Sentencia Penal 19/2026 Audiencia Provincial Penal nº 3 de Málaga, Rec. 14/2026 de 19 de enero del 2026

PRIMERO.-Se afirma por la recurrente, Doña Rebeca, en el primer motivo del recurso que la misma interpuso contra la Sentencia ya mencionada, la cual la condenó como autora de un delito leve de estafa, que se habría producido un "Quebrantamiento de normas y garantías procesales" habida cuenta de la "Indeterminación relato fáctico", ya que no se indicaba en la resolución impugnada ni el día concreto, ni la fecha exacta, ni el lugar de comisión del supuesto delito, "limitandose a indicar la existencia de un cargo en una cuenta bancaria y la recepción de un paquete, pero sin concretar cuándo ni dónde ocurrieron tales hechos",lo que impedía a la denunciada conocer con exactitud los hechos por los que había sido condenada, "dificultando el ejercicio de la defensa (posibles coartadas, prueba documental, etc".

Considero, con relación a ello, que conviene destacar que se reflejaba en los hechos probados, tanto que el cargo supuestamente indebido se produjo en una cuenta bancaria, de la que se indicaba su número, como que se recibió el pedido al que correspondía dicho cargo por la recurrente en su domicilio, sito en DIRECCION001, de Barcelona, por lo que no eran precisos más datos sobre el lugar de comisión del delito.

Sin embargo, estimo que bien podría la Juzgadora de la primera instancia haber precisado que el cargo que manifestó la denunciante, Doña Sara, resultaba incorrecto, ya que no había hecho el pedido a Amazon al que correspondía el mismo, se había realizado el 19 de febrero de 2025, habida cuenta de que consta tal dato al folio 4 vuelto.

Ahora bien, esta falta de precisión no entiendo haya causado indefensión alguna a la recurrente, puesto que la misma ya sabía, perfectamente, todos los datos del pedido, tal y como se desprende de las alegaciones y los documentos que la misma aportó a los que a continuación me referiré.

SEGUNDO.-Se indica en la Sentencia apelada que "consta en el atestado policial la contestación al oficio policial en el que Amazón expuso los datos de la compra fraudulenta, siendo los siguientes: nombre destinatario Rebeca, email DIRECCION000, dirección de envío DIRECCION001, Barcelona con número de teléfono NUM002. Dichos datos corresponden con los de la parte denunciada, la cual reconoció haber recibido el paquete de compra en su domicilio y si bien negó los hechos manifestando que ella no había efectuado dicha compra, consta que no procedió a la devolución del pedido, lo que justifica que con ánimo de lucro se apropió de los objetos por ella comprados, pues en caso contrario hubiese efectuado la correspondiente devolución".

Lo primero, esto es, que Amazon informó, a la unidad policial investigadora, de que se habrían entregado entregó unas determinadas mercancías a la denunciada se recoge, efectivamente, en el atestado, en el que, en concreto se afirma que "Se procede a enviar oficio a Amazon para que aporte toda la información que tenga disponible acerca de la compra fraudulenta cargada al denunciante, respondiendo con la siguiente información: Nombre del destinatario: Rebeca Email del cliente: DIRECCION000 Dirección de envío: DIRECCION001, Barcelona Teléfono destinatario: NUM002"

Los productos comprados serían " "**Pato Active Clean Colgador para Inodoro precio 2,29€ **Auricular con 3,5 mm Jack,Auriculares In Ear con Cable precio 90,59€"",y el teléfono con el número ya aludido se indica "se encuentra a nombre de Rebeca, con NIE NUM003, domiciliado en DIRECCION001 de Barcelona".

La denunciada, se refleja también en el atestado, "se encuentra empadronada en DIRECCION001 de Barcelona", añadiéndose lo siguiente: "Se procede a ponerse en contacto con la presunta autora de los hechos, manifestando ésta-folio 3- "desconocer el modo en que se efectuó el pedido en cuestión con una tarjeta bancaria que no es la suya, si bien reconoce que dicha cuenta de Amazon le pertenece y hace uso regular de ella. Preguntada acerca del destino del pedido que fue entregado en su domicilio, manifiesta que se lo quedó a pesar de manifestar que ella no lo había realizado".

En un primer escrito que remitió la denunciada al Juzgado -folio 48- manifestó la misma su "absoluto rechazo"a la imputación que se mantenía contra ella en la causa, si bien admitió haber recibido, en su domicilio, "un paquete que contenía unos discos de limpieza para inodoro, con un valor aproximado de cinco euros",productó éste que afirmó no había "solicitado ni encargado".

En otro escrito -folio 89- aportó la denunciada las transacciones que aparecían en su cuenta de Amazon, alegando que figuraba entre ellas "un supuesto pedido por un importe de 92.88 euros que yo no he realizado",si bien al acceder a los detalles aparece un total de 2,29 euros, y que sí que había realizado los pedidos hechos con una tarjeta Mastercard que termina en NUM004.

En las transacciones aportadas se aprecia, efectivamente, que, salvo el pedido que analizamos, completado el 19 de febrero de 2025, y hecho con una tarjeta Mastercard acabada en NUM005, todos los demás se hicieron con la cuenta de la citada apelante, acabada en NUM004, y que se facturaron conjuntamente por Amazon, en realidad, dos pedidos, hechos con la tarjeta acabada en NUM005, por un importe total de 92,88 euros, que fue la suma que pagó la denunciante, según consta al folio 4 vuelto, números NUM006 y NUM007, correspondiendo el primero, que es el único al que se alude por la recurrente, a la mercancía "Pato Activa Clean Colgador ..",por importe de 2,29 euros, y el segundo, -insisto que no mencionado por la apelante-, a "Auricular con",esto es, según consta al folio 2 vuelto, "Auricular con 3,5 mm Jack, Auriculares In Ear con cable",teniendo éste un precio, IVA incluido de 90,59 euros, según consta al folio 5 vuelto.

Ha de insistirse en poner de manifiesto que consta en dicho documento, que es la respuesta que dio Amazon al requerimiento de información que le remitió la unidad investigadora, que en ambos pedidos figura como destinataria Doña Rebeca, DIRECCION001, y que fueron entregados, los dos, no solo el relativo a la mercancía "Pato Active",el 19 de febrero de 2025, tal y como se indica en la captura de pantalla aportada por la recurrente -folio 90-.

También aportó la denunciada -folio 94- la factura de Amazon, correspondiente a dicho producto.

En las capturas de pantalla aportadas por la recurrente, relativas a mensajes que había mandado a Amazon ésta afirma que se ha entregado el paquete correspondiente al producto "Pato Active"-folio 98-, pero no existe en éstas una confirmación de entrega del segundo (los auriculares).

En el mensaje obrante al folio 100 consta que Amazon habría cerrado la cuenta, y cancelado todos los pedidos pendientes hechos a nombre de la apelante, "utilizando la tarjeta Mastercar que termina en NUM005 ... porque los cargos no fueron autorizados por la titular de la tarjeta", en el que figura unido al folio 101 que Amazon afirmaba no haber podido verificar "si titularidad del medio de pago master que finaliza en NUM005 ... Como resultado su cuenta permanecerá retenida temporalmente" y en el folio 103 que Amazon decía que la apelante habría estado recibiendo paquetes que no había pedido, añadiendo la expresióni "No es necesario que devuelvas los productos que recibas".

Se indicaba en la denuncia -folio 3 vuelto- que la denunciante, Doña Sara, era titular de una tarjeta acabada en NUM005, y que el pedido, o pedidos, a los que se refería la denuncia, se habrían hecho desde un perfil de Amazon que desconocía.

TERCERO.-Está acreditado, estima este Tribunal, teniendo en cuenta todo lo expuesto que desde el perfil de Amazon correspondiente a la recurrente se hicieron dos pedidos, aportando como domicilio de entrega de ambos el de la propia denunciada, y como tarjeta con la que se hacía el pago una que correspondía a la denunciante, Doña Sara.

Surge, sin embargo, una cierta duda sobre si ambos fueron entregados, en dicho domicilio, tal y como se afirma en la Sentencia recurrida y resultaría de uno de los documentos, o si, en realidad, solo recibió la apelante lo que admite le fue entregado, esto es, el producto con un precio de únicamente 2,29 euros.

Ahora bien, lo que lleva, considero, a que deba acogerse el recurso es que en los Hechos declarados probados no se describe, propiamente, una conducta que deba calificarse, inequívocamente, como delictiva, sino únicamente, por una parte, que a la denunciante se le hizo un cobro indebido, y, de otro lado, que los datos de e-mail y dirección de envío que Amazón facilitó correspondían a la recurrente.

No se dice, por tanto, propiamente, ni que la denunciada hubiera sido la persona que hizo la "compra fraudulenta",ni tampoco que hubiera, de hecho, recibido la mercancía -insisto en que surge una cierta duda sobre si se le entregaron, o no, los auriculares-, ni que se hubiera quedado la mercancía que se le entregó, obrando con ánimo de lucro.

Ante esta tesitura no procede, considero, sino dictar Sentencia absolutoria, por el motivo ya apuntado, esto es, porque los hechos probados no reflejan, con la suficiente precisión, que concurran todos los datos y elementos que justifiquen la condena de la Sra. Rebeca, debiendo matizarse que, si bien es cierto que en el Fundamento de Derecho Primero sí que se indica que la denunciada admitió haber recibido el paquete, y que no lo devolvió, lo que hace que se aprecie en su conducta ánimo de lucro, no cabe concluir que resulte razonable mantener la condena integrando esta fundamentación jurídica con único que se ha dicho ya se recoge en los hechos probados.

En este sentido, STS número 1.041/2025, de 17 de diciembre:

"Se queja primeramente el recurrente por la falta de asertividad del hecho que se da como probado respecto de la incorporación al propio patrimonio del monto monetario que funda la condena por apropiación indebida. Se afirma sencillamente que no se ha justificado el destino del dinero: no consta dónde se empleó. Ni se dice que se incorporó al propio patrimonio, ni se excluye que pudiese ser destinado a gastos o pagos de la sociedad. Sencillamente no consta.

Solo buceando en el primer fundamento de derecho encontraremos al final una afirmación que tampoco es directa pero que por supuesta esa apropiación para excluir la administración desleal: el dinero se incorporó a su patrimonio.

No le falta razón al recurrente.

Conviven en la jurisprudencia interpretaciones más o menos flexibles de una doctrina a tenor de la cual no pueden utilizarse los fundamentos de derecho para completar un hecho probado insuficiente por no recoger todos los elementos del delito. Viene rodeada su aplicación de un cierto casuismo que resulta inevitable. Un buen muestrario de precedentes se adscribe a la tesis más radicales.

No faltan otras que abren, en atención a las circunstancias concretas, portillos en esa rigidez. Llevada a sus extremos absolutos, la tesis más inflexible abocaría a soluciones que repudian al más elemental sentido común. No se trata, de una doctrina granítica, por más que algunas aseveraciones de algunos precedentes inviten a concebirla de ese modo; sino de una jurisprudencia no totalmente uniforme y abierta a modulaciones y matizaciones pero cada vez más excepcionales. Predomina la formulación mas dogmática: si el hecho probado no describe todos y cada uno de los elementos de la tipicidad o de la agravante, debe acomodarse la subsunción jurídica a sus términos sin que el Tribunal de casación esté habilitado para completar los déficits buscando como un zahorí, datos en los fundamentos de derecho que le permitan integrar el factum.

Traemos a colación algunos significados precedentes.

La STS 865/2021, de 12 de noviembre se refería a la necesidad de definir de forma más precisa los contornos de esa línea jurisprudencial:

Quizás sea tarea pendiente acotar, homogeneizar y perfilar la tesis jurisprudencial que ha sustituido a la doctrina clásica, felizmente abandonada, a tenor de la cual las indubitadas aseveraciones fácticas contenidas en los fundamentos de derecho no pueden utilizarse para integrar el hecho probado en tanto, podría situar al condenado en una posición de indefensión. La revisión de la subsunción jurídica a realizar en casación desde la óptica del art. 849.1º LECrim ha de tener como exclusivo punto de referencia el relato del hecho probado, sin aditamentos, matizaciones o complementos extraídos de la fundamentación jurídica; y, mucho menos, de las propias actuaciones ( art. 899 LECrim ).

Esa doctrina es singularmente procedente en los casos en que tampoco el fundamento de derecho de la sentencia contiene datos fácticos suficientes y solo acudiendo a las actuaciones se puede subsanar el déficit factual por mucho que conste de forma indubitada. Eso sucede aquí. La sentencia de apelación integró el hecho probado en su fundamentación jurídica.

Más dudosa puede ser esa conclusión en los supuestos en que es la sentencia de instancia la que introduce esos elementos en la fundamentación jurídica. Esta Sala en los últimos años tiende a ser especialmente exigente y rigurosa en ese punto.

No debe perderse de vista el fundamento de esa doctrina para que no degenere en idolatría a un tótem vacío o en formalismo (ajeno a toda idea de indefensión) que convierta un simple defecto de sistemática (corregible a través de un mero cortaypega) en causal de casación. Si no la modulamos de manera racional acabaríamos empujando a las partes a adherirse preventivamente a los recursos de la contraparte aduciendo quebrantamientos de forma encaminados exclusivamente a subrayar lo obvio, con los consiguientes retrasos inútiles, pues no servirían a soluciones más justas, y perniciosos (v. gr., frente a un recurso por infracción de ley, reclamaciones adhesivas para devolver la sentencia al Tribunal -art. 850.1º- para que añada en el hecho probado la locución con intención de matar solo justificada en el fundamento de derecho; o la expresión puestos de común acuerdo o con ánimo de distribuir la droga -para evitar la estimación del motivo ex art. 849.1º fundado en que el hecho probado no recoge más que la acción llevada a cabo por tres personas que llegan a un banco que es atracado por dos de ellas mientras el tercero espera con el coche arrancado, pero no se entretiene en consignar que este tercero actuaba en connivencia con los otros, aunque luego lo justifique en la motivación fáctica de la sentencia; o se limita a proclamar que alguien ha sido sorprendido con dos kgr. de cocaína-).

La sentencia 23/2020, de 29 de enero es un precedente que insiste de forma muy contundente en la imposibilidad en casación de acudir a la fundamentación jurídica para subsanar los déficits descriptivos del hecho probado. Si en éste no se identifican todos los elementos fácticos para la adecuada subsunción jurídica habrá que reformular la condena, o en su caso, proceder a la absolución. No es posible construir la base fáctica de la condena buscando elementos fuera de la declaración de hechos probados: esta tiene que ser autosuficiente para la calificación jurídico-penal.

"La detenida lectura y relectura del hecho probado confirma que asiste la razón a la recurrente: se refleja la recepción de las cantidades por la entidad; se describe la condición de apoderada de la recurrente; se consignan las cantidades recibidas de los clientes por cuenta de las transportistas pero no reintegradas a éstas a través del sistema común implantado; pero no se establece vinculación expresa entre la actuación de la acusada (solo se menciona que era apoderada de la mercantil, que contaba como administrador con otra persona) y esas distracciones dinerarias. Se deja de esa forma en el aire una mera sugerencia inconclusa: la acusada era apoderada; las cantidades se distrajeron, ergo... Para cerrar el razonamiento hay que acudir a la fundamentación jurídica.

El Fiscal reconoce esa carencia del hecho probado. Trata de subsanarla voluntariosamente sumergiéndose en la fundamentación jurídica y, en concreto, en el fundamento de derecho tercero en el que la Audiencia, desarrollando la motivación fáctica referida a la autoría de la acusada, repasa los medios de prueba que según su entender la avalan. Al hilo de su discurso deja caer algunas aseveraciones fácticas más directas aunque seguramente tampoco concluyentes en muchos casos ... para concluir, finalmente, que la Sala alcanza la certeza de que era la acusada la responsable de autorizar los pagos relativos a ese sistema concertado con los transportistas; y que, por tanto, es responsable de que se produjesen esos impagos y desvíos.

Por esa línea discurre también la impugnación de la acusación particular en un elaborado escrito que, sin embargo, no puede salvar este relevante escollo.

Frente a una muy laxa en este punto jurisprudencia tradicional que admitía que el hecho probado fuese completado con aseveraciones fácticas contenidas en los fundamentos de derecho, desde finales del siglo pasado fue cristalizando hasta ser hoy la posición dominante, no sin algunas concesiones a las tesis tradicionales, cada vez más escasas y siempre sin esconder su carácter excepcional, una doctrina a tenor de la cual no es posible contra reo integrar el hecho probado con eventuales afirmaciones fácticas insertas en la fundamentación jurídica".

En la STS 859/2013, de 21 de octubre todavía asomaba una flexibilidad, que ha ido casi desapareciendo:

"Es conocido como la jurisprudencia más tradicional admitía que la fundamentación jurídica acogiese consideraciones fácticas con virtualidad complementadora de los hechos probados. Es también sabido como la jurisprudencia más reciente ha mostrado muchas reticencias frente a esa técnica, llegando a rechazar en alguna ocasión toda capacidad a los fundamentos de derecho para integrar o complementar la narración fáctica. Ésta ha de ser clara, completa y nítida, para ahuyentar todo riesgo de indefensión.

Hay que partir de esta tesis, aunque sin extremar sus perfiles hasta el punto de llegar a conclusiones absurdas que conviertan un error de ubicación sistemática en origen y raíz de consecuencias sustantivas de fuste. Cuando la afirmación factual se vislumbra con claridad meridiana y sin discusión alguna, y cualquier lector de la sentencia la capta sin margen para la confusión, que esa aseveración no haya sido situada en su lugar sistemático correcto no significa que haya que prescindir radicalmente de ella.

Sucede así con frecuencia en materia de circunstancias modificativas por una reprobable inercia: el Tribunal una vez perfilados los hechos determinantes de la infracción penal, olvidar consignar aquellos otros que van a dar vida a circunstancias modificativas, que solo son analizados en la fundamentación jurídica. La atenuante de dilaciones indebidas (aunque en esta, como hemos visto antes, concurren singularidades) es un ejemplo claro y frecuente. Acaece también de manera no inhabitual con la reparación del daño, la confesión, la drogadicción u otras circunstancias que modulan la imputabilidad. El silencio de los hechos probados es subsanado en los fundamentos de derecho donde al analizarse la concurrencia de la circunstancia se consignan inicialmente los datos fácticos que la sostienen (la condición de drogadicto, las paralizaciones observadas en la causa, la indemnización abonada con antelación...).

Aquí nos enfrentamos a esa situación pero en relación a una agravante: la reincidencia.

Sin duda hemos de ser más indulgentes y flexibles tratándose de atenuantes o hechos que favorecen a las partes pasivas que de circunstancias que perjudican al acusado. Pero eso no puede llevarnos a consecuencias incomprensibles. Cuando lo que se plasma en la fundamentación jurídica tiene ese indubitado e inequívoco sabor de elemento fáctico claro, sin capacidad para provocar confusión alguna, y sin que nadie razonablemente pueda sentirse desorientado, aún reseñándose la incorrección y sin dejar de subrayar que eso es un defecto técnico en la construcción de la sentencia, no podemos considerar no probado lo que la Sala dio por tal aunque lo haya recogido en un lugar de la resolución sistemáticamente equivocado. Así sucede aquí con la base fáctica de la reincidencia.

Ya se argumentaba en la STS 295/2010, de 8 de abril en ese sentido: "El Mº Fiscal en una aguda consideración de orden formal advierte ciertos obstáculos para dar respuesta por la vía ejercitada del "error iuris". En efecto en los hechos probados no se dice nada respecto al depósito bancario. Sólo en el fundamento jurídico 19º se viene a sostener que el "dinero procede del tráfico de drogas" porque no se le conoce otra ocupación al recurrente. En definitiva se concluye que el dinero de la cuenta bancaria "es producto del delito", afirmación fáctica desubicada de lo que debe ser la estructura formal de las sentencias, conforme a los términos del art. 141 L.E.Cr .

El Fiscal acude a un habilidoso y razonable argumento para reajustar los términos sentenciales, procediendo a la denominada "cointegración del factum" con afirmaciones inequívocamente fácticas contenidas en la fundamentación jurídica.

Somos conscientes que sobre este tema se han mantenido posturas diferentes, aunque va ganando predominio la que establece una tajante separación entre el contenido del factum y la fundamentación jurídica...

La tendencia a la drástica separación con absoluta incomunicación se viene manteniendo por unas razones más que justificadas que el Mº Fiscal también apunta. Lo que no se puede permitir es acudir a afirmaciones fácticas de la fundamentación jurídica para reinterpretar los hechos probados a través de una labor creadora intentando suponer lo que debiera haberse dado por probado. Mas, cuando simplemente se trata de reafirmar y dar sentido inequívoco a lo allí relatado (interpretación declarativa) no existiría inconveniente en esclarecer o completar el factum, si no existiera margen alguno para la duda o la ambigüedad, o para la provocación de una doble valoración o interpretación o se intente tomar en consideración una valoración no estrictamente fáctica.

Pero, cuando en los fundamentos de derecho se contiene una indubitada narración factual, no tiene sentido prescindir de ella, convirtiendo ese defecto formal en una causa eximente de responsabilidad criminal, de suerte que cuando un defecto de redacción se transmute en exclusión de responsabilidad por no aceptar un dato fáctico inconcluso de la fundamentación jurídica, el Mº Fiscal se vería obligado a recurrir en casación, con los consiguientes efectos dilatorios, para que con base en el art. 851-1º L.E.Cr . algunos pasajes de la sentencia claros y sin riesgo de confusión cambiaran de un lugar a otro dentro de la estructura sentencial. Cosa distinta sería que una hipotética descolocación arrojase cierta incomprensibilidad de la sentencia, pero ese no es el caso.

3. La sugestiva y fundamentada argumentación del Mº Fiscal ha de ser aceptada por esta Sala en tanto en cuanto lo único que se detecta en la sentencia es un simple defecto de carácter sistemático, colocando en lugar inadecuado una afirmación, de la que nadie puede dudar acerca de su carácter fáctico, sin que a su vez ocasione ninguna perturbación o duda a las partes procesales.

Asumiendo las consideraciones de ese precedente jurisprudencial, y sin abdicar desde luego (solo modulándola) de la jurisprudencia que ha reconducido la antes excesiva indulgencia la hora de "reconstruir" el hecho probado a base de retazos entresacados de la fundamentación fáctica con merma de la necesaria inteligibilidad para las partes, hay que concluir que aquí el defecto de sistemática no tiene alcance alguno por la objetividad de los datos que se manejan y consignan. En los hechos probados no se dice nada respecto de esas anteriores condenas. Pero la sentencia las recoge reseñando una en concreto en un fundamento de derecho de manera rotunda y concluyente. Sin duda lo ortodoxo hubiera sido reflejar de forma expresa en el factum ese antecedente. Pero eso no debe ser óbice para, en virtud de la clásica doctrina jurisprudencial, aún debidamente rectificada, entender integrados los hechos probados con esa afirmación fáctica extraída de los fundamentos de derecho que la recurrente ha captado perfectamente -como cualquier lector de la sentencia- pese a su descuadre sistemático. La no articulación por la parte de ningún motivo impugnando la reincidencia demuestra que la desubicación de la afirmación no ha despistado a la condenada.

Remedando el viejo adagio podríamos decir en materia de hechos probados quod non est in facto (factum) non est in mundo. Lo que no está en los hechos probados, no existe; no está probado. Se han de reafirmar ahora las razones que alientan esa doctrina. Pero no alcanzan a casos como el presente. No es dable reinterpretar los hechos probados a través de una labor recreadora intentado suponer lo que debiera haberse tenido como probado. Ni tampoco tomar alguna valoración que no es propiamente fáctica de la fundamentación jurídica para a partir de ahí reconstruir los hechos probados. Pero cuando en el fundamento de derecho se contiene una indubitada narración factual, sin márgenes para la incomprensión, para la ambigüedad o para la doble valoración o interpretación, no tiene sentido convertir ese defecto formal en una causa atenuante o en su caso eximente de la responsabilidad penal: el salto de los defectos en la sistemática de la sentencia a los efectos sustantivos supondría una pirueta incomprensible. Si en los hechos probados se habla tan solo de haber dado diez puñaladas a " Balbino" que estaba en la cama y luego en el fundamento de derecho se explica que hay alevosía porque " Balbino" estaba profundamente dormido en ese momento, nadie podrá alegar indefensión por esa deficiencia en la redacción. La defensa sabrá perfectamente por qué se aplica la alevosía y podrá combatir ese aspecto de la sentencia. Es ilógico que un evidente defecto de redacción se trasmute en una exclusión de responsabilidad. No es aceptable esa promiscuidad entre lo procesal y lo sustantivo. Otro entendimiento obligaría a las otras partes a un inútil ejercicio dilatorio: interponer recurso de casación al amparo del art. 850.1ª con la única finalidad de que determinados pasajes de la sentencia cambien de lugar. Algo que es tan sencillo de hacer -"cortar", "copiar" y "pegar" (en la terminología de las TICs)-, como de entender sin necesidad de ese fácil juego de teclado. Son lógicas las cautelas, precauciones y rigor cuando la descolocación arroja cierta incomprensibilidad en la sentencia. Pero no cuando lo único que se detecta es un defecto de orden sistemático: se ha puesto uno de los hechos probados en un lugar diferente, pero nadie puede dudar de que es un hecho probado. Ciertamente podría haber recurrido el Fiscal para reclamar de esa Sala Segunda que los aspectos fácticos fundamentadores de la reincidencia cambiasen de lugar, lo que podría articularse por la vía del art. 851.1ª. Pero, ¿no serían dilaciones indebidas esas vueltas y revueltas de una sentencia que se entiende perfectamente aunque no se haya respetado escrupulosamente lo dispuesto en el art. 141 LECrim ?". (énfasis añadido).

Aquí, y pese a esa apertura a algunas concesiones, se hace harto difícil conciliar la posición hoy dominante en la jurisprudencia, granítica y muy impermeable a matizaciones, con el valor heterointegrador de la suposición que se desliza en la fundamentación jurídica: el hecho probado no sostiene de forma concluyente el desvío del dinero para el enriquecimiento personal; sino sencillamente que no consta ni se ha justificado un destino a fines societarios.

Recojamos otro precedente, entre los muchos existentes, más próximo cronológicamente. Es la STS 360/2025, de 10 de abril . Cuando se combate el juicio de subsunción de los hechos en la norma penal por vía de recurso, el tribunal no puede traspasar los límites que enmarcan la declaración de hechos probados. Está vedado heterointegrarla en perjuicio del reo con referencias fácticas que, desperdigadas en la fundamentación jurídica, puedan prestar consistencia o justificación normativa al juicio de subsunción cuestionado. Si pese a la condena en la instancia, el hecho probado incompleto o impreciso impide la subsunción pretendida por las acusaciones y estas lo consienten, sin reclamar su reparación mediante el recurso devolutivo que corresponda, lo que no puede hacer el tribunal que conoce del recurso formulado solo a instancia de la persona condenada es reconstruir el hecho declarado probado en la instancia en términos que, ahora sí, permitan la subsunción combatida.

Transcribimos algunos pasajes de esa sentencia. Refiriéndose a la STS 85/2024, de 26 de enero reafirma:

"el juicio de subsunción solo puede recaer sobre los hechos declarados probados en el correspondiente apartado de la sentencia. Estos deben permitir identificar, ya sea en términos literales o contextuales, la presencia de todos los elementos exigidos por el tipo correspondiente, objeto de acusación, y, en su caso, de las circunstancias modificativas de la responsabilidad cuya aplicación haya sido pretendida por las partes".

De ahí, las exigencias de precisión y completitud en el relato fáctico pues este constituye, insistimos, la única fuente de la que el tribunal puede suministrarse información para la construcción de su inferencia normativa.

En lógica consecuencia, cuando se combate el juicio de subsunción de los hechos en la norma penal por vía de recurso, el tribunal que conozca del mismo no puede traspasar los límites que enmarcan la declaración de hechos probados, teniendo vedado heterointegrarla en perjuicio del reo con referencias fácticas que desperdigadas en la fundamentación jurídica puedan prestar consistencia o justificación normativa al juicio de subsunción cuestionado. Si pese a la condena en la instancia, el hecho probado incompleto o impreciso impide la subsunción pretendida por las acusaciones y estas lo consienten, sin reclamar su reparación mediante el recurso devolutivo que corresponda, lo que no puede hacer el tribunal que conoce del recurso formulado solo a instancia de la persona condenada es reconstruir el hecho declarado probado en la instancia en términos que, ahora sí, permitan la subsunción combatida.

La reconstrucción configurativa en perjuicio del reo del hecho declarado probado en la instancia por parte del tribunal que conoce del recurso defensivo comportaría una profunda alteración de las reglas del proceso justo y equitativo que también determinan el alcance del efecto devolutivo.

De producirse, el tribunal de segundo o tercer grado habría actuado como acusador, comprometiendo gravemente la posición de "terzietà" que respecto a las partes viene obligado a mantener y afectando, a la postre, al derecho de defensa de la parte recurrente".

Y mas adelante:

"la subsunción, como una genuina operación normativa, y como destacábamos en nuestra STS 263/2024, de 18 de marzo , no puede recaer sobre cualquier hecho o afirmación contenida en la sentencia. La heterointegración con afirmaciones, aun de carácter fáctico, incorporadas a la fundamentación jurídica, entraña siempre el peligro de lesionar el derecho de la persona acusada a conocer con claridad aquello por lo que se le condena. De manera que, salvo que se trate de extremos que claramente beneficien las tesis defensivas, a través de este mecanismo heterointegrativo solo será posible completar, mediante las llamadas unidades mínimas de observación, lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales. Si la sentencia es o pretende ser un cuerpo sistemático y armónico, su redacción deberá respetar estos presupuestos y distinguir perfectamente los diferentes planos -fáctico y jurídico- que intervienen en su composición. Los fundamentos de derecho no son el lugar adecuado para completar o integrar el hecho probado y mucho menos para ampliarlo en perjuicio del acusado.

(...)

8. Precisamente, cuando esa labor reconstructiva del hecho incompleto fijado en la instancia se acomete aprovechando el recurso interpuesto por la persona que ha resultado condenada se corre un considerable riesgo de acabar fijando un nuevo hecho probado: el que debería haber declarado, y no hizo, el tribunal de instancia. Lo que viene vedado, en perjuicio del reo, por el principio de prohibición de la "reformatio in peius".

No nos enfrentamos, como señala la sentencia de apelación, a una cuestión de mayor o menor ortodoxia procesal. Esta tiene mucho más alcance pues afecta al núcleo de los derechos defensivos.

Muy en particular, cuando se trata de un recurso tan extraordinario como el que nos ocupa, cuyo motivo solo puede ser la infracción de la ley penal sustantiva, estamos obligados a ser particularmente rígidos, en caso de sentencias condenatorias, limitando el control de adecuación con relación a los hechos que se declaran probados en el correspondiente apartado de la sentencia recurrida. Y no solo para preservar, mejor, los fines estrictamente nomofilácticos que lo justifican, sino para salvaguardar un elemental y equitativo equilibrio pretensional pues el recurrente, condenado en la instancia, tiene vedado extravasar ese limitadísimo campo de juego, cuestionando, por ejemplo, que las proposiciones fácticas dispersas indebidamente en la fundamentación jurídica, y con presuntiva voluntad heterointegradora, puedan ser tenidas como genuinos hechos probados.

De ahí, al no poder sustentar el relato de hechos probados el juicio de subsunción que el motivo ataca, la condena debe dejarse sin efecto".

La conclusión a la que se llega en la STS comentada es que procedía absolver al recurrente, que era el condenado, atendiendo a lo siguiente:

"En este caso es patente el agujero en el hecho probado. Se dice que no se han justificado el destino, lo que puede entenderse en el sentido de que no se ha acreditado. De ahí se da el salto al delito de apropiación indebida que exige que quede acreditado un destino de enriquecimiento injusto propio o de un tercero. Sugiere, por otra parte, tanto el lenguaje empleado como el fundamento de derecho que no es solo un déficit narrativo, sino que encierra podría ser muestra de un cierto déficit probatorio".

Considero, tal y como quedó ya anticipado, que en este caso se ha llegar a la misma solución, puesto que, incluso prescindiendo de exigir que constara en los hechos probados, de forma expresa, que la denunciada actuó con ánimo de lucro, pese a que dicho elemento, si bien de índole subjetiva, es uno de los elementos del delito de estafa por el que se condenaba, para mantener dicha condena debería haberse afirmado en los Hechos Probados, al menos, o bien que fue la denunciada quien realizó la compra que se define como fraudulenta, no bastando con indicar que Amazon facilitó los datos de ésta, o bien que la apelante recibió la mercancía que se pagó mediante el pago que sería indebido, y se la quedó, debiendo, por otra parte, sobre este último extremo, recordarse que Amazon dijo a la apelante que le constaba que le habían mandado pedidos que no había hecho, y que no tenía que devolver éstos -supongo que porque la propia mercantil estaba dispuesta a devolver el importe cobrado indebidamente a terceras personas-.

CUARTO.-De conformidad con lo señalado en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas del procedimiento.

Vistos los preceptos legales citados y demás normas de pertinente aplicación:

PRIMERO.-Se afirma por la recurrente, Doña Rebeca, en el primer motivo del recurso que la misma interpuso contra la Sentencia ya mencionada, la cual la condenó como autora de un delito leve de estafa, que se habría producido un "Quebrantamiento de normas y garantías procesales" habida cuenta de la "Indeterminación relato fáctico", ya que no se indicaba en la resolución impugnada ni el día concreto, ni la fecha exacta, ni el lugar de comisión del supuesto delito, "limitandose a indicar la existencia de un cargo en una cuenta bancaria y la recepción de un paquete, pero sin concretar cuándo ni dónde ocurrieron tales hechos",lo que impedía a la denunciada conocer con exactitud los hechos por los que había sido condenada, "dificultando el ejercicio de la defensa (posibles coartadas, prueba documental, etc".

Considero, con relación a ello, que conviene destacar que se reflejaba en los hechos probados, tanto que el cargo supuestamente indebido se produjo en una cuenta bancaria, de la que se indicaba su número, como que se recibió el pedido al que correspondía dicho cargo por la recurrente en su domicilio, sito en DIRECCION001, de Barcelona, por lo que no eran precisos más datos sobre el lugar de comisión del delito.

Sin embargo, estimo que bien podría la Juzgadora de la primera instancia haber precisado que el cargo que manifestó la denunciante, Doña Sara, resultaba incorrecto, ya que no había hecho el pedido a Amazon al que correspondía el mismo, se había realizado el 19 de febrero de 2025, habida cuenta de que consta tal dato al folio 4 vuelto.

Ahora bien, esta falta de precisión no entiendo haya causado indefensión alguna a la recurrente, puesto que la misma ya sabía, perfectamente, todos los datos del pedido, tal y como se desprende de las alegaciones y los documentos que la misma aportó a los que a continuación me referiré.

SEGUNDO.-Se indica en la Sentencia apelada que "consta en el atestado policial la contestación al oficio policial en el que Amazón expuso los datos de la compra fraudulenta, siendo los siguientes: nombre destinatario Rebeca, email DIRECCION000, dirección de envío DIRECCION001, Barcelona con número de teléfono NUM002. Dichos datos corresponden con los de la parte denunciada, la cual reconoció haber recibido el paquete de compra en su domicilio y si bien negó los hechos manifestando que ella no había efectuado dicha compra, consta que no procedió a la devolución del pedido, lo que justifica que con ánimo de lucro se apropió de los objetos por ella comprados, pues en caso contrario hubiese efectuado la correspondiente devolución".

Lo primero, esto es, que Amazon informó, a la unidad policial investigadora, de que se habrían entregado entregó unas determinadas mercancías a la denunciada se recoge, efectivamente, en el atestado, en el que, en concreto se afirma que "Se procede a enviar oficio a Amazon para que aporte toda la información que tenga disponible acerca de la compra fraudulenta cargada al denunciante, respondiendo con la siguiente información: Nombre del destinatario: Rebeca Email del cliente: DIRECCION000 Dirección de envío: DIRECCION001, Barcelona Teléfono destinatario: NUM002"

Los productos comprados serían " "**Pato Active Clean Colgador para Inodoro precio 2,29€ **Auricular con 3,5 mm Jack,Auriculares In Ear con Cable precio 90,59€"",y el teléfono con el número ya aludido se indica "se encuentra a nombre de Rebeca, con NIE NUM003, domiciliado en DIRECCION001 de Barcelona".

La denunciada, se refleja también en el atestado, "se encuentra empadronada en DIRECCION001 de Barcelona", añadiéndose lo siguiente: "Se procede a ponerse en contacto con la presunta autora de los hechos, manifestando ésta-folio 3- "desconocer el modo en que se efectuó el pedido en cuestión con una tarjeta bancaria que no es la suya, si bien reconoce que dicha cuenta de Amazon le pertenece y hace uso regular de ella. Preguntada acerca del destino del pedido que fue entregado en su domicilio, manifiesta que se lo quedó a pesar de manifestar que ella no lo había realizado".

En un primer escrito que remitió la denunciada al Juzgado -folio 48- manifestó la misma su "absoluto rechazo"a la imputación que se mantenía contra ella en la causa, si bien admitió haber recibido, en su domicilio, "un paquete que contenía unos discos de limpieza para inodoro, con un valor aproximado de cinco euros",productó éste que afirmó no había "solicitado ni encargado".

En otro escrito -folio 89- aportó la denunciada las transacciones que aparecían en su cuenta de Amazon, alegando que figuraba entre ellas "un supuesto pedido por un importe de 92.88 euros que yo no he realizado",si bien al acceder a los detalles aparece un total de 2,29 euros, y que sí que había realizado los pedidos hechos con una tarjeta Mastercard que termina en NUM004.

En las transacciones aportadas se aprecia, efectivamente, que, salvo el pedido que analizamos, completado el 19 de febrero de 2025, y hecho con una tarjeta Mastercard acabada en NUM005, todos los demás se hicieron con la cuenta de la citada apelante, acabada en NUM004, y que se facturaron conjuntamente por Amazon, en realidad, dos pedidos, hechos con la tarjeta acabada en NUM005, por un importe total de 92,88 euros, que fue la suma que pagó la denunciante, según consta al folio 4 vuelto, números NUM006 y NUM007, correspondiendo el primero, que es el único al que se alude por la recurrente, a la mercancía "Pato Activa Clean Colgador ..",por importe de 2,29 euros, y el segundo, -insisto que no mencionado por la apelante-, a "Auricular con",esto es, según consta al folio 2 vuelto, "Auricular con 3,5 mm Jack, Auriculares In Ear con cable",teniendo éste un precio, IVA incluido de 90,59 euros, según consta al folio 5 vuelto.

Ha de insistirse en poner de manifiesto que consta en dicho documento, que es la respuesta que dio Amazon al requerimiento de información que le remitió la unidad investigadora, que en ambos pedidos figura como destinataria Doña Rebeca, DIRECCION001, y que fueron entregados, los dos, no solo el relativo a la mercancía "Pato Active",el 19 de febrero de 2025, tal y como se indica en la captura de pantalla aportada por la recurrente -folio 90-.

También aportó la denunciada -folio 94- la factura de Amazon, correspondiente a dicho producto.

En las capturas de pantalla aportadas por la recurrente, relativas a mensajes que había mandado a Amazon ésta afirma que se ha entregado el paquete correspondiente al producto "Pato Active"-folio 98-, pero no existe en éstas una confirmación de entrega del segundo (los auriculares).

En el mensaje obrante al folio 100 consta que Amazon habría cerrado la cuenta, y cancelado todos los pedidos pendientes hechos a nombre de la apelante, "utilizando la tarjeta Mastercar que termina en NUM005 ... porque los cargos no fueron autorizados por la titular de la tarjeta", en el que figura unido al folio 101 que Amazon afirmaba no haber podido verificar "si titularidad del medio de pago master que finaliza en NUM005 ... Como resultado su cuenta permanecerá retenida temporalmente" y en el folio 103 que Amazon decía que la apelante habría estado recibiendo paquetes que no había pedido, añadiendo la expresióni "No es necesario que devuelvas los productos que recibas".

Se indicaba en la denuncia -folio 3 vuelto- que la denunciante, Doña Sara, era titular de una tarjeta acabada en NUM005, y que el pedido, o pedidos, a los que se refería la denuncia, se habrían hecho desde un perfil de Amazon que desconocía.

TERCERO.-Está acreditado, estima este Tribunal, teniendo en cuenta todo lo expuesto que desde el perfil de Amazon correspondiente a la recurrente se hicieron dos pedidos, aportando como domicilio de entrega de ambos el de la propia denunciada, y como tarjeta con la que se hacía el pago una que correspondía a la denunciante, Doña Sara.

Surge, sin embargo, una cierta duda sobre si ambos fueron entregados, en dicho domicilio, tal y como se afirma en la Sentencia recurrida y resultaría de uno de los documentos, o si, en realidad, solo recibió la apelante lo que admite le fue entregado, esto es, el producto con un precio de únicamente 2,29 euros.

Ahora bien, lo que lleva, considero, a que deba acogerse el recurso es que en los Hechos declarados probados no se describe, propiamente, una conducta que deba calificarse, inequívocamente, como delictiva, sino únicamente, por una parte, que a la denunciante se le hizo un cobro indebido, y, de otro lado, que los datos de e-mail y dirección de envío que Amazón facilitó correspondían a la recurrente.

No se dice, por tanto, propiamente, ni que la denunciada hubiera sido la persona que hizo la "compra fraudulenta",ni tampoco que hubiera, de hecho, recibido la mercancía -insisto en que surge una cierta duda sobre si se le entregaron, o no, los auriculares-, ni que se hubiera quedado la mercancía que se le entregó, obrando con ánimo de lucro.

Ante esta tesitura no procede, considero, sino dictar Sentencia absolutoria, por el motivo ya apuntado, esto es, porque los hechos probados no reflejan, con la suficiente precisión, que concurran todos los datos y elementos que justifiquen la condena de la Sra. Rebeca, debiendo matizarse que, si bien es cierto que en el Fundamento de Derecho Primero sí que se indica que la denunciada admitió haber recibido el paquete, y que no lo devolvió, lo que hace que se aprecie en su conducta ánimo de lucro, no cabe concluir que resulte razonable mantener la condena integrando esta fundamentación jurídica con único que se ha dicho ya se recoge en los hechos probados.

En este sentido, STS número 1.041/2025, de 17 de diciembre:

"Se queja primeramente el recurrente por la falta de asertividad del hecho que se da como probado respecto de la incorporación al propio patrimonio del monto monetario que funda la condena por apropiación indebida. Se afirma sencillamente que no se ha justificado el destino del dinero: no consta dónde se empleó. Ni se dice que se incorporó al propio patrimonio, ni se excluye que pudiese ser destinado a gastos o pagos de la sociedad. Sencillamente no consta.

Solo buceando en el primer fundamento de derecho encontraremos al final una afirmación que tampoco es directa pero que por supuesta esa apropiación para excluir la administración desleal: el dinero se incorporó a su patrimonio.

No le falta razón al recurrente.

Conviven en la jurisprudencia interpretaciones más o menos flexibles de una doctrina a tenor de la cual no pueden utilizarse los fundamentos de derecho para completar un hecho probado insuficiente por no recoger todos los elementos del delito. Viene rodeada su aplicación de un cierto casuismo que resulta inevitable. Un buen muestrario de precedentes se adscribe a la tesis más radicales.

No faltan otras que abren, en atención a las circunstancias concretas, portillos en esa rigidez. Llevada a sus extremos absolutos, la tesis más inflexible abocaría a soluciones que repudian al más elemental sentido común. No se trata, de una doctrina granítica, por más que algunas aseveraciones de algunos precedentes inviten a concebirla de ese modo; sino de una jurisprudencia no totalmente uniforme y abierta a modulaciones y matizaciones pero cada vez más excepcionales. Predomina la formulación mas dogmática: si el hecho probado no describe todos y cada uno de los elementos de la tipicidad o de la agravante, debe acomodarse la subsunción jurídica a sus términos sin que el Tribunal de casación esté habilitado para completar los déficits buscando como un zahorí, datos en los fundamentos de derecho que le permitan integrar el factum.

Traemos a colación algunos significados precedentes.

La STS 865/2021, de 12 de noviembre se refería a la necesidad de definir de forma más precisa los contornos de esa línea jurisprudencial:

Quizás sea tarea pendiente acotar, homogeneizar y perfilar la tesis jurisprudencial que ha sustituido a la doctrina clásica, felizmente abandonada, a tenor de la cual las indubitadas aseveraciones fácticas contenidas en los fundamentos de derecho no pueden utilizarse para integrar el hecho probado en tanto, podría situar al condenado en una posición de indefensión. La revisión de la subsunción jurídica a realizar en casación desde la óptica del art. 849.1º LECrim ha de tener como exclusivo punto de referencia el relato del hecho probado, sin aditamentos, matizaciones o complementos extraídos de la fundamentación jurídica; y, mucho menos, de las propias actuaciones ( art. 899 LECrim ).

Esa doctrina es singularmente procedente en los casos en que tampoco el fundamento de derecho de la sentencia contiene datos fácticos suficientes y solo acudiendo a las actuaciones se puede subsanar el déficit factual por mucho que conste de forma indubitada. Eso sucede aquí. La sentencia de apelación integró el hecho probado en su fundamentación jurídica.

Más dudosa puede ser esa conclusión en los supuestos en que es la sentencia de instancia la que introduce esos elementos en la fundamentación jurídica. Esta Sala en los últimos años tiende a ser especialmente exigente y rigurosa en ese punto.

No debe perderse de vista el fundamento de esa doctrina para que no degenere en idolatría a un tótem vacío o en formalismo (ajeno a toda idea de indefensión) que convierta un simple defecto de sistemática (corregible a través de un mero cortaypega) en causal de casación. Si no la modulamos de manera racional acabaríamos empujando a las partes a adherirse preventivamente a los recursos de la contraparte aduciendo quebrantamientos de forma encaminados exclusivamente a subrayar lo obvio, con los consiguientes retrasos inútiles, pues no servirían a soluciones más justas, y perniciosos (v. gr., frente a un recurso por infracción de ley, reclamaciones adhesivas para devolver la sentencia al Tribunal -art. 850.1º- para que añada en el hecho probado la locución con intención de matar solo justificada en el fundamento de derecho; o la expresión puestos de común acuerdo o con ánimo de distribuir la droga -para evitar la estimación del motivo ex art. 849.1º fundado en que el hecho probado no recoge más que la acción llevada a cabo por tres personas que llegan a un banco que es atracado por dos de ellas mientras el tercero espera con el coche arrancado, pero no se entretiene en consignar que este tercero actuaba en connivencia con los otros, aunque luego lo justifique en la motivación fáctica de la sentencia; o se limita a proclamar que alguien ha sido sorprendido con dos kgr. de cocaína-).

La sentencia 23/2020, de 29 de enero es un precedente que insiste de forma muy contundente en la imposibilidad en casación de acudir a la fundamentación jurídica para subsanar los déficits descriptivos del hecho probado. Si en éste no se identifican todos los elementos fácticos para la adecuada subsunción jurídica habrá que reformular la condena, o en su caso, proceder a la absolución. No es posible construir la base fáctica de la condena buscando elementos fuera de la declaración de hechos probados: esta tiene que ser autosuficiente para la calificación jurídico-penal.

"La detenida lectura y relectura del hecho probado confirma que asiste la razón a la recurrente: se refleja la recepción de las cantidades por la entidad; se describe la condición de apoderada de la recurrente; se consignan las cantidades recibidas de los clientes por cuenta de las transportistas pero no reintegradas a éstas a través del sistema común implantado; pero no se establece vinculación expresa entre la actuación de la acusada (solo se menciona que era apoderada de la mercantil, que contaba como administrador con otra persona) y esas distracciones dinerarias. Se deja de esa forma en el aire una mera sugerencia inconclusa: la acusada era apoderada; las cantidades se distrajeron, ergo... Para cerrar el razonamiento hay que acudir a la fundamentación jurídica.

El Fiscal reconoce esa carencia del hecho probado. Trata de subsanarla voluntariosamente sumergiéndose en la fundamentación jurídica y, en concreto, en el fundamento de derecho tercero en el que la Audiencia, desarrollando la motivación fáctica referida a la autoría de la acusada, repasa los medios de prueba que según su entender la avalan. Al hilo de su discurso deja caer algunas aseveraciones fácticas más directas aunque seguramente tampoco concluyentes en muchos casos ... para concluir, finalmente, que la Sala alcanza la certeza de que era la acusada la responsable de autorizar los pagos relativos a ese sistema concertado con los transportistas; y que, por tanto, es responsable de que se produjesen esos impagos y desvíos.

Por esa línea discurre también la impugnación de la acusación particular en un elaborado escrito que, sin embargo, no puede salvar este relevante escollo.

Frente a una muy laxa en este punto jurisprudencia tradicional que admitía que el hecho probado fuese completado con aseveraciones fácticas contenidas en los fundamentos de derecho, desde finales del siglo pasado fue cristalizando hasta ser hoy la posición dominante, no sin algunas concesiones a las tesis tradicionales, cada vez más escasas y siempre sin esconder su carácter excepcional, una doctrina a tenor de la cual no es posible contra reo integrar el hecho probado con eventuales afirmaciones fácticas insertas en la fundamentación jurídica".

En la STS 859/2013, de 21 de octubre todavía asomaba una flexibilidad, que ha ido casi desapareciendo:

"Es conocido como la jurisprudencia más tradicional admitía que la fundamentación jurídica acogiese consideraciones fácticas con virtualidad complementadora de los hechos probados. Es también sabido como la jurisprudencia más reciente ha mostrado muchas reticencias frente a esa técnica, llegando a rechazar en alguna ocasión toda capacidad a los fundamentos de derecho para integrar o complementar la narración fáctica. Ésta ha de ser clara, completa y nítida, para ahuyentar todo riesgo de indefensión.

Hay que partir de esta tesis, aunque sin extremar sus perfiles hasta el punto de llegar a conclusiones absurdas que conviertan un error de ubicación sistemática en origen y raíz de consecuencias sustantivas de fuste. Cuando la afirmación factual se vislumbra con claridad meridiana y sin discusión alguna, y cualquier lector de la sentencia la capta sin margen para la confusión, que esa aseveración no haya sido situada en su lugar sistemático correcto no significa que haya que prescindir radicalmente de ella.

Sucede así con frecuencia en materia de circunstancias modificativas por una reprobable inercia: el Tribunal una vez perfilados los hechos determinantes de la infracción penal, olvidar consignar aquellos otros que van a dar vida a circunstancias modificativas, que solo son analizados en la fundamentación jurídica. La atenuante de dilaciones indebidas (aunque en esta, como hemos visto antes, concurren singularidades) es un ejemplo claro y frecuente. Acaece también de manera no inhabitual con la reparación del daño, la confesión, la drogadicción u otras circunstancias que modulan la imputabilidad. El silencio de los hechos probados es subsanado en los fundamentos de derecho donde al analizarse la concurrencia de la circunstancia se consignan inicialmente los datos fácticos que la sostienen (la condición de drogadicto, las paralizaciones observadas en la causa, la indemnización abonada con antelación...).

Aquí nos enfrentamos a esa situación pero en relación a una agravante: la reincidencia.

Sin duda hemos de ser más indulgentes y flexibles tratándose de atenuantes o hechos que favorecen a las partes pasivas que de circunstancias que perjudican al acusado. Pero eso no puede llevarnos a consecuencias incomprensibles. Cuando lo que se plasma en la fundamentación jurídica tiene ese indubitado e inequívoco sabor de elemento fáctico claro, sin capacidad para provocar confusión alguna, y sin que nadie razonablemente pueda sentirse desorientado, aún reseñándose la incorrección y sin dejar de subrayar que eso es un defecto técnico en la construcción de la sentencia, no podemos considerar no probado lo que la Sala dio por tal aunque lo haya recogido en un lugar de la resolución sistemáticamente equivocado. Así sucede aquí con la base fáctica de la reincidencia.

Ya se argumentaba en la STS 295/2010, de 8 de abril en ese sentido: "El Mº Fiscal en una aguda consideración de orden formal advierte ciertos obstáculos para dar respuesta por la vía ejercitada del "error iuris". En efecto en los hechos probados no se dice nada respecto al depósito bancario. Sólo en el fundamento jurídico 19º se viene a sostener que el "dinero procede del tráfico de drogas" porque no se le conoce otra ocupación al recurrente. En definitiva se concluye que el dinero de la cuenta bancaria "es producto del delito", afirmación fáctica desubicada de lo que debe ser la estructura formal de las sentencias, conforme a los términos del art. 141 L.E.Cr .

El Fiscal acude a un habilidoso y razonable argumento para reajustar los términos sentenciales, procediendo a la denominada "cointegración del factum" con afirmaciones inequívocamente fácticas contenidas en la fundamentación jurídica.

Somos conscientes que sobre este tema se han mantenido posturas diferentes, aunque va ganando predominio la que establece una tajante separación entre el contenido del factum y la fundamentación jurídica...

La tendencia a la drástica separación con absoluta incomunicación se viene manteniendo por unas razones más que justificadas que el Mº Fiscal también apunta. Lo que no se puede permitir es acudir a afirmaciones fácticas de la fundamentación jurídica para reinterpretar los hechos probados a través de una labor creadora intentando suponer lo que debiera haberse dado por probado. Mas, cuando simplemente se trata de reafirmar y dar sentido inequívoco a lo allí relatado (interpretación declarativa) no existiría inconveniente en esclarecer o completar el factum, si no existiera margen alguno para la duda o la ambigüedad, o para la provocación de una doble valoración o interpretación o se intente tomar en consideración una valoración no estrictamente fáctica.

Pero, cuando en los fundamentos de derecho se contiene una indubitada narración factual, no tiene sentido prescindir de ella, convirtiendo ese defecto formal en una causa eximente de responsabilidad criminal, de suerte que cuando un defecto de redacción se transmute en exclusión de responsabilidad por no aceptar un dato fáctico inconcluso de la fundamentación jurídica, el Mº Fiscal se vería obligado a recurrir en casación, con los consiguientes efectos dilatorios, para que con base en el art. 851-1º L.E.Cr . algunos pasajes de la sentencia claros y sin riesgo de confusión cambiaran de un lugar a otro dentro de la estructura sentencial. Cosa distinta sería que una hipotética descolocación arrojase cierta incomprensibilidad de la sentencia, pero ese no es el caso.

3. La sugestiva y fundamentada argumentación del Mº Fiscal ha de ser aceptada por esta Sala en tanto en cuanto lo único que se detecta en la sentencia es un simple defecto de carácter sistemático, colocando en lugar inadecuado una afirmación, de la que nadie puede dudar acerca de su carácter fáctico, sin que a su vez ocasione ninguna perturbación o duda a las partes procesales.

Asumiendo las consideraciones de ese precedente jurisprudencial, y sin abdicar desde luego (solo modulándola) de la jurisprudencia que ha reconducido la antes excesiva indulgencia la hora de "reconstruir" el hecho probado a base de retazos entresacados de la fundamentación fáctica con merma de la necesaria inteligibilidad para las partes, hay que concluir que aquí el defecto de sistemática no tiene alcance alguno por la objetividad de los datos que se manejan y consignan. En los hechos probados no se dice nada respecto de esas anteriores condenas. Pero la sentencia las recoge reseñando una en concreto en un fundamento de derecho de manera rotunda y concluyente. Sin duda lo ortodoxo hubiera sido reflejar de forma expresa en el factum ese antecedente. Pero eso no debe ser óbice para, en virtud de la clásica doctrina jurisprudencial, aún debidamente rectificada, entender integrados los hechos probados con esa afirmación fáctica extraída de los fundamentos de derecho que la recurrente ha captado perfectamente -como cualquier lector de la sentencia- pese a su descuadre sistemático. La no articulación por la parte de ningún motivo impugnando la reincidencia demuestra que la desubicación de la afirmación no ha despistado a la condenada.

Remedando el viejo adagio podríamos decir en materia de hechos probados quod non est in facto (factum) non est in mundo. Lo que no está en los hechos probados, no existe; no está probado. Se han de reafirmar ahora las razones que alientan esa doctrina. Pero no alcanzan a casos como el presente. No es dable reinterpretar los hechos probados a través de una labor recreadora intentado suponer lo que debiera haberse tenido como probado. Ni tampoco tomar alguna valoración que no es propiamente fáctica de la fundamentación jurídica para a partir de ahí reconstruir los hechos probados. Pero cuando en el fundamento de derecho se contiene una indubitada narración factual, sin márgenes para la incomprensión, para la ambigüedad o para la doble valoración o interpretación, no tiene sentido convertir ese defecto formal en una causa atenuante o en su caso eximente de la responsabilidad penal: el salto de los defectos en la sistemática de la sentencia a los efectos sustantivos supondría una pirueta incomprensible. Si en los hechos probados se habla tan solo de haber dado diez puñaladas a " Balbino" que estaba en la cama y luego en el fundamento de derecho se explica que hay alevosía porque " Balbino" estaba profundamente dormido en ese momento, nadie podrá alegar indefensión por esa deficiencia en la redacción. La defensa sabrá perfectamente por qué se aplica la alevosía y podrá combatir ese aspecto de la sentencia. Es ilógico que un evidente defecto de redacción se trasmute en una exclusión de responsabilidad. No es aceptable esa promiscuidad entre lo procesal y lo sustantivo. Otro entendimiento obligaría a las otras partes a un inútil ejercicio dilatorio: interponer recurso de casación al amparo del art. 850.1ª con la única finalidad de que determinados pasajes de la sentencia cambien de lugar. Algo que es tan sencillo de hacer -"cortar", "copiar" y "pegar" (en la terminología de las TICs)-, como de entender sin necesidad de ese fácil juego de teclado. Son lógicas las cautelas, precauciones y rigor cuando la descolocación arroja cierta incomprensibilidad en la sentencia. Pero no cuando lo único que se detecta es un defecto de orden sistemático: se ha puesto uno de los hechos probados en un lugar diferente, pero nadie puede dudar de que es un hecho probado. Ciertamente podría haber recurrido el Fiscal para reclamar de esa Sala Segunda que los aspectos fácticos fundamentadores de la reincidencia cambiasen de lugar, lo que podría articularse por la vía del art. 851.1ª. Pero, ¿no serían dilaciones indebidas esas vueltas y revueltas de una sentencia que se entiende perfectamente aunque no se haya respetado escrupulosamente lo dispuesto en el art. 141 LECrim ?". (énfasis añadido).

Aquí, y pese a esa apertura a algunas concesiones, se hace harto difícil conciliar la posición hoy dominante en la jurisprudencia, granítica y muy impermeable a matizaciones, con el valor heterointegrador de la suposición que se desliza en la fundamentación jurídica: el hecho probado no sostiene de forma concluyente el desvío del dinero para el enriquecimiento personal; sino sencillamente que no consta ni se ha justificado un destino a fines societarios.

Recojamos otro precedente, entre los muchos existentes, más próximo cronológicamente. Es la STS 360/2025, de 10 de abril . Cuando se combate el juicio de subsunción de los hechos en la norma penal por vía de recurso, el tribunal no puede traspasar los límites que enmarcan la declaración de hechos probados. Está vedado heterointegrarla en perjuicio del reo con referencias fácticas que, desperdigadas en la fundamentación jurídica, puedan prestar consistencia o justificación normativa al juicio de subsunción cuestionado. Si pese a la condena en la instancia, el hecho probado incompleto o impreciso impide la subsunción pretendida por las acusaciones y estas lo consienten, sin reclamar su reparación mediante el recurso devolutivo que corresponda, lo que no puede hacer el tribunal que conoce del recurso formulado solo a instancia de la persona condenada es reconstruir el hecho declarado probado en la instancia en términos que, ahora sí, permitan la subsunción combatida.

Transcribimos algunos pasajes de esa sentencia. Refiriéndose a la STS 85/2024, de 26 de enero reafirma:

"el juicio de subsunción solo puede recaer sobre los hechos declarados probados en el correspondiente apartado de la sentencia. Estos deben permitir identificar, ya sea en términos literales o contextuales, la presencia de todos los elementos exigidos por el tipo correspondiente, objeto de acusación, y, en su caso, de las circunstancias modificativas de la responsabilidad cuya aplicación haya sido pretendida por las partes".

De ahí, las exigencias de precisión y completitud en el relato fáctico pues este constituye, insistimos, la única fuente de la que el tribunal puede suministrarse información para la construcción de su inferencia normativa.

En lógica consecuencia, cuando se combate el juicio de subsunción de los hechos en la norma penal por vía de recurso, el tribunal que conozca del mismo no puede traspasar los límites que enmarcan la declaración de hechos probados, teniendo vedado heterointegrarla en perjuicio del reo con referencias fácticas que desperdigadas en la fundamentación jurídica puedan prestar consistencia o justificación normativa al juicio de subsunción cuestionado. Si pese a la condena en la instancia, el hecho probado incompleto o impreciso impide la subsunción pretendida por las acusaciones y estas lo consienten, sin reclamar su reparación mediante el recurso devolutivo que corresponda, lo que no puede hacer el tribunal que conoce del recurso formulado solo a instancia de la persona condenada es reconstruir el hecho declarado probado en la instancia en términos que, ahora sí, permitan la subsunción combatida.

La reconstrucción configurativa en perjuicio del reo del hecho declarado probado en la instancia por parte del tribunal que conoce del recurso defensivo comportaría una profunda alteración de las reglas del proceso justo y equitativo que también determinan el alcance del efecto devolutivo.

De producirse, el tribunal de segundo o tercer grado habría actuado como acusador, comprometiendo gravemente la posición de "terzietà" que respecto a las partes viene obligado a mantener y afectando, a la postre, al derecho de defensa de la parte recurrente".

Y mas adelante:

"la subsunción, como una genuina operación normativa, y como destacábamos en nuestra STS 263/2024, de 18 de marzo , no puede recaer sobre cualquier hecho o afirmación contenida en la sentencia. La heterointegración con afirmaciones, aun de carácter fáctico, incorporadas a la fundamentación jurídica, entraña siempre el peligro de lesionar el derecho de la persona acusada a conocer con claridad aquello por lo que se le condena. De manera que, salvo que se trate de extremos que claramente beneficien las tesis defensivas, a través de este mecanismo heterointegrativo solo será posible completar, mediante las llamadas unidades mínimas de observación, lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales. Si la sentencia es o pretende ser un cuerpo sistemático y armónico, su redacción deberá respetar estos presupuestos y distinguir perfectamente los diferentes planos -fáctico y jurídico- que intervienen en su composición. Los fundamentos de derecho no son el lugar adecuado para completar o integrar el hecho probado y mucho menos para ampliarlo en perjuicio del acusado.

(...)

8. Precisamente, cuando esa labor reconstructiva del hecho incompleto fijado en la instancia se acomete aprovechando el recurso interpuesto por la persona que ha resultado condenada se corre un considerable riesgo de acabar fijando un nuevo hecho probado: el que debería haber declarado, y no hizo, el tribunal de instancia. Lo que viene vedado, en perjuicio del reo, por el principio de prohibición de la "reformatio in peius".

No nos enfrentamos, como señala la sentencia de apelación, a una cuestión de mayor o menor ortodoxia procesal. Esta tiene mucho más alcance pues afecta al núcleo de los derechos defensivos.

Muy en particular, cuando se trata de un recurso tan extraordinario como el que nos ocupa, cuyo motivo solo puede ser la infracción de la ley penal sustantiva, estamos obligados a ser particularmente rígidos, en caso de sentencias condenatorias, limitando el control de adecuación con relación a los hechos que se declaran probados en el correspondiente apartado de la sentencia recurrida. Y no solo para preservar, mejor, los fines estrictamente nomofilácticos que lo justifican, sino para salvaguardar un elemental y equitativo equilibrio pretensional pues el recurrente, condenado en la instancia, tiene vedado extravasar ese limitadísimo campo de juego, cuestionando, por ejemplo, que las proposiciones fácticas dispersas indebidamente en la fundamentación jurídica, y con presuntiva voluntad heterointegradora, puedan ser tenidas como genuinos hechos probados.

De ahí, al no poder sustentar el relato de hechos probados el juicio de subsunción que el motivo ataca, la condena debe dejarse sin efecto".

La conclusión a la que se llega en la STS comentada es que procedía absolver al recurrente, que era el condenado, atendiendo a lo siguiente:

"En este caso es patente el agujero en el hecho probado. Se dice que no se han justificado el destino, lo que puede entenderse en el sentido de que no se ha acreditado. De ahí se da el salto al delito de apropiación indebida que exige que quede acreditado un destino de enriquecimiento injusto propio o de un tercero. Sugiere, por otra parte, tanto el lenguaje empleado como el fundamento de derecho que no es solo un déficit narrativo, sino que encierra podría ser muestra de un cierto déficit probatorio".

Considero, tal y como quedó ya anticipado, que en este caso se ha llegar a la misma solución, puesto que, incluso prescindiendo de exigir que constara en los hechos probados, de forma expresa, que la denunciada actuó con ánimo de lucro, pese a que dicho elemento, si bien de índole subjetiva, es uno de los elementos del delito de estafa por el que se condenaba, para mantener dicha condena debería haberse afirmado en los Hechos Probados, al menos, o bien que fue la denunciada quien realizó la compra que se define como fraudulenta, no bastando con indicar que Amazon facilitó los datos de ésta, o bien que la apelante recibió la mercancía que se pagó mediante el pago que sería indebido, y se la quedó, debiendo, por otra parte, sobre este último extremo, recordarse que Amazon dijo a la apelante que le constaba que le habían mandado pedidos que no había hecho, y que no tenía que devolver éstos -supongo que porque la propia mercantil estaba dispuesta a devolver el importe cobrado indebidamente a terceras personas-.

CUARTO.-De conformidad con lo señalado en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas del procedimiento.

Vistos los preceptos legales citados y demás normas de pertinente aplicación:

PRIMERO.-Se afirma por la recurrente, Doña Rebeca, en el primer motivo del recurso que la misma interpuso contra la Sentencia ya mencionada, la cual la condenó como autora de un delito leve de estafa, que se habría producido un "Quebrantamiento de normas y garantías procesales" habida cuenta de la "Indeterminación relato fáctico", ya que no se indicaba en la resolución impugnada ni el día concreto, ni la fecha exacta, ni el lugar de comisión del supuesto delito, "limitandose a indicar la existencia de un cargo en una cuenta bancaria y la recepción de un paquete, pero sin concretar cuándo ni dónde ocurrieron tales hechos",lo que impedía a la denunciada conocer con exactitud los hechos por los que había sido condenada, "dificultando el ejercicio de la defensa (posibles coartadas, prueba documental, etc".

Considero, con relación a ello, que conviene destacar que se reflejaba en los hechos probados, tanto que el cargo supuestamente indebido se produjo en una cuenta bancaria, de la que se indicaba su número, como que se recibió el pedido al que correspondía dicho cargo por la recurrente en su domicilio, sito en DIRECCION001, de Barcelona, por lo que no eran precisos más datos sobre el lugar de comisión del delito.

Sin embargo, estimo que bien podría la Juzgadora de la primera instancia haber precisado que el cargo que manifestó la denunciante, Doña Sara, resultaba incorrecto, ya que no había hecho el pedido a Amazon al que correspondía el mismo, se había realizado el 19 de febrero de 2025, habida cuenta de que consta tal dato al folio 4 vuelto.

Ahora bien, esta falta de precisión no entiendo haya causado indefensión alguna a la recurrente, puesto que la misma ya sabía, perfectamente, todos los datos del pedido, tal y como se desprende de las alegaciones y los documentos que la misma aportó a los que a continuación me referiré.

SEGUNDO.-Se indica en la Sentencia apelada que "consta en el atestado policial la contestación al oficio policial en el que Amazón expuso los datos de la compra fraudulenta, siendo los siguientes: nombre destinatario Rebeca, email DIRECCION000, dirección de envío DIRECCION001, Barcelona con número de teléfono NUM002. Dichos datos corresponden con los de la parte denunciada, la cual reconoció haber recibido el paquete de compra en su domicilio y si bien negó los hechos manifestando que ella no había efectuado dicha compra, consta que no procedió a la devolución del pedido, lo que justifica que con ánimo de lucro se apropió de los objetos por ella comprados, pues en caso contrario hubiese efectuado la correspondiente devolución".

Lo primero, esto es, que Amazon informó, a la unidad policial investigadora, de que se habrían entregado entregó unas determinadas mercancías a la denunciada se recoge, efectivamente, en el atestado, en el que, en concreto se afirma que "Se procede a enviar oficio a Amazon para que aporte toda la información que tenga disponible acerca de la compra fraudulenta cargada al denunciante, respondiendo con la siguiente información: Nombre del destinatario: Rebeca Email del cliente: DIRECCION000 Dirección de envío: DIRECCION001, Barcelona Teléfono destinatario: NUM002"

Los productos comprados serían " "**Pato Active Clean Colgador para Inodoro precio 2,29€ **Auricular con 3,5 mm Jack,Auriculares In Ear con Cable precio 90,59€"",y el teléfono con el número ya aludido se indica "se encuentra a nombre de Rebeca, con NIE NUM003, domiciliado en DIRECCION001 de Barcelona".

La denunciada, se refleja también en el atestado, "se encuentra empadronada en DIRECCION001 de Barcelona", añadiéndose lo siguiente: "Se procede a ponerse en contacto con la presunta autora de los hechos, manifestando ésta-folio 3- "desconocer el modo en que se efectuó el pedido en cuestión con una tarjeta bancaria que no es la suya, si bien reconoce que dicha cuenta de Amazon le pertenece y hace uso regular de ella. Preguntada acerca del destino del pedido que fue entregado en su domicilio, manifiesta que se lo quedó a pesar de manifestar que ella no lo había realizado".

En un primer escrito que remitió la denunciada al Juzgado -folio 48- manifestó la misma su "absoluto rechazo"a la imputación que se mantenía contra ella en la causa, si bien admitió haber recibido, en su domicilio, "un paquete que contenía unos discos de limpieza para inodoro, con un valor aproximado de cinco euros",productó éste que afirmó no había "solicitado ni encargado".

En otro escrito -folio 89- aportó la denunciada las transacciones que aparecían en su cuenta de Amazon, alegando que figuraba entre ellas "un supuesto pedido por un importe de 92.88 euros que yo no he realizado",si bien al acceder a los detalles aparece un total de 2,29 euros, y que sí que había realizado los pedidos hechos con una tarjeta Mastercard que termina en NUM004.

En las transacciones aportadas se aprecia, efectivamente, que, salvo el pedido que analizamos, completado el 19 de febrero de 2025, y hecho con una tarjeta Mastercard acabada en NUM005, todos los demás se hicieron con la cuenta de la citada apelante, acabada en NUM004, y que se facturaron conjuntamente por Amazon, en realidad, dos pedidos, hechos con la tarjeta acabada en NUM005, por un importe total de 92,88 euros, que fue la suma que pagó la denunciante, según consta al folio 4 vuelto, números NUM006 y NUM007, correspondiendo el primero, que es el único al que se alude por la recurrente, a la mercancía "Pato Activa Clean Colgador ..",por importe de 2,29 euros, y el segundo, -insisto que no mencionado por la apelante-, a "Auricular con",esto es, según consta al folio 2 vuelto, "Auricular con 3,5 mm Jack, Auriculares In Ear con cable",teniendo éste un precio, IVA incluido de 90,59 euros, según consta al folio 5 vuelto.

Ha de insistirse en poner de manifiesto que consta en dicho documento, que es la respuesta que dio Amazon al requerimiento de información que le remitió la unidad investigadora, que en ambos pedidos figura como destinataria Doña Rebeca, DIRECCION001, y que fueron entregados, los dos, no solo el relativo a la mercancía "Pato Active",el 19 de febrero de 2025, tal y como se indica en la captura de pantalla aportada por la recurrente -folio 90-.

También aportó la denunciada -folio 94- la factura de Amazon, correspondiente a dicho producto.

En las capturas de pantalla aportadas por la recurrente, relativas a mensajes que había mandado a Amazon ésta afirma que se ha entregado el paquete correspondiente al producto "Pato Active"-folio 98-, pero no existe en éstas una confirmación de entrega del segundo (los auriculares).

En el mensaje obrante al folio 100 consta que Amazon habría cerrado la cuenta, y cancelado todos los pedidos pendientes hechos a nombre de la apelante, "utilizando la tarjeta Mastercar que termina en NUM005 ... porque los cargos no fueron autorizados por la titular de la tarjeta", en el que figura unido al folio 101 que Amazon afirmaba no haber podido verificar "si titularidad del medio de pago master que finaliza en NUM005 ... Como resultado su cuenta permanecerá retenida temporalmente" y en el folio 103 que Amazon decía que la apelante habría estado recibiendo paquetes que no había pedido, añadiendo la expresióni "No es necesario que devuelvas los productos que recibas".

Se indicaba en la denuncia -folio 3 vuelto- que la denunciante, Doña Sara, era titular de una tarjeta acabada en NUM005, y que el pedido, o pedidos, a los que se refería la denuncia, se habrían hecho desde un perfil de Amazon que desconocía.

TERCERO.-Está acreditado, estima este Tribunal, teniendo en cuenta todo lo expuesto que desde el perfil de Amazon correspondiente a la recurrente se hicieron dos pedidos, aportando como domicilio de entrega de ambos el de la propia denunciada, y como tarjeta con la que se hacía el pago una que correspondía a la denunciante, Doña Sara.

Surge, sin embargo, una cierta duda sobre si ambos fueron entregados, en dicho domicilio, tal y como se afirma en la Sentencia recurrida y resultaría de uno de los documentos, o si, en realidad, solo recibió la apelante lo que admite le fue entregado, esto es, el producto con un precio de únicamente 2,29 euros.

Ahora bien, lo que lleva, considero, a que deba acogerse el recurso es que en los Hechos declarados probados no se describe, propiamente, una conducta que deba calificarse, inequívocamente, como delictiva, sino únicamente, por una parte, que a la denunciante se le hizo un cobro indebido, y, de otro lado, que los datos de e-mail y dirección de envío que Amazón facilitó correspondían a la recurrente.

No se dice, por tanto, propiamente, ni que la denunciada hubiera sido la persona que hizo la "compra fraudulenta",ni tampoco que hubiera, de hecho, recibido la mercancía -insisto en que surge una cierta duda sobre si se le entregaron, o no, los auriculares-, ni que se hubiera quedado la mercancía que se le entregó, obrando con ánimo de lucro.

Ante esta tesitura no procede, considero, sino dictar Sentencia absolutoria, por el motivo ya apuntado, esto es, porque los hechos probados no reflejan, con la suficiente precisión, que concurran todos los datos y elementos que justifiquen la condena de la Sra. Rebeca, debiendo matizarse que, si bien es cierto que en el Fundamento de Derecho Primero sí que se indica que la denunciada admitió haber recibido el paquete, y que no lo devolvió, lo que hace que se aprecie en su conducta ánimo de lucro, no cabe concluir que resulte razonable mantener la condena integrando esta fundamentación jurídica con único que se ha dicho ya se recoge en los hechos probados.

En este sentido, STS número 1.041/2025, de 17 de diciembre:

"Se queja primeramente el recurrente por la falta de asertividad del hecho que se da como probado respecto de la incorporación al propio patrimonio del monto monetario que funda la condena por apropiación indebida. Se afirma sencillamente que no se ha justificado el destino del dinero: no consta dónde se empleó. Ni se dice que se incorporó al propio patrimonio, ni se excluye que pudiese ser destinado a gastos o pagos de la sociedad. Sencillamente no consta.

Solo buceando en el primer fundamento de derecho encontraremos al final una afirmación que tampoco es directa pero que por supuesta esa apropiación para excluir la administración desleal: el dinero se incorporó a su patrimonio.

No le falta razón al recurrente.

Conviven en la jurisprudencia interpretaciones más o menos flexibles de una doctrina a tenor de la cual no pueden utilizarse los fundamentos de derecho para completar un hecho probado insuficiente por no recoger todos los elementos del delito. Viene rodeada su aplicación de un cierto casuismo que resulta inevitable. Un buen muestrario de precedentes se adscribe a la tesis más radicales.

No faltan otras que abren, en atención a las circunstancias concretas, portillos en esa rigidez. Llevada a sus extremos absolutos, la tesis más inflexible abocaría a soluciones que repudian al más elemental sentido común. No se trata, de una doctrina granítica, por más que algunas aseveraciones de algunos precedentes inviten a concebirla de ese modo; sino de una jurisprudencia no totalmente uniforme y abierta a modulaciones y matizaciones pero cada vez más excepcionales. Predomina la formulación mas dogmática: si el hecho probado no describe todos y cada uno de los elementos de la tipicidad o de la agravante, debe acomodarse la subsunción jurídica a sus términos sin que el Tribunal de casación esté habilitado para completar los déficits buscando como un zahorí, datos en los fundamentos de derecho que le permitan integrar el factum.

Traemos a colación algunos significados precedentes.

La STS 865/2021, de 12 de noviembre se refería a la necesidad de definir de forma más precisa los contornos de esa línea jurisprudencial:

Quizás sea tarea pendiente acotar, homogeneizar y perfilar la tesis jurisprudencial que ha sustituido a la doctrina clásica, felizmente abandonada, a tenor de la cual las indubitadas aseveraciones fácticas contenidas en los fundamentos de derecho no pueden utilizarse para integrar el hecho probado en tanto, podría situar al condenado en una posición de indefensión. La revisión de la subsunción jurídica a realizar en casación desde la óptica del art. 849.1º LECrim ha de tener como exclusivo punto de referencia el relato del hecho probado, sin aditamentos, matizaciones o complementos extraídos de la fundamentación jurídica; y, mucho menos, de las propias actuaciones ( art. 899 LECrim ).

Esa doctrina es singularmente procedente en los casos en que tampoco el fundamento de derecho de la sentencia contiene datos fácticos suficientes y solo acudiendo a las actuaciones se puede subsanar el déficit factual por mucho que conste de forma indubitada. Eso sucede aquí. La sentencia de apelación integró el hecho probado en su fundamentación jurídica.

Más dudosa puede ser esa conclusión en los supuestos en que es la sentencia de instancia la que introduce esos elementos en la fundamentación jurídica. Esta Sala en los últimos años tiende a ser especialmente exigente y rigurosa en ese punto.

No debe perderse de vista el fundamento de esa doctrina para que no degenere en idolatría a un tótem vacío o en formalismo (ajeno a toda idea de indefensión) que convierta un simple defecto de sistemática (corregible a través de un mero cortaypega) en causal de casación. Si no la modulamos de manera racional acabaríamos empujando a las partes a adherirse preventivamente a los recursos de la contraparte aduciendo quebrantamientos de forma encaminados exclusivamente a subrayar lo obvio, con los consiguientes retrasos inútiles, pues no servirían a soluciones más justas, y perniciosos (v. gr., frente a un recurso por infracción de ley, reclamaciones adhesivas para devolver la sentencia al Tribunal -art. 850.1º- para que añada en el hecho probado la locución con intención de matar solo justificada en el fundamento de derecho; o la expresión puestos de común acuerdo o con ánimo de distribuir la droga -para evitar la estimación del motivo ex art. 849.1º fundado en que el hecho probado no recoge más que la acción llevada a cabo por tres personas que llegan a un banco que es atracado por dos de ellas mientras el tercero espera con el coche arrancado, pero no se entretiene en consignar que este tercero actuaba en connivencia con los otros, aunque luego lo justifique en la motivación fáctica de la sentencia; o se limita a proclamar que alguien ha sido sorprendido con dos kgr. de cocaína-).

La sentencia 23/2020, de 29 de enero es un precedente que insiste de forma muy contundente en la imposibilidad en casación de acudir a la fundamentación jurídica para subsanar los déficits descriptivos del hecho probado. Si en éste no se identifican todos los elementos fácticos para la adecuada subsunción jurídica habrá que reformular la condena, o en su caso, proceder a la absolución. No es posible construir la base fáctica de la condena buscando elementos fuera de la declaración de hechos probados: esta tiene que ser autosuficiente para la calificación jurídico-penal.

"La detenida lectura y relectura del hecho probado confirma que asiste la razón a la recurrente: se refleja la recepción de las cantidades por la entidad; se describe la condición de apoderada de la recurrente; se consignan las cantidades recibidas de los clientes por cuenta de las transportistas pero no reintegradas a éstas a través del sistema común implantado; pero no se establece vinculación expresa entre la actuación de la acusada (solo se menciona que era apoderada de la mercantil, que contaba como administrador con otra persona) y esas distracciones dinerarias. Se deja de esa forma en el aire una mera sugerencia inconclusa: la acusada era apoderada; las cantidades se distrajeron, ergo... Para cerrar el razonamiento hay que acudir a la fundamentación jurídica.

El Fiscal reconoce esa carencia del hecho probado. Trata de subsanarla voluntariosamente sumergiéndose en la fundamentación jurídica y, en concreto, en el fundamento de derecho tercero en el que la Audiencia, desarrollando la motivación fáctica referida a la autoría de la acusada, repasa los medios de prueba que según su entender la avalan. Al hilo de su discurso deja caer algunas aseveraciones fácticas más directas aunque seguramente tampoco concluyentes en muchos casos ... para concluir, finalmente, que la Sala alcanza la certeza de que era la acusada la responsable de autorizar los pagos relativos a ese sistema concertado con los transportistas; y que, por tanto, es responsable de que se produjesen esos impagos y desvíos.

Por esa línea discurre también la impugnación de la acusación particular en un elaborado escrito que, sin embargo, no puede salvar este relevante escollo.

Frente a una muy laxa en este punto jurisprudencia tradicional que admitía que el hecho probado fuese completado con aseveraciones fácticas contenidas en los fundamentos de derecho, desde finales del siglo pasado fue cristalizando hasta ser hoy la posición dominante, no sin algunas concesiones a las tesis tradicionales, cada vez más escasas y siempre sin esconder su carácter excepcional, una doctrina a tenor de la cual no es posible contra reo integrar el hecho probado con eventuales afirmaciones fácticas insertas en la fundamentación jurídica".

En la STS 859/2013, de 21 de octubre todavía asomaba una flexibilidad, que ha ido casi desapareciendo:

"Es conocido como la jurisprudencia más tradicional admitía que la fundamentación jurídica acogiese consideraciones fácticas con virtualidad complementadora de los hechos probados. Es también sabido como la jurisprudencia más reciente ha mostrado muchas reticencias frente a esa técnica, llegando a rechazar en alguna ocasión toda capacidad a los fundamentos de derecho para integrar o complementar la narración fáctica. Ésta ha de ser clara, completa y nítida, para ahuyentar todo riesgo de indefensión.

Hay que partir de esta tesis, aunque sin extremar sus perfiles hasta el punto de llegar a conclusiones absurdas que conviertan un error de ubicación sistemática en origen y raíz de consecuencias sustantivas de fuste. Cuando la afirmación factual se vislumbra con claridad meridiana y sin discusión alguna, y cualquier lector de la sentencia la capta sin margen para la confusión, que esa aseveración no haya sido situada en su lugar sistemático correcto no significa que haya que prescindir radicalmente de ella.

Sucede así con frecuencia en materia de circunstancias modificativas por una reprobable inercia: el Tribunal una vez perfilados los hechos determinantes de la infracción penal, olvidar consignar aquellos otros que van a dar vida a circunstancias modificativas, que solo son analizados en la fundamentación jurídica. La atenuante de dilaciones indebidas (aunque en esta, como hemos visto antes, concurren singularidades) es un ejemplo claro y frecuente. Acaece también de manera no inhabitual con la reparación del daño, la confesión, la drogadicción u otras circunstancias que modulan la imputabilidad. El silencio de los hechos probados es subsanado en los fundamentos de derecho donde al analizarse la concurrencia de la circunstancia se consignan inicialmente los datos fácticos que la sostienen (la condición de drogadicto, las paralizaciones observadas en la causa, la indemnización abonada con antelación...).

Aquí nos enfrentamos a esa situación pero en relación a una agravante: la reincidencia.

Sin duda hemos de ser más indulgentes y flexibles tratándose de atenuantes o hechos que favorecen a las partes pasivas que de circunstancias que perjudican al acusado. Pero eso no puede llevarnos a consecuencias incomprensibles. Cuando lo que se plasma en la fundamentación jurídica tiene ese indubitado e inequívoco sabor de elemento fáctico claro, sin capacidad para provocar confusión alguna, y sin que nadie razonablemente pueda sentirse desorientado, aún reseñándose la incorrección y sin dejar de subrayar que eso es un defecto técnico en la construcción de la sentencia, no podemos considerar no probado lo que la Sala dio por tal aunque lo haya recogido en un lugar de la resolución sistemáticamente equivocado. Así sucede aquí con la base fáctica de la reincidencia.

Ya se argumentaba en la STS 295/2010, de 8 de abril en ese sentido: "El Mº Fiscal en una aguda consideración de orden formal advierte ciertos obstáculos para dar respuesta por la vía ejercitada del "error iuris". En efecto en los hechos probados no se dice nada respecto al depósito bancario. Sólo en el fundamento jurídico 19º se viene a sostener que el "dinero procede del tráfico de drogas" porque no se le conoce otra ocupación al recurrente. En definitiva se concluye que el dinero de la cuenta bancaria "es producto del delito", afirmación fáctica desubicada de lo que debe ser la estructura formal de las sentencias, conforme a los términos del art. 141 L.E.Cr .

El Fiscal acude a un habilidoso y razonable argumento para reajustar los términos sentenciales, procediendo a la denominada "cointegración del factum" con afirmaciones inequívocamente fácticas contenidas en la fundamentación jurídica.

Somos conscientes que sobre este tema se han mantenido posturas diferentes, aunque va ganando predominio la que establece una tajante separación entre el contenido del factum y la fundamentación jurídica...

La tendencia a la drástica separación con absoluta incomunicación se viene manteniendo por unas razones más que justificadas que el Mº Fiscal también apunta. Lo que no se puede permitir es acudir a afirmaciones fácticas de la fundamentación jurídica para reinterpretar los hechos probados a través de una labor creadora intentando suponer lo que debiera haberse dado por probado. Mas, cuando simplemente se trata de reafirmar y dar sentido inequívoco a lo allí relatado (interpretación declarativa) no existiría inconveniente en esclarecer o completar el factum, si no existiera margen alguno para la duda o la ambigüedad, o para la provocación de una doble valoración o interpretación o se intente tomar en consideración una valoración no estrictamente fáctica.

Pero, cuando en los fundamentos de derecho se contiene una indubitada narración factual, no tiene sentido prescindir de ella, convirtiendo ese defecto formal en una causa eximente de responsabilidad criminal, de suerte que cuando un defecto de redacción se transmute en exclusión de responsabilidad por no aceptar un dato fáctico inconcluso de la fundamentación jurídica, el Mº Fiscal se vería obligado a recurrir en casación, con los consiguientes efectos dilatorios, para que con base en el art. 851-1º L.E.Cr . algunos pasajes de la sentencia claros y sin riesgo de confusión cambiaran de un lugar a otro dentro de la estructura sentencial. Cosa distinta sería que una hipotética descolocación arrojase cierta incomprensibilidad de la sentencia, pero ese no es el caso.

3. La sugestiva y fundamentada argumentación del Mº Fiscal ha de ser aceptada por esta Sala en tanto en cuanto lo único que se detecta en la sentencia es un simple defecto de carácter sistemático, colocando en lugar inadecuado una afirmación, de la que nadie puede dudar acerca de su carácter fáctico, sin que a su vez ocasione ninguna perturbación o duda a las partes procesales.

Asumiendo las consideraciones de ese precedente jurisprudencial, y sin abdicar desde luego (solo modulándola) de la jurisprudencia que ha reconducido la antes excesiva indulgencia la hora de "reconstruir" el hecho probado a base de retazos entresacados de la fundamentación fáctica con merma de la necesaria inteligibilidad para las partes, hay que concluir que aquí el defecto de sistemática no tiene alcance alguno por la objetividad de los datos que se manejan y consignan. En los hechos probados no se dice nada respecto de esas anteriores condenas. Pero la sentencia las recoge reseñando una en concreto en un fundamento de derecho de manera rotunda y concluyente. Sin duda lo ortodoxo hubiera sido reflejar de forma expresa en el factum ese antecedente. Pero eso no debe ser óbice para, en virtud de la clásica doctrina jurisprudencial, aún debidamente rectificada, entender integrados los hechos probados con esa afirmación fáctica extraída de los fundamentos de derecho que la recurrente ha captado perfectamente -como cualquier lector de la sentencia- pese a su descuadre sistemático. La no articulación por la parte de ningún motivo impugnando la reincidencia demuestra que la desubicación de la afirmación no ha despistado a la condenada.

Remedando el viejo adagio podríamos decir en materia de hechos probados quod non est in facto (factum) non est in mundo. Lo que no está en los hechos probados, no existe; no está probado. Se han de reafirmar ahora las razones que alientan esa doctrina. Pero no alcanzan a casos como el presente. No es dable reinterpretar los hechos probados a través de una labor recreadora intentado suponer lo que debiera haberse tenido como probado. Ni tampoco tomar alguna valoración que no es propiamente fáctica de la fundamentación jurídica para a partir de ahí reconstruir los hechos probados. Pero cuando en el fundamento de derecho se contiene una indubitada narración factual, sin márgenes para la incomprensión, para la ambigüedad o para la doble valoración o interpretación, no tiene sentido convertir ese defecto formal en una causa atenuante o en su caso eximente de la responsabilidad penal: el salto de los defectos en la sistemática de la sentencia a los efectos sustantivos supondría una pirueta incomprensible. Si en los hechos probados se habla tan solo de haber dado diez puñaladas a " Balbino" que estaba en la cama y luego en el fundamento de derecho se explica que hay alevosía porque " Balbino" estaba profundamente dormido en ese momento, nadie podrá alegar indefensión por esa deficiencia en la redacción. La defensa sabrá perfectamente por qué se aplica la alevosía y podrá combatir ese aspecto de la sentencia. Es ilógico que un evidente defecto de redacción se trasmute en una exclusión de responsabilidad. No es aceptable esa promiscuidad entre lo procesal y lo sustantivo. Otro entendimiento obligaría a las otras partes a un inútil ejercicio dilatorio: interponer recurso de casación al amparo del art. 850.1ª con la única finalidad de que determinados pasajes de la sentencia cambien de lugar. Algo que es tan sencillo de hacer -"cortar", "copiar" y "pegar" (en la terminología de las TICs)-, como de entender sin necesidad de ese fácil juego de teclado. Son lógicas las cautelas, precauciones y rigor cuando la descolocación arroja cierta incomprensibilidad en la sentencia. Pero no cuando lo único que se detecta es un defecto de orden sistemático: se ha puesto uno de los hechos probados en un lugar diferente, pero nadie puede dudar de que es un hecho probado. Ciertamente podría haber recurrido el Fiscal para reclamar de esa Sala Segunda que los aspectos fácticos fundamentadores de la reincidencia cambiasen de lugar, lo que podría articularse por la vía del art. 851.1ª. Pero, ¿no serían dilaciones indebidas esas vueltas y revueltas de una sentencia que se entiende perfectamente aunque no se haya respetado escrupulosamente lo dispuesto en el art. 141 LECrim ?". (énfasis añadido).

Aquí, y pese a esa apertura a algunas concesiones, se hace harto difícil conciliar la posición hoy dominante en la jurisprudencia, granítica y muy impermeable a matizaciones, con el valor heterointegrador de la suposición que se desliza en la fundamentación jurídica: el hecho probado no sostiene de forma concluyente el desvío del dinero para el enriquecimiento personal; sino sencillamente que no consta ni se ha justificado un destino a fines societarios.

Recojamos otro precedente, entre los muchos existentes, más próximo cronológicamente. Es la STS 360/2025, de 10 de abril . Cuando se combate el juicio de subsunción de los hechos en la norma penal por vía de recurso, el tribunal no puede traspasar los límites que enmarcan la declaración de hechos probados. Está vedado heterointegrarla en perjuicio del reo con referencias fácticas que, desperdigadas en la fundamentación jurídica, puedan prestar consistencia o justificación normativa al juicio de subsunción cuestionado. Si pese a la condena en la instancia, el hecho probado incompleto o impreciso impide la subsunción pretendida por las acusaciones y estas lo consienten, sin reclamar su reparación mediante el recurso devolutivo que corresponda, lo que no puede hacer el tribunal que conoce del recurso formulado solo a instancia de la persona condenada es reconstruir el hecho declarado probado en la instancia en términos que, ahora sí, permitan la subsunción combatida.

Transcribimos algunos pasajes de esa sentencia. Refiriéndose a la STS 85/2024, de 26 de enero reafirma:

"el juicio de subsunción solo puede recaer sobre los hechos declarados probados en el correspondiente apartado de la sentencia. Estos deben permitir identificar, ya sea en términos literales o contextuales, la presencia de todos los elementos exigidos por el tipo correspondiente, objeto de acusación, y, en su caso, de las circunstancias modificativas de la responsabilidad cuya aplicación haya sido pretendida por las partes".

De ahí, las exigencias de precisión y completitud en el relato fáctico pues este constituye, insistimos, la única fuente de la que el tribunal puede suministrarse información para la construcción de su inferencia normativa.

En lógica consecuencia, cuando se combate el juicio de subsunción de los hechos en la norma penal por vía de recurso, el tribunal que conozca del mismo no puede traspasar los límites que enmarcan la declaración de hechos probados, teniendo vedado heterointegrarla en perjuicio del reo con referencias fácticas que desperdigadas en la fundamentación jurídica puedan prestar consistencia o justificación normativa al juicio de subsunción cuestionado. Si pese a la condena en la instancia, el hecho probado incompleto o impreciso impide la subsunción pretendida por las acusaciones y estas lo consienten, sin reclamar su reparación mediante el recurso devolutivo que corresponda, lo que no puede hacer el tribunal que conoce del recurso formulado solo a instancia de la persona condenada es reconstruir el hecho declarado probado en la instancia en términos que, ahora sí, permitan la subsunción combatida.

La reconstrucción configurativa en perjuicio del reo del hecho declarado probado en la instancia por parte del tribunal que conoce del recurso defensivo comportaría una profunda alteración de las reglas del proceso justo y equitativo que también determinan el alcance del efecto devolutivo.

De producirse, el tribunal de segundo o tercer grado habría actuado como acusador, comprometiendo gravemente la posición de "terzietà" que respecto a las partes viene obligado a mantener y afectando, a la postre, al derecho de defensa de la parte recurrente".

Y mas adelante:

"la subsunción, como una genuina operación normativa, y como destacábamos en nuestra STS 263/2024, de 18 de marzo , no puede recaer sobre cualquier hecho o afirmación contenida en la sentencia. La heterointegración con afirmaciones, aun de carácter fáctico, incorporadas a la fundamentación jurídica, entraña siempre el peligro de lesionar el derecho de la persona acusada a conocer con claridad aquello por lo que se le condena. De manera que, salvo que se trate de extremos que claramente beneficien las tesis defensivas, a través de este mecanismo heterointegrativo solo será posible completar, mediante las llamadas unidades mínimas de observación, lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales. Si la sentencia es o pretende ser un cuerpo sistemático y armónico, su redacción deberá respetar estos presupuestos y distinguir perfectamente los diferentes planos -fáctico y jurídico- que intervienen en su composición. Los fundamentos de derecho no son el lugar adecuado para completar o integrar el hecho probado y mucho menos para ampliarlo en perjuicio del acusado.

(...)

8. Precisamente, cuando esa labor reconstructiva del hecho incompleto fijado en la instancia se acomete aprovechando el recurso interpuesto por la persona que ha resultado condenada se corre un considerable riesgo de acabar fijando un nuevo hecho probado: el que debería haber declarado, y no hizo, el tribunal de instancia. Lo que viene vedado, en perjuicio del reo, por el principio de prohibición de la "reformatio in peius".

No nos enfrentamos, como señala la sentencia de apelación, a una cuestión de mayor o menor ortodoxia procesal. Esta tiene mucho más alcance pues afecta al núcleo de los derechos defensivos.

Muy en particular, cuando se trata de un recurso tan extraordinario como el que nos ocupa, cuyo motivo solo puede ser la infracción de la ley penal sustantiva, estamos obligados a ser particularmente rígidos, en caso de sentencias condenatorias, limitando el control de adecuación con relación a los hechos que se declaran probados en el correspondiente apartado de la sentencia recurrida. Y no solo para preservar, mejor, los fines estrictamente nomofilácticos que lo justifican, sino para salvaguardar un elemental y equitativo equilibrio pretensional pues el recurrente, condenado en la instancia, tiene vedado extravasar ese limitadísimo campo de juego, cuestionando, por ejemplo, que las proposiciones fácticas dispersas indebidamente en la fundamentación jurídica, y con presuntiva voluntad heterointegradora, puedan ser tenidas como genuinos hechos probados.

De ahí, al no poder sustentar el relato de hechos probados el juicio de subsunción que el motivo ataca, la condena debe dejarse sin efecto".

La conclusión a la que se llega en la STS comentada es que procedía absolver al recurrente, que era el condenado, atendiendo a lo siguiente:

"En este caso es patente el agujero en el hecho probado. Se dice que no se han justificado el destino, lo que puede entenderse en el sentido de que no se ha acreditado. De ahí se da el salto al delito de apropiación indebida que exige que quede acreditado un destino de enriquecimiento injusto propio o de un tercero. Sugiere, por otra parte, tanto el lenguaje empleado como el fundamento de derecho que no es solo un déficit narrativo, sino que encierra podría ser muestra de un cierto déficit probatorio".

Considero, tal y como quedó ya anticipado, que en este caso se ha llegar a la misma solución, puesto que, incluso prescindiendo de exigir que constara en los hechos probados, de forma expresa, que la denunciada actuó con ánimo de lucro, pese a que dicho elemento, si bien de índole subjetiva, es uno de los elementos del delito de estafa por el que se condenaba, para mantener dicha condena debería haberse afirmado en los Hechos Probados, al menos, o bien que fue la denunciada quien realizó la compra que se define como fraudulenta, no bastando con indicar que Amazon facilitó los datos de ésta, o bien que la apelante recibió la mercancía que se pagó mediante el pago que sería indebido, y se la quedó, debiendo, por otra parte, sobre este último extremo, recordarse que Amazon dijo a la apelante que le constaba que le habían mandado pedidos que no había hecho, y que no tenía que devolver éstos -supongo que porque la propia mercantil estaba dispuesta a devolver el importe cobrado indebidamente a terceras personas-.

CUARTO.-De conformidad con lo señalado en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas del procedimiento.

Vistos los preceptos legales citados y demás normas de pertinente aplicación:

PRIMERO.-Se afirma por la recurrente, Doña Rebeca, en el primer motivo del recurso que la misma interpuso contra la Sentencia ya mencionada, la cual la condenó como autora de un delito leve de estafa, que se habría producido un "Quebrantamiento de normas y garantías procesales" habida cuenta de la "Indeterminación relato fáctico", ya que no se indicaba en la resolución impugnada ni el día concreto, ni la fecha exacta, ni el lugar de comisión del supuesto delito, "limitandose a indicar la existencia de un cargo en una cuenta bancaria y la recepción de un paquete, pero sin concretar cuándo ni dónde ocurrieron tales hechos",lo que impedía a la denunciada conocer con exactitud los hechos por los que había sido condenada, "dificultando el ejercicio de la defensa (posibles coartadas, prueba documental, etc".

Considero, con relación a ello, que conviene destacar que se reflejaba en los hechos probados, tanto que el cargo supuestamente indebido se produjo en una cuenta bancaria, de la que se indicaba su número, como que se recibió el pedido al que correspondía dicho cargo por la recurrente en su domicilio, sito en DIRECCION001, de Barcelona, por lo que no eran precisos más datos sobre el lugar de comisión del delito.

Sin embargo, estimo que bien podría la Juzgadora de la primera instancia haber precisado que el cargo que manifestó la denunciante, Doña Sara, resultaba incorrecto, ya que no había hecho el pedido a Amazon al que correspondía el mismo, se había realizado el 19 de febrero de 2025, habida cuenta de que consta tal dato al folio 4 vuelto.

Ahora bien, esta falta de precisión no entiendo haya causado indefensión alguna a la recurrente, puesto que la misma ya sabía, perfectamente, todos los datos del pedido, tal y como se desprende de las alegaciones y los documentos que la misma aportó a los que a continuación me referiré.

SEGUNDO.-Se indica en la Sentencia apelada que "consta en el atestado policial la contestación al oficio policial en el que Amazón expuso los datos de la compra fraudulenta, siendo los siguientes: nombre destinatario Rebeca, email DIRECCION000, dirección de envío DIRECCION001, Barcelona con número de teléfono NUM002. Dichos datos corresponden con los de la parte denunciada, la cual reconoció haber recibido el paquete de compra en su domicilio y si bien negó los hechos manifestando que ella no había efectuado dicha compra, consta que no procedió a la devolución del pedido, lo que justifica que con ánimo de lucro se apropió de los objetos por ella comprados, pues en caso contrario hubiese efectuado la correspondiente devolución".

Lo primero, esto es, que Amazon informó, a la unidad policial investigadora, de que se habrían entregado entregó unas determinadas mercancías a la denunciada se recoge, efectivamente, en el atestado, en el que, en concreto se afirma que "Se procede a enviar oficio a Amazon para que aporte toda la información que tenga disponible acerca de la compra fraudulenta cargada al denunciante, respondiendo con la siguiente información: Nombre del destinatario: Rebeca Email del cliente: DIRECCION000 Dirección de envío: DIRECCION001, Barcelona Teléfono destinatario: NUM002"

Los productos comprados serían " "**Pato Active Clean Colgador para Inodoro precio 2,29€ **Auricular con 3,5 mm Jack,Auriculares In Ear con Cable precio 90,59€"",y el teléfono con el número ya aludido se indica "se encuentra a nombre de Rebeca, con NIE NUM003, domiciliado en DIRECCION001 de Barcelona".

La denunciada, se refleja también en el atestado, "se encuentra empadronada en DIRECCION001 de Barcelona", añadiéndose lo siguiente: "Se procede a ponerse en contacto con la presunta autora de los hechos, manifestando ésta-folio 3- "desconocer el modo en que se efectuó el pedido en cuestión con una tarjeta bancaria que no es la suya, si bien reconoce que dicha cuenta de Amazon le pertenece y hace uso regular de ella. Preguntada acerca del destino del pedido que fue entregado en su domicilio, manifiesta que se lo quedó a pesar de manifestar que ella no lo había realizado".

En un primer escrito que remitió la denunciada al Juzgado -folio 48- manifestó la misma su "absoluto rechazo"a la imputación que se mantenía contra ella en la causa, si bien admitió haber recibido, en su domicilio, "un paquete que contenía unos discos de limpieza para inodoro, con un valor aproximado de cinco euros",productó éste que afirmó no había "solicitado ni encargado".

En otro escrito -folio 89- aportó la denunciada las transacciones que aparecían en su cuenta de Amazon, alegando que figuraba entre ellas "un supuesto pedido por un importe de 92.88 euros que yo no he realizado",si bien al acceder a los detalles aparece un total de 2,29 euros, y que sí que había realizado los pedidos hechos con una tarjeta Mastercard que termina en NUM004.

En las transacciones aportadas se aprecia, efectivamente, que, salvo el pedido que analizamos, completado el 19 de febrero de 2025, y hecho con una tarjeta Mastercard acabada en NUM005, todos los demás se hicieron con la cuenta de la citada apelante, acabada en NUM004, y que se facturaron conjuntamente por Amazon, en realidad, dos pedidos, hechos con la tarjeta acabada en NUM005, por un importe total de 92,88 euros, que fue la suma que pagó la denunciante, según consta al folio 4 vuelto, números NUM006 y NUM007, correspondiendo el primero, que es el único al que se alude por la recurrente, a la mercancía "Pato Activa Clean Colgador ..",por importe de 2,29 euros, y el segundo, -insisto que no mencionado por la apelante-, a "Auricular con",esto es, según consta al folio 2 vuelto, "Auricular con 3,5 mm Jack, Auriculares In Ear con cable",teniendo éste un precio, IVA incluido de 90,59 euros, según consta al folio 5 vuelto.

Ha de insistirse en poner de manifiesto que consta en dicho documento, que es la respuesta que dio Amazon al requerimiento de información que le remitió la unidad investigadora, que en ambos pedidos figura como destinataria Doña Rebeca, DIRECCION001, y que fueron entregados, los dos, no solo el relativo a la mercancía "Pato Active",el 19 de febrero de 2025, tal y como se indica en la captura de pantalla aportada por la recurrente -folio 90-.

También aportó la denunciada -folio 94- la factura de Amazon, correspondiente a dicho producto.

En las capturas de pantalla aportadas por la recurrente, relativas a mensajes que había mandado a Amazon ésta afirma que se ha entregado el paquete correspondiente al producto "Pato Active"-folio 98-, pero no existe en éstas una confirmación de entrega del segundo (los auriculares).

En el mensaje obrante al folio 100 consta que Amazon habría cerrado la cuenta, y cancelado todos los pedidos pendientes hechos a nombre de la apelante, "utilizando la tarjeta Mastercar que termina en NUM005 ... porque los cargos no fueron autorizados por la titular de la tarjeta", en el que figura unido al folio 101 que Amazon afirmaba no haber podido verificar "si titularidad del medio de pago master que finaliza en NUM005 ... Como resultado su cuenta permanecerá retenida temporalmente" y en el folio 103 que Amazon decía que la apelante habría estado recibiendo paquetes que no había pedido, añadiendo la expresióni "No es necesario que devuelvas los productos que recibas".

Se indicaba en la denuncia -folio 3 vuelto- que la denunciante, Doña Sara, era titular de una tarjeta acabada en NUM005, y que el pedido, o pedidos, a los que se refería la denuncia, se habrían hecho desde un perfil de Amazon que desconocía.

TERCERO.-Está acreditado, estima este Tribunal, teniendo en cuenta todo lo expuesto que desde el perfil de Amazon correspondiente a la recurrente se hicieron dos pedidos, aportando como domicilio de entrega de ambos el de la propia denunciada, y como tarjeta con la que se hacía el pago una que correspondía a la denunciante, Doña Sara.

Surge, sin embargo, una cierta duda sobre si ambos fueron entregados, en dicho domicilio, tal y como se afirma en la Sentencia recurrida y resultaría de uno de los documentos, o si, en realidad, solo recibió la apelante lo que admite le fue entregado, esto es, el producto con un precio de únicamente 2,29 euros.

Ahora bien, lo que lleva, considero, a que deba acogerse el recurso es que en los Hechos declarados probados no se describe, propiamente, una conducta que deba calificarse, inequívocamente, como delictiva, sino únicamente, por una parte, que a la denunciante se le hizo un cobro indebido, y, de otro lado, que los datos de e-mail y dirección de envío que Amazón facilitó correspondían a la recurrente.

No se dice, por tanto, propiamente, ni que la denunciada hubiera sido la persona que hizo la "compra fraudulenta",ni tampoco que hubiera, de hecho, recibido la mercancía -insisto en que surge una cierta duda sobre si se le entregaron, o no, los auriculares-, ni que se hubiera quedado la mercancía que se le entregó, obrando con ánimo de lucro.

Ante esta tesitura no procede, considero, sino dictar Sentencia absolutoria, por el motivo ya apuntado, esto es, porque los hechos probados no reflejan, con la suficiente precisión, que concurran todos los datos y elementos que justifiquen la condena de la Sra. Rebeca, debiendo matizarse que, si bien es cierto que en el Fundamento de Derecho Primero sí que se indica que la denunciada admitió haber recibido el paquete, y que no lo devolvió, lo que hace que se aprecie en su conducta ánimo de lucro, no cabe concluir que resulte razonable mantener la condena integrando esta fundamentación jurídica con único que se ha dicho ya se recoge en los hechos probados.

En este sentido, STS número 1.041/2025, de 17 de diciembre:

"Se queja primeramente el recurrente por la falta de asertividad del hecho que se da como probado respecto de la incorporación al propio patrimonio del monto monetario que funda la condena por apropiación indebida. Se afirma sencillamente que no se ha justificado el destino del dinero: no consta dónde se empleó. Ni se dice que se incorporó al propio patrimonio, ni se excluye que pudiese ser destinado a gastos o pagos de la sociedad. Sencillamente no consta.

Solo buceando en el primer fundamento de derecho encontraremos al final una afirmación que tampoco es directa pero que por supuesta esa apropiación para excluir la administración desleal: el dinero se incorporó a su patrimonio.

No le falta razón al recurrente.

Conviven en la jurisprudencia interpretaciones más o menos flexibles de una doctrina a tenor de la cual no pueden utilizarse los fundamentos de derecho para completar un hecho probado insuficiente por no recoger todos los elementos del delito. Viene rodeada su aplicación de un cierto casuismo que resulta inevitable. Un buen muestrario de precedentes se adscribe a la tesis más radicales.

No faltan otras que abren, en atención a las circunstancias concretas, portillos en esa rigidez. Llevada a sus extremos absolutos, la tesis más inflexible abocaría a soluciones que repudian al más elemental sentido común. No se trata, de una doctrina granítica, por más que algunas aseveraciones de algunos precedentes inviten a concebirla de ese modo; sino de una jurisprudencia no totalmente uniforme y abierta a modulaciones y matizaciones pero cada vez más excepcionales. Predomina la formulación mas dogmática: si el hecho probado no describe todos y cada uno de los elementos de la tipicidad o de la agravante, debe acomodarse la subsunción jurídica a sus términos sin que el Tribunal de casación esté habilitado para completar los déficits buscando como un zahorí, datos en los fundamentos de derecho que le permitan integrar el factum.

Traemos a colación algunos significados precedentes.

La STS 865/2021, de 12 de noviembre se refería a la necesidad de definir de forma más precisa los contornos de esa línea jurisprudencial:

Quizás sea tarea pendiente acotar, homogeneizar y perfilar la tesis jurisprudencial que ha sustituido a la doctrina clásica, felizmente abandonada, a tenor de la cual las indubitadas aseveraciones fácticas contenidas en los fundamentos de derecho no pueden utilizarse para integrar el hecho probado en tanto, podría situar al condenado en una posición de indefensión. La revisión de la subsunción jurídica a realizar en casación desde la óptica del art. 849.1º LECrim ha de tener como exclusivo punto de referencia el relato del hecho probado, sin aditamentos, matizaciones o complementos extraídos de la fundamentación jurídica; y, mucho menos, de las propias actuaciones ( art. 899 LECrim ).

Esa doctrina es singularmente procedente en los casos en que tampoco el fundamento de derecho de la sentencia contiene datos fácticos suficientes y solo acudiendo a las actuaciones se puede subsanar el déficit factual por mucho que conste de forma indubitada. Eso sucede aquí. La sentencia de apelación integró el hecho probado en su fundamentación jurídica.

Más dudosa puede ser esa conclusión en los supuestos en que es la sentencia de instancia la que introduce esos elementos en la fundamentación jurídica. Esta Sala en los últimos años tiende a ser especialmente exigente y rigurosa en ese punto.

No debe perderse de vista el fundamento de esa doctrina para que no degenere en idolatría a un tótem vacío o en formalismo (ajeno a toda idea de indefensión) que convierta un simple defecto de sistemática (corregible a través de un mero cortaypega) en causal de casación. Si no la modulamos de manera racional acabaríamos empujando a las partes a adherirse preventivamente a los recursos de la contraparte aduciendo quebrantamientos de forma encaminados exclusivamente a subrayar lo obvio, con los consiguientes retrasos inútiles, pues no servirían a soluciones más justas, y perniciosos (v. gr., frente a un recurso por infracción de ley, reclamaciones adhesivas para devolver la sentencia al Tribunal -art. 850.1º- para que añada en el hecho probado la locución con intención de matar solo justificada en el fundamento de derecho; o la expresión puestos de común acuerdo o con ánimo de distribuir la droga -para evitar la estimación del motivo ex art. 849.1º fundado en que el hecho probado no recoge más que la acción llevada a cabo por tres personas que llegan a un banco que es atracado por dos de ellas mientras el tercero espera con el coche arrancado, pero no se entretiene en consignar que este tercero actuaba en connivencia con los otros, aunque luego lo justifique en la motivación fáctica de la sentencia; o se limita a proclamar que alguien ha sido sorprendido con dos kgr. de cocaína-).

La sentencia 23/2020, de 29 de enero es un precedente que insiste de forma muy contundente en la imposibilidad en casación de acudir a la fundamentación jurídica para subsanar los déficits descriptivos del hecho probado. Si en éste no se identifican todos los elementos fácticos para la adecuada subsunción jurídica habrá que reformular la condena, o en su caso, proceder a la absolución. No es posible construir la base fáctica de la condena buscando elementos fuera de la declaración de hechos probados: esta tiene que ser autosuficiente para la calificación jurídico-penal.

"La detenida lectura y relectura del hecho probado confirma que asiste la razón a la recurrente: se refleja la recepción de las cantidades por la entidad; se describe la condición de apoderada de la recurrente; se consignan las cantidades recibidas de los clientes por cuenta de las transportistas pero no reintegradas a éstas a través del sistema común implantado; pero no se establece vinculación expresa entre la actuación de la acusada (solo se menciona que era apoderada de la mercantil, que contaba como administrador con otra persona) y esas distracciones dinerarias. Se deja de esa forma en el aire una mera sugerencia inconclusa: la acusada era apoderada; las cantidades se distrajeron, ergo... Para cerrar el razonamiento hay que acudir a la fundamentación jurídica.

El Fiscal reconoce esa carencia del hecho probado. Trata de subsanarla voluntariosamente sumergiéndose en la fundamentación jurídica y, en concreto, en el fundamento de derecho tercero en el que la Audiencia, desarrollando la motivación fáctica referida a la autoría de la acusada, repasa los medios de prueba que según su entender la avalan. Al hilo de su discurso deja caer algunas aseveraciones fácticas más directas aunque seguramente tampoco concluyentes en muchos casos ... para concluir, finalmente, que la Sala alcanza la certeza de que era la acusada la responsable de autorizar los pagos relativos a ese sistema concertado con los transportistas; y que, por tanto, es responsable de que se produjesen esos impagos y desvíos.

Por esa línea discurre también la impugnación de la acusación particular en un elaborado escrito que, sin embargo, no puede salvar este relevante escollo.

Frente a una muy laxa en este punto jurisprudencia tradicional que admitía que el hecho probado fuese completado con aseveraciones fácticas contenidas en los fundamentos de derecho, desde finales del siglo pasado fue cristalizando hasta ser hoy la posición dominante, no sin algunas concesiones a las tesis tradicionales, cada vez más escasas y siempre sin esconder su carácter excepcional, una doctrina a tenor de la cual no es posible contra reo integrar el hecho probado con eventuales afirmaciones fácticas insertas en la fundamentación jurídica".

En la STS 859/2013, de 21 de octubre todavía asomaba una flexibilidad, que ha ido casi desapareciendo:

"Es conocido como la jurisprudencia más tradicional admitía que la fundamentación jurídica acogiese consideraciones fácticas con virtualidad complementadora de los hechos probados. Es también sabido como la jurisprudencia más reciente ha mostrado muchas reticencias frente a esa técnica, llegando a rechazar en alguna ocasión toda capacidad a los fundamentos de derecho para integrar o complementar la narración fáctica. Ésta ha de ser clara, completa y nítida, para ahuyentar todo riesgo de indefensión.

Hay que partir de esta tesis, aunque sin extremar sus perfiles hasta el punto de llegar a conclusiones absurdas que conviertan un error de ubicación sistemática en origen y raíz de consecuencias sustantivas de fuste. Cuando la afirmación factual se vislumbra con claridad meridiana y sin discusión alguna, y cualquier lector de la sentencia la capta sin margen para la confusión, que esa aseveración no haya sido situada en su lugar sistemático correcto no significa que haya que prescindir radicalmente de ella.

Sucede así con frecuencia en materia de circunstancias modificativas por una reprobable inercia: el Tribunal una vez perfilados los hechos determinantes de la infracción penal, olvidar consignar aquellos otros que van a dar vida a circunstancias modificativas, que solo son analizados en la fundamentación jurídica. La atenuante de dilaciones indebidas (aunque en esta, como hemos visto antes, concurren singularidades) es un ejemplo claro y frecuente. Acaece también de manera no inhabitual con la reparación del daño, la confesión, la drogadicción u otras circunstancias que modulan la imputabilidad. El silencio de los hechos probados es subsanado en los fundamentos de derecho donde al analizarse la concurrencia de la circunstancia se consignan inicialmente los datos fácticos que la sostienen (la condición de drogadicto, las paralizaciones observadas en la causa, la indemnización abonada con antelación...).

Aquí nos enfrentamos a esa situación pero en relación a una agravante: la reincidencia.

Sin duda hemos de ser más indulgentes y flexibles tratándose de atenuantes o hechos que favorecen a las partes pasivas que de circunstancias que perjudican al acusado. Pero eso no puede llevarnos a consecuencias incomprensibles. Cuando lo que se plasma en la fundamentación jurídica tiene ese indubitado e inequívoco sabor de elemento fáctico claro, sin capacidad para provocar confusión alguna, y sin que nadie razonablemente pueda sentirse desorientado, aún reseñándose la incorrección y sin dejar de subrayar que eso es un defecto técnico en la construcción de la sentencia, no podemos considerar no probado lo que la Sala dio por tal aunque lo haya recogido en un lugar de la resolución sistemáticamente equivocado. Así sucede aquí con la base fáctica de la reincidencia.

Ya se argumentaba en la STS 295/2010, de 8 de abril en ese sentido: "El Mº Fiscal en una aguda consideración de orden formal advierte ciertos obstáculos para dar respuesta por la vía ejercitada del "error iuris". En efecto en los hechos probados no se dice nada respecto al depósito bancario. Sólo en el fundamento jurídico 19º se viene a sostener que el "dinero procede del tráfico de drogas" porque no se le conoce otra ocupación al recurrente. En definitiva se concluye que el dinero de la cuenta bancaria "es producto del delito", afirmación fáctica desubicada de lo que debe ser la estructura formal de las sentencias, conforme a los términos del art. 141 L.E.Cr .

El Fiscal acude a un habilidoso y razonable argumento para reajustar los términos sentenciales, procediendo a la denominada "cointegración del factum" con afirmaciones inequívocamente fácticas contenidas en la fundamentación jurídica.

Somos conscientes que sobre este tema se han mantenido posturas diferentes, aunque va ganando predominio la que establece una tajante separación entre el contenido del factum y la fundamentación jurídica...

La tendencia a la drástica separación con absoluta incomunicación se viene manteniendo por unas razones más que justificadas que el Mº Fiscal también apunta. Lo que no se puede permitir es acudir a afirmaciones fácticas de la fundamentación jurídica para reinterpretar los hechos probados a través de una labor creadora intentando suponer lo que debiera haberse dado por probado. Mas, cuando simplemente se trata de reafirmar y dar sentido inequívoco a lo allí relatado (interpretación declarativa) no existiría inconveniente en esclarecer o completar el factum, si no existiera margen alguno para la duda o la ambigüedad, o para la provocación de una doble valoración o interpretación o se intente tomar en consideración una valoración no estrictamente fáctica.

Pero, cuando en los fundamentos de derecho se contiene una indubitada narración factual, no tiene sentido prescindir de ella, convirtiendo ese defecto formal en una causa eximente de responsabilidad criminal, de suerte que cuando un defecto de redacción se transmute en exclusión de responsabilidad por no aceptar un dato fáctico inconcluso de la fundamentación jurídica, el Mº Fiscal se vería obligado a recurrir en casación, con los consiguientes efectos dilatorios, para que con base en el art. 851-1º L.E.Cr . algunos pasajes de la sentencia claros y sin riesgo de confusión cambiaran de un lugar a otro dentro de la estructura sentencial. Cosa distinta sería que una hipotética descolocación arrojase cierta incomprensibilidad de la sentencia, pero ese no es el caso.

3. La sugestiva y fundamentada argumentación del Mº Fiscal ha de ser aceptada por esta Sala en tanto en cuanto lo único que se detecta en la sentencia es un simple defecto de carácter sistemático, colocando en lugar inadecuado una afirmación, de la que nadie puede dudar acerca de su carácter fáctico, sin que a su vez ocasione ninguna perturbación o duda a las partes procesales.

Asumiendo las consideraciones de ese precedente jurisprudencial, y sin abdicar desde luego (solo modulándola) de la jurisprudencia que ha reconducido la antes excesiva indulgencia la hora de "reconstruir" el hecho probado a base de retazos entresacados de la fundamentación fáctica con merma de la necesaria inteligibilidad para las partes, hay que concluir que aquí el defecto de sistemática no tiene alcance alguno por la objetividad de los datos que se manejan y consignan. En los hechos probados no se dice nada respecto de esas anteriores condenas. Pero la sentencia las recoge reseñando una en concreto en un fundamento de derecho de manera rotunda y concluyente. Sin duda lo ortodoxo hubiera sido reflejar de forma expresa en el factum ese antecedente. Pero eso no debe ser óbice para, en virtud de la clásica doctrina jurisprudencial, aún debidamente rectificada, entender integrados los hechos probados con esa afirmación fáctica extraída de los fundamentos de derecho que la recurrente ha captado perfectamente -como cualquier lector de la sentencia- pese a su descuadre sistemático. La no articulación por la parte de ningún motivo impugnando la reincidencia demuestra que la desubicación de la afirmación no ha despistado a la condenada.

Remedando el viejo adagio podríamos decir en materia de hechos probados quod non est in facto (factum) non est in mundo. Lo que no está en los hechos probados, no existe; no está probado. Se han de reafirmar ahora las razones que alientan esa doctrina. Pero no alcanzan a casos como el presente. No es dable reinterpretar los hechos probados a través de una labor recreadora intentado suponer lo que debiera haberse tenido como probado. Ni tampoco tomar alguna valoración que no es propiamente fáctica de la fundamentación jurídica para a partir de ahí reconstruir los hechos probados. Pero cuando en el fundamento de derecho se contiene una indubitada narración factual, sin márgenes para la incomprensión, para la ambigüedad o para la doble valoración o interpretación, no tiene sentido convertir ese defecto formal en una causa atenuante o en su caso eximente de la responsabilidad penal: el salto de los defectos en la sistemática de la sentencia a los efectos sustantivos supondría una pirueta incomprensible. Si en los hechos probados se habla tan solo de haber dado diez puñaladas a " Balbino" que estaba en la cama y luego en el fundamento de derecho se explica que hay alevosía porque " Balbino" estaba profundamente dormido en ese momento, nadie podrá alegar indefensión por esa deficiencia en la redacción. La defensa sabrá perfectamente por qué se aplica la alevosía y podrá combatir ese aspecto de la sentencia. Es ilógico que un evidente defecto de redacción se trasmute en una exclusión de responsabilidad. No es aceptable esa promiscuidad entre lo procesal y lo sustantivo. Otro entendimiento obligaría a las otras partes a un inútil ejercicio dilatorio: interponer recurso de casación al amparo del art. 850.1ª con la única finalidad de que determinados pasajes de la sentencia cambien de lugar. Algo que es tan sencillo de hacer -"cortar", "copiar" y "pegar" (en la terminología de las TICs)-, como de entender sin necesidad de ese fácil juego de teclado. Son lógicas las cautelas, precauciones y rigor cuando la descolocación arroja cierta incomprensibilidad en la sentencia. Pero no cuando lo único que se detecta es un defecto de orden sistemático: se ha puesto uno de los hechos probados en un lugar diferente, pero nadie puede dudar de que es un hecho probado. Ciertamente podría haber recurrido el Fiscal para reclamar de esa Sala Segunda que los aspectos fácticos fundamentadores de la reincidencia cambiasen de lugar, lo que podría articularse por la vía del art. 851.1ª. Pero, ¿no serían dilaciones indebidas esas vueltas y revueltas de una sentencia que se entiende perfectamente aunque no se haya respetado escrupulosamente lo dispuesto en el art. 141 LECrim ?". (énfasis añadido).

Aquí, y pese a esa apertura a algunas concesiones, se hace harto difícil conciliar la posición hoy dominante en la jurisprudencia, granítica y muy impermeable a matizaciones, con el valor heterointegrador de la suposición que se desliza en la fundamentación jurídica: el hecho probado no sostiene de forma concluyente el desvío del dinero para el enriquecimiento personal; sino sencillamente que no consta ni se ha justificado un destino a fines societarios.

Recojamos otro precedente, entre los muchos existentes, más próximo cronológicamente. Es la STS 360/2025, de 10 de abril . Cuando se combate el juicio de subsunción de los hechos en la norma penal por vía de recurso, el tribunal no puede traspasar los límites que enmarcan la declaración de hechos probados. Está vedado heterointegrarla en perjuicio del reo con referencias fácticas que, desperdigadas en la fundamentación jurídica, puedan prestar consistencia o justificación normativa al juicio de subsunción cuestionado. Si pese a la condena en la instancia, el hecho probado incompleto o impreciso impide la subsunción pretendida por las acusaciones y estas lo consienten, sin reclamar su reparación mediante el recurso devolutivo que corresponda, lo que no puede hacer el tribunal que conoce del recurso formulado solo a instancia de la persona condenada es reconstruir el hecho declarado probado en la instancia en términos que, ahora sí, permitan la subsunción combatida.

Transcribimos algunos pasajes de esa sentencia. Refiriéndose a la STS 85/2024, de 26 de enero reafirma:

"el juicio de subsunción solo puede recaer sobre los hechos declarados probados en el correspondiente apartado de la sentencia. Estos deben permitir identificar, ya sea en términos literales o contextuales, la presencia de todos los elementos exigidos por el tipo correspondiente, objeto de acusación, y, en su caso, de las circunstancias modificativas de la responsabilidad cuya aplicación haya sido pretendida por las partes".

De ahí, las exigencias de precisión y completitud en el relato fáctico pues este constituye, insistimos, la única fuente de la que el tribunal puede suministrarse información para la construcción de su inferencia normativa.

En lógica consecuencia, cuando se combate el juicio de subsunción de los hechos en la norma penal por vía de recurso, el tribunal que conozca del mismo no puede traspasar los límites que enmarcan la declaración de hechos probados, teniendo vedado heterointegrarla en perjuicio del reo con referencias fácticas que desperdigadas en la fundamentación jurídica puedan prestar consistencia o justificación normativa al juicio de subsunción cuestionado. Si pese a la condena en la instancia, el hecho probado incompleto o impreciso impide la subsunción pretendida por las acusaciones y estas lo consienten, sin reclamar su reparación mediante el recurso devolutivo que corresponda, lo que no puede hacer el tribunal que conoce del recurso formulado solo a instancia de la persona condenada es reconstruir el hecho declarado probado en la instancia en términos que, ahora sí, permitan la subsunción combatida.

La reconstrucción configurativa en perjuicio del reo del hecho declarado probado en la instancia por parte del tribunal que conoce del recurso defensivo comportaría una profunda alteración de las reglas del proceso justo y equitativo que también determinan el alcance del efecto devolutivo.

De producirse, el tribunal de segundo o tercer grado habría actuado como acusador, comprometiendo gravemente la posición de "terzietà" que respecto a las partes viene obligado a mantener y afectando, a la postre, al derecho de defensa de la parte recurrente".

Y mas adelante:

"la subsunción, como una genuina operación normativa, y como destacábamos en nuestra STS 263/2024, de 18 de marzo , no puede recaer sobre cualquier hecho o afirmación contenida en la sentencia. La heterointegración con afirmaciones, aun de carácter fáctico, incorporadas a la fundamentación jurídica, entraña siempre el peligro de lesionar el derecho de la persona acusada a conocer con claridad aquello por lo que se le condena. De manera que, salvo que se trate de extremos que claramente beneficien las tesis defensivas, a través de este mecanismo heterointegrativo solo será posible completar, mediante las llamadas unidades mínimas de observación, lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales. Si la sentencia es o pretende ser un cuerpo sistemático y armónico, su redacción deberá respetar estos presupuestos y distinguir perfectamente los diferentes planos -fáctico y jurídico- que intervienen en su composición. Los fundamentos de derecho no son el lugar adecuado para completar o integrar el hecho probado y mucho menos para ampliarlo en perjuicio del acusado.

(...)

8. Precisamente, cuando esa labor reconstructiva del hecho incompleto fijado en la instancia se acomete aprovechando el recurso interpuesto por la persona que ha resultado condenada se corre un considerable riesgo de acabar fijando un nuevo hecho probado: el que debería haber declarado, y no hizo, el tribunal de instancia. Lo que viene vedado, en perjuicio del reo, por el principio de prohibición de la "reformatio in peius".

No nos enfrentamos, como señala la sentencia de apelación, a una cuestión de mayor o menor ortodoxia procesal. Esta tiene mucho más alcance pues afecta al núcleo de los derechos defensivos.

Muy en particular, cuando se trata de un recurso tan extraordinario como el que nos ocupa, cuyo motivo solo puede ser la infracción de la ley penal sustantiva, estamos obligados a ser particularmente rígidos, en caso de sentencias condenatorias, limitando el control de adecuación con relación a los hechos que se declaran probados en el correspondiente apartado de la sentencia recurrida. Y no solo para preservar, mejor, los fines estrictamente nomofilácticos que lo justifican, sino para salvaguardar un elemental y equitativo equilibrio pretensional pues el recurrente, condenado en la instancia, tiene vedado extravasar ese limitadísimo campo de juego, cuestionando, por ejemplo, que las proposiciones fácticas dispersas indebidamente en la fundamentación jurídica, y con presuntiva voluntad heterointegradora, puedan ser tenidas como genuinos hechos probados.

De ahí, al no poder sustentar el relato de hechos probados el juicio de subsunción que el motivo ataca, la condena debe dejarse sin efecto".

La conclusión a la que se llega en la STS comentada es que procedía absolver al recurrente, que era el condenado, atendiendo a lo siguiente:

"En este caso es patente el agujero en el hecho probado. Se dice que no se han justificado el destino, lo que puede entenderse en el sentido de que no se ha acreditado. De ahí se da el salto al delito de apropiación indebida que exige que quede acreditado un destino de enriquecimiento injusto propio o de un tercero. Sugiere, por otra parte, tanto el lenguaje empleado como el fundamento de derecho que no es solo un déficit narrativo, sino que encierra podría ser muestra de un cierto déficit probatorio".

Considero, tal y como quedó ya anticipado, que en este caso se ha llegar a la misma solución, puesto que, incluso prescindiendo de exigir que constara en los hechos probados, de forma expresa, que la denunciada actuó con ánimo de lucro, pese a que dicho elemento, si bien de índole subjetiva, es uno de los elementos del delito de estafa por el que se condenaba, para mantener dicha condena debería haberse afirmado en los Hechos Probados, al menos, o bien que fue la denunciada quien realizó la compra que se define como fraudulenta, no bastando con indicar que Amazon facilitó los datos de ésta, o bien que la apelante recibió la mercancía que se pagó mediante el pago que sería indebido, y se la quedó, debiendo, por otra parte, sobre este último extremo, recordarse que Amazon dijo a la apelante que le constaba que le habían mandado pedidos que no había hecho, y que no tenía que devolver éstos -supongo que porque la propia mercantil estaba dispuesta a devolver el importe cobrado indebidamente a terceras personas-.

CUARTO.-De conformidad con lo señalado en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas del procedimiento.

Vistos los preceptos legales citados y demás normas de pertinente aplicación: