuevamente en el error en la valoración de la prueba reiterando que el andamio se encontraba sin terminar de montar y sin dar instrucciones al perjudicado-, omitió cumplir lo dispuesto en cuanto al montaje del andamio y de prohibir al trabajador su uso hasta que estuviera en su caso correctamente montado; omitió vigilar y comprobar que el andamio no estaba correctamente montado con arriostramientos o anclado a la pared antes de la jornada laboral en que ocurrió el accidente"; Además, no puede olvidarse lo dispuesto en el artículo 15.4 del Real Decreto Legislativo 1215/1997 en cuanto a que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador. Y DON Pedro Antonio como arquitecto técnico y coordinador de seguridad y salud durante la ejecución de la obra estaba obligado de advertir al empresario de los incumplimientos en materia de seguridad y de paralizar la obra conforme a lo previsto en los artículos 9 y 14 Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción.

Si tal y como insiste en el recurso- el andamio en cuestión estaba sin terminar de montar, al menos cuando él visitó las obras por última vez, antes de que iniciara sus vacaciones, muy a finales del mes de julio,se desprende que conocía la existencia del andamio, estando obligado por su función de Coordinador de Seguridad y Salud a comprobar que ese elemento auxiliar cumplía las medidas de seguridad. Y en cuanto a la afirmación de que "dentro de las funciones del Coordinador de seguridad y salud no se comprende la vigilancia de del cumplimiento de las medidas de seguridad" no puede prosperar.

Como señala la SAP Murcia 172/2.016, precisamente el de Coordinador de Seguridad y Salud, con facultades, como su propio nombre indica, de coordinación entre los distintos sujetos intervinientes, tiene importantes funciones en materia de seguridad, al hacerle la normativa depositario legal del libro de incidencias cuya finalidad es el seguimiento y control del Plan de Seguridad y Salud, que es el instrumento esencial en materia de seguridad. El coordinador de seguridad, como el resto de la Dirección Facultativa, tiene acceso a dicho libro de incidencias, en el cual debe haber las pertinentes anotaciones, reflejando, en su caso, los incumplimientos en materia de seguridad, con indicación o advertencia de las correcciones oportunas, pudiendo llegar, por su propia autoridad, a paralizar la actividad cuando aprecien "un riesgo grave e inminente para la seguridad y la salud de los trabajadores".

El artículo 2 f) del R.D 1627/1997 define al coordinador en materia de seguridad y de salud durante la ejecución de la obra como el técnico competente integrado en la dirección facultativa, designado por el promotor para llevar a cabo las tareas que se mencionan en el artículo 9, entre las que destacan la coordinación de la aplicación de los principios generales de prevención y de seguridad y de las actividades de la obra para garantizar que los contratistas y, en su caso, los subcontratistas y los trabajadores autónomos apliquen de manera coherente y responsable los principios de la acción preventiva que se recogen en el art. 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales durante la ejecución de la obra y, en particular, en las tareas o actividades a que se refiere el artículo 10 de este Real Decreto. Entre estas actividades destaca la señalada en el apartado d), a saber, el mantenimiento, el control previo a la puesta en servicio y el control periódico de las instalaciones y dispositivos necesarios para la ejecución de la obra, con objeto de corregir los defectos que pudieran afectar a la seguridad y salud de los trabajadores.

La función de coordinador de seguridad y salud no puede ser meramente teórica, sino que incluye procurar que se cumplan con las obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales, entre las que se encuentra, sin lugar a dudas, que en la obra existan los medios de seguridad adecuados para el desarrollo de ésta.

y desde ese perspectiva expuesta, el recurrente, en su condición de coordinador de seguridad, puede ser sujeto activo de la conducta delictiva prevista en el art. 316 CP, ya que con su intervención pudo evitar las omisiones en que incurriera el empresario respecto a su específica obligación legal de la facilitación de los medios de seguridad ( arts. 14 y 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, y arts. 9 y 11.3 de Real Decreto 1627/1997), conducta ésta que ha de considerarse integrante de la omisión de una elemental diligencia para evitar un riesgo cierto de un daño previsible y evitable, y además de una grave intensidad e importancia cualitativa ( SAP Madrid, Sección 6ª, nº 117/2011, de 21 de marzo).

Por lo expuesto, procede la estimación de este motivo interesada por el Ministerio Fiscal a fin de suprimir en el fallo de la sentencia, respecto del delito contra la seguridad o los derechos de los trabajadores, la expresión "cometido por imprudencia grave", desestimando los demás motivos de impugnación.

QUINTO.- Por error en la valoración de la prueba, y por infracción de normas del ordenamiento jurídico, en concreto por indebida aplicación del art. 152.1-3 del Código Penal.

La defensa de don Augusto, bajo este epígrafe, insiste nuevamente en la existencia de error en la valoración de la prueba señalando que: En momento alguno se permitió el uso del andamio para trabajar en él. El andamio precisamente no estaba arriostrado porque no estaba terminado de montar, y por ende solamente tenía una función de "mera seguridad. Y entiende que la imprudencia que se le atribuye a D. Augusto no puede considerarse como grave, ( no dio instrucciones al trabajador para que procediera de la forma que lo hizo, contraviniendo éste el más básico y elemental principio de seguridad y buen hacer de su profesión -trabajador oficial de 2ª con más de 20 años de experiencia y suficiente formación sobre seguridad en el desempeño de su trabajo), o, en todo caso, se trataría de una imprudencia leve, por lo que la acción quedaría impune, salvando, el derecho del perjudicado a acudir a otras vías jurisdiccionales.

De forma subsidiaria, esta pretendida imprudencia, de serlo, debería ser considerara en todo caso como menos grave, por lo que debería aplicarse entonces el artículo 152.2 del Código Penal, con una condena de multa de un mes, con una cuota diaria de 5 euros, con la subsiguiente responsabilidad personal en caso de impago.

De forma subsidiaria, error en la valoración de la prueba, toda vez que el delito que contempla la sentencia del artículo 152.1.3 del Código Penal solamente podría ser aplicado, cuando las lesiones causadas por imprudencia grave lo fueran del artículo 150 del mismo texto legal, dado que el artículo 152.1.3 del Código Penal solamente podría ser aplicable respecto de las lesiones causadas por imprudencia grave que consistieren en la pérdida o inutilidad de un órgano o miembro no principal, o la deformidad.

Y el MINISTERIO FISCAL, en su escrito de recurso, interesa que se deje sin efecto, en el delito de lesiones por imprudencia grave, la agravación de haberse cometido por imprudencia profesional.

En relación a la imprudencia, ésta viene configurada por la concurrencia de varios elementos: a) una acción u omisión voluntaria, pero no intencional; b) previsibilidad y evitabilidad de las consecuencias nocivas de tal conducta; c) infracción del deber objetivo de cuidado; d) producción de un resultado nocivo; y e) relación de causalidad entre la conducta del sujeto y el daño o perjuicio producido, dentro del ámbito de la imputación objetiva ( SSTS 1382/2000, de 24 de octubre y 1841/2000, de 1 de diciembre).

Según jurisprudencia reciente, la gravedad de la imprudencia se determina desde una perspectiva objetiva o externa, con arreglo a la magnitud de la infracción del deber objetivo de cuidado o de diligencia en que incurre el autor, magnitud que se encuentra directamente vinculada al grado de riesgo no permitido generado por la conducta activa del imputado con respecto al bien que tutela la norma penal, o, en su caso, al grado de riesgo no controlado cuando tiene el deber de neutralizar los riesgos que afecten al bien jurídico debido a la conducta de terceras personas o a circunstancias meramente casuales. El nivel de permisión de riesgo se encuentra determinado, a su vez, por el grado de utilidad social de la conducta desarrollada por el autor (a mayor utilidad social mayores niveles de permisión de riesgo). Por último, ha de computarse también la importancia o el valor del bien jurídico amenazado por la conducta imprudente: cuanto mayor valor tenga el bien jurídico amenazado menor será el nivel de riesgo permitido y mayores las exigencias del deber de cuidado.

De otra parte, y desde una perspectiva subjetiva o interna (relativa al deber subjetivo de cuidado), la gravedad de la imprudencia se dilucidará por el grado de previsibilidad o de cognoscibilidad de la situación de riesgo, atendiendo para ello a las circunstancias del caso concreto. De forma que cuanto mayor sea la previsibilidad o cognoscibilidad del peligro, mayor será el nivel de exigencia del deber subjetivo de cuidado y más grave resultará su vulneración ( SSTS 1089/2009, de 27-10; y 1415/2011, de 26-12).

Manejando todas estas variables, y dado que se trata del desarrollo de una actividad profesional en la que existen riesgos, éstos deben ser evaluados, previstos y minimizados con la actividad de los responsables de la empresa para proteger a sus trabajadores en el desempeño de sus tareas.

En el fundamento de Derecho CUARTO la Magistrada de instancia valora -y la SALA comparte-que los acusados tenían una especial obligación legal de identificar posibles fuentes de riesgo por sus funciones como contratista y recurso preventivo uno de ellos, y como coordinador de seguridad y salud el otro. Habían permitido el uso de un andamio que no estaba arriostrado para evitar su vuelco y la caída de los trabajadores tal y como venía exigido en el propio plan de seguridad y salud, en el manual de uso o instalación del andamio y en la normativa aplicable sobre la materia y tampoco constaba ninguna señalización o indicación de que le andamio no pudiera ser utilizado lo que suponía la creación de una situación de riesgo no permitida. Cada uno de los acusados estaba obligado a evitar el riesgo que habían creado debiendo actuar para garantizar que la labor de la víctima en el lugar de trabajo se acometiera en condiciones de seguridad. Para ello, debieron haber adoptado las cautelas necesarias para que la utilización, incluso indebida, de ese andamio, que nunca debió ponerse en uso sin estar arriostrado debidamente, no creara un riesgo para la vida, salud o integridad física del trabajador.

En cuanto a si los hechos que han sido declarados probados son o no constitutivos de un delito de lesiones del artículo 150 del CP el mismo dispone que "el que causare a otro la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro no principal, o la deformidad, será castigado con la pena de prisión de tres a seis años."

En el presente caso recoge el antecedente fáctico de la sentencia apelada que Evelio, se lesionó en la forma indicada en el relato de hechos probados de esta resolución sufriendo fractura conminuta con aplastamiento del calcáneo derecho; fractura del tercio distal de la tibia y el peroné izquierdos; artrosis calcáneo-astragalina postraumática de pie derecho; artrosis postraumática del tobillo izquierdo", precisando para su curación de una primera asistencia y de tratamiento facultativo necesario posterior consistente en: a) el 16-8-2016 se practicó osteosíntesis de la fractura de tercio distal y peroné izquierdos con placa y tornillos, bajo anestesia general; inmovilización posterior de ambas extremidades y tratamiento rehabilitador; b) el 12-5-2017, bajo anestesia general se practicó artrodesis subastragalina del pie derecho con injerto óseo de cresta ilíaca y tornillos de síntesis; nueva inmovilización y tratamiento rehabilitador; c) el 17-10-2017 bajo anestesia general se extrajo el material de osteosíntesis del calcáneo derecho por intolerancia; d) Se realizaron 3 infiltraciones de plasma rico en plaquetas en la articulación del tobillo izquierdo guiadas por Rx en las siguientes fechas: 15 de noviembre de 2017, 28 de noviembre de 2017 y 12 de diciembre de 2017. Sus lesiones tardando en curar en total 518 días de los que 19 fueron de perjuicio particular grave y 499 de perjuicio particular moderado. Le quedaron como secuelas: - en pierna derecha material de osteosíntesis tibia o peroné: 4 puntos.- en pie derecho anquilosis artrodesis subastragalina: 8 puntos.- en tobillo izquierdo artrosis postraumática según limitaciones funcionales y dolor: 8 puntos Total de secuelas físicas: 20 puntos. Y las siguientes secuelas por perjuicio estético por diversas cicatrices:- 13 cm sobre cresta ilíaca derecha- 8 cm en cara externa tobillo derecho- 12 cm en cara anterior de pierna izquierda- 9 cm en cara externa de tobillo izquierdo- 5 cm en cuero cabelludo. Total de secuelas por perjuicio estético moderado de 7 puntos.

Las secuelas determinan en el lesionado una incapacidad permanente total para realizar las tareas propias de su profesión. Por resolución de 26 de febrero de 2018 de la dirección provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social fue reconocida la incapacidad permanente total para la actividad profesional de Evelio.

Y es en el Fundamento de Derecho Cuarto donde se especifica que Evelio sufrió una importante limitación de la movilidad en su tobillo izquierdo, concretamente, respecto de la flexión plantar (N:45º) y de la flexión dorsal (N:25º), que han de ser reputadas como de inutilidad parcial funcional encuadrable, por su alcance y entidad, en el art.150 del CP. pérdida de la funcionalidad, asimilable, según nuestra jurisprudencia, a la inutilidad, pues este concepto no puede equipararse con la absoluta falta de movilidad, sino con la funcionalidad del miembro afectado, pues inutilidad, siguiendo la jurisprudencia citada, es aquello que no sirve para lo que fue diseñado o la función que tiene que cumplir. En tal sentido, para la aplicación del precepto contenido en el art. 150 del CP el Tribunal Supremo en su sentencia 517/2.002, de 18 de marzo declara: "... la pérdida de un órgano o miembro no sólo se produce cuando falta anatómicamente, sino también cuando desaparece su aptitud fisiológica o funcional y que se equipara a la pérdida de un miembro u órgano a los supuestos en que la secuela impone a la lesionada una notable disminución...".

Por tanto, la sala estima correcta la calificación efectuada por las partes acusadoras, que tipificaron la imprudencia como grave.

En relación con el subtipo agravado, de imprudencia profesional, Se formulaba acusación por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular por un delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1.3º del Código Penal, según los escritos de calificación provisional, elevadas a definitivas en este aspecto en el acto. Sin embargo, en el fallo de la sentencia se condena a los dos acusados como responsables en concepto de autores de un "delito de lesiones por imprudencia grave y profesional", siendo la imprudencia profesional un subtipo agravado del art. 152.1, "si las lesiones hubieran sido cometidas por imprudencia profesional"

Ahora bien, no habiéndose formulado acusación por este subtipo agravado, tal y como interesa el Ministerio Fiscal es procedente estimar parcialmente también este motivo de impugnación para suprimir del Fallo, dicha imprudencia profesional, por exigirlo así el principio acusatorio, manteniendo la condena por un delito de lesiones por imprudencia grave del art.152.1.3º del Código Penal.

Lo expuesto conlleva la estimación parcial del recurso de apelación para suprimir la condena por imprudencia profesional, manteniendo la condena por un delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1.3º del Código Penal. Y las penas de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de gerente de empresas de construcción y del cargo de Coordinador de Seguridad y Salud, entendemos que es procedente mantenerlas, ya que habían sido solicitadas como penas accesorias conforme al art. 56.1.3º CP por el Ministerio Fiscal y resulta justificada su imposición.

SEXTO.De forma subsidiaria, por error en la valoración de la prueba, y por infracción de normas del ordenamiento jurídico, en concreto por indebida aplicación del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro.

Ambos condenados, discrepan de la fecha en el que deben comenzar a contarse los intereses, que la sentencia fija desde la fecha del accidente, sobre la base de que las aseguradoras no practicaron prueba tendente a acreditar que no conocieron el siniestro ni la posible responsabilidad de los asegurados con anterioridad a septiembre de 2019, cuando les fue notificado el auto de apertura del juicio oral.

Y entienden que se les está exigiendo, una probatio diabólica, es decir, un hecho negativo, demostrar que no conocieron las entidades aseguradoras - ni Hongarlla S.L.- unos hechos con anterioridad a que les fuera notificada su existencia.

Y entienden que el día de notificación de la sentencia en su caso, como el dies a quo para el cómputo de los intereses, y que ha de tenerse, por lo demás, muy en cuenta que se había dictado una sentencia por el Juzgado una sentencia absolutoria de fecha 6 de octubre de 2020.

De forma subsidiaria, la representación y defensa de Augusto y demás, entiende que el dies a quo para el cómputo de intereses debería ser la fecha de notificación del auto de apertura del juicio oral.

Dispone el artículo 20.3º de la Ley del Contrato de Seguro que "se entenderá que el asegurador incurre en mora cuando no hubiere cumplido su prestación en el plazo de tres meses desde la producción del siniestro o no hubiere procedido al pago del importe mínimo de lo que pueda deber dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de la declaración del siniestro". A este respecto, ha señalado la jurisprudencia que la regla 6ª de dicho precepto no permite excluir el devengo de intereses cuando la indemnización deba darse al tercero perjudicado, y en su párrafo segundo, sólo exceptúa fijar el término inicial en la fecha del siniestro cuando el asegurador pruebe que no tuvo conocimiento de aquél con anterioridad a la reclamación o ejercicio de la acción directa por el perjudicado. De esa manera se presume, salvo prueba en contrario, que el asegurador tiene conocimiento del siniestro cuando se produce, lo cual resulta lógico en garantía de los derechos del perjudicado y de acuerdo con el deber de diligencia exigible al asegurado o tomador, que está obligado a ponerlo en conocimiento del asegurador lo antes posible. No puede acogerse este motivo del recurso en tanto que no habría quedado acreditado que la aseguradora no tuviera conocimiento del siniestro con anterioridad a la fecha que ahora indica, y en todo caso, no realizó la consignación una vez conocida la obligación de indemnizar, por lo cual, el día inicial del devengo ha de ser la fecha de aquél, como venimos señalando.

SÉPTIMO.También de forma subsidiaria, ambas partes recurrentes discrepan sobre la estimación de la atenuante de dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento del artículo 21.6 del Código Penal, apreciada como simple, en lugar de muy cualificada ( art. 66.1.2ª del C.P.). y por ende interesan rebajar la condena en uno (tres meses de prisión) o dos grados (multa de dos meses, con cuota de 6 euros, conforme al art. 71.2 del C.P.) .

Como, entre otras, señala la Sentencia del Tribunal Supremo 158/2024, de 22 de febrero de 2024 : "en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora les siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Y la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de la pena en concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado". Indica asimismo dicha Sentencia que "El cómputo comenzará cuando se adquiere la condición de imputado. Solo en ese momento se produce el padecimiento que supone estar sometido a un proceso (posibles medidas cautelares, obligación apud acta, zozobra derivada de la incertidumbre del seguimiento del proceso...) y que enlaza con la idea de pena natural, latente en la construcción dogmática de la atenuante de dilaciones indebidas". Esta doctrina se reitera entre otras, en la Sentencia de 27 de febrero de 2025, también del Tribunal Supremo, que realiza un interesante estudio de esta circunstancia atenuante, insistiendo en que "se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un período que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio".

Examinada la presente causa resulta que el procedimiento penal se incoa el 16 de septiembre del 2.016 acordándose el sobreseimiento provisional. Se reapretaran las actuaciones el 24 de abril del 2.018. Se dicta el auto de continuación por los tramites del procedimiento abreviado el 20 de diciembre del 2.018, y el auto de apertura del juicio oral el 31 de Julio del 2.019. El juzgado de lo Penal dicta sentencia el 6 de octubre del 2.020 que es anulada por esta Sala en fecha 8 de marzo del 2.021, celebrándose nuevamente el juicio oral en fecha 18 de octubre del 2.022 y la sentencia es de fecha 18 de julio de 2024. Al respecto, hemos de señalar que si bien la Jurisprudencia ha apreciado la atenuante de dilaciones indebidas por el retraso en dictar sentencia por parte del Juzgado de Instancia, lo ha hecho cuando existe una demora de cierta entidad; así la STS 23/11/2009 aprecia la atenuante cuando el órgano de instancia tarda más de diez meses en dictar sentencia periodo que también se recoge en la SAP de Madrid 2/02/2018.

Por ello, debe ser estimado en este punto el recurso y considerar la concurrencia de una atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, al trascurrir casi diez años tomando en consideración también la demora en la resolución del presente recurso de apelación, lo que supone, por aplicación del art 66 del C.P. la rebaja de la pena en un grado.

OCTAVO. Regla penológica en el concurso de normas o leyes.

La Magistrada, en el Fundamento de derecho SÉPTIMO razona, que al existir un concurso de leyes del art. 8. 3ª del Código Penal, sólo se tiene en cuenta el delito de lesiones por imprudencia grave, por ser el precepto penal más amplio que absorbe al delito contra los derechos de los trabajadores de los artículos 316, 318 y 31 del mismo texto legal. Y añade, que en el caso que nos ocupa, si bien había otros trabajadores en la obra, en el momento en el que ocurre el accidente, solo el perjudicado estaba usando el andamio que no estaba arriostrado y de la prueba practicada no se puede determinar si desde que se instaló el andamio, este lo había usado alguno de los restantes empleados.

El Ministerio Fiscal, en su escrito de apelación adhesiva, sin embargo, sostiene que se deben aplicar las penas previstas en el artículo 316 CP, invocando la Circular 4/2011, de 2 de noviembre, sobre criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en materia de Siniestralidad Laboral.

La SALA comparte el razonamiento contenido en la sentencia, y citamos a título de ejemplo la Sentencia 121/2.025 de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, Ponente Manuel Marchena, de fecha 13 de Febrero que ha considerado que, cuando un accidente laboral produce un daño efectivo en el trabajador, el delito de lesiones por imprudencia absorbe el delito de riesgo del artículo 316 del Código Penal, al tratarse de un concurso de normas. Sentencia que refuerza una línea jurisprudencial ya anticipada en fallos anteriores ( SSTS 1036/2002, 537/2005, 1188/1999). En tales supuestos el delito de resultado, más amplio, normalmente absorberá al de peligro en operación lógica de acuerdo con la progresión delictiva que se produce.

En la misma se dice que "La dogmática penal, no sin alguna excepción, apunta que en aquellas ocasiones las que el peligro generado por la omisión de las medidas de seguridad se materializa en un resultado lesivo, la relación concursal entre el delito de peligro y el delito de resultado es distinta en función de que exista o no una identidad de sujetos pasivos entre el delito de peligro y la lesión padecida. Si esa identidad se da -como se deduce de la lectura del relato de hechos probados- el concurso ha de ser tratado como concurso de normas a resolver conforme a la regla de consunción que precisa el art. 8.3 del CP. Por el contrario, en aquellas ocasiones en las que el peligro afectó también a otros trabajadores en quienes el riesgo no llegó a materializarse, estaríamos en presencia de un concurso ideal de delitos a castigar con arreglo al art. 77 del CP.

En efecto, la jurisprudencia de esta Sala ha proclamado que, en aquellas ocasiones, como la que ahora centra nuestra atención, en que se produce un resultado lesivo, prevalece el delito de resultado. En las SSTS 1233/2002, 29 de julio, señalábamos que el art. 316 incorpora "... un tipo penal de estructura omisiva o más propiamente de infracción de un deber que protege la seguridad en el trabajo entendido como la ausencia de riesgos para la vida y la salud del trabajador dimanante de las condiciones materiales de la prestación del trabajo, bien jurídico autónomo y por tanto independiente de la efectiva lesión que en todo caso merecería calificación independiente". Este precepto responde a la idea de "...adelantar la línea de intervención punitiva y tiene la estructura característica de un delito de omisión y de peligro concreto grave, que lo configura autónomamente respecto de los delitos de resultado y permite la compatibilidad entre ambos si el resultado lesivo se produce, aplicándose como regla general el principio de consunción del art. 8.2 del CP, como una manifestación lógica de la progresión delictiva" ( SSTS 1036/2002, 4 de junio; 537/2005, 25 de abril). Y en la STS 1188/1999, 14 de julio, en un supuesto de hecho en el que se había producido la muerte del trabajador como consecuencia de la falta de medidas de prevención necesarias para la seguridad en el trabajo que desempeñaba, apuntábamos que "... cuando la omisión imprudente sobre normas de seguridad en el trabajo afectaba no solo al trabajador fallecido, sino también a los restantes trabajadores que habían subido a la cubierta a trabajar, cabe apreciar un concurso ideal entre el delito del artículo 317 con el artículo 142. Si la omisión imprudente afectó solo al trabajador fallecido, el delito de resultado ( artículo 142) absorberá al delito del artículo 317 del CP".

Además, añadimos que el artículo. 152.1.3º por el que han resultado condenados los recurrentes, prevé la pena de seis meses a dos años de prisión, mientras que el artículo 316 del Código Penal, cuya aplicación interesa el Ministerio Fiscal prevé que se les puedan imponer las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses, lo que conllevaría una agravación de su condena.

Siendo la pena prevista en el artículo. 152.1.3º por el que han resultado condenados los recurrentes, la pena de seis meses a dos años de prisión, y concurriendo la circunstancia de dilaciones indebidas muy cualificada, estima la Sala que debe imponerse la pena en la extensión mínima de tres meses y un día de prisión, en lugar de los seis meses de prisión impuesta por el Juez de lo Penal.

NOVENO.Estimándose parcialmente los recursos y no apreciándose mala fe ni temeridad, las costas de este recurso se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general aplicación

PRIMERO.Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de fecha 18 de JULIO del 2.024 se interpone Recurso de apelación por Augusto, LA ENTIDAD SEGUROS MAPFRE ESPAÑA SA y DE LA ENTIDAD HONGARLLA S.L.

El recurso se fundamenta en los siguientes motivos:

-error en la valoración de la prueba

-error en la valoración de la prueba e infracción de las normas del ordenamiento jurídico, en concreto, indebida aplicación de los artículos 316 y 318 del Código Penal, e inaplicación del artículo 317 del Código Penal.

-error en la valoración de la prueba e infracción de las normas del ordenamiento jurídico, en concreto, indebida aplicación del artículo 152.1.3 del Código Penal

-Error en la valoración de la prueba e infracción de las normas del ordenamiento jurídico, en concreto, indebida aplicación del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro.

-También de forma subsidiaria, cuestiona que la sentencia, reconozca la atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de simple, en vez de cualificado.

Y al entender que el recurso debe ser estimado, entiende que no debería existir condena a las costas, y ello, aunque se estimare parcialmente este recurso.

Y en base a lo expuesto, termina por suplicar se dicte sentencia por la que se absuelva a Augusto de los delitos que se le imputaban, así como a éste y a las entidades Seguros Mapfre España SA y Hongarlla SL, respecto de la condena al abono de la responsabilidad civil a la que han resultado condenados, sin condena a las costas a ninguna de las partes de ninguna de las instancias, o de forma subsidiaria se estime este recurso parcialmente, conforme a los motivos expuestos más arriba, respecto de la condena impuesta a D. Augusto y respecto a la responsabilidad civil, sin condena a las costas de ninguna de las instancias a ninguna de las partes, y con todo lo demás procedente en Derecho.

También formula Recurso de Apelación Pedro Antonio y MUSAAT que se fundamenta en error en la apreciación de la prueba con infracción del ordenamiento jurídico, y subsidiariamente, invoca la indebida aplicación del artículo 316 del Código Penal e inaplicación del siguiente artículo 317, la incorrecta aplicación del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, la estimación de la atenuante de dilación indebida del artículo 21.6 del Código Penal como simple, en vez de como muy cualificada (artículo 66.1.2), así como el pronunciamiento en materia de costas. Y termina por suplicar que se dicte sentencia absolutoria para D. Pedro Antonio respecto de los delitos por los que ha sido condenado, así como a él y a la aseguradora MUSAAT respecto de la condena al abono de indemnizaciones por responsabilidad civil, estimando igualmente que no les sean impuestas las costas de ninguna de las dos instancias, con todo lo demás que sea procedente en Derecho.

El MINISTERIO FISCAL impugna el recurso de apelación de Pedro Antonio y de la entidad MUSAAT, y formula adhesión supeditada al recurso de apelación de don Augusto, y en su virtud, interesa se dicte sentencia por la Ilma. Audiencia Provincial, por la que se reforme la sentencia de instancia suprimiendo en el Fallo la expresión "cometido por imprudencia grave" en el delito contra la seguridad de los trabajadores; se deje sin efecto en el delito de lesiones por imprudencia grave la agravación de haberse cometido por imprudencia profesional; y se impongan a ambos acusados las penas, conforme al art. 316 del Código Penal, de seis meses de prisión y seis meses de multa, con una cuota diaria de 10 euros y con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación por cada dos cuotas no satisfechas, y como penas accesorias las penas de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión o cargo por el mismo tiempo de la pena de prisión, manteniendo los restantes pronunciamientos del fallo de la sentencia apelada,

SEGUNDO.Sobre el error en la valoración de la prueba.

Ambos recurrentes discrepan de la valoración de la prueba realizada por el Juzgado de lo Penal en la sentencia recurrida, e interesan su absolución por los delitos por los que vienen condenados.

En síntesis, sobre la base del error en la valoración de la prueba, la representación de don Augusto, la mercantil y la aseguradora, discrepan de la afirmación recogida en el relato de hechos probados "...el trabajador Evelio (...) dando cumplimiento a las instrucciones recibidas el viernes anterior por el acusado Augusto, se fue al lado opuesto de la construcción para ir preparando el material que sus compañeros iban a necesitar para continuar con el trabajo en esa otra fachada...".

Y muestra su disconformidadal entender que dicha afirmación no está corroborada con las testificales practicadas, habiendo negado el acusado Augusto, haber dado supuestamente dicha instrucción. Y en este sentido señala que tanto la declaración del acusado D. Augusto, como de los testigos, desbaratan lo alegado por las acusaciones; han sido constantes en el tiempo, sin contradicciones -más allá de meras desviaciones causales sin importancia consecuencia del tiempo transcurrido. Rechaza que la declaración del testigo- perjudicado don Evelio- sea prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, al no concurrir en su declaración los requisitos exigidos jurisprudencialmente ( incredulidad subjetiva, verosimilitud ni persistencia en la incriminación), y que en contra, tanto don Augusto como los testigos-oficiales de 1ª, siempre han afirmado que el trabajador lesionado no recibió instrucciones de nadie, y que encima, en contra de la más lógica profesional, cargó la barandilla del andamio de ladrillos hasta que no soportó su peso. Y que el andamio no estaba montado para trabajar sobre él, sino como mero elemento de seguridad para evitar caídas.

Y, en síntesis, entiende, que fue el propio trabajador, quien, sin instrucción alguna, y por propia decisión, acudió al andamio para cargarlo, andamio que estaba colocado como barandilla y no para trabajar sobre él. Que el resto de los andamios, si cumplían las medidas de seguridad requeridas lo que confirma que el andamio, no estaba terminado. Y de ahí, el error en la valoración de la prueba ya que, de las fotografías aportadas, puede apreciarse que el andamio donde acontecen los hechos no estaba terminado para trabajar en él- sino como mero elemento de seguridad como barandilla, para evitar caídas, viéndose en las fotografías.

Y de lo anterior, concluye que, si el andamio en cuestión tenía barandillas de seguridad, y a diferencia de los otros andamios, es evidente su uso como elemento de seguridad, y no como elemento de trabajo. Y si tenía barandillas y era elemento de seguridad, no podría cumplir con los estándares de montaje que le exige la sentencia, al no estar terminado para trabajar sobre él, y por tanto no estar debidamente arriostrado. Que el andamio, no estaba terminado de montar, y no podía cumplir con su función como elemento de trabajo.

Como segunda cuestión en este motivo, error en la valoración de la prueba, también discrepa del análisis efectuado en sentencia de las declaraciones de los técnicos intervinientes en el procedimiento.

En relación con el informe de la Inspección de Trabajo, el apelante le otorga poca credibilidad debido a que cuando visitó la obra, tiempo después del accidente, el andamio, ya estaba colocado, y porque no comparte la afirmación que este técnico relativa a que "un andamio nunca se puede usar como una barandilla de seguridad",ya que-según dice- esta afirmación, no es de aplicación durante el proceso de montajes de los andamios.

En relación con el informe del Técnico de la Unidad de Seguridad y Salud, también dice que la Magistrada, lo interpreta parcialmente, ya que de sus conclusiones parece evidente que podría imputarse una falta de profesionalidad en el propio trabajador accidentado, que tenía formación e información suficiente para no sobrecargar el andamio con peso excesivo. Tenía dicho trabajador nada menos que 25 años de experiencia en el sector de la construcción, siendo albañil con categoría de oficial de 2º. Nada se dice en el informe si el andamio estaba ya terminado o estaba en fase de montaje y por tanto, cumpliendo únicamente una función de seguridad y no de herramienta de trabajo. Sus conclusiones pueden aplicarse a un andamio ya terminado - como estaban el resto de los andamios que perimetraban la obra -pero no a un andamio todavía en fase de montaje. Además, en sus conclusiones -nada se dice en la sentencia- estima que la colocación de carga(ladrillos) en la plataforma del andamio ha sido una de las causas de la caída.

Respecto al Informe del técnico Hernan, entiende error en la valoración de la prueba en cuanto se deja prácticamente sin valorar las conclusiones del técnico D. Hernan más allá de ser un perito "de parte gozando de una evidente parcialidad. Y que en sus conclusiones señala que el andamio estaba correctamente instalado, pero no arriostrado, que no vuelca salvo que se salten sobre ellos. Que el día del accidente, el andamio estaba montado, pero debía estar arriostrado para trabajar con seguridad sobre el, desempeñando función de seguridad, y en tercer lugar, concluye con la realización de movimientos bruscos sobre el andamio, salto del trabajador desde el forjado para acceder sobre él.

E interesa por este motivo, en sus dos apartados, la revocación de la sentencia de instancia, y que se dicte otra en la que se absuelva a D. Augusto, a la entidad Seguros Mapfre España SA y a la entidad Hongarlla S.L. de todas las acusaciones efectuadas, declarando la libre absolución y sin responsabilidad civil derivada de delito.

En cuanto al recurso interpuesto por el Sr. Pedro Antonio y MUSAAT, también bajo el epígrafe error en la valoración de la prueba e infracción del ordenamiento jurídico, señala que siempre ha declarado que el andamio en cuestión estaba sin terminar de montar, al menos cuando él visitó las obras por última vez, antes de que iniciara sus vacaciones, muy a finales del mes de julio, y que hacía las funciones de barandilla de seguridad. Que su ausencia, por vacaciones, justifica descartar el dominio fáctico de la fuente de peligro en la fecha del suceso. Y que el Técnico de la Unidad de S. y S- a cuyo informe se remite el Inspector de Trabajo, afirmó que el andamio se puede utilizar como barandilla de seguridad.

Y también refiere que la vigilancia del cumplimiento de las medidas de seguridad de la obra no le corresponde al Coordinador de Seguridad.

TERCERO.En orden al error en la valoración de la prueba, examinada la prueba practicada, testifical del inspector de Trabajo, del técnico de prevención, así como la testifical del perito del Servicio de prevención, así las declaraciones de los oficiales de primera, Luis Enrique y Evelio y la declaración de la víctima, junto al examen de los acusados y la documental, tal motivo debe ser rechazado, pues la sentencia dedica un largo fundamento, a desmenuzar la prueba y en esta alzada no se aprecia tal error, a tenor de lo contemplado en el artículo 741 de la LECr, después de analizar y sopesar las pruebas practicadas a su presencia en el acto del juicio oral con las ventajas y garantías de la oralidad, inmediación, contradicción y donde con base a ellas, y por las razones que expuso en su sentencia, y que aquí damos por reproducidas en aras a evitar repeticiones innecesarias, sobre todo cuando no se pueden considerar arbitrarias, ilógicas, absurdas o incoherentes y además son acordes con las pruebas realizadas.

No obstante, el derecho de los condenados recurrentes, a un juicio justo, nos obliga a analizar la prueba practicada en el acto del juicio oral.

En síntesis, lo que discuten a través del epígrafe de error en la valoración de la prueba, es que el andamio desde el que se cayó el trabajador no se había terminado de montar, y que solamente estaba colocado como barandilla, como un elemento de seguridad; y que no se habían dado instrucciones al trabajador para subirse al andamio. Y que el coordinador de seguridad en la fecha del accidente se encontraba de vacaciones, y que la vigilancia del cumplimiento de las medidas de seguridad de la obra no le corresponde al Coordinador de Seguridad.

Hay que partir de la documental obrante en las actuaciones y que fue ratificada en al acto del juicio oral, en particular, nos referimos a los informes de los peritos Romulo- Inspector de Trabajo y de la Seguridad Social y el Informe de investigación del accidente elaborado por el Técnico de la Unidad de Seguridad y Salud laboral, Sr. Gregorio-acontecimientos 21 y 22 de las DPA.

De ambos se concluye que la causa del accidente fue la falta de anclaje o arriostramiento del andamio.

El Inspector de Trabajo, don Romulo, autor del informe del accidente y del Acta de Infracción y propuesta de recargo de prestaciones, manifestó que fue el Técnico de la Unidad de Seguridad y Salud el que acudió el mismo día del accidente. El declarante, se encontraba de vacaciones, y que cuando elaboró su informe, ya disponía del Informe de la Unidad de Seguridad y Salud. En su declaración se remitió a lo que conste en el Acta de Infracción, y añadió que habló telefónicamente con el perjudicado.

De su declaración se desprende que el andamio, no estaba sujeto o arriestrado, y esto fue la causa del accidente, y esto, supone una infracción de la normativa de prevención de riesgos laborales. Explicó que el andamio, es un elemento para acceder a un puesto de trabajo, y que no se puede usar como barandilla para evitar caídas. Que, en base al Informe del Técnico de Seguridad y Salud, el andamio estaba incorrectamente montado. Que en la hipótesis de que el andamio no esté terminado de montar, nunca ha visto que se usen señales en un andamio prohibiendo su uso o advirtiendo de peligro, recalcando que en todo caso es el empresario el que tiene la obligación de dar a sus trabajadores las instrucciones para que cumplan todas las medidas que correspondan.

El Técnico de la Unidad de Seguridad y Salud, Sr. Gregorio si vino a reconocer una posible función de barandilla del andamio, pero, también se ratificó en las causas del accidente que recoge en su Informe: la colocación de carga en la plataforma del andamio, la falta de estabilidad del andamio, así como el incorrecto montaje del mismo.

En relación a esta falta de estabilidad del andamio e incorrecto montaje, señaló que hay diversas fórmulas que determinan la estabilidad del andamio, y que teniendo en consideración la altura y su anchura, el andamio en cuestión, era estable a una altura de 2,4 metros (formula h/l3)y que lo lógico, en la instalación de un andamio, es seguir el manual de instrucciones del fabricante, y que, conforme a dicho manual, ese andamio en cuestión, debería estar arriostrado. Que cuando sucedió la caída en altura del trabajador, el andamio, simplemente estaba apoyado, y si a mayores, se le añade carga, el andamio no es estable y vuelca.

Aclaró que para elaborar su informe visitó la obra el mismo día, a lo largo de la mañana, y que cuando llegó, el andamio ya estaba colocado e incluso arriostrado. Que la foto que consta, la hizo ese mismo día del accidente ( pagi 5 acontecimiento 21). Que dicho arriostramiento es algo que se debe hacer a medida que se va montando el andamio y para ello, hay que seguir el manual de instrucciones. Que los trabajadores que se encontraban en la obra cuando la visitó le dieron una versión del accidente, y otra distinta el trabajador, y por eso, en su informe pone las dos.

El recurrente, Don Augusto, señaló que no presenció el accidente. Que el día del accidente, lunes, se estaba realizando la colocación de ladrillo vista en la otra parte de la obra. Que quedaban dos o tres días para terminar lo que estaban realizando. Que la función de este trabajador, el lesionado, era suministrar o abastecer material a los otros dos oficiales de primera que se encontraban en el otro lado de la obra, en otro andamio distinto, y que estaban ejecutando la "aguja" con ladrillo vista. Que el andamio desde el que se cayó el trabajador llevaba tiempo puesto- llegó a señalar que igual tres semanas- para ejecutar otros trabajos desempeñando una función de barandilla. Que lo que estaba colocado, era una barandilla de seguridad con elementos de andamio. Y que el trabajador, por su cuenta, colocó ladrillos y se subió a este andamio. Que los otros dos trabajadores no le vieron. Que antes de colocar ladrillos, sobre este andamio, había que poner anclajes. Que el viernes anterior, no había dado instrucciones al trabajador para que fuese a la otra parte de la obra. Que, para estar totalmente montado, ese andamio le faltaban los calzos de abajo y unos arriestos. Que el tipo de andamio era el exigido para el tipo de obra a ejecutar. No recordando si durante el montaje del andamio estaba el coordinador de seguridad. A la fecha del accidente el coordinador de seguridad se encontraba de vacaciones.

Don Pedro Antonio, arquitecto técnico y coordinador de seguridad y salud de la obra, manifestó que se encontraba de vacaciones desde el 30 de julio. Que antes de irse, visitó la obra, y que ya se encontraba montado ese andamio como barandilla de seguridad. Confirma que él hizo las fotografías que fueron aportadas al comienzo del acto del Juicio. Insistió en su declaración en que no se trataba de un andamio porque no estaba completamente instalado y no cumplía la función de servir como medio auxiliar propia de un andamio; de esta manera serviría como una de las posibilidades de elementos para tapar huecos de los que hablar el plan de seguridad. Dijo que él visitaba la obra cada 15 días y que no pidió que le avisasen cuando fueran a montar el andamio porque no tenía gran magnitud; que nunca le habían avisado para estar presente mientras se monta un andamio ni para revisar uno ya montado. También afirmó que esta obra tenía como particularidad que llevaba ladrillo visto y ello requería instalar un andamio para su colocación. Que no tiene funciones de vigilancia directa del cumplimiento de las medidas de seguridad, sino que, como coordinador de seguridad y salud, solo las controlaría para coordinar varios trabajadores o empresas junto con el recurso preventivo y que, si tenía que dar instrucciones sobre medidas de seguridad, lo hacía al recurso preventivo.

El testigo perjudicado, don Evelio, explicó que llevaba un mes trabajando en la empresa como oficial de 2ª. Que el día de los hechos, hizo la pasta para los otros dos trabajadores que se encontraban en la otra parte del forjado, Evelio y Luis Enrique, y después de terminar de prepararles la pasta y el ladrillo, se fue hacia el otro lado de la obra en la que se produjo el siniestro vial. Que dicha orden se la había dado el viernes Augusto" terminamos esta parte, y luego vamos para la otra". Como los dos oficiales de 1ª, ya tenían el material para hacer su trabajo. Estaban en la cumbre trabajando. El declarante, iba por delante, para prepararles la pasta y los ladrillos. El andamio en el que estos se encontraban era igual. Montados entre todos. No había ningún tipo de advertencia ni indicación en relación al andamio. Supone que el resto de los andamios se encontraban terminados de montar, entrelazados y arriestrados. El andamio desde el que cayo, supuestamente estaba finalizado, porque ya se había estado trabajando días anteriores desde el.

El testigo Luis Enrique, era trabajador en la fecha del accidente, como oficial de primera. En el instante del accidente, se encontraba colocando ladrillo visto. En la obra, se encontraba el trabajador lesionado, y su compañero Evelio, también oficial de primera. El declarante, se encontraba en la "aguja" del lado contrario, y el lesionado, les había dado el caldero con la pasta para poder colocar los ladrillos. Según dijo, el andamio, se había colocado la semana anterior, y les quedaba uno o varios días para terminar.

El testigo Lucas, declaró que fue contratado como autónomo por la empresa "HONGARLLA, S.L.". El día del accidente estaban colocando ladrillo visto en una de las agujas del edificio y que les quedarían dos días de trabajo, que la otra aguja estaba lisa y que Evelio les había proporcionado todo el material que necesitaban entonces. Se le exhibe al testigo la misma fotografía del informe de investigación del accidente ya referida y dice que está seguro de que la aguja que se ve en esa foto no estaba el día del accidente. Refirió que el andamio en el que ocurre el accidente lo había montado él y Augusto el viernes, cuando quedaba una hora de trabajo y que lo montaron con el fin de dar seguridad y que se había arriostrado al perímetro como seguridad, pero no para estar sobre él y confirma que el resto de los andamios de la obra sí estaban arriostrados a la pared y que solo quedaba este. Que en ese andamio no habían trabajado antes porque se montó el viernes en un rato libre. El testigo no recordaba si el andamio accidentado lo habían vuelto a levantar ese mismo día del accidente.

Y también declaró el Agente de la GUARDIA CIVIL del puesto de Armunia, y manifestó que cuando acudieron al lugar por el accidente, vieron lo que se entiende por un andamio: un andamio en el suelo, y una plataforma para ponerse encima un trabajador.

La sentencia, en el ejercicio de su libre valoración de la prueba, apreciando y razonando motivadamente que en la declaración de don Evelio concurren en su declaración los requisitos exigidos jurisprudencialmente para ser prueba de cargo suficiente al concurrir en su declaración los requisitos de la persistencia, verosimilitud con corroboraciones periféricas y descartando animo espurio, y poniendo de manifiesto las distintas versiones dadas por los testigos y don Augusto en las distintas declaraciones, da prevalencia a los informes tanto de la Inspección de trabajo y del Técnico de Prevención de Seguridad y Salud, frente al informe del accidente elaborado por el Técnico del Servicio de Prevención, Sr. Hernan, -documento número 1 del acontecimiento 190- que concluye como posibles causas del accidente 1) la realización de movimientos bruscos del trabajador accidentado sobre el andamio y 2) salto del trabajador desde el forjado hasta el andamio.

Con este material probatorio, la SALA concluye que la valoración probatoria realizada por la Juzgadora de Instancia es acertada conforme a criterios lógicos, por lo que los motivos alegados en los recursos de error en la valoración de la prueba referido han de ser desestimados, ya que se viene a concluir que el andamio, no solo se utilizó el día del accidente, sino que ya llevaba días instalado, y para llegar a este razonamiento toma en cuenta que la cumbre de la parte de la fachada en la que ocurre el accidente estaba ya levantada aquel día 8 de agosto de 2016, por lo que entiende que es perfectamente razonable atender a la declaración del perjudicado de que sus compañeros terminarían esa mañana de colocar el ladrillo visto en la aguja opuesta y continuarían con el mismo trabajo, el de poner el ladrillo visto, en la cumbre del lado en el que se produce el accidente tal y como se ve en la fotografía tomada por el técnico de la unidad de seguridad y salud que realizó el informe de investigación del accidente. Y todo ello, sin que el andamio se encontrase arriostrado, cuando tanto el manual de uso, como el plan de seguridad y salud aprobado para esa obra y en la evaluación de riesgos laborales exigían ese amarre precisamente para evitar su vuelco (documentos 7, 2 y 3 del acontecimiento 190 del expediente digital). Y que la Resolución del INSS -AC 23- concluye la responsabilidad empresarial, constatando en el Fundamento Segundo, relación causa-efecto entre la omisión de las medidas de seguridad y el accidente sufrido por el trabajador, dado que la causa del accidente fue la caída del trabajador a una altura aproximada de tres metros por el hueco existente entre el andamio y paramiento para evitar ser arrastrado por la caída del primero y ante el incorrecto montaje del andamio, la falta de estabilidad del mismo y la indebida colocación de ladrillos en la plataforma de trabajo que contribuyeron al vuelco de la citada estructura. Y que esa falta del debido arriostramiento-que incluso reconocen los acusados así como el informe del perito del técnico de prevención- puso en peligro la vida y/o integridad física del trabajador que finalmente resultó con lesiones, materializándose así el riesgo creado; lesiones, que constan en los informes médicos aportados al procedimiento y que han sido objetivadas por el médico forense. Y la causa del vuelco del andamio fue que no estaba arriostrado debidamente como exige la normativa, sin que hubiera indicación de prohibición de acceso a ese andamio y pese a que el trabajador estuviera colocando material sobre la bandeja de trabajo del andamio, no hay prueba de que hubiera sobrecargado el peso sobre él, ni que estuviera saltando sobre el mismo, ni realizando movimientos bruscos.

De la lectura de la sentencia, resulta que no se rechaza el informe pericial del servicio de prevención simplemente por ser un informe de parte, sino porque se basó en las explicaciones dadas por el Sr. Augusto y los otros dos trabajadores, pero no se entrevistó con el trabajador siniestrado, ni hay prueba alguna de movimientos bruscos del trabajador sobre el andamio.

CUARTO.- INFRACCION DE NORMAS DEL ORDENAMIENTO JURIDICO. Artículos 316, 318 Código penal.

El segundo motivo de impugnación alegado por la defensa de don Augusto, es por error en la valoración de la prueba y por infracción de normas del ordenamiento jurídico, en concreto por indebida aplicación de los art. 316 y 318 del Código Penal, y por inaplicación del artículo 317 del mismo texto legal.

En el desarrollo de este motivo de impugnación la defensa de don Augusto entiende que existe una evidente desviación del principio acusatorio, por cuanto las acusaciones -pública y privada- ejercitan acción penal conforme a los delitos de los artículos 316, 318 y 56.1.3º del Código Penal -artículos que recoge la fundamentación de la sentencia- y sin embargo, la condena es por un delito imprudente, del que no ha sido acusado, del art. 317 del Código Penal.

Y en base a ello, entiende que el motivo debe ser estimado, y por ende dictarse una sentencia absolviéndole del delito que se le imputaba por las acusaciones, a saber, delito contra la seguridad de los trabajadores del art. 316 (en relación con el 318), ambos del Código Penal.

La defensa de Pedro Antonio y de MUSSAT bajo el epígrafe error en la valoración de la prueba e Infracción del ordenamiento jurídico, también formula recurso e indica que la vigilancia del cumplimiento de las medidas de seguridad de la obra no le corresponde al Coordinador de Seguridad.

De forma subsidiaria, invoca la indebida aplicación del artículo 316 del Código Penal e inaplicación del artículo 317 del mismo texto legal. Que no concurre el elemento objetivo del tipo penal del artículo 316 del Código Penal " el de no facilitar los medios exigidos por la normativa laboral" y que incluso la Sentencia condena a Augusto y a Pedro Antonio como responsables en concepto de autores de un delito de lesiones por imprudencia grave y profesional, en concurso de leyes con un delito contra la seguridad de los trabajadores cometido por imprudencia grave, pero que ni se les acusó por esta modalidad imprudente (según las calificaciones provisionales en los escritos de las acusaciones, tanto la pública como la privada), ni se hizo ninguna modificación al respecto al elevarse las calificaciones a definitivas. Y que, en consecuencia, en la sentencia recurrida se ha vulnerado el derecho de defensa y el principio acusatorio.

En relación a la vulneración del principio acusatorio, recordamos que la calificación relevante es la definitiva. El Ministerio Fiscal, tras la práctica de la prueba, eleva a definitivas sus conclusiones provisionales en las que invocaba el articulo 316 y 318 y 56.1.3º del Código Penal.

La acusación particular, también elevó a definitivas la calificación provisional al amparo del artículo 316 y 318 del Código Penal.

A partir de lo anterior, consideramos- compartiendo el recurso del Ministerio Fiscal-que la expresión en relación con el delito contra los derechos de los trabajadores "cometido por imprudencia grave" que se recoge en el FALLO, es un mero error material o de transcripción, ya que, se contradice con lo que se razona respecto de este delito en el Fundamento de Derecho Tercero de la propia sentencia-al que nos remitimos.

En ese Fundamento de Derecho TERCERO se hace referencia en todo momento al art. 316 del Código Penal (delito doloso), con referencia también al art. 318 (sujetos activos del delito en caso de personas jurídicas), examinando la concurrencia en este caso de los elementos del delito del art. 316, así como las normas de prevención de riesgos laborales aplicables, legales y reglamentarias, y no se hace ninguna referencia al art. 317 CP.

Y en relación al tipo penal por el que se formuló la acusación, diremos que el delito contra los derechos de los trabajadores del artículo 316 del Código Penal, constituye un tipo con varios elementos normativos que exige, para la integración del mismo, tener en cuenta lo dispuesto en la normativa laboral de prevención de riesgos.

Su estructura es la de un delito de omisión impropia, consistente en no facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, debiendo esta omisión suponer, en sí misma, el incumplimiento de las normas de cuidado expresamente establecidas en la legislación laboral. Aparte, es preciso que la falta de cumplimiento de ese deber de facilitar esos medios necesarios, haya puesto en peligro grave la vida, la salud o la integridad física de los trabajadores.

Por lo tanto, resulta absolutamente necesario para que concurra este tipo delictivo, que se concrete cuál haya sido la medida de seguridad omitida, estableciendo una relación de causalidad entre esa falta y la situación de peligro grave, concretada en el resultado lesivo para el trabajador; así como que la medida de protección cuya omisión se alega, fuese exigible al acusado respecto de su función en la prevención de los riesgos laborales en el momento en que se producen los hechos.

Es necesario subrayar que nos encontramos también, por lo tanto, ante la exégesis de una norma penal en blanco, técnica esta legislativa que aunque contestada desde diversos sectores doctrinales, ha sido reiteradamente aceptada por el Tribunal Constitucional con tal de que, como sucede en este caso, la remisión en el tipo penal a la norma de complemento resulte expresa, aparezcan definidos en el tipo penal el núcleo de la conducta típica y la pena, y la remisión a la norma extrapenal resulte justificada en atención al bien jurídico protegido.

El objetivo de este delito consiste en que por parte de los responsables de la actividad laboral se permita el incumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales no facilitando a los trabajadores los medios necesarios para que desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, constituyendo el "resultado" típico de este ilícito penal la puesta en peligro efectivo y grave de la vida, la salud o la integridad física de los trabajadores.

Para que se perfeccione, pues, el elemento objetivo del tipo deviene necesario que concurran las siguientes circunstancias:

a) Infracción de las normas sobre prevención de riesgos laborales.

b) La no facilitación de los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas.

c) Que de ello se derive un peligro grave para la vida, la salud o la integridad física de los trabajadores. La gravedad del peligro evidentemente se determina desde un doble punto de vista: por el grado de probabilidad del resultado y por la entidad misma del resultado probable.

Y el elemento subjetivo del tipo penal que se analiza no viene representado, desde luego, por la intencionalidad de la conducta en el sentido de perseguir la causación del resultado dañoso, exigiendo el dolo únicamente la conciencia de la infracción de la norma de prevención, el conocimiento de la ausencia de facilitación de los elementos de seguridad imprescindibles y, por último, el de la existencia de una grave situación de peligro creada como consecuencia de aquellas dos omisiones.

Pues bien, en el caso sometido a nuestro examen en segunda instancia, los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito del art. 316 CP en cuanto que los recurrentes, con infracción de las nomas de prevención de riesgos laborales, como es la facilitación de los 'medios necesarios' para hacer el trabajo seguro, elemento que jurisprudencialmente se extiende a todos los recursos personales, materiales, intelectuales y organizativos que los legalmente obligados han de facilitar para prever, evitar o disminuir los riesgos originados por la actividad laboral de que se trate, puso en peligro la vida integridad física de Evelio.

Constatada en el acta de infracción la responsabilidad empresarial de acuerdo con las infracciones que se consignan, y de acuerdo con lo dispuesto en la ley 23/2015 de 21 de julio ordenadora del sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, se propuso por parte del inspector de trabajo actuante la declaración de existencia de relación de causalidad entre las lesiones sufridas por el trabajador y la infracción del ordenamiento vigente en materia de seguridad y salud laboral proponiendo la imposición a la empresa del recargo en el abono de las prestaciones en un 40% lo cual viene a corroborar el claro incumplimiento por parte de los acusados.

Y en este sentido la sentencia razona que Don Augusto, era el gerente y recurso preventivo de la empresa HONGARLLA S.L y el acusado Don Pedro Antonio, con titulación de arquitecto técnico, era el Coordinador de Seguridad y Salud en fase de ejecución de la obra y aprobó el plan de Seguridad y Salud en el acta de aprobación de 5 de mayo de 2016.El primero, DON Augusto,-que insiste nuevamente en el error en la valoración de la prueba reiterando que el andamio se encontraba sin terminar de montar y sin dar instrucciones al perjudicado-, omitió cumplir lo dispuesto en cuanto al montaje del andamio y de prohibir al trabajador su uso hasta que estuviera en su caso correctamente montado; omitió vigilar y comprobar que el andamio no estaba correctamente montado con arriostramientos o anclado a la pared antes de la jornada laboral en que ocurrió el accidente"; Además, no puede olvidarse lo dispuesto en el artículo 15.4 del Real Decreto Legislativo 1215/1997 en cuanto a que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador. Y DON Pedro Antonio como arquitecto técnico y coordinador de seguridad y salud durante la ejecución de la obra estaba obligado de advertir al empresario de los incumplimientos en materia de seguridad y de paralizar la obra conforme a lo previsto en los artículos 9 y 14 Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción.

Si tal y como insiste en el recurso- el andamio en cuestión estaba sin terminar de montar, al menos cuando él visitó las obras por última vez, antes de que iniciara sus vacaciones, muy a finales del mes de julio,se desprende que conocía la existencia del andamio, estando obligado por su función de Coordinador de Seguridad y Salud a comprobar que ese elemento auxiliar cumplía las medidas de seguridad. Y en cuanto a la afirmación de que "dentro de las funciones del Coordinador de seguridad y salud no se comprende la vigilancia de del cumplimiento de las medidas de seguridad" no puede prosperar.

Como señala la SAP Murcia 172/2.016, precisamente el de Coordinador de Seguridad y Salud, con facultades, como su propio nombre indica, de coordinación entre los distintos sujetos intervinientes, tiene importantes funciones en materia de seguridad, al hacerle la normativa depositario legal del libro de incidencias cuya finalidad es el seguimiento y control del Plan de Seguridad y Salud, que es el instrumento esencial en materia de seguridad. El coordinador de seguridad, como el resto de la Dirección Facultativa, tiene acceso a dicho libro de incidencias, en el cual debe haber las pertinentes anotaciones, reflejando, en su caso, los incumplimientos en materia de seguridad, con indicación o advertencia de las correcciones oportunas, pudiendo llegar, por su propia autoridad, a paralizar la actividad cuando aprecien "un riesgo grave e inminente para la seguridad y la salud de los trabajadores".

El artículo 2 f) del R.D 1627/1997 define al coordinador en materia de seguridad y de salud durante la ejecución de la obra como el técnico competente integrado en la dirección facultativa, designado por el promotor para llevar a cabo las tareas que se mencionan en el artículo 9, entre las que destacan la coordinación de la aplicación de los principios generales de prevención y de seguridad y de las actividades de la obra para garantizar que los contratistas y, en su caso, los subcontratistas y los trabajadores autónomos apliquen de manera coherente y responsable los principios de la acción preventiva que se recogen en el art. 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales durante la ejecución de la obra y, en particular, en las tareas o actividades a que se refiere el artículo 10 de este Real Decreto. Entre estas actividades destaca la señalada en el apartado d), a saber, el mantenimiento, el control previo a la puesta en servicio y el control periódico de las instalaciones y dispositivos necesarios para la ejecución de la obra, con objeto de corregir los defectos que pudieran afectar a la seguridad y salud de los trabajadores.

La función de coordinador de seguridad y salud no puede ser meramente teórica, sino que incluye procurar que se cumplan con las obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales, entre las que se encuentra, sin lugar a dudas, que en la obra existan los medios de seguridad adecuados para el desarrollo de ésta.

y desde ese perspectiva expuesta, el recurrente, en su condición de coordinador de seguridad, puede ser sujeto activo de la conducta delictiva prevista en el art. 316 CP, ya que con su intervención pudo evitar las omisiones en que incurriera el empresario respecto a su específica obligación legal de la facilitación de los medios de seguridad ( arts. 14 y 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, y arts. 9 y 11.3 de Real Decreto 1627/1997), conducta ésta que ha de considerarse integrante de la omisión de una elemental diligencia para evitar un riesgo cierto de un daño previsible y evitable, y además de una grave intensidad e importancia cualitativa ( SAP Madrid, Sección 6ª, nº 117/2011, de 21 de marzo).

Por lo expuesto, procede la estimación de este motivo interesada por el Ministerio Fiscal a fin de suprimir en el fallo de la sentencia, respecto del delito contra la seguridad o los derechos de los trabajadores, la expresión "cometido por imprudencia grave", desestimando los demás motivos de impugnación.

QUINTO.- Por error en la valoración de la prueba, y por infracción de normas del ordenamiento jurídico, en concreto por indebida aplicación del art. 152.1-3 del Código Penal.

La defensa de don Augusto, bajo este epígrafe, insiste nuevamente en la existencia de error en la valoración de la prueba señalando que: En momento alguno se permitió el uso del andamio para trabajar en él. El andamio precisamente no estaba arriostrado porque no estaba terminado de montar, y por ende solamente tenía una función de "mera seguridad. Y entiende que la imprudencia que se le atribuye a D. Augusto no puede considerarse como grave, ( no dio instrucciones al trabajador para que procediera de la forma que lo hizo, contraviniendo éste el más básico y elemental principio de seguridad y buen hacer de su profesión -trabajador oficial de 2ª con más de 20 años de experiencia y suficiente formación sobre seguridad en el desempeño de su trabajo), o, en todo caso, se trataría de una imprudencia leve, por lo que la acción quedaría impune, salvando, el derecho del perjudicado a acudir a otras vías jurisdiccionales.

De forma subsidiaria, esta pretendida imprudencia, de serlo, debería ser considerara en todo caso como menos grave, por lo que debería aplicarse entonces el artículo 152.2 del Código Penal, con una condena de multa de un mes, con una cuota diaria de 5 euros, con la subsiguiente responsabilidad personal en caso de impago.

De forma subsidiaria, error en la valoración de la prueba, toda vez que el delito que contempla la sentencia del artículo 152.1.3 del Código Penal solamente podría ser aplicado, cuando las lesiones causadas por imprudencia grave lo fueran del artículo 150 del mismo texto legal, dado que el artículo 152.1.3 del Código Penal solamente podría ser aplicable respecto de las lesiones causadas por imprudencia grave que consistieren en la pérdida o inutilidad de un órgano o miembro no principal, o la deformidad.

Y el MINISTERIO FISCAL, en su escrito de recurso, interesa que se deje sin efecto, en el delito de lesiones por imprudencia grave, la agravación de haberse cometido por imprudencia profesional.

En relación a la imprudencia, ésta viene configurada por la concurrencia de varios elementos: a) una acción u omisión voluntaria, pero no intencional; b) previsibilidad y evitabilidad de las consecuencias nocivas de tal conducta; c) infracción del deber objetivo de cuidado; d) producción de un resultado nocivo; y e) relación de causalidad entre la conducta del sujeto y el daño o perjuicio producido, dentro del ámbito de la imputación objetiva ( SSTS 1382/2000, de 24 de octubre y 1841/2000, de 1 de diciembre).

Según jurisprudencia reciente, la gravedad de la imprudencia se determina desde una perspectiva objetiva o externa, con arreglo a la magnitud de la infracción del deber objetivo de cuidado o de diligencia en que incurre el autor, magnitud que se encuentra directamente vinculada al grado de riesgo no permitido generado por la conducta activa del imputado con respecto al bien que tutela la norma penal, o, en su caso, al grado de riesgo no controlado cuando tiene el deber de neutralizar los riesgos que afecten al bien jurídico debido a la conducta de terceras personas o a circunstancias meramente casuales. El nivel de permisión de riesgo se encuentra determinado, a su vez, por el grado de utilidad social de la conducta desarrollada por el autor (a mayor utilidad social mayores niveles de permisión de riesgo). Por último, ha de computarse también la importancia o el valor del bien jurídico amenazado por la conducta imprudente: cuanto mayor valor tenga el bien jurídico amenazado menor será el nivel de riesgo permitido y mayores las exigencias del deber de cuidado.

De otra parte, y desde una perspectiva subjetiva o interna (relativa al deber subjetivo de cuidado), la gravedad de la imprudencia se dilucidará por el grado de previsibilidad o de cognoscibilidad de la situación de riesgo, atendiendo para ello a las circunstancias del caso concreto. De forma que cuanto mayor sea la previsibilidad o cognoscibilidad del peligro, mayor será el nivel de exigencia del deber subjetivo de cuidado y más grave resultará su vulneración ( SSTS 1089/2009, de 27-10; y 1415/2011, de 26-12).

Manejando todas estas variables, y dado que se trata del desarrollo de una actividad profesional en la que existen riesgos, éstos deben ser evaluados, previstos y minimizados con la actividad de los responsables de la empresa para proteger a sus trabajadores en el desempeño de sus tareas.

En el fundamento de Derecho CUARTO la Magistrada de instancia valora -y la SALA comparte-que los acusados tenían una especial obligación legal de identificar posibles fuentes de riesgo por sus funciones como contratista y recurso preventivo uno de ellos, y como coordinador de seguridad y salud el otro. Habían permitido el uso de un andamio que no estaba arriostrado para evitar su vuelco y la caída de los trabajadores tal y como venía exigido en el propio plan de seguridad y salud, en el manual de uso o instalación del andamio y en la normativa aplicable sobre la materia y tampoco constaba ninguna señalización o indicación de que le andamio no pudiera ser utilizado lo que suponía la creación de una situación de riesgo no permitida. Cada uno de los acusados estaba obligado a evitar el riesgo que habían creado debiendo actuar para garantizar que la labor de la víctima en el lugar de trabajo se acometiera en condiciones de seguridad. Para ello, debieron haber adoptado las cautelas necesarias para que la utilización, incluso indebida, de ese andamio, que nunca debió ponerse en uso sin estar arriostrado debidamente, no creara un riesgo para la vida, salud o integridad física del trabajador.

En cuanto a si los hechos que han sido declarados probados son o no constitutivos de un delito de lesiones del artículo 150 del CP el mismo dispone que "el que causare a otro la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro no principal, o la deformidad, será castigado con la pena de prisión de tres a seis años."

En el presente caso recoge el antecedente fáctico de la sentencia apelada que Evelio, se lesionó en la forma indicada en el relato de hechos probados de esta resolución sufriendo fractura conminuta con aplastamiento del calcáneo derecho; fractura del tercio distal de la tibia y el peroné izquierdos; artrosis calcáneo-astragalina postraumática de pie derecho; artrosis postraumática del tobillo izquierdo", precisando para su curación de una primera asistencia y de tratamiento facultativo necesario posterior consistente en: a) el 16-8-2016 se practicó osteosíntesis de la fractura de tercio distal y peroné izquierdos con placa y tornillos, bajo anestesia general; inmovilización posterior de ambas extremidades y tratamiento rehabilitador; b) el 12-5-2017, bajo anestesia general se practicó artrodesis subastragalina del pie derecho con injerto óseo de cresta ilíaca y tornillos de síntesis; nueva inmovilización y tratamiento rehabilitador; c) el 17-10-2017 bajo anestesia general se extrajo el material de osteosíntesis del calcáneo derecho por intolerancia; d) Se realizaron 3 infiltraciones de plasma rico en plaquetas en la articulación del tobillo izquierdo guiadas por Rx en las siguientes fechas: 15 de noviembre de 2017, 28 de noviembre de 2017 y 12 de diciembre de 2017. Sus lesiones tardando en curar en total 518 días de los que 19 fueron de perjuicio particular grave y 499 de perjuicio particular moderado. Le quedaron como secuelas: - en pierna derecha material de osteosíntesis tibia o peroné: 4 puntos.- en pie derecho anquilosis artrodesis subastragalina: 8 puntos.- en tobillo izquierdo artrosis postraumática según limitaciones funcionales y dolor: 8 puntos Total de secuelas físicas: 20 puntos. Y las siguientes secuelas por perjuicio estético por diversas cicatrices:- 13 cm sobre cresta ilíaca derecha- 8 cm en cara externa tobillo derecho- 12 cm en cara anterior de pierna izquierda- 9 cm en cara externa de tobillo izquierdo- 5 cm en cuero cabelludo. Total de secuelas por perjuicio estético moderado de 7 puntos.

Las secuelas determinan en el lesionado una incapacidad permanente total para realizar las tareas propias de su profesión. Por resolución de 26 de febrero de 2018 de la dirección provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social fue reconocida la incapacidad permanente total para la actividad profesional de Evelio.

Y es en el Fundamento de Derecho Cuarto donde se especifica que Evelio sufrió una importante limitación de la movilidad en su tobillo izquierdo, concretamente, respecto de la flexión plantar (N:45º) y de la flexión dorsal (N:25º), que han de ser reputadas como de inutilidad parcial funcional encuadrable, por su alcance y entidad, en el art.150 del CP. pérdida de la funcionalidad, asimilable, según nuestra jurisprudencia, a la inutilidad, pues este concepto no puede equipararse con la absoluta falta de movilidad, sino con la funcionalidad del miembro afectado, pues inutilidad, siguiendo la jurisprudencia citada, es aquello que no sirve para lo que fue diseñado o la función que tiene que cumplir. En tal sentido, para la aplicación del precepto contenido en el art. 150 del CP el Tribunal Supremo en su sentencia 517/2.002, de 18 de marzo declara: "... la pérdida de un órgano o miembro no sólo se produce cuando falta anatómicamente, sino también cuando desaparece su aptitud fisiológica o funcional y que se equipara a la pérdida de un miembro u órgano a los supuestos en que la secuela impone a la lesionada una notable disminución...".

Por tanto, la sala estima correcta la calificación efectuada por las partes acusadoras, que tipificaron la imprudencia como grave.

En relación con el subtipo agravado, de imprudencia profesional, Se formulaba acusación por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular por un delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1.3º del Código Penal, según los escritos de calificación provisional, elevadas a definitivas en este aspecto en el acto. Sin embargo, en el fallo de la sentencia se condena a los dos acusados como responsables en concepto de autores de un "delito de lesiones por imprudencia grave y profesional", siendo la imprudencia profesional un subtipo agravado del art. 152.1, "si las lesiones hubieran sido cometidas por imprudencia profesional"

Ahora bien, no habiéndose formulado acusación por este subtipo agravado, tal y como interesa el Ministerio Fiscal es procedente estimar parcialmente también este motivo de impugnación para suprimir del Fallo, dicha imprudencia profesional, por exigirlo así el principio acusatorio, manteniendo la condena por un delito de lesiones por imprudencia grave del art.152.1.3º del Código Penal.

Lo expuesto conlleva la estimación parcial del recurso de apelación para suprimir la condena por imprudencia profesional, manteniendo la condena por un delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1.3º del Código Penal. Y las penas de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de gerente de empresas de construcción y del cargo de Coordinador de Seguridad y Salud, entendemos que es procedente mantenerlas, ya que habían sido solicitadas como penas accesorias conforme al art. 56.1.3º CP por el Ministerio Fiscal y resulta justificada su imposición.

SEXTO.De forma subsidiaria, por error en la valoración de la prueba, y por infracción de normas del ordenamiento jurídico, en concreto por indebida aplicación del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro.

Ambos condenados, discrepan de la fecha en el que deben comenzar a contarse los intereses, que la sentencia fija desde la fecha del accidente, sobre la base de que las aseguradoras no practicaron prueba tendente a acreditar que no conocieron el siniestro ni la posible responsabilidad de los asegurados con anterioridad a septiembre de 2019, cuando les fue notificado el auto de apertura del juicio oral.

Y entienden que se les está exigiendo, una probatio diabólica, es decir, un hecho negativo, demostrar que no conocieron las entidades aseguradoras - ni Hongarlla S.L.- unos hechos con anterioridad a que les fuera notificada su existencia.

Y entienden que el día de notificación de la sentencia en su caso, como el dies a quo para el cómputo de los intereses, y que ha de tenerse, por lo demás, muy en cuenta que se había dictado una sentencia por el Juzgado una sentencia absolutoria de fecha 6 de octubre de 2020.

De forma subsidiaria, la representación y defensa de Augusto y demás, entiende que el dies a quo para el cómputo de intereses debería ser la fecha de notificación del auto de apertura del juicio oral.

Dispone el artículo 20.3º de la Ley del Contrato de Seguro que "se entenderá que el asegurador incurre en mora cuando no hubiere cumplido su prestación en el plazo de tres meses desde la producción del siniestro o no hubiere procedido al pago del importe mínimo de lo que pueda deber dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de la declaración del siniestro". A este respecto, ha señalado la jurisprudencia que la regla 6ª de dicho precepto no permite excluir el devengo de intereses cuando la indemnización deba darse al tercero perjudicado, y en su párrafo segundo, sólo exceptúa fijar el término inicial en la fecha del siniestro cuando el asegurador pruebe que no tuvo conocimiento de aquél con anterioridad a la reclamación o ejercicio de la acción directa por el perjudicado. De esa manera se presume, salvo prueba en contrario, que el asegurador tiene conocimiento del siniestro cuando se produce, lo cual resulta lógico en garantía de los derechos del perjudicado y de acuerdo con el deber de diligencia exigible al asegurado o tomador, que está obligado a ponerlo en conocimiento del asegurador lo antes posible. No puede acogerse este motivo del recurso en tanto que no habría quedado acreditado que la aseguradora no tuviera conocimiento del siniestro con anterioridad a la fecha que ahora indica, y en todo caso, no realizó la consignación una vez conocida la obligación de indemnizar, por lo cual, el día inicial del devengo ha de ser la fecha de aquél, como venimos señalando.

SÉPTIMO.También de forma subsidiaria, ambas partes recurrentes discrepan sobre la estimación de la atenuante de dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento del artículo 21.6 del Código Penal, apreciada como simple, en lugar de muy cualificada ( art. 66.1.2ª del C.P.). y por ende interesan rebajar la condena en uno (tres meses de prisión) o dos grados (multa de dos meses, con cuota de 6 euros, conforme al art. 71.2 del C.P.) .

Como, entre otras, señala la Sentencia del Tribunal Supremo 158/2024, de 22 de febrero de 2024 : "en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora les siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Y la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de la pena en concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado". Indica asimismo dicha Sentencia que "El cómputo comenzará cuando se adquiere la condición de imputado. Solo en ese momento se produce el padecimiento que supone estar sometido a un proceso (posibles medidas cautelares, obligación apud acta, zozobra derivada de la incertidumbre del seguimiento del proceso...) y que enlaza con la idea de pena natural, latente en la construcción dogmática de la atenuante de dilaciones indebidas". Esta doctrina se reitera entre otras, en la Sentencia de 27 de febrero de 2025, también del Tribunal Supremo, que realiza un interesante estudio de esta circunstancia atenuante, insistiendo en que "se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un período que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio".

Examinada la presente causa resulta que el procedimiento penal se incoa el 16 de septiembre del 2.016 acordándose el sobreseimiento provisional. Se reapretaran las actuaciones el 24 de abril del 2.018. Se dicta el auto de continuación por los tramites del procedimiento abreviado el 20 de diciembre del 2.018, y el auto de apertura del juicio oral el 31 de Julio del 2.019. El juzgado de lo Penal dicta sentencia el 6 de octubre del 2.020 que es anulada por esta Sala en fecha 8 de marzo del 2.021, celebrándose nuevamente el juicio oral en fecha 18 de octubre del 2.022 y la sentencia es de fecha 18 de julio de 2024. Al respecto, hemos de señalar que si bien la Jurisprudencia ha apreciado la atenuante de dilaciones indebidas por el retraso en dictar sentencia por parte del Juzgado de Instancia, lo ha hecho cuando existe una demora de cierta entidad; así la STS 23/11/2009 aprecia la atenuante cuando el órgano de instancia tarda más de diez meses en dictar sentencia periodo que también se recoge en la SAP de Madrid 2/02/2018.

Por ello, debe ser estimado en este punto el recurso y considerar la concurrencia de una atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, al trascurrir casi diez años tomando en consideración también la demora en la resolución del presente recurso de apelación, lo que supone, por aplicación del art 66 del C.P. la rebaja de la pena en un grado.

OCTAVO. Regla penológica en el concurso de normas o leyes.

La Magistrada, en el Fundamento de derecho SÉPTIMO razona, que al existir un concurso de leyes del art. 8. 3ª del Código Penal, sólo se tiene en cuenta el delito de lesiones por imprudencia grave, por ser el precepto penal más amplio que absorbe al delito contra los derechos de los trabajadores de los artículos 316, 318 y 31 del mismo texto legal. Y añade, que en el caso que nos ocupa, si bien había otros trabajadores en la obra, en el momento en el que ocurre el accidente, solo el perjudicado estaba usando el andamio que no estaba arriostrado y de la prueba practicada no se puede determinar si desde que se instaló el andamio, este lo había usado alguno de los restantes empleados.

El Ministerio Fiscal, en su escrito de apelación adhesiva, sin embargo, sostiene que se deben aplicar las penas previstas en el artículo 316 CP, invocando la Circular 4/2011, de 2 de noviembre, sobre criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en materia de Siniestralidad Laboral.

La SALA comparte el razonamiento contenido en la sentencia, y citamos a título de ejemplo la Sentencia 121/2.025 de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, Ponente Manuel Marchena, de fecha 13 de Febrero que ha considerado que, cuando un accidente laboral produce un daño efectivo en el trabajador, el delito de lesiones por imprudencia absorbe el delito de riesgo del artículo 316 del Código Penal, al tratarse de un concurso de normas. Sentencia que refuerza una línea jurisprudencial ya anticipada en fallos anteriores ( SSTS 1036/2002, 537/2005, 1188/1999). En tales supuestos el delito de resultado, más amplio, normalmente absorberá al de peligro en operación lógica de acuerdo con la progresión delictiva que se produce.

En la misma se dice que "La dogmática penal, no sin alguna excepción, apunta que en aquellas ocasiones las que el peligro generado por la omisión de las medidas de seguridad se materializa en un resultado lesivo, la relación concursal entre el delito de peligro y el delito de resultado es distinta en función de que exista o no una identidad de sujetos pasivos entre el delito de peligro y la lesión padecida. Si esa identidad se da -como se deduce de la lectura del relato de hechos probados- el concurso ha de ser tratado como concurso de normas a resolver conforme a la regla de consunción que precisa el art. 8.3 del CP. Por el contrario, en aquellas ocasiones en las que el peligro afectó también a otros trabajadores en quienes el riesgo no llegó a materializarse, estaríamos en presencia de un concurso ideal de delitos a castigar con arreglo al art. 77 del CP.

En efecto, la jurisprudencia de esta Sala ha proclamado que, en aquellas ocasiones, como la que ahora centra nuestra atención, en que se produce un resultado lesivo, prevalece el delito de resultado. En las SSTS 1233/2002, 29 de julio, señalábamos que el art. 316 incorpora "... un tipo penal de estructura omisiva o más propiamente de infracción de un deber que protege la seguridad en el trabajo entendido como la ausencia de riesgos para la vida y la salud del trabajador dimanante de las condiciones materiales de la prestación del trabajo, bien jurídico autónomo y por tanto independiente de la efectiva lesión que en todo caso merecería calificación independiente". Este precepto responde a la idea de "...adelantar la línea de intervención punitiva y tiene la estructura característica de un delito de omisión y de peligro concreto grave, que lo configura autónomamente respecto de los delitos de resultado y permite la compatibilidad entre ambos si el resultado lesivo se produce, aplicándose como regla general el principio de consunción del art. 8.2 del CP, como una manifestación lógica de la progresión delictiva" ( SSTS 1036/2002, 4 de junio; 537/2005, 25 de abril). Y en la STS 1188/1999, 14 de julio, en un supuesto de hecho en el que se había producido la muerte del trabajador como consecuencia de la falta de medidas de prevención necesarias para la seguridad en el trabajo que desempeñaba, apuntábamos que "... cuando la omisión imprudente sobre normas de seguridad en el trabajo afectaba no solo al trabajador fallecido, sino también a los restantes trabajadores que habían subido a la cubierta a trabajar, cabe apreciar un concurso ideal entre el delito del artículo 317 con el artículo 142. Si la omisión imprudente afectó solo al trabajador fallecido, el delito de resultado ( artículo 142) absorberá al delito del artículo 317 del CP".

Además, añadimos que el artículo. 152.1.3º por el que han resultado condenados los recurrentes, prevé la pena de seis meses a dos años de prisión, mientras que el artículo 316 del Código Penal, cuya aplicación interesa el Ministerio Fiscal prevé que se les puedan imponer las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses, lo que conllevaría una agravación de su condena.

Siendo la pena prevista en el artículo. 152.1.3º por el que han resultado condenados los recurrentes, la pena de seis meses a dos años de prisión, y concurriendo la circunstancia de dilaciones indebidas muy cualificada, estima la Sala que debe imponerse la pena en la extensión mínima de tres meses y un día de prisión, en lugar de los seis meses de prisión impuesta por el Juez de lo Penal.

NOVENO.Estimándose parcialmente los recursos y no apreciándose mala fe ni temeridad, las costas de este recurso se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general aplicación