Sentencia Penal 78/2026 Audiencia Provincial Penal nº 3 de Málaga, Rec. 54/2026 de 24 de febrero del 2026

PRIMERO.-Alega el recurrente, Carlos Alberto, en el muy extenso recurso que el mismo planteó, contra la Sentencia ya referida, por la que se le condenaba por los delitos de conducción temeraria, conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, negativa de someterse a las pruebas de detección de alcohol y homicidio por imprudencia grave, que se habría producido un "quebrantamiento de las normas y garantías procesales, por vulneración del derecho fundamental a un Juez imparcial ( art. 24.2 CE )", al haber la Juez a quo "exteriorizado a lo largo de su resolución elementos objetivos de parcialidad, inclinación incriminatoria, reproche emocional y juicios de intención",siendo, según se recoge en el recurso, buena prueba de ello el que se diga en la Sentencia apelada que el acusado tuvo capacidad de respuesta suficiente como para "tramar un engaño",que era "plenamente consciente de la ingesta de alcohol previa",que tuvo la "osadía"de actuar como traductor, o que las familiares de la víctima habrían sufrido una cierta "angustia".

Con relación a todo ello conviene comenzar destacando que, atendiendo a los hechos probados, se debe afirmar, a estos efectos y sin perjuicio de que, al analizar otros de los apartados del recurso que nos ocupa debamos determinar si procede, o no rectificar, los mismos, que es cierto que el acusado, en un primer momento, negó ser la persona que conducía el vehículo, y que actuó como traductor de otra persona, también de nacionalidad armenia, que dijo a los Agentes actuantes que quien conocía era él.

Analizaremos en detalle posteriormente si existen, o no, elementos suficientes como para poder afirmar que el acusado había consumido alcohol.

Finalmente, no cabe negar que el hecho de que el procedimiento judicial haya durado más de lo que hubiera sido deseable pudo causar una cierta "angustia"a los familiares de la persona que perdió la vida, tras la colisión que aquí se analiza.

Expuestas tales consideraciones hemos de afirmar que, a juicio de este Tribunal, aunque admitiéramos que las expresiones ya destacadas denotan una cierta parcialidad de la Juzgadora, no cabría, estimamos, acoger el recurso, puesto que no se trataría de que la Juez hubiera mostrado antes del juicio, o durante su desarrollo, una clara inclinación hacia la condena del acusado, expresando, de esta forma, un prejuicio, sino de expresiones que, sean o no reputadas como totalmente correctas, se vierten en la propia Sentencia.

En este sentido, STS 20/2026, de fecha 20 de enero :

"El primero de los motivos denuncia déficits de imparcialidad del Tribunal. Tras una acertada selección de referencias jurisprudenciales, tanto de nuestro Tribunal Constitucional como de algún Tribunal supranacional, concreta su queja en una expresión de la sentencia condenatoria ...

La respuesta a este alegato del Tribunal Superior de Justicia es impecable. Cuando se redacta una sentencia ya se ha producido el juicio; se ha adoptado una decisión. Se ha perdido indefectiblemente la imparcialidad, porque necesariamente se ha tomado partido, se ha tenido que asumir ineludiblemente, total o parcialmente, alguna de las tesis enfrentadas. Se puede pedir imparcialidad al comenzar el juicio oral. Pero conforme se va desplegando la prueba, el Tribunal va enjuiciando y cada uno de sus componentes valorando interiormente. Eso no es prejuicio prohibido sino que se convierte ya en juicio obligado (vid. STS 938/2014, de 3 de diciembre ). Al plasmar en la sentencia el razonamiento que ha llevado a la convicción no puede reclamarse equidistancia respecto de las tesis enfrentadas. El Tribunal se ha decantado ya por una. Ha de limitarse a explicar las razones por las que se ha posicionado en ese sentido".

SEGUNDO-Esta misma conclusión ha de mantenerse con relación al que sería el segundo motivo del recurso, en el que se denuncia "quebrantamiento de las normas y garantías procesales, al haber prescindido la Sentencia de la valoración de la prueba testifical y pericial de descargo relativa a la alcoholemia y a la supuesta negativa a someterse a las pruebas, incurriendo en una motivación arbitraria y contraria al artículo 24 de la Constitución Española ", y se transcribe parte de la que la Juez a quo señaló en su Sentencia sobre la pericial aportada por la defensa, elaborada por la Doctora Doña Guadalupe, esto es, que la misma "adolece de rigor ... resulta contraria a las reglas más elementales de los informes periciales médicos ...".

Entendemos, en este sentido, que incluso aunque admitiéramos que con ello realizó la Juzgadora de la primera instancia lo que se afirma en el recurso, esto es, "una imputación subjetiva de falta de neutralidad",estaríamos ante una valoración que se introduce por parte de la misma en su Sentencia, cumpliendo la obligación que la afectaba de valorar toda la prueba practicada.

En definitiva, el recurrente puede, desde luego, cuestionar las antes aludidas afirmaciones realizadas en su Sentencia por la Juzgadora de la primera instancia, y también la valoración que se hizo por la misma de la pericial que aportó, pero ni las expresiones ya transcritas ni nada de lo que se dice en la resolución apelada sobre dicha pericia puede admitirse detemine que ha quedado demostrado que, por haber incurrido en una manifiesta parcialidad, la Juzgadora, no quede otra solución que la propuesta por el recurrente, esto es, que se declare la nulidad de la Sentencia.

No es cierto, en todo caso, que se haya "prescindido" de valorar la pericial ya mencionada, y lo declarado por su autora, dado que se señala en la Sentencia apelada sobre todo ello lo siguiente:

"En este momento hay que prestar una especial atención al informe pericial que se efectúa a instancias de la defensa por la doctora Guadalupe, aportado con carácter previo al acto del plenario, quien en su condición de especialista en medicina legal y forense, del trabajo y del daño corporal declara que ha visto visto toda la documental médica obrante en las actuaciones que se le ha facilitado, intentando con su actuación relativizar el informe de la médico traumatóloga doctora Coral previamente descritos, y las declaraciones de los agentes de la guardia civil, en relación a la percepción de alcohol en el conductor acusado en las presentes actuaciones.

A criterio de esta juzgadora este informe debe ser examinado con suma cautela, no solamente porque no se efectúa un reconocimiento personal al acusado en el momento de los hechos, sino porque el mismo se efectúa muy posteriormente, próxima a la fecha inicial de juicio y que se encuentra fechado el 14 de mayo de 2024.

Declara la misma que, tras visionar la documental médica que le facilitaron para su elaboración, desconociendo el grueso el contenido del atestado de 36 folios, y sin tener en cuenta las declaraciones de los testigos comparecientes y agentes de la guardia civil, como tal concluye tanto que el acusado presentó una serie de lesiones, como que el mismo circulaba con cinturón de seguridad, desconociendo esta juzgadora el motivo de porqué llega a esta última conclusión, ya que la misma no es especialista en medidas de seguridad.

Concluye igualmente en relación a la diligencia de signos externos de consumo de alcohol efectuadas por los agentes de guardia civil, que dichos signos externos no son compatibles con el estado de normalidad neurológica a su ingreso en urgencias, ni coherentes con ciertas exploraciones que habrían sido obligadas de practicar, como por ejemplo tac craneal, exploración oftalmológica, tac vertebral y abdominal y que no se realizaron.

En relación al lugar del siniestro y la práctica de la prueba de alcoholemia en el que la misma resultó fallida, precisa que las consecuencias que se aprecian en la misma se debieron a que, tras activarse los airbags, los aerosoles impregnaron el habitáculo donde se encontraba el conductor, y puesto que se tratan de compuestos alcalinos corrosivos que pueden provocar irritación de las fosas nasales, ojos y faringe que dificulte respirar con profundidad, además de producir enrojecimiento de la cara, ojos enrojecidos y llorosos, y que además en accidentes con fallecidos es frecuente sufrir una reacción de estrés agudo post trauma emocional, siendo posible probable sentirse confuso, con amnesia, nervioso negativo en con opresión en el pecho y sensación de ahogo. Para esta juzgadora toda esta sintomatología expuesta ha sido ideada expresamente por parte de la perito para justificar los signos externos apreciados en la diligencia de síntomas por los agentes de la guardia que la efectúan, y no hay un solo testigo ni tampoco agente de la autoridad que le haya puesto de manifiesto en el acto del plenario ni en sede de instrucción que en algún momento el acusado, presentara dificultad para respirar, que se encontrare confuso y amnésico, que se quejara de opresión en el pecho y sensación de ahogo, motivo por el cual carece de acervo probatorio alguno

Concluye la misma que el acusado no conducía bajo los efectos de drogas estimulantes ni ningún otro tipo de drogas cuando sufrió el accidente, extremo sobre el cual no se ha planteado controversia en el acto del plenario.

En relación a la apreciación efectuada por la especialista traumatóloga declara que a menos de tres horas después del accidente si el mismo no presentaba ningún síntoma o signo neurológico ni oftálmico, ni pruebas ni exploraciones protocolizadas practicadas, no se puede afirmar que haya datos científicos objetivos que certifiquen que el mismo estuvieron bajo los efectos de alcohol, ya que en caso contrario para apreciarlos hubiera sido sido necesario practicar una serie de TAC sobre el cráneo, vertebral lumbar y laceración intestinal.

De igual modo se considera por esta juzgadora que tanto por el servicio de urgencias al que se conduce inicialmente el acusado, como por la propia especialista en traumatología que lo examina a continuación, de apreciarse algún síntoma o signo neurológico u oftálmico, por pura lógica se hubiere practicado la prueba descrita, en cuanto entendida que la prueba TAC o tomografía axial motorizada también conocida como "escáner" es una técnica no invasiva que se utiliza para diagnosticar enfermedades, planificar tratamientos o determinar si un tratamiento está siendo eficaz, no entendiéndose que la misma deba efectuarse por regla general a personas que presenten síntomas de encontrarse bajo los efectos del alcohol, sino más bien para detectar cánceres, coágulos de sangre, signos de enfermedad cardíaca, hemorragia interna, descartando por ello a criterio de esta juzgadora viabilidad alguna en el acervo probatorio de la presente causa.

Concluye finalmente, contestando reiteradamente en el acto del plenario, a preguntas de los letrados de la defensa y acusación e incluso de esta propia juzgadora, que no sólo que no existen evidencias de consumo de alcohol y drogas sino que las circunstancias del accidente podrían haber justificado las circunstancias reflejadas por la guardia civil en su informe y destacando que el olor etílico se debe a impregnación del olor del vómito del habitáculo donde se produce el accidente, ya que el mismo se mantiene durante muchas horas, lo que evidentemente se corresponde con las declaraciones de todos los agentes y testigos que aprecian dicho olor fuerte a distancia y notorio de cerca desde el principio de sus intervenciones e incluso al ser diagnosticado por la traumatóloga en el hospital.

Esta argumentación carece igualmente de apreciación lógica a criterio esta juzgadora. Es evidente que estar en contacto con un vómito con contenido de restos de alcohol produce una impregnación, sobre todo para la persona que se vomita encima o para la que recibe en sus ropas restos de vómito de otra persona, pero el acusado no presentaba resto de vómito en sus ropas, ningún testigo lo precisa, y a diferencia sí que varios ya expuestos aprecian la percepción alcohólica por halitosis. Halitosis que según el diccionario de la Real Academia española "es un olor desagradable que proviene de la boca", y duda esta juzgadora que dicho olor a alcohol "que proviene de la boca" pueda mantenerse durante más de siete horas como consecuencia de impregnación del habitáculo del vehículo que conducía el acusado y en cuyo interior había vomitado Augusto.

El informe emitido por la doctora Guadalupe no solamente adolece de rigor, sino que resulta contrario a las reglas más elementales de los informes periciales médicos, no sólo porque no contiene un análisis en conjunto de toda la documental unida a las actuaciones, sino porque su pericia lo que contiene es una exposición personal y, en cierto sentido, distorsionada sobre lo acontecido, informe creado ad hoc a petición de la defensa del acusado en apoyo de sus pretensiones.

A criterio de esta juzgadora una prueba pericial debe ser objetiva, clara, precisa, fundamentada, independiente y con un orden lógico y por ello basarse en hechos y evidencias, evitar sesgos o influencias que comprometan la neutralidad y no hacer afirmaciones rotundas o categóricas. Este informe pericial adolece de objetividad, independencia, lógica, compromete la neutralidad y realiza afirmaciones rotundas o categóricas de manera irracional.

Por todo ello a criterio de esta juzgadora carece de credibilidad alguna respecto de los delitos por los que se formulan acusación".

Estamos, a juicio de este Tribunal, ante una muy detallada exposición de lo que afirmó la Sra. Perito en su informe, y de lo que la misma declaró en el plenario, y ante una razonada explicación sobre las razones por las que la Juzgadora de la primera instancia, al poner todo ello en relación a otras pruebas que también obran en la causa, no otorgó, ni a la perito ni a su informe el absoluto valor, como prueba de descargo, que tendría para la parte recurrente, cuestión ésta que, reiteramos, no cabe analizar desde la óptica del derecho a un Juez imparcial, ni cabe tampoco, cabe adelantarlo, sin perjuicio del análisis en detalle que después haremos, concluir que estamos ante una "motivación arbitraria y contraria al artículo 24 de la Constitución Española ",que es lo que se sostiene por el recurrente, como fundamento de su pretensión de que se declare nula la Sentencia apelada.

Tampoco apreciamos, por otra parte, remitiéndonos a lo que ya se ha transcrito, que la Juez a quo no haya contrastado lo contenido en el informe pericial ya aludido, y lo declarado por su autora con el resto de las pruebas, no estimando, por ejemplo, según se infiere de lo razonado en la Sentencia, que lo recogido en el informe elaborado por la traumatóloga sea lo que dijo la Sra. Guadalupe, y se refiere en el informe, esto es "literatura".

Admitimos, desde luego, que el hecho de que hablemos de un informe que elaboró una perito elegido por una parte, en este caso la defensa, y aportado después por esa misma parte no elimina su posible valor probatorio, pero lo que no consideramos es que se contenga en la Sentencia apelada una descalificación del informe de la Sra. Guadalupe por ese solo motivo, habida cuenta de que, no solo se cuestionan, abiertamente, algunas de las apreciaciones de la Sra. Perito, sino que también se detallan dos hechos que no son cuestionados, como que la misma elaboró su informe mucho después de haberse producido el accidente y que no tuvo acceso a la totalidad de la documentación, circunstancias éstas que, si bien tampoco suponen, de principio, un obstáculo insalvable para asumir las conclusiones del informe pericial, sí que se ha aceptar que deben ser tomadas en consideración a la hora de valorarlo.

TERCERO.-Alegándose por el Sr. Carlos Alberto, en los motivos tercero, cuarto y quinto de su recurso "error en la valoración de la prueba", de forma individualizada, con relación, respectivamente, a los delitos de negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia, conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, y homicidio por imprudencia grave, cabe significar que, aún cuando tradicionalmente se ha mantenido que en nuestro ordenamiento jurídico penal el recurso de apelación es el medio de impugnación a través del cual se articula la segunda instancia, es decir, el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa, incluso en su totalidad, de ahí que puedan oponerse a la sentencia dictada en primera instancia cualesquiera motivos de impugnación, ya sean de índole material o procesal, ya se dirijan a cuestionar errores "in iudicando" o errores "in procedendo", no pudiendo, por tanto, tasarse o limitarse dichos motivos de impugnación, lo que en suma viene a posibilitar el control del Juez "ad quem" sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, se ha afirmado habitualmente que podría ello resultar problemático en lo que respecta a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en primera instancia, ya que, sin perjuicio de la posibilidad de examinar el CD documentador de lo actuado en la sesión del acto del juicio, el Juez "ad quem" carece de un elemento inherente a la valoración de la prueba llevada a cabo ante el Juez "a quo", cual es el de la inmediación en su práctica.

En consecuencia, se ha venido manteniendo, de forma muy extendida, en la práctica de las Audiencias Provinciales, que, aunque no puede admitirse que la valoración de los medios de prueba en la primera instancia se convierta en una potestad judicial incontrolable, en el ámbito del recurso de apelación, cuando se alega vulneración del principio "in dubio pro reo"y errónea apreciación o valoración de la prueba, la potestad del órgano judicial de la instancia ejercida libremente, en uso del principio de inmediación y cumplida la obligación de razonar el resultado de dicha valoración ( sentencias del Tribunal Constitucional números 120 de 1.994, 138 de 1.992 y 76 de 1.990), debería centrar la del Juez de apelación en verificar si hubo prueba de cargo, si la denegación de otras pruebas propuestas, caso de haberse producido, carecía de fundamento o si las inferencias lógicas que llevan a deducir la culpabilidad habían sido realizadas por el Juzgador de instancia de forma no arbitraria, irracional o absurda, así como de acuerdo con la Constitución y la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no debiendo revisarse, se razonaba, de darse estos supuestos, las razones en virtud de las cuales se dio credibilidad a un testimonio o a otro, de la misma o de distintas personas, o si se dio determinado alcance a evidencias documentadas en el proceso, siempre que tales declaraciones o las evidencias documentadas se hubieran practicado o producido con observancia de los principios constitucionales y de legalidad ordinaria, y que genéricamente consideradas estén incorporadas al debate del plenario de manera que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar y contrastarlas adecuadamente, lo que a su vez viene a determinar, que la valoración de la prueba, sobre todo si es directa, quedaba extramuros de la presunción de inocencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1.995 y 18 de noviembre de 1.994, sentencias del Tribunal Constitucional números 120 de 1.994 ya citada, 63 y 21 de 1.993).

CUARTO.-Sin embargo, la STS número 125/2025, de 13 de febrero ha definido, de forma muy precisa, la función que compete al Tribunal ad quem, cuando se invoca, en un recurso de apelación, error en la valoración de la prueba cometido por el órgano a quo, en los siguientes términos:

"2. El motivo plantea una cuestión de máxima relevancia casacional pues el contenido devolutivo del recurso de apelación marca, en orden a la protección del derecho a la presunción de inocencia, el que resulta especifico de la casación. Desde la reforma de 2015 en la que se generaliza la segunda instancia resulta imprescindible delimitar los respectivos contornos devolutivos para, precisamente, dotar de coherencia sistemática y funcional al sistema de recursos en el proceso penal.

3. Con relación al recurso de apelación, su contenido devolutivo variará, esencialmente, en atención al tipo de sentencia, absolutoria o condenatoria, contra la que se interpone. Hasta el punto de poder afirmarse, sin riesgo a equívoco, que coexisten dos submodelos de apelación con más diferencias que elementos comunes".

".... cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena, el tribunal que conoce del recurso dispone de plenas facultades revisoras. El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia.

Afirmación de principio que solo permite modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

6. Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia.

Como destaca el Tribunal Constitucional en su importante sentencia núm. 184/2013 -por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 -, "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de " novum iudicium", con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador "ad quem" asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

Doctrina que ha sido decididamente reiterada y fortalecida en la STC 80/2024 en la que se afirma, con extremada claridad, "que este tribunal no ha vedado al tribunal de segunda instancia que valore la prueba cuando es llamado a revisar sentencias condenatorias, pues ello conlleva que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo. El hecho de que el tribunal ad quem deba respetar las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE no puede argüirse para coartar el derecho a la revisión del fallo condenatorio y la pena por un tribunal superior, pues negarse a ello como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo representa un déficit de motivación e incongruencia con las pretensiones deducidas en el recurso, sino además, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria ( STC 184/2013, de 4 de noviembre , FJ 7)".

Pronunciamiento constitucional que, por otro lado, presta explícito espaldarazo a la doctrina de esta Sala contenida, entre otras, en las SSTS 514/2023, de 28 de junio ; 397/2023, de 24 de mayo ; 570/2022, de 8 de junio ; 136/2022, de 17 de febrero , en la que atribuimos el mismo alcance al efecto devolutivo de la apelación.

7. Alcance que, como también hemos reiterado, no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación, como bien sostiene el recurrente.

Ha de insistirse, una vez más, en que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior.

Cabría contraargumentar que, en todo caso, la inmediación, el contacto directo del tribunal con los medios de prueba personales, permite obtener más información o, mejor dicho, un tipo de información con valor probatorio, como la relacionada con la expresión corporal de quien declara, que no es percibida por el tribunal de apelación. Lo que comporta que este no pueda realizar un control cognitivo pleno de los resultados probatorios producidos en la instancia.

Sin embargo, el argumento no resulta del todo convincente. No hasta el punto de justificar la reducción del efecto devolutivo. En efecto, sin perjuicio del (discutible) potencial informativo que pueda derivarse de la observación directa de la gestualidad de quien declara, en todo caso el tribunal de la instancia estará obligado a precisar, a la hora de justificar sus conclusiones fácticas, el peso probatorio específico que otorga a dicha información para que el tribunal de apelación pueda realizar un control cognitivo de consistencia.

Pero, además, aceptando, incluso, que mediante la reproducción videográfica de la prueba personal el tribunal de apelación no pueda acceder con plenitud a esa información gestual, dicha "zona de sombra" cognitiva, por su cuasi irrelevancia, no es suficiente para privar al recurso del alcance plenamente devolutivo en el sentido precisado por la doctrina constitucional antes referida.

Es una cuestión de ponderación de los intereses en juego. Y parece claro que si lo que se pretende mediante el recurso ante la segunda instancia es proteger más y mejor el derecho a la presunción de inocencia, debe reconocerse la competencia del tribunal de apelación no solo para controlar la razonabilidad de los argumentos de justificación probatoria que ofrece el tribunal de instancia, sino también para valorar la información probatoria producida en la instancia aunque no haya podido percibir de manera directa los gestos empleados por los testigos y peritos.

Como se afirma en la referida STC 80/2024 , "(...) Resulta además incongruente, en términos constitucionales, que se atribuya al principio de inmediación, que es una garantía instrumental del derecho de defensa del acusado y, por ende, de su derecho a la presunción de inocencia, un efecto limitador del doble examen de la causa, contenido indisponible del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías reconocido a todo condenado en el art. 24.2 CE , en conexión con el art. 14.5 PIDCP , y de la propia jurisdicción del tribunal ad quem ( art. 117.3 CE ) llamado a realizarlo en el seno de un recurso de apelación caracterizado en la ley por su pleno efecto devolutivo" .

".... no compartimos el arranque argumental con el que, a modo de exordio, el Tribunal Superior pretende enmarcar, limitando, su función revisora. No negamos que algunas de las afirmaciones contenidas puedan tener anclaje en sentencias de esta Sala, pero el conjunto del discurso argumental no permite justificar, en modo alguno, la explicita equiparación que se hace de la apelación con la casación a la hora de enfrentarse a gravámenes que denuncian infracción del derecho a la presunción de inocencia.

10. Como antes apuntábamos, "casacionalizar"la apelación incorpora un riesgo constitucionalmente inasumible de privar a la persona condenada en primera instancia del derecho efectivo a que un tribunal superior constate no solo que la decisión de instancia no sea irracional, sino que la información probatoria producida permite fundar la condena más allá de toda duda razonable.

Y ese derecho a la nueva valoración de la prueba en caso de sentencias de condena no habita, solo, en el espacio de protección del derecho al recurso, sino en el núcleo del derecho a la presunción de inocencia sobre el que giran en buena medida los otros derechos y garantías en el proceso penal. Su lesión, por las gravísimas consecuencias que siempre arrastra, activa específicas salvaguardas de protección. Entre otras, el escrupuloso respeto a los mecanismos de obtención de las evidencias y de las reglas de producción plenaria de la prueba, el cumplimiento por el tribunal de las exigentes cargas de motivación que le incumben y, desde luego, el aseguramiento de un recurso eficaz frente al fallo condenatorio ante un tribunal superior.

11.- La doctrina constitucional antes mencionada, y a su rebufo la de esta Sala, arroja ya pocas dudas: el recurso de apelación frente a sentencias condenatorias transfiere al tribunal que conozca del mismo el deber de comprobar la suficiencia probatoria y de aplicar los estándares de valoración que considere oportunos. Deber que se nutre, como efecto transferencia , del contenido constitucionalmente garantizado de los derechos al recurso y a la presunción de inocencia de la persona condenada en la instancia.

12.- Derechos, insistimos, que no pueden verse satisfechos porque el tribunal superior se limite a descartar irracionalidad en la decisión de instancia. En contadísimas ocasiones, un tribunal de apelación, con motivo de un recurso, se enfrenta a una sentencia irracional por lo que es obvio que el control apelativo que constitucionalmente le incumbe no puede limitarse a constatar la racionalidad de las conclusiones probatorias del tribunal de instancia.

El tribunal apelativo, desde el análisis de los resultados que arroja el cuadro de prueba, debe comprobar, a partir de las propias máximas de la experiencia que considere aplicables: el valor probatorio que cabe atribuir a las distintas informaciones o datos de prueba disponibles; la mayor o menor consistencia de los puentes inferenciales trazados entre los distintos hechos indiciarios; y, obviamente, la conclusividad, en su caso, del hecho indiciado para determinar si neutraliza o no la duda razonable.

Operaciones de valoración que, insistimos, no pueden quedar limitadas ni condicionadas por el juicio de razonabilidad que merezca la decisión recurrida. La condena a la que se llegó en la instancia puede nutrirse de buenas razones, pero estas no agotan o achican el espacio de la revisión apelativa.

Y si bien respecto a las decisiones absolutorias, ... los tribunales superiores tienen vedado subrogarse en la posición valorativa del tribunal de instancia, sustituyendo una justificación racional por otra que se considere más convincente o adecuada, cuando se trata de sentencias condenatorias, el tribunal de apelación debe desplazar las razones del tribunal de instancia si identifica otras fórmulas de atribución de valor a los datos de prueba que debiliten la consistencia de la conclusión de culpabilidad.

Solo así se satisface el derecho a la protección de la presunción de inocencia de la persona condenada en primera instancia y solo así es también posible delimitar razonable y teleológicamente el alcance de la función de protección de tal derecho que, como Tribunal Supremo y mediante un recurso extraordinario como el de casación, nos sigue incumbiendo.

Lo dicho hasta ahora permite concluir que un control apelativo de una sentencia de condena por debajo del umbral constitucionalmente garantizado constituye una significativa vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Y puede justificar, en esa medida, la nulidad de la sentencia de apelación y su correspondiente reenvío para que se proceda a una material evaluación de la suficiencia probatoria".

Ahora bien, se precisa asimismo en dicha STS que "El hecho de que el tribunal de apelación aproveche o haga suyos los estándares de valoración de la información probatoria aplicados por el tribunal de instancia no significa necesariamente que haya declinado de la función valorativa que, en los términos expuestos, le incumbía".

QUINTO.-Por otra parte, en cuanto al principio "in dubio pro reo",cabe destacar que se estableció por el Tribunal Supremo, en STS número 415/2016, de 17 de mayo ,que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo", es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio "in dubio pro reo", se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que, en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( Sentencia del Tribunal Supremo 45/97, de 16 de enero).

En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 660/2010, de 14 de julio, recuerda que el principio "in dubio pro reo" nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, si existiendo prueba de cargo suficiente y válida, el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( Sentencias del Tribunal Supremo 709/97, de 21 de mayo, 1667/2002, de 16 de octubre , 1060/2003, de 21 de julio).

El principio "in dubio pro reo" no puede ser invocado para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio "in dubio pro reo" no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda ( Sentencias del Tribunal Supremo 1186/1995, de 1 de diciembre , 1037/1995, de 27 de diciembre).

En la STS número 84/2023, de 9 de febrero ,se establece, sobre este principio que venimos comentando, lo siguiente:

"Como es bien sabido, en los procesos de reconstrucción fáctica que incumbe a los tribunales, mediante la valoración de los medios de prueba producidos en el acto del juicio oral en condiciones constitucionales adecuadas, el objetivo pasa por el establecimiento de un modelo de correspondencia suficientemente aproximativa entre la verdad histórica y la verdad procesal. Dicho modelo de correspondencia, para que pueda servir como base de una sentencia de condena que destruya la presunción de inocencia constitucionalmente garantizada, debe ser el resultado de la aplicación de reglas valorativas basadas en la racionalidad social, exteriorizables y justificadas.

Toda reconstrucción histórica, y la judicial no es una excepción, no puede asentarse en la idea o en el paradigma científico de la absoluta certeza -por lo demás, en crisis, incluso, en el modelo epistemológico de las ciencias experimentales-. De ahí, que la suficiencia de la verdad procesal se funde no tanto en la regla de la certeza entendida como reproducción exacta, sino en la correspondencia aproximativa: esto es, que el hecho declarado probado se ajuste, desde la lógica de lo razonable, a la manera en que debió producirse el hecho histórico y, correlativamente, convierta a las otras hipótesis fácticas en liza, en manifiestamente improbables, reduciéndolas a un grado de mera posibilidad fenomenológica escasa o irrelevante.

Por otro lado, cabe también recordar que la calidad de la prueba indirecta y, en general, de todo cuadro de prueba para fundar sobre sus resultados una sentencia de condena no se mide por la fuerza acreditativa intrínseca de cada uno de los datos informativos que arrojan los medios de prueba producidos, sino por el valor integrado de todos ellos.

Los valores específicos interactúan conformando la imagen probatoria. El valor de la prueba, tanto la de naturaleza directa como indiciaria, no se mide por una simple suma de datos fácticos sino por la lógica interacción entre ellos que es lo que permite decantar una inferencia, un hecho-consecuencia, lo suficientemente concluyente para situar, como apuntábamos, las otras hipótesis alternativas de producción en un plano de manifiesta irrelevancia probabilística.

El indicio en sí mismo considerado, y esto es lo que les caracteriza ontológicamente frente a otras informaciones probatorias provenientes de medios de prueba directos, carece de univocidad. Cada indicio incorpora un inevitable grado de mayor o menor ambigüedad. Por ello, la conclusividad de la inferencia a partir de hechos indiciarios se alcanza no por una simple suma de resultados sino mediante una operación más compleja. El valor que se atribuya a un indicio se acumula reforzando la propia cadena. El resultado probatorio es, por tanto, multifásico y cumulativo. La suma interaccionada de los datos probatorios indiciarios, su ajuste recíproco, es lo que reduce o incluso elimina la inicial ambigüedad de partida -vid. STS 589/2021, de 2 de julio -.

De ahí que la utilización de un método deconstructivo de análisis pueda arrojar, con frecuencia, una falsa representación sobre la imagen proyectada por el cuadro de prueba -vid. STC 126/2011 ; STS 733/2021, de 14 de octubre -. El abordaje crítico de cada uno de los indicios aisladamente considerado puede, en efecto, patentizar la insuficiencia reconstructiva de cada uno. Pero ello no comporta que el resultado cumulativo de todos los indicios, interactuando, no sea suficientemente sólido para poder declarar probada la hipótesis de la acusación ...

El muy cualificado nivel de conclusividad alcanzado sitúa a la hipótesis defensiva en un grado de mera posibilidad fenomenológica irrelevante.

Debiéndose recordar que no cualquier duda formulada debilita el alto grado de conclusividad exigible para que la inferencia alcanzada pueda destruir la presunción de inocencia. La duda que la neutraliza es la razonable: esto es, la duda justificada razonablemente y no arbitraria.

La consistencia de la duda razonable no se justifica en sí misma sino contrastándola con los argumentos que fundan la condena. Como a la inversa, la contundencia de la hipótesis de condena tampoco se mide en sí sino según su capacidad para neutralizar la propuesta absolutoria -vid. STS 799/2022, de 5 de octubre -. Y, en el caso, reiteramos, ese nivel de neutralización de la hipótesis defensiva se da con absoluta claridad".

En el ATS de fecha 20 de julio de 2023, dictado en el recurso número 2.487/2023, en el que se impugnaba una Sentencia dictada por este mismo órgano se decía, sobre el ya mencionado principio, lo siguiente:

"En cuanto al principio "in dubio pro reo", el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia nº 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril , y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver".

En esta misma línea, se concluía en la STS número 229/2021, de 11 de marzo, que procedía ratificar la Sentencia impugnada, dado que:

"A partir de ambos grupos de hechos-base, la inferencia de participación que, como hecho-consecuencia, soporta la declaración de autoría se presenta como la más altamente congruente con los elementos de prueba disponibles y coherente con la fórmula ilativa empleada de valoración privando, además, de toda plausibilidad fáctica a hipótesis alternativas como la de la intervención de terceros por móviles sentimentales, familiares o delincuenciales relacionados con el mundo del tráfico de drogas, sugerida por el recurrente.

Debe insistirse en que no cualquier duda formulada debilita el alto grado de conclusividad exigible para que la inferencia pueda destruir la presunción de inocencia. La duda que la neutraliza es la razonable: esto es, la duda justificada razonablemente y no arbitraria. Como nos enseña la mejor doctrina, la consistencia de la duda razonable no se justifica en sí misma sino contrastándola con los argumentos que fundan la condena. Como a la inversa, la contundencia de la hipótesis de condena tampoco se mide en sí sino según su capacidad para neutralizar la propuesta absolutoria".

SEXTO.-Expuestas tales consideraciones generales vamos a analizar, de forma separada, lo que se expone por el apelante en los antes aludidos motivos tercero al quinto de su recurso, comenzando por el primero, en el que se viene a afirmar que no existe prueba suficiente que permita mantener la condena de Don Carlos Alberto, como autor de un delito de negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia,y también que existía una contundente prueba de descargo.

Lo que habría existido, según el recurrente, "no fue una negativa voluntaria sino una alegada incapacidad física-por parte del acusado- acompañada únicamente de apreciaciones subjetivas del agente actuante, carentes de la objetividad necesaria para fundamentar una condena penal".

Respecto de tal argumento hemos de señalar que, establecida por Ley la obligatoriedad para los conductores en determinados supuestos, entre los que esté al haberse visto involucrado en un accidente, de someter a las pruebas de detección del grao de alcoholemia, y determinado en el Código Penal que es delito la negativa a someterse a dichas pruebas, una "alegada incapacidad física"no puede convertirse en obstáculo para aplicar el correspondiente tipo penal, el cual debería quedar excluido únicamente si se acredita que el conductor en cuestión realmente no pudo realizar la oportuna prueba porque existía en el mismo, realmente, algún tipo de impedimento físico.

Se dice en la Sentencia recurrida sobre el delito que comentamos lo siguiente: "Las particularidades anotadas permiten precisar que debe existir siempre un requerimiento expreso y directo por parte de agente de la autoridad hecho personalmente al conductor del vehículo, la negativa del mismo y el apercibimiento, si se advirtiera la influencia de alcohol o otra sustancia estupefaciente, de que su persistencia en la negativa puede tener las consecuencias penales previstas en este artículo. Sobre este punto hay que precisar que la Ley 339/90 de 2 de marzo sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial califica como muy grave incumplir la obligación de todos los conductores de someterse a las pruebas que establezcan la detección de posibles intoxicaciones de alcohol y otras sustancias cuando se hallaren implicados en un accidente de circulación".

En la STS número 644/2016, de fecha 14 de julio de 2016 se estableció lo siguiente sobre este tipo penal:

"Ciertamente el tipo previsto en el artículo 380 del CP según redacción vigente a la fecha de los hechos, que tras la reforma operada por la LO 15/2007 de 30 de noviembre aparece regulado en el artículo 383 , sin perjuicio de los requisitos que reglamentariamente se establezcan, exige en todo caso un requerimiento de sometimiento a las pruebas de detección alcohólica por parte de un agente de la autoridad que se encuentre en ejercicio de sus funciones. Es decir, un mandato expreso y legal de los agentes impartido en el ejercicio de sus funciones y, por tanto, dentro de los límites de su competencia. Ha de tratarse de una orden expresa, terminante y clara, lo que abarcara la información sobre las consecuencias de su incumplimiento, cuando existan motivos para sospecha que los destinatarios de la misma pudieran desconocerlas. Por último la negativa al cumplimiento debe ser seria y contundente, no una mera renuencia.

Del citado artículo 380 dijo la STS 1/2002 de 22 de marzo , recogiendo la doctrina fijada por la anterior STS 3/1999 de 12 de diciembre , que la negativa a la práctica de las pruebas de alcoholemia por parte de los conductores requeridos al efecto por los agentes de la autoridad, rebasa el ámbito del Derecho administrativo sancionador, y alcanza entidad suficiente como infracción penal cuando el requerimiento se dirige a conductores implicados en un accidente de circulación o que conduzcan con síntomas que permitan razonablemente presumir que lo hacen bajo la influencia de bebidas alcohólicas, es decir, en los supuestos previstos en el artículo 21.1 y 2 del Reglamento General de Circulación.

En el caso que nos ocupa se cumplen todos los presupuestos de tipicidad expuestos. El recurrente había protagonizado una previa colisión por alcance y, además, los ocupantes del otro vehículo implicado denunciaron haberle apreciado síntomas sugerentes de una previa ingesta etílica, el más revelador de todos el olor a alcohol en el aliento.

A partir de ese momento, y una vez solicitan, especialmente la lesionada, que se realice la prueba de detección alcohólica, el agente núm. NUM002, que se encontraba en el ejercicio de las funciones propias de su cargo, y que, como tal, había acompañado a la lesionada al centro hospitalario donde fue atendida, llamó al acusado, su jefe, " informándole expresamente de la petición de la Sra. Aurelia en el sentido de que se sometiera a las pruebas de alcoholemia," a lo que el acusado se negó contestando que iría al día siguiente, es decir, cuando por el transcurso del tiempo la prueba ya carecía de sentido .

Niega el recurrente que esa comunicación estuviera dotada de la contundencia y claridad exigibles al requerimiento que el tipo penal exige. Sin embargo, no podemos prescindir de las peculiares circunstancias del caso, puestas de relieve por la Sala sentenciadora. En primer lugar se trata de un agente de la autoridad que se encuentra en la tesitura de tener que ordenar a su superior jerárquico, el jefe de la policía local, que se someta a la prueba de alcoholemia, lo que justifica un uso comedido del lenguaje. El decirle que la lesionada había pedido que se le practicara la prueba no dejaba espacio al equívoco, era tanto como ordenarle que hiciera acto de presencia en las dependencias policiales y se sometiera a las mismas. No hacía falta advertirle de la obligación que le incumbía en relación a esa prueba dada la colisión precedente y la sintomatología apreciada, ni de las consecuencias de su negativa, pues de sobra las conocía a razón de su cargo, así como también los protocolos de actuación en tales casos.

Ante la respuesta del acusado, reveladora de su decidida voluntad de no acatar la orden que se le acababa de transmitir, el cabo NUM002 documentó las incidencias y acudió a quien en ausencia del Jefe había de ocupar su posición, el suboficial también acusado, a fin de que determinara las actuaciones a seguir. Cuando este último se personó en las dependencias policiales acompañado del Jefe de la Policía, el propio desarrollo de los acontecimientos evidencia la persistencia de éste en su negativa someterse la comprobación que era obligada, pues lejos de mostrar su disponibilidad a la misma, se refugió en su despacho mientras que el segundo jefe, el otro acusado, trataba de eliminar del atestado cualquier referencia que pudiera determinar la procedencia de la prueba de detección alcohólica.

Por tanto la orden existió, y tuvo la contundencia necesaria para integrar la tipicidad del artículo 380 aplicado, como igualmente la tuvo la negativa a su acatamiento por parte del recurrente, por ello, los dos motivos de recurso planteados se desestiman".

En la STS 163/2018, de 6 de abril de 2018 se dijo que:

"El vigente artículo 383 CP sanciona al «conductor que, requerido por un agente de la autoridad, se negare a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia (...) » .

El artículo 383 CP se configura como tipo penal en blanco: remite, de forma expresa, a la normativa administrativa sobre comprobación de las tasas de alcoholemia.

La legislación administrativa vigente en la materia se integra por:

1) El artículo 14 del Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial.

2) Los artículos 21 a 24 del Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento General de Circulación para la aplicación y desarrollo del texto articulado de la Ley sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, aprobado por el Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo.

El artículo 14 del Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre , establece: «(...) 2. El conductor de un vehículo para la detección de alcohol o de la presencia de drogas en el organismo, que se practicarán por los agentes de la autoridad encargados de la vigilancia del tráfico en el ejercicio de las funciones que tienen encomendadas. Igualmente quedan obligados los demás usuarios de la vía cuando se hallen implicados en un accidente de tráfico o hayan cometido una infracción conforme a lo tipificado en esta ley» .

Y a continuación: «3. Las pruebas para la detección de alcohol consistirán en la verificación del aire espirado mediante dispositivos autorizados, y para la detección de la presencia de drogas en el organismo, en una prueba salival mediante un dispositivo autorizado y en un posterior análisis de una muestra salival en cantidad suficiente.

No obstante, cuando existan razones justificadas que impidan realizar estas pruebas, se podrá ordenar el reconocimiento médico del sujeto o la realización de los análisis clínicos que los facultativos del centro sanitario al que sea trasladado estimen más adecuados.

4. El procedimiento, las condiciones y los términos en que se realizarán las pruebas para la detección de alcohol o de drogas se determinarán reglamentariamente.

5. A efectos de contraste, a petición del interesado, se podrán repetir las pruebas para la detección de alcohol o de drogas, que consistirán preferentemente en análisis de sangre, salvo causas excepcionales debidamente justificadas. Cuando la prueba de contraste arroje un resultado positivo será abonada por el interesado» .

El desarrollo reglamentario hay que buscarlo en los arts. 21 a 24 del Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre . Bajo la leyenda «Normas sobre bebidas alcohólicas», disponen lo siguiente:

«Artículo 21. Investigación de la alcoholemia. Personas obligadas.

Todos los conductores de vehículos y de bicicletas quedan obligados a someterse a las pruebas que se establezcan para la detección de las posibles intoxicaciones por alcohol. Igualmente quedan obligados los demás usuarios de la vía cuando se hallen implicados en algún accidente de circulación (artículo 12.2, párrafo primero, del texto articulado).

Los agentes de la autoridad encargados de la vigilancia del tráfico podrán someter a dichas pruebas:

a) A cualquier usuario de la vía o conductor de vehículo implicado directamente como posible responsable en un accidente de circulación.

b) A quienes conduzcan cualquier vehículo con síntomas evidentes, manifestaciones que denoten o hechos que permitan razonablemente presumir que lo hacen bajo la influencia de bebidas alcohólicas.

c) A los conductores que sean denunciados por la comisión de alguna de las infracciones a las normas contenidas en este reglamento.

d) A los que, con ocasión de conducir un vehículo, sean requeridos al efecto por la autoridad o sus agentes dentro de los programas de controles preventivos de alcoholemia ordenados por dicha autoridad».

Los artículos 22 y 23 disciplinan la forma de realizar esas comprobaciones en lo que es un desarrollo que no se desvía del marco legal acotado por la norma antes transcrita (que habla de pruebas: prever una doble medición no puede considerarse un exceso respecto de la previsión legal) .

Dice el artículo 22:

«1. Las pruebas para detectar la posible intoxicación por alcohol se practicarán por los agentes encargados de la vigilancia de tráfico y consistirán, normalmente, en la verificación del aire espirado mediante etilómetros que, oficialmente autorizados, determinarán de forma cuantitativa el grado de impregnación alcohólica de los interesados.

A petición del interesado o por orden de la autoridad judicial, se podrán repetir las pruebas a efectos de contraste, que podrán consistir en análisis de sangre, orina u otros análogos.

2. Cuando las personas obligadas sufrieran lesiones, dolencias o enfermedades cuya gravedad impida la práctica de las pruebas, el personal facultativo del centro médico al que fuesen evacuados decidirá las que se hayan de realizar».

La genérica previsión se concreta en el artículo 23:

«Si el resultado de la prueba practicada diera un grado de impregnación alcohólica superior a 0,5 gramos de alcohol por litro de sangre o a 0,25 miligramos de alcohol por litro de aire espirado, o al previsto para determinados conductores en el artículo 20 o, aún sin alcanzar estos límites, presentara la persona examinada síntomas evidentes de encontrarse bajo la influencia de bebidas alcohólicas, el agente someterá al interesado, para una mayor garantía y a efecto de contraste, a la práctica de una segunda prueba de detección alcohólica por el aire espirado, mediante un procedimiento similar al que sirvió para efectuar la primera prueba, de lo que habrá de informarle previamente.

2. De la misma forma advertirá a la persona sometida a examen del derecho que tiene a controlar, por sí o por cualquiera de sus acompañantes o testigos presentes, que entre la realización de la primera y de la segunda prueba medie un tiempo mínimo de 10 minutos.

3. Igualmente, le informará del derecho que tiene a formular cuantas alegaciones u observaciones tenga por conveniente, por sí o por medio de su acompañante o defensor, si lo tuviese, las cuales se consignarán por diligencia, y a contrastar los resultados obtenidos mediante análisis de sangre, orina u otros análogos, que el personal facultativo del centro médico al que sea trasladado estime más adecuados.

4. En el caso de que el interesado decida la realización de dichos análisis, el agente de la autoridad adoptará las medidas más adecuadas para su traslado al centro sanitario más próximo al lugar de los hechos. Si el personal facultativo del centro apreciara que las pruebas solicitadas por el interesado son las adecuadas, adoptará las medidas tendentes a cumplir lo dispuesto en el artículo 26....».

Por último, en el artículo 24 se prevén las actuaciones a seguir cuando los resultados han sido positivos o cuando se aprecian síntomas claros de la influencia de bebidas alcohólicas o indicios de participación en un delito:

«Si el resultado de la segunda prueba practicada por el agente, o el de los análisis efectuados a instancia del interesado, fuera positivo, o cuando el que condujese un vehículo de motor presentara síntomas evidentes de hacerlo bajo la influencia de bebidas alcohólicas o apareciera presuntamente implicado en una conducta delictiva, el agente de la autoridad, además de ajustarse, en todo caso, a lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deberá:

a) Describir con precisión, en el boletín de denuncia o en el atestado de las diligencias que practique, el procedimiento seguido para efectuar la prueba o pruebas de detección alcohólica, haciendo constar los datos necesarios para la identificación del instrumento o instrumentos de detección empleados, cuyas características genéricas también detallará.

b) Consignar las advertencias hechas al interesado, especialmente la del derecho que le asiste a contrastar los resultados obtenidos en las pruebas de detección alcohólica por el aire espirado mediante análisis adecuados, y acreditar en las diligencias las pruebas o análisis practicados en el centro sanitario al que fue trasladado el interesado.

c) Conducir al sometido a examen, o al que se negase a someterse a las pruebas de detección alcohólica, en los supuestos en que los hechos revistan caracteres delictivos, de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al juzgado correspondiente a los efectos que procedan».

De tales previsiones concluía la STS 210/2017 de 28 de marzo :

«Así pues, la prueba para detectar la posible intoxicación por alcohol ha de consistir por lo general en la verificación del aire espirado mediante etilómetro oficialmente autorizados que cuantifiquen el grado de impregnación alcohólica. La secuencia establecida por el art. 22 del Reglamento General de Circulación es clara:

1) Todo conductor habrá de someterse, en los casos reglamentariamente previstos, a una primera medición mediante un «etilómetro oficialmente autorizado» (no basta uno de muestreo). Si el resultado es negativo y no presenta síntomas de influjo de bebidas alcohólicas la prueba ha de darse por practicada.

2) Si la primera prueba arroja un grado de impregnación alcohólica superior a 0,5 gramos de alcohol por litro de sangre o a 0,25 miligramos de alcohol por litro de aire espirado, o al previsto para determinados conductores (art. 20); o, aún sin alcanzar estos límites, presenta la persona examinada síntomas evidentes de encontrarse bajo la influencia de bebidas alcohólicas, "el agente someterá al interesado, para una mayor garantía y a efecto de contraste, a la práctica de una segunda prueba de detección alcohólica por el aire espirado, mediante un procedimiento similar al que sirvió para efectuar la primera prueba, de lo que habrá de informarle previamente". El imperativo utilizado -"someterá"- concuerda con la obligatoriedad que para el conductor se proclama en los arts. 21 del Reglamento y 14 de la Ley. Esta segunda medición ha de practicarse también con un etilómetro debidamente homologado.

3) Procederá la prueba de contraste mediante análisis de sangre, orina u otros análogos en el solo en el caso de que informada la persona interesada, así lo solicite. En ese supuesto, habrá de proveerse la práctica de aquella en la forma prevenida en el artículo 23.4. Esta prueba es voluntaria, por oposición a las anteriores que se diseñan como obligatorias. Lo enfatiza en su dictamen el Ministerio Público».

"1. La negativa a someterse a la segunda prueba de determinación de la tasa de alcohol en aire espirado mediante un etilómetro autorizado de forma oficial es constitutiva del delito del artículo 383 CP .

2 . La negativa es atípica si se accedió a la primera medición.

3. La negativa a la segunda prueba solo será delictiva cuando el afectado cuestione el resultado de la primera. Si lo acepta y no lo discute, ni en el momento ni posteriormente durante el procedimiento penal que se pueda seguir, no será punible, sin perjuicio de las penas que le puedan corresponder por el delito de conducción etílica.

La cuestión nuclear es decidir si es obligatorio el sometimiento a esa segunda prueba en todo caso cuando se dan los requisitos legales. La respuesta afirmativa se justifica por la afectación del principio de autoridad, bien jurídico protegido. Y es que en el centro de toda esta controversia hay que situar una pregunta esencial que condiciona el curso del debate: ¿cuál es el bien jurídico protegido por el delito del art. 383 CP ?

Desde una perspectiva de política criminal es innegable su vinculación con la seguridad del tráfico vial. No puede dudarse de que el legislador tenía eso en mente. Pero si descendemos al terreno del derecho positivo y al plano de la estricta dogmática penal, esa conclusión tiene que ser modulada. Se trataría de un objeto de protección mediato; muy mediato. El bien jurídico directamente tutelado es el principio de autoridad, como en los delitos de desobediencia. De forma indirecta se protege la seguridad vial. El art. 383, por su especificidad, se ha emancipado definitivamente del genérico delito de desobediencia del art. 556, pero no dejar de ser una modalidad singularizada.

En todas las infracciones concretas de desobediencia indirectamente se pueden estar violando otros bienes jurídicos. Así si la desobediencia lo es frente a una orden judicial estarán afectado también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia; si es ante requerimientos de la Administración encargada de la tutela del medio ambiente también se estará repercutiendo probablemente en éste; y si se produce frente a agentes en el ámbito del tráfico rodado, se ataca a la ordenada circulación vial.

Mediante el delito del art. 383 el legislador ha creado un delito de desobediencia especial con unos requisitos específicos y objetivados. Se tutela básicamente el principio de autoridad, reforzando con esa protección penal la efectividad de los requerimientos legítimos de los agentes de la Autoridad para efectuar esas pruebas. Solo indirectamente (y no siempre que se da el delito) se protege además la seguridad vial. Desde un punto de vista institucional por el efecto general de prevención positiva: conseguir el acatamiento de tales pruebas repercute en conjunto en una mayor seguridad en el tráfico viario. En concreto, también habrá ocasiones en que la realización de la prueba será el medio de conseguir atajar un peligro próximo para la seguridad vial. Pero el contenido sustancial de esta infracción no está principalmente en la tutela del tráfico viario, sino en el principio de autoridad. Eso explica que también nazca la infracción cuando el bien jurídico "seguridad vial" está ausente: negativa por contumacia, o por simple enfado generado por la contrariedad de ser requerido para ello por parte de quien se encuentra en óptimas condiciones para conducir por no haber ingerido ni una sola gota de alcohol. Estaremos ante un delito del art. 383.

Solo desde esa diferenciación entre los bienes jurídicos protegidos en este precepto y el art. 379 (seguridad vial) son admisibles las generalizadas soluciones de concurso real entre ambas infracciones Así lo ha entendido también esta la Sala Segunda (STS 214/2010, de 12 de marzo ).

Que esta infracción además haya sido concebida como medio eficaz para lograr la efectividad del art. 379 generando las pruebas que permiten acreditar sus elementos, no puede despistar haciendo pensar que el art. 383 es un delito instrumental respecto del delito del art. 379 de forma que solo tendría sentido la condena por tal infracción cuando mediante la negativa se quisiese eludir el descubrimiento de un delito del art. 379. El tipo penal no exige un móvil determinado en el autor. No es necesario que quien se niega lo haga con la finalidad de encubrir una infracción del art. 379 CP . Es delictiva y existe antijuricidad material (referida al bien jurídico principio de autoridad y respeto a las órdenes legítimas emanadas de los agentes de la autoridad) tanto si la negativa responde a ese intento de ocultar un delito del art. 379 como si obedece a otras circunstancias (v.gr., rechazo visceral; ira momentánea); y lo es tanto si en efecto existe previamente una conducta incardinable en el art. 379 (o, en su caso, en la infracción administrativa), como si queda plenamente acreditado que el sujeto se hallaba en perfectas condiciones para pilotar un vehículo de motor.

Por estas razones en la exégesis concreta del tipo del art. 383 no puede exagerarse el parentesco con el bien jurídico seguridad vial que es solo mediato; ni con la efectividad de la condena por el delito del art. 379 (que es compatible, en principio). El art. 383 representa algo más que la sanción de un autoencubrimiento. Solo si se le concibe de esa manera (autoencubrimiento) deformando el contenido sustancial del precepto, y se le separa del principio de autoridad (vaciando su contenido sustancial) se entienden acotaciones interpretativas, que hemos rechazado, basadas en la no necesidad in casu de la prueba.

La protección del principio de autoridad resulta evidente. Sin embargo, no es determinante el ataque a la seguridad vial que en el supuesto concreto puede estar presente o no. Sin duda en la conformación legislativa del tipo se está pensando en tutelar la seguridad vial. Es ese un innegable objetivo de política criminal inmanente a esa tipicidad. Se alcanza ese propósito blindando con una singular protección penal la autoridad de los agentes que velan por tal seguridad cuando intervienen para comprobar la tasa de alcohol de cualquier conductor.

Esta visión del principio de autoridad como bien jurídico protegido aparece en la STC 234/1997, de 18 de diciembre o en la jurisprudencia de esta Sala (STS 1/2002, de 22 de marzo )».

El acusado, según se señala en la Sentencia, declaró que "la guardia civil le requirió para que la practicara y que le leyeron sus derechos, aunque no los recuerda, y tampoco recuerda si le advirtieron de sus consecuencias. Precisa que hizo la prueba manifestando que era la primera vez que la hacía, y que se la practicaron aproximadamente una hora después del accidente y que pese a que sopló dos veces en el etilometro no la pudo hacer bien, ya que tenía arenilla en la boca, y se sentía mal ya que había inhalado los gases del airbag y no podía siquiera tragar saliva, y que la policía no le ofreció hacer otro test de saliva para el alcohol ni tampoco un análisis de sangre y que recuerda que le dijeron que podía efectuar una prueba de contraste, reconociendo que no firmó los papeles que le mostraron".

También dijo el ahora recurrente que lleva 20 años en España, que entiende perfectamente español y que el día de los hechos también entendía a la guardia civil.

Con relación a tal manifestación se indica por parte de la Juez a quo lo siguiente:

"Hay que valorar además que el propio acusado se presentó como intérprete de español para asistir a su compatriota Eduardo en su declaración ante la guardia civil en el momento del accidente. Por todo ello se considera el que el acusado tomó conciencia plena tanto de sus derechos, como de la posibilidad de la práctica de la prueba de contraste como de las consecuencias en caso de no acceder o no practicar debidamente la prueba de alcoholemia con el etilómetro presencial".

La prueba de alcoholomia no se le realizó al Sr. Carlos Alberto, como éste dijo, una hora después del accidente, sino cuando habían pasado casi cinco horas desde que tuvo lugar el mismo, hecho éste que viene a admitir el Letrado recurrente en el folio 28 del recurso.

El Agente de la Policía Local de Mijas número NUM003, el cual pertenecía a la segunda unidad que se personó en el lugar del accidente, declaró que el acusado en ningún momento manifestó que estuviera herido, que hablaba con cierta normalidad, y que no se ahogaba, siendo por ello por lo que no consideraron necesario llevarlo a un centro médico.

El agente de la Policía Local de Mijas número NUM004 manifestó que el acusado no dijo, en ningún momento que no pudiera respirar.

El Agente de la Policía Local de Mijas NUM005 manifestó que el acusado no pidió asistencia médica.

El Agente de la Guardia Civil número NUM006 declaró que se precisó en el atestado que no quiso hacer el acusado la prueba de alcoholemia basándose en las manifestaciones de otros compañeros, y el Agente número NUM007, que los agentes que intervinieron en las actuaciones precisaron que el acusado se había negado a someterse a la práctica de las pruebas de alcoholemia.

El Agente número NUM008 declaró que se le hizo al recurrente la prueba de alcoholemia y el mismo no soplaba y decía que no podía, que creía que el mismo fingía para no hacerla, no soplando aire suficiente, que se le hicieron todas las advertencias de las consecuencias legales, así como de sus derechos y del derecho de contraste, que en todo momento dijo que no podía, que dijo, en concreto, el acusado "ya soplé una vez y ya no lo intento más",y que no notó que tuviera dificultad alguna para respirar.

Añadió dicho Agente que el acusado les manifestó que le dolía la cabeza, no que sufriera ningún otro problema físico.

Como bien se afirma en la Sentencia apelada, "En relación a una supuesta enfermedad que manifiesta el acusado en el momento del plenario que le impidió la práctica de la prueba de alcoholemia, no solamente no ha quedado constatada enfermedad alguna sino tampoco ningún tipo de medicación que le haya impedido o que haya incidido decisivamente en la práctica de dicha prueba".

El Agente número NUM009 declaró que al intentar practicar personalmente la prueba de alcoholemia al acusado se negó éste a realizarla, manifestándoselo expresamente en el cuartel, en la lectura de sus derechos, que fue el acusado advertido de la posibilidad de la práctica de la prueba de contraste, la cual no solicitó, negándose a firmar la diligencia, que el acusado sopló una vez y dijo que "ya no podía soplar más",que se negaba ello, que no dijo que tuviera problemas para respirar y que al principio hubo un intento de soplar y después se negó el acusado a continuar con su práctica, hasta tal punto de que el etilómetro no detectó nada en la primera aspiración.

La médico que atendió al acusado en el servicio de urgencias, la Doctora Coral, declaró que si el paciente hubiere presentado algún tipo de imposibilidad respiratoria lo hubiere hecho constar, aunque hubiere sido más fácil de detectar por el médico de urgencias.

Consideramos, atendido todo ello que, constatado el hecho objetivo de que el acusado no realizó las pruebas para las que fue requerido, siendo instruido de las correspondientes advertencias legales, ha de concluirse que fue ello debido a su propia voluntad, y no a que presentase ningún tipo de impedimento físico que le impidiera soplar correctamente.

No creemos, resulta conveniente precisarlo, que el testimonio de la Doctora Guadalupe acredite fehacientemente el extremo alegado por la defensa, porque, según lo que se transcribe en el recurso declaró dicha perito, la hipótesis de que pudiera tener arenilla el acusado en la boca, fruto de haber saltado el airbagm solo sería válida si el mismo hubiera tenido abierta la boca cuando se produjo la colisión, lo que no está probado, y porque, además, reiteramos que habían pasado cuando se pidió al acusado que hiciera la prueba casi cinco horas, tiempo más que suficiente, estimamos, para que el mismo se hubiera lavado la boca y hubiera eliminado esa supuesta arenilla.

Por supuesto que es posible, en abstracto, que una situación de estress y conmoción produzca una dificultad real para soplar, pero la conducta del acusado posterior a la colisión, y, en concreto, el hecho de que negara, reiteradamente, ser la persona que conducía, que llamara a un compatriota para que dijera que quien lo hacía era él, y que hiciera incluso de traductor, hace que consideremos que no estaba el Sr. Carlos Alberto tan estresado ni conmocionado como se afirma en el recurso.

Se detalla ello en la Sentencia impugnada de la siguiente forma: "Percatándose el acusado Carlos Alberto de la gravedad de lo acontecido abandonó andando el lugar del accidente y efectuó a continuación llamada de teléfono a Eduardo, compatriota suyo, al que le pidió que acudiera al lugar del accidente, y que mintiendo a la policía, manifestare ante ellos que había sido el conductor del vehículo que ocasionó el accidente. En tal sentido el acusado Carlos Alberto volvió de nuevo posteriormente al lugar en el que se encontraba el vehículo que conducía y con el que había provocado la colisión, acompañado de su compatriota antes mencionado, quien siguiendo las indicaciones del acusado manifestó a la policía que era el conductor de dicho vehículo, e interviniendo en dicha declaración el acusado como traductor".

No apreciamos, por otra parte, que exista motivo alguno para dudar de que los Agentes realizaron al acusado las oportunas advertencias legales, ni de que éste las entendió, ni tampoco de le ofrecieron realizarle una segunda prueba, pese a haber manifestado el acusado que no iba a soplar más.

Finalmente, hemos de añadir que, si bien es cierto que, puesto que se trata con la prueba de determinar si quien es parado conduciendo un vehículo había o no tomado bebidas alcohólicas, lo ideal es que la prueba se realice nada más pararse al conductor, o, en su caso, inmediatamente después del accidente que el mismo tuvo, no puede pretenderse que no constituya el delito que mencionamos la negativa del Sr. Carlos Alberto a realizar la prueba porque habían pasado, cuando fue requerido para ello, casi 5 horas desde que se produjo la colisión, dado que no se debió ello a ninguna negligencia por parte de los Agentes, sino a que el acusado en primer lugar se alejó del lugar del accidente, y posteriormente negó ser la persona que conducía, presentando incluso como conductor a un compatriota.

SÉPTIMO.-En el siguiente motivo del recurso se alega por el apelante también error en la apreciación de la prueba, si bien en este caso con relación al delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas.

A este respecto conviene comenzar destacando que, cuando, como es el caso, no contamos, por el motivo que sea, con el resultado de la prueba del alcoholímetro, resulta plenamente admisible inferior que el consumo de alcohol afectaba a las capacidades físicas del conductor atendiendo a lo apreciado por los Agentes actuantes en la diligencia de síntomas, debiendo también tenerse presente que no hablamos aquí de un conductor que fue requerido para que realizara la prueba en un control de alcoholemia aleatorio, sino de un conductor al que se le consideraba, ya en ese momento, responsable de la causación de un accidente grave.

Se recoge en los hechos probados de la Sentencia recurrida, específicamente sobre el delito que ahora comentamos, lo siguiente, "el acusado presentaba síntomas evidentes de un impacto por las heridas que presentaba en la cabeza y en el torso, compatibles con un accidente de circulación, y asimismo de conducción bajo los efectos de la ingesta de bebidas alcohólicas ... Los agentes de la guardia civil elaboraron el acta de diligencia de síntomas a las 23.55 horas, aproximadamente cinco horas después del accidente, y reflejaron que el acusado presentaba fuerte olor a alcohol, habla incoherente, pupilas dilatadas y ojos velados, contusiones y halitosis alcohólica notoria a distancia y fuerte de cerca, y deambulación titubeante".

Se alude por parte de la Juez a quo a los siguientes testimonios.

El Agente de la Policía Local de Mijas número NUM003, el cual pertenecía a la segunda unidad que se personó en el lugar del accidente, declaró que el armenio que actuó como intérprete, esto es, el aquí recurrente, tenía síntomas de haber bebido, olor a alcohol, nerviosismo y deambulación vacilante.

El Agente de la Policía Local de Mijas NUM005 manifestó que apreció al acusado síntomas evidentes de haber bebido, relatando, en concreto, que olía bastante a alcohol, que presentaba los ojos enrojecidos, que le observó una deambulación inestable, y que balbuceaba.

El Agente de la Guardia Civil con TIP NUM010, ratificando su intervención de las actuaciones, declaró que la persona que dijo no era el conductor, esto es, el ahora acusado era una persona que se encontraba "super borracha",con síntomas evidentes de ingesta de alcohol, fuerte olor a alcohol perceptible de cerca, que se les acercaba mucho al hablar, poniéndose un poco agresivo con ellos y que titubeaba un poco al hablar.

El Agente de la Guardia Civil con TIP NUM011 refirió en su declaración que el acusado presentaba síntomas de alcoholemia, olor a alcohol, ojos enrojecidos, evidenciándose sobre todo en los movimientos a la hora de ponerse en pie y en el habla.

El Agente de la Guardia Civil con TIP NUM008 declaró que el acusado presentaba síntomas evidentes de alcoholemia, ya que no sólo olía mucho alcohol, sino que el mismo se encontraba nervioso,

El Agente de la Guardia Civil con TIP NUM009, ratificó la diligencia de síntomas y el acta de síntomas externos obrante a los folios 14 y 15 de las actuaciones, y precisó que presentaba el acusado un evidente olor a alcohol, a pesar de que había pasado tiempo ya desde el accidente, añadiendo después que esta persona no solamente olía a alcohol, sino que además se tambaleaba.

Finalmente, la médico que atendió al acusado en el servicio de urgencias, la Doctora Coral, ratificó el informe que obra al folio 78 de las actuaciones, en relación a la intervención practicada en el Hospital Costa del Sol, una vez que el acusado fue visto en el servicio de urgencias, destacando que en su informe hizo constar que "el paciente iba bajo los efectos del alcohol y drogas",que el mismo estaba bajo los efectos de estimulantes a su llegada, y que cuando lo examinó comprobó, por sus características físicas, que se encontraba bajo los efectos del alcohol y los estimulantes.

En concreto con relación a la expresión "que se encontraba bajo los efectos del alcohol y drogas"explicó la ya aludida doctora que llegó a dicha conclusión por las características físicas que presentaba y por el olor a alcohol que desprendía.

Es cierto que hablamos de síntomas que fueron apreciados pasadas 5 horas desde el accidente, pero ello no es obstáculo para inferir, a partir de ellos, que cuando se produjo éste tenía el acusado sus facultades afectadas por el consumo de alcohol, atendiendo a lo que se dice en el propio recurso declaró la perito de la defensa sobre la forma en la que se elimina el alcohol en el organismo -folio 36 del recurso-, ya que, si el alcohol tiene una progresión según la cual alcanza a los 90 minutos el máximo para luego ir bajando, desechando la hipótesis, no planteada por la defensa, de que el acusado consumiera bebidas alcohólicas después de haberse producido la colisión, consideramos que cabe afirmar que existe una base científica suficiente como para mantener, pese a no haberse podido practicar analítica alguna, y a que fuera capaz el apelante de "organizar una coartada"que cuando se produjo la colisión tenía el recurrente un grado de impregnación alcohólica sensiblemente superior al que aún mantenía cuando se suscribió por los Agentes la diligencia de síntomas.

Efectivamente, los Agentes interactuaron con el acusado en distintos momentos, pero el que, pese a ello, vinieran a coincidir en manifestar que le apreciaron olor a alcohol, es una circunstancia que estimamos resulta importante destacar, sobre todo porque esta misma conclusión es mantenida por la doctora antes mencionada, como también nos parece oportuno insistir en que la perito de la defensa confeccionó su informe varios años después de producirse los hechos y usando únicamente y exclusivamente parte de las actuaciones.

El olor a alcohol, el cual, como acabamos de señalar, fue apreciado en el acusado por distintos Agentes, en diferentes momentos, y también por la doctora que le atendió ese mismo día, no es algo que pueda deberse, en modo alguno a un "cuadro postraumático",y constituye un síntoma más que evidente de que quien lo presenta ha consumido una cantidad importante de bebidas alcohólicas.

Se indica por parte de la Juez a quo, sobre el estado en el que debía estar el acusado tras la colisión lo siguiente:

"El acusado hace valer desde el primer momento en el acto del plenario una posible confusión a consecuencia del impacto recibido, de la cual por pura lógica no se duda, pero valorada en sus justos términos en cuanto a su entidad y transitoriedad. Y ello porque al acusado en primer lugar, le quedó margen de reacción suficiente no solamente para manifestar en un correcto castellano al primer testigo que acudió auxiliarlo, Octavio, al que también engañó, que una motocicleta se había impactado contra su vehículo y la misma se había dado a la fuga, situándose el propio acusado como víctima del accidente. Y en segundo lugar, un engaño de mayor gravedad, ya que fue capaz de efectuar llamada telefónica al compatriota anteriormente aludido Eduardo a fin de que manifestara que era el conductor en el momento del accidente con la idea de evitar las consecuencias perjudiciales que se iban a derivar, ya que el mismo era plenamente consciente de la ingesta de alcohol previa y de su influencia en la conducción y en la producción del accidente. Todo ello evidencia con claridad, a criterio de esta Magistrada, el hecho de que el acusado no sólo no había perdido consciencia de la realidad de lo acontecido, es decir del impacto ocasionado como consecuencia de haber efectuado un adelantamiento anti reglamentario y la colisión con una motocicleta, sino que tuvo capacidad de respuesta suficiente para tramar un engaño que encubriera su conducta antijurídica", además, el acusado intervino como traductor, reflejando todo ello, según la Juez a quo, "la capacidad de reacción del acusado en un escaso tramo temporal para ponerse a cubierto personalmente de las posibles y evidentes consecuencias del hecho acaecido, y del cual era plenamente consciente que había realizado".

Esta Sala comparte tal razonamiento, entendiendo, en concreto, que una persona que sufría una grave conmoción no hubiera sido capaz de reaccionar de la forma que ha quedado detallada.

No parece razonable sostener, por otra parte, que pudiera deberse la halitosis alcohólica apreciada el Sr. Carlos Alberto a que vomitó en el coche que éste finalmente admitió conducía cuando se produjo la colisión Don Augusto, bastando para ello con significar que éste, según su testimonio y el de su novia, Doña Rafaela, vomitó, efectivamente, en el coche, pero no en el cuerpo del acusado.

A ello cabe añadir que el último de los Agentes de la Guardia Civil manifestó que no se puede confundir el olor a alcohol con el que es propio de un vómito, lo que nos parece razonable sostener.

Se razona por la Juzgadora de la primera instancia sobre esta cuestión lo siguiente, que extractamos, asumiéndolo como correcto:

"Es evidente que estar en contacto con un vómito con contenido de restos de alcohol produce una impregnación, sobre todo para la persona que se vomita encima o para la que recibe en sus ropas restos de vómito de otra persona, pero el acusado no presentaba resto de vómito en sus ropas, ningún testigo lo precisa, y a diferencia sí que varios ya expuestos aprecian la percepción alcohólica por halitosis. Halitosis que según el diccionario de la Real Academia española "es un olor desagradable que proviene de la boca , y duda esta juzgadora que dicho olor a alcohol "que proviene de la boca" pueda mantenerse durante más de siete horas como consecuencia de impregnación del habitáculo del vehículo que conducía el acusado y en cuyo interior había vomitado Augusto".

Se insiste en el recurso en mantener, por una parte, que todo lo declarado por los Agentes tiene unas altas notas de subjetividad, y, de otro lado, que, aunque fuera cierto que presentaba el acusado los síntomas ya descritos no se deberían éstos al consumo de alcohol, sino a la conmoción que sufrió, tesis éstas que debemos rechazar, remitiéndonos a lo ya expuesto e insistiendo en que entendemos que la halitosis alcohólica apreciada al recurrente no puede tener otra causa distinta que el previo consumo por parte de éste de bebidas alcohólicas.

A estos efectos, a juicio de esta Sala, el que los facultativos que atendieron en el Hospital al acusado no tomaran la decisión de hacerle un tac, hemos de atender que al no apreciar al acusado, según declaró la antes aludida Doctora, ningún trauma craneoencefálico, nos parece totalmente irrelevante, no siendo ésta, desde luego, una circunstancia que nos haga restar valor probatorio a lo que se recoge declaró la Sra. Coral.

Lo manifestado por la perito de la defensa, esto es, que el informe de la ya mencionada doctora es "literatura",al no contener "datos médicos"no pasa de ser, consideramos, una opinión de dicha perito que este Tribunal no puede compartir, ya que no alcanzamos a entender que motivo podría tener una profesional de la medicina que se encontraba trabajando en un servicio público de urgencias para consignar en su informe que apreció a un determinado paciente síntomas de haber consumido alcohol pese a no estar convencida de que existían motivos fundados suficientes para mantenerlo.

La perito de la defensa dijo, tal y como se transcribe en el recurso, que pudo sufrir el apelante una "pequeña conmoción cerebral",no que estuviera acreditada la misma, y menos aun que esa circunstancia tuviera una influencia decisiva en lo que los Agentes apreciaron, al suscribir la diligencia de síntomas, volviendo en este punto a significar que la halitosis alcohólica no es posible sostener tenga nada que ver con una "conmoción",sea ésta pequeña o más seria.

A dichas pruebas testificales opone el apelante la declaración prestada por Don Octavio, el cual dijo que no apreció que estuvieran bebidos, ni el acusado ni Don Augusto, declaración ésta que, desde luego, no reputamos de falsa, pero que no nos parece significativa, porque el hecho de que Don Augusto había bebido una cantidad considerable de bebidas alcohólicas no solo fue admitido por éste, sino manifestado por su novia y los padres de ésta, siendo también un hecho que viene a admitir el recurrente, siquiera sea de forma implícita, afirmando que ello produjo el que vomitara, lo que es un hecho notorio cabe asociar, con mucha habitualidad, a un consumo excesivo de bebidas alcohólicas.

No estamos, en cualquier caso, ante "dos versiones contradictorias"sobre el hecho punible, sino ante un muy elevado número de Agentes y una doctora que apreciaron, entre otros síntomas, halitosis alcohólica al apelante, frente a un testigo que se limita a manifestar que él personalmente no apreció que estuviera bebido el acusado, ni tampoco quien le acompañaba, el cual insistimos en recordar está acreditado que sí que había bebido, y bastante, hasta el punto de que ello le produjo el vómito.

OCTAVO.-También la condena del apelante, como autor de un delito de homicidio por imprudencia grave,se habría basado, según se sostiene en el recurso, en una errónea valoración de la prueba, por parte de la Juzgadora de la primera instancia, afirmándose, en concreto, en primer lugar, que no se habían tomado en consideración por ésta las circunstancias concurrentes en la conducta de la víctima, alegación ésta que vamos a rechazar, en base a las consideraciones que a continuación se exponen.

Como punto de partida conviene significar que, pese a ser un hecho no cuestionado el de que el accidente que analizamos no se habría producido si no hubiera realizado el apelante un adelantamiento antirreglamentario, es cierto que cabría entender que no existió culpa alguna en el Sr. Carlos Alberto, o bien que ésta no alcanzó el carácter de grave, si se hubiera acreditado que la víctima contribuyó, con su propia negligencia, a la causación de lamentable resultado que se produjo, pero nada de lo que se achaca al difunto Con Arturo puede producirse, a juicio de este Tribunal, tal efecto.

En concreto se destaca por el apelante, en primer lugar, que "la motocicleta circulaba a una velocidad-33,65 km/hora- muy inferior no solo a la máxima permitida, sino incluso a la que constituye la velocidad mínima genérica exigible en una carretera convencional".

Respecto de ellos hemos de señalar que, si bien parece sería la expuesta la velocidad de la motocicleta en el justo momento de la colisión, y no la que llevaba antes, en realidad resulta irrelevante sostener una u otra cosa, porque esta velocidad de la moto no influyó, en modo alguno, en la producción del accidente.

De hecho, lo que cabe argumentar es lo contrario, esto es, que, precisamente porque circulaba muy despacio la motocicleta, debió tener el acusado más tiempo para eludir colisionar con la misma, lo que no hizo.

Como bien se expone en el recurso, quien circula a una velocidad adecuada no tiene por qué "prever razonablemente que, en su mismo carril de sentido contrario"iba a aparecer "una motocicleta que avanza a poco más de 30 Km/h en una carretera diseñada para velocidades bastante superiores",pero, insistiendo en que el dato de la velocidad no hizo más probable que se produjera el trágico desenlace, lo que sí que debió prever el Sr Carlos Alberto es que si tomaba la decisión de adelantar donde lo hizo existía una clara posibilidad de que no pudiera evitar colisionar con cualquier vehículo que circulase en sentido contrario, bien a 90 Km/hora, o bien a una velocidad sensiblemente inferior a ésta.

No cuestionándose nada de ello expresamente en el motivo del recurso que analizamos, damos aquí por reproducido lo que sobre las características de la vía, y sobre el punto exacto en el que se produjo el accidente se contiene en el informe de la Guardia Civil, y lo que sobre ello declaró su firmante, si bien conviene recordar que declaró el Agente de la Guardia Civil con TIP NUM009, que el hecho de que el permiso de conducir que llevaba la víctima no fuera el correcto no influyó en la producción del accidente.

Precisamente, la segunda circunstancia que, según el recurrente, debería haber sido tomada en consideración por la Juez a quo, al influir en la previsibilidad y evitabilidad del resultado, es que el conductor de la motocicleta no estaba habilitado para conducir una moto de esa cilindrada.

Sin embargo, no existiendo indicio alguno de que el Sr. Juan Enrique condujera de forma no adecuada, salvo, en todo caso, que iba demasiado despacio, consideramos, compartiendo lo expuesto por el testigo al que acabamos de aludir, que también esta circunstancia debe ser considerada absolutamente irrelevante, al objeto de imputar al acusado tanto el resultado como una imprudencia grave.

NOVENO.-Finalizadas las cuestiones que se refieren a la valoración de la prueba se afirma también por el apelante que se había incurrido por parte de la Juez a quo, según el recurrente, en infracción de normas del ordenamiento jurídico,al haber aplicado indebidamente, en primer lugar, el artículo 383 del Código Penal .

Se formula este motivo del recurso, según expresamente se indica en el mismo, partiendo de aceptar los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, y argumentando que éstos "no son subsumibles en el tipo penal del artículo 383 del Código Penal ",porque no reflejan una "negativa" a someterse a las pruebas de alcoholemia.

Procede, ante dicho planteamiento, transcribir lo que sobre este concreto ilícito penal se contiene en la Sentencia apelada, que es lo siguiente: "se le requirió-al acusado- para que se sometiera las pruebas de detección alcohólica, siendo previamente informado de sus derechos y de las consecuencias de la negativa a la realización de dicha prueba. En tal sentido y siendo plenamente consciente de las consecuencias de la conducción bajo los efectos del alcohol, el acusado en una primera aspiración, simuló que la realizaba cuando realmente la efectuó inadecuadamente, no llegando por ello a introducir aire alguno en el kilómetro, y no obteniéndose por ello resultado alguno".

Se describe con ello, consideramos, discrepando del recurrente, una conducta que tiene perfecto encaje en el artículo 383 del Código Penal, el cual castiga no solo la negativa abierta a soplar sino también el soplar de forma intencionada de una manera correta, esto es, por usar la expresión elegida por la Juez a quo, "simular".

No tiene sentido, a juicio de este Tribunal, el sostener, tal y como entendemos parece desprenderse de lo argumentado por el apelante, que si el conductor sopla, pero, consciente y voluntariamente, lo hace de una manera incorrecta, o insuficiente, por lo que el etilómetro no registra resultado alguno, no es de aplicación del tipo penal ya reseñado.

No se recoge en los hechos probados que el acusado se negara expresamente a hacer la prueba porque no es esto lo que se desprende de la prueba practicada, a la cual hicimos ya antes cumplida alusión, sino que lo cierto es que sopló, pero, actuando conscientemente, lo hizo de una forma incorrecta.

DÉCIMO.-También se habría producido, según se expone por el apelante, en el motivo séptimo de su recurso, una aplicación indebida del artículo 379.2 del Código Penal ,motivo éste que, como el anterior, se desarrolla partiendo del total respeto a los hechos declarados probados por la Juzgadora de la primera instancia, siendo éstos, en la parte que ahora interesa, los siguientes:

"el acusado Carlos Alberto ... conducía el vehículo Seat León matrícula NUM000 ... realizando la conducción bajo los efectos de una previa ingesta de alcohol que afectaba a sus capacidades intelectivas y volitivas para la conducción".

Constituye lo expuesto, entendemos, discrepando también en este punto del apelante, la descripción de una conducta que integra perfectamente el tipo aplicado, lo que es suficiente para rechazar el motivo del recurso que ahora analizamos.

Se recoge asimismo en los hechos probados que "los agentes la guardia civil que practicaban las diligencias de investigación observaron que ... el acusado presentaba síntomas ... de conducción bajo los efectos de la ingesta de bebidas alcohólicas, y por ello se le requirió para que se sometiera las pruebas de detección alcohólica, siendo previamente informado de sus derechos y de las consecuencias de la negativa a la realización de dicha prueba ...

Los agentes de la guardia civil elaboraron el acta de diligencia de síntomas a las 23.55 horas, aproximadamente cinco horas después del accidente, y reflejaron que el acusado presentaba fuerte olor a alcohol, habla incoherente, pupilas dilatadas y ojos velados, contusiones y halitosis alcohólica notoria a distancia y fuerte de cerca, y deambulación titubeante".

Se expone por el apelante, en primer lugar, una premisa que esta Sala no puede sino compartir, siendo ésta la de que "Conforme al artículo 379.2 CP y a la jurisprudencia, cuando no existe tasa objetiva superior a 0.60 mg/l-en este caso no existe tasa alguna, porque el acusado no sopló adecuadamente- el delito exige que el hecho probado describa una influencia real, apreciable y significativa sobre las facultades psicofísicas del conductor",si bien hemos de añadir que, tal y como quedó antes mencionado, constante jurisprudencia viene manteniendo que cuando no contamos con el resultado del etilómetro el hecho de que el conductor había tomado bebidas alcohólicas, en tal grado que tenía afectadas sus facultades para conducir, puede ser inferido de la diligencia de síntomas suscrita por los Agentes actuantes, siempre que sea la misma ratificada en el plenario, lo que en este caso sucedió.

Añade el apelante que la afectación a las facultades psicofísicas del conductor ha de ser "coetánea al acto de conducir o apreciada de forma inmediata",lo que también compartimos, puesto que, en definitiva, se castiga el hecho de conducir con las facultades para hacerlo alteradas por el consumo de alcohol.

Ahora bien, no cabe confundir esta exigencia con la de que la prueba del alcoholímetro, por el motivo que sea, se realice, o se intente llevar a cabo, de forma inmediata.

Muy al contrario, estimamos, ciñéndonos ya al caso que nos ocupa, que, puesto que el hecho de que no se requiriera al acusado para realizar la prueba oportuna sino cuando ya habían pasado unas cinco horas desde que tuvo lugar el accidente vino motivado porque el mismo, no solo negó, inicialmente, ser el conductor, sino que incluso llamó a un compatriota que manifestó que quien conducía era él -compatriota éste que, lógicamente, se constató no había bebido-, cabía concluir, tal y como se hizo, razonadamente por la Juzgadora de la primera instancia, reiteramos que rechazando la hipótesis de que el acusado bebiera alcohol entre el momento en el que se produjo la colisión y el instante en que fue requerido para hacer la prueba de alcoholemia, que los síntomas apreciados en ese momento resultaban suficientes como para inferir que había consumido el recurrente una cantidad de alcohol que influyó, de forma muy relevante, en la forma en la que estaba conduciendo cuando se produjo la colisión, a lo que debe añadirse que, en cualquier caso, y como ya quedó dicho, también otros Agentes que vieron al acusado antes de que fuera el mismo requerido para hacerse la prueba manifestaron que apreciaron a éste síntomas de haber bebido.

No cabe aceptar, por tanto, consideramos, la hipótesis planteada por la defensa, que viene a ser que, como el acusado consiguió, alejándose del lugar, para después negar que fuera el conductor, y después presentar como tal a una persona, que los Agentes de la Guardia Civil no consideraran oportuno hacerle la prueba de alcoholemia hasta cinco horas después del accidente lo legalmente procedente es la absolución, constituyendo lo contrario, según el recurrente, una infracción de ley.

UNDÉCIMO.-El último de los preceptos penales que se habría aplicado, según el apelante, de forma indebida, es el artículo 142.1 del Código Penal ,al haber condenado al mismo, por aplicación del citado precepto penal, como autor de un delito de homicidio por imprudencia grave "no siendo los hechos probados constitutivos de una imprudencia grave".

Conviene, por tanto, también con relación a este motivo octavo del recurso, comenzar extractando lo relevante de dichos hechos probados, que en este caso sería lo siguiente:

"prescindiendo de las elementales normas que regulan la correcta circulación, y aún existiendo una raya continua que separaba los dos carriles de circulación (puesto que se trataba de una carretera con un solo carril para cada uno de los dos sentidos de la circulación y que prohibía realizar adelantamiento alguno), procedió-el ahora recurrente, Don Carlos Alberto- en un tramo en curva y con cambios de rasante (con la consiguiente reducción de visibilidad que ello implicaba), a efectuar un adelantamiento al turismo que le precedía, siendo así que cuando se encontraba efectuando dicho adelantamiento invadiendo el carril contrario, colisionó de frente con la motocicleta marca Yamaha 125 YBR, matrícula NUM001 propiedad de Jesús Manuel que circulaba correctamente por el carril correspondiente y que era conducida por Arturo que a la fecha de los hechos tenía 19 años de edad, titular de permiso de conducción de clase B, sin limitaciones, y que llevaba colocado el casco de protección".

Afirma el recurrente que lo descrito no resulta suficiente como para considerar que fuera responsable de un delito de homicidio por imprudencia grave, tesis ésta que no compartimos, entendiendo que la expresión inicial, esto es, que el acusado realizó un adelantamiento "prescindiendo de las elementales normas que regulan la correcta circulación"ya apunta, inequívocamente, por aplicación de la doctrina jurisprudencial que oportunamente citó la Juez a quo en su Sentencia, y que aquí damos por reproducida, hacia la imprudencia grave.

Esta calificación está, por otra parte, sólidamente sustentada en el resultado de las pruebas practicadas, de las que destacamos lo siguiente:

El acusado declaró que "invadió el carril contrario para adelantar y no se fijo bien en la línea continua de la vía ... se dio cuenta que era una cuesta y una curva y también un cambio de rasante",sin que, desde luego, pueda servir de excusa para tal proceder lo expuesto por el propio Sr. Carlos Alberto, esto es, que "el coche que iba delante le indujo al adelantamiento ya que el mismo frenaba y aceleraba constantemente",y sin que este acreditado que sucediera lo que expuso el propio apelante, esto es, que él metió la marcha segunda, pero en su lugar se metió la cuarta marcha, y el coche se ahogó y a continuación colisionó.

La persona que conducía el vehículo que circulaba detrás del acusado, Don Julián, declaró lo siguiente: iba conduciendo por la carretera Entrerríos sentido hacía arriba de la montaña y vio a un muchacho conduciendo una moto en el carril contrario al suyo; la motocicleta circulaba correctamente; vio que un coche que iba detrás del declarante se estrelló contra la moto, cayendo el muchacho contra el coche y la moto hacia un lateral; tras el impacto el coche se paró, pero a continuación arrancó y se fue; tuvo la impresión todo el tiempo de que este vehículo trató de emprender la huida y que si se detuvo, fue porque el coche ya no podía circular más, debido al estado que presentaba tras la colisión; el coche que se encontraba detrás del suyo, se puso al lado de su vehículo para efectuar el adelantamiento, y la moto ya se veía venir por su carril, motivo por el que considera que el conductor del vehículo podría haber disminuido la velocidad y haber evitado el golpe, haciendo una conducta evasiva de meterse en el carril; en ese momento él pensó "¿pero por qué no se quita?"; en ningún momento notó que el coche que efectuaba el adelantamiento tuviera un problema de respuesta de velocidad para adelantar; no se esperaba el adelantamiento, que fue sorpresivo, ya que la moto se veía venir; este vehículo que efectuó el adelantamiento en ningún momento puso el intermitente.

Don Indalecio, el cual conducía un vehículo que iba detrás de la motocicleta declaró que, al percatarse de que en una curva había mucho polvo, disminuyó la velocidad de la furgoneta que conducía, y, a continuación vio un coche fuera de la calzada, un Seat León gris, que intentaba salir, "chirriando ruedas", y seguidamente vio la moto en el suelo.

El Agente de la Guardia Civil con TIP NUM006, el cual actuó como Secretario del atestado, ratificó su intervención, declarando lo siguiente: llegó sobre las 22.00 horas, tomó fotos, medidas y, a su criterio, la motocicleta circulaba correctamente y el accidente se produjo por una invasión de carril contrario.

El Agente de la Guardia Civil con TIP NUM008 ratificó su intervención en el mismo, declarando que efectuó un informe sobre las causas del accidente que obra a los folios 230 a 298 de las actuaciones, y manifestó lo siguiente: hizo una inspección profunda sobre el lugar de los hechos y llegó a la conclusión que el vehículo se detuvo como consecuencia de la avería, porque ya no pudo andar más, a unos 100 ó 150 m del lugar de la colisión; en la pericial intervino como auxiliar acudiendo en varias ocasiones al lugar de los hechos, adjuntando los fotogramas tomados por la policía local de Mijas; en dicho informe se detalla que las huellas en sí indicaban donde ocurrió el accidente, y que el acusado no llevaba cinturón de seguridad porque no se encontraba tensado; la moto circulaba hacia Mijas y el turismo en sentido contrario; el turismo efectuó un adelantamiento y, al llegar a la cúspide de la subida, se encontró de frente con la motocicleta que debió intentar una leve maniobra de evasión; el vehículo colisionó con la motocicleta, que se incrustó en el coche, el cual continuó su marcha, desprendiéndose primero la moto y seguidamente el motorista; en relación al lugar del accidente dijo el testigo que es una carretera de curvas ascendente, que presenta un pequeño rasante y una línea continua señalizada, prohibiendo hacer adelantamiento; no existe huella de frenada, ni nada indicativo de maniobra en tal sentido; el accidente pudiera deberse a que el conductor del vehículo, al hacer la maniobra de adelantamiento, no tenía visibilidad ninguna; vio la moto cuando ya estaba arriba y no tenía capacidad de reacción, y más encontrándose afectado por el efecto del alcohol; a su juicio la única forma de haberse podido evitar el accidente era el no haber hecho, el conductor del automóvil, la maniobra de adelantamiento, prohibida reglamentariamente, y resultando determinante el haber consumido alcohol, siendo por ello por lo que cifraba la causa del accidente en la realización de un adelantamiento antirreglamentario y encontrarse el conductor bajo los efectos de las bebidas alcohólicas ya que de otro modo es imposible pensar que una persona efectúe un adelantamiento en este lugar, calificándolo como "adelantamiento temerario".

El Agente de la Guardia Civil NUM009, afirmó que había elaborado el informe técnico sobre el lugar del accidente, al que había llegado esa misma noche; la causa del accidente fue una infracción de la normativa de tráfico acentuada por el consumo del alcohol; el conductor no intentó evitar la colisión, ya que no había marcas de frenazo o fricción; el conductor de la motocicleta no cometió infracción a la hora de conducir, más bien hizo una maniobra evasiva ya que conducía perfectamente por su carril; el hecho de que el permiso de conducir que llevaba la víctima no fuera el correcto no influyó en la producción del accidente; descarta totalmente que la causa del accidente fuera que el vehículo que conducía el acusado se pudiere ahogar en un cambio de marcha; una desaceleración no implica que se active la luz de frenada, ya que la desaceleración puede ser una percepción personal; el testigo que conducía el vehículo precedente y al cual adelantaba les manifestó que disminuyó su marcha para que el vehículo del accidente se incorporarán al carril de circulación.

Se expone en la Sentencia apelada que:

"Se entiende vulnerado el deber objetivo de cuidado, a criterio de esta juzgadora, en atención a su vertiente interna o deber de previsión, porque el acusado al ponerse al mando de un vehículo no solo comete una conducta negñigente, sino temeraria, como se analizará continuación

El acusado debió cuando menos respetar la señalización establecida en la vía que impedía realizar un adelantamiento, capacidad de previsión de la cual no hizo uso posiblemente al encontrarse bajo los efectos de bebidas alcohólicas, a criterio de esta juzgadora, y que posiblemente le impidieron percatarse de la conducta anti reglamentaria que estaba realizando sobre la vía y posiblemente de la presencia de la motocicleta en el carril en el cual se adentró, y como tal de la posibilidad de realizar una maniobra evasiva de la colisión regresando al propio carril.

Es de destacar en este sentido la declaración del principal testigo de la colisión Julián quien en su declaración precisa tanto la forma en la producción del accidente como la sorpresa por la forma en la que se producía el adelantamiento, precisando que cuando el coche que conducía el acusado se le puso al lado, el testigo declarante ya había visto la moto, y por ello disminuyó la velocidad de su vehículo, y precisa en su declaración que incluso el mismo vehículo del acusado pudo haberse puesto delante de él y de este modo evitar el golpe, y que llegó a pensar " pero ¿por qué no se quita?", no realizando ninguna conducta evasiva de meterse en el carril ni tampoco de frenada ...

Resulta igualmente relevante para esta juzgadora al valorar la imprudencia, la circunstancia añadida referente a que el acusado en el momento de tomar un vehículo que no era suyo, que conocía porque se había subido en el mismo en alguna otra ocasión con Augusto, como él mismo manifestó en sede de instrucción, pero que sin embargo nunca lo había conducido, y como tal desconocía su funcionamiento y capacidad de respuesta, y aún así colocándose al mando del mismo sin ni siquiera pedir permiso a su propietaria, con la misma celeridad que se puso al mando, efectuó el adelantamiento ante reglamentario, sin tener siquiera la prudencia necesaria para tener constancia de la capacidad de respuesta de dicho vehículo.

La conducta del acusado debe calificarse por consiguiente como imprudente en grado sumo, tanto en el momento de la conducción, como queda reseñado en el análisis de las circunstancias que acompañan a la producción del accidente, como posteriormente, en el desvalor del injusto que la acompaña a fin de ocultar su participación en el mismo ...

Así, infringió, de manera evidente, tanto el "contenido normativo" de la culpa, ya que no actuó conforme al deber exigido en el lugar concreto y en el momento concreto, como el "factor psicológico", ya que habiendo podido prever y, sobre todo, evitar el siniestro, actuó de manera contraria al deber exigible a un conductor prudente y diligente en el lugar de los hechos -que conocía sobradamente el lugar de autos-, omitiendo las medidas precautorias adecuadas, constriñendo con ello el contenido del art. 9 de la Ley de Seguridad Vial , que obliga a todos los conductores a "conducir con la prudencia exigible, lo que supone una falta de atención permanente a la conducción.

Aplicando esta doctrina anunciada al caso enjuiciado, es evidente, que jugaba a favor del motorista fallecido los principios de confianza y defensa, lo que, de acuerdo con las reglas y máximas de la experiencia, llevan a alcanzar la conclusión jurídica de que el resultado fatal acaecido entronca directamente en relación causa-efecto, con una conducta ilícita y reprobable del acusado, que encuentra acomodo en el delito invocado por el Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares y entendiendo por ello que existe carga probatoria suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado y el dictado de un sentencia de carácter condenatoria ...

Para esta juzgadora no existe duda alguna que el accidente se produce no sólo por el adelantamiento anti reglamentario en una curva con visibilidad reducida, como ya ha quedado acreditado al analizar el tipo delictivo anterior, sino que resulta decisivo en ello el estado de conducción bajo los efectos de alcohol que presenta el acusado, que de haberse encontrado en condiciones aptas para conducir o bien no hubiere efectuado el adelantamiento o hubiere tenido capacidad de reacción o de respuesta suficiente para regresar a la vía de su propio sentido de circulación y evitar de este modo la colisión ...

Se entiende que la causa fundamental del lamentable accidente mortal se debió, y así se recoge al folio 298 de las actuaciones dentro del Estudio de la Cinemática del accidente de circulación obrante a los folios 223 a 98 que efectúa el Equipo de Atestados e Informes de la Guardia Civil del Subsector Tráfico Málaga, firmado por los agentes de labores civil NUM008 y NUM009, ratificado en el acto del plenario como causa del siniestro vial:conducción de forma temeraria al efectuar un adelantamiento anti reglamentario en una curva de visibilidad reducida por parte del conductor del vehículo Seat León don Carlos Alberto.

Este estudio técnico resulta de suma importancia por cuanto se efectúa un análisis pormenorizado tanto de la velocidad de la motocicleta, como del vehículo Seat León, de las medidas de seguridad, de la limitación de la velocidad de la vía del impacto, efectuándose un relato secuencial del siniestro vial y de sus causas.

En tal sentido se precisa que la motocicleta circulaba a una velocidad de 33,66 km hora y el vehículo Seat León a 86,76 km hora, que el conductor no hacía uso del cinturón de seguridad y que él mismo se encontraba bloqueado (folio 251), que el límite de velocidad de la vía era de 90 km hora, que existían líneas blancas continuas que delimitaba los dos carriles del sentido de la circulación entre sí (folio 285), destacando igualmente en el folio 286 que el conductor del vehículo lo realizaba bajo la influencia de bebidas alcohólicas y que presentaba permiso de conducir no válido en España, así como que no hacía uso del cinturón de seguridad ...

En relación al impacto cabe destacar en dicho informe que el conductor del vehículo Seat León, ante la falta de huellas de frenada del citado vehículo, se constata objetivamente que:

Primero: el turismo circulaba por el carril izquierdo de la calzada

Segundo la colisión se produce en el interior del carril izquierdo de la calzada

Tercero: el testigo Julián no observa en ningún momento la luz de frenada del vehículo

Cuarto: el mismo testigo observa una desaceleración en el turismo, apreciación subjetiva del mismo de la cual no existe constatación objetiva.

Se constata en dicho informe que tanto el conductor como el usuario del turismo no hacían uso de los cinturones de seguridad. Al tratar de la acción del conductor de la motocicleta se constata como datos objetivos:

Primero: que la motocicleta circulaba por su carril

Segundo: que la colisión se produce en el interior de su carril

Tercero: que el conductor de la motocicleta intenta realizar una maniobra evasiva hacia la derecha en el sentido de su marcha, maniobra que la indica el ángulo de entrada de la motocicleta en el frontal del turismo, un ángulo de 10° aproximadamente hacia la derecha, según el sentido de la marcha de la motocicleta

Cuarto: no se descarta una posible desaceleración en la motocicleta

Quinto: el conductor de la motocicleta se adapta a la cápsula de seguridad del habitáculo de la motocicleta,

Sexto: el conductor de la motocicleta hacía uso del casco de seguridad.

En el análisis del post impacto obrante al folio 288 se constata en dicho informe que sólo se observa la conducta del conductor del turismo Seat León, el cual se adentra en el margen izquierdo de la calzada como se desprenden de las huellas del lado izquierdo e intenta huir del lugar de los hechos, recorriendo una distancia de 197 m con 90 cm, hasta que el vehículo se detuvo por graves averías, y que la trayectoria de la motocicleta después del impacto fue hacia el margen izquierdo de la calzada (derecho según su sentido de marcha) siendo arrastrada hasta quedar en posición final y destacando que el conductor de la motocicleta fue trasladado en el turismo hasta su posición final.

Se configura en dicho informe como evento crítico entendido como " aquél que produce o debía producir los conductores o personas implicadas en el proceso del siniestro vial, una activación de su nivel de alerta debido al importante aumento del riesgo objetivo de verse abocado una colisión o un impacto, siendo además el que desencadena, o debía desencadenar la ejecución de maniobras evasivas tendentes a impedir que el siniestro tenga lugar ", precisando que en el siniestro analizado el evento crítico es el adelantamiento ante reglamentario, al hacerlo un tramo curvo sin visibilidad y con línea longitudinal continua por parte del conductor del vehículo Seat León. Analizando las maniobras evasivas se concluye que el conductor del vehículo Seat León no realizó ninguna maniobra evasiva y que el piloto de la motocicleta Yamaha realizó una acción refleja consistente en adaptarse a la cápsula de seguridad del habitáculo de la motocicleta, y que asimismo inició una acción evasiva hacia su derecha pero sin tiempo suficiente.

En la estimación de la velocidad de los vehículos implicados se concluye que el turismo Seat León conducía a 86,76 km hora y la motocicleta conducía 33,86 km hora, efectuando un relato secuencial del siniestro vial esclarecedor para esta juzgadora al folio 293 de las actuaciones y que determinan que el accidente de circulación en sí reúne una serie de requisitos que hacen posible su habitabilidad y que el accidente solamente hubiere tenido una forma de no producirse: si el conductor del turismo Seat León no hubiese hecho uso del mismo en el estado en el cual se encontraba, conclusión a la que se llega tras el análisis de la velocidad de uno u otro vehículo, los desperfectos y las huellas en calzada

El resultado de el resultado del estudio reflejado resulta determinante criterio de esta juzgadora para considerar que la conducta del acusado se incardinar en el tipo delictivo de conducción temeraria. La forma la que se produce el accidente de principio a fin no puede sino ser considerada como una conducta plenamente abarcada por el delito de conducción temeraria: el hecho de efectuar un adelantamiento ante reglamentario no solamente es una infracción muy grave de un precepto de la ley de seguridad vial, sino una conducta delictiva cuando alcanza la entidad suficiente, acontece en el presente caso, en el que a la conducta anti reglamentaria de adelantamiento se suma que se practica en un tramo curvo, ascendente con escasa visibilidad, y bajo los efectos del consumo del alcohol. Es más no se realiza por el acusado ninguna conducta tendente a evitar la colisión, a diferencia de la conducta del motorista que según se desprende de dicho informe realizó cierta conducta evasiva dentro del habitáculo de la propia motocicleta, que poco ayudó a evitar el impacto en este punto hay que precisar que, aunque el conductor de la motocicleta carecía del autorización para conducir la misma, en cuanto que la motocicleta Yamaha NUM001 presentaba cilindrada de 125 cm³, ya que no había transcurrido tres años desde que obtuvo el permiso de circulación B1 con fecha 27 de septiembre de 2019 y sólo tenía habilitación para conducir motocicletas de 50 cm³, se trata en todo caso de una infracción de normativa de tráfico, que poca trascendencia tiene en cuanto a influencia en la causa de producción del accidente".

Compartiendo todo lo expuesto no cabe sino concluir, a juicio de este Tribunal, que es totalmente conforme a derecho la condena del apelante, como autor de un delito de homicidio por imprudencia grave, ya que la decisión que tomó, probablemente influenciado por el alcohol que había ingerido, de adelantar en el lugar ya descrito, implicaba un riesgo suficientemente alto y totalmente previsible de que pudiera venir un vehículo circulando en sentido contrario, contra el que resultase imposible, tanto para el acusado como para el otro conductor, evitar colisionar.

El que el adelantamiento tuviera lugar, tal y como se señala en el recurso, "en un tramo en curva y con cambios de rasante, con la consiguiente reducción de visibilidad"ha de entenderse es lo que permite definir la maniobra como contraria a las más elementales normas de la adecuada y responsable conducción, en cuanto que de éstas se deriva que no se debe, en ningún caso, adelantar cuando la visibilidad existente en el lugar no permite descartar la posibilidad de impactar contra un vehículo que venga circulando en sentido contrario.

DUODÉCIMO.-Por último, alega el apelante que debería haberse aplicado la atenuante de dilaciones indebidas,habiendo sustentado la Juzgadora de la primera instancia el rechazo de la misma, a juicio del Sr. Carlos Alberto, en consideraciones "incorrectas, incompletas y ajenas al canon constitucional".

Lo que en concreto se contiene en la Sentencia apelada, sobre esta cuestión, es lo siguiente:

"Por parte de la defensa se ha invocado la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del código penal , apreciada como muy cualificada.

Las diligencias previas que dieron lugar a la tramitación de la causa se incoaron por el Juzgado de instrucción número 2 de Fuengirola el 17 de octubre de 2018 y tuvo entrada la causa para enjuiciamiento en este juzgado el 19 de septiembre de 2022. Examinadas las actuaciones, en sede de instrucción no se considera que existan dilaciones a la vista de la complejidad de la misma, de la necesidad de documental complementaria que se unió durante la fase de instrucción y sobre todo respecto de los numerosos recursos interpuestos por las acusaciones personadas y la defensa.

En sede de enjuiciamiento se intentó en tres ocasiones la celebración del acto del juicio, una vez para conformidad, con suspensión de las dos siguientes una de ellas debido a que no comparecieron testigos fundamentales para las acusaciones y la defensa, y una segunda debido a que el acusado interesó declarar con intérprete de armenio, pese a que el mismo conocía perfectamente español como ya se ha quedado acreditado en el acto del plenario, y la traductora no compareció manifestando a la empresa encargada de proporcionar traductores oficiales en sede judicial que se encontraba indispuesta. Y hay que valorar igualmente que el juicio se señaló conforme al ritmo fijado en el libro de señalamientos, pero teniendo igualmente las cargadas agendas de trabajo personal de los letrados personados en las actuaciones. Por ello, iniciado el acto del plenario el 11 de febrero de 2025, continuó en cuatro sesiones hasta su completa finalización.

A la vista de la complejidad de la causa, se ha invocado por parte de la defensa del acusado la "pena de banquillo" del mismo, pero valorando igualmente la idéntica angustia de los familiares personadas en la causa durante el mismo periodo de tiempo, que observaban cómo la suspensión sucesiva de los señalamientos pudiera finalmente beneficiar al acusado por la aplicación dilaciones indebidas, al cual manifestaban además ver conducir personalmente cada vez que abandonaba la sede judicial, como argumentaron en sus informes las representaciones letradas de los mismos.

Por ello esta juzgadora considera que no pueden ser apreciadas las dilaciones invocadas ya que sea han tratado de circunstancias ajenas a todos y cada uno de ellos, siguiendo el criterio establecido por la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2020 que dispone que: "si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y es extraordinaria su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario, esto es, supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúa muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. También la sentencia de 11 de abril de 2023 de la audiencia nacional nos dice que: "en algunos precedentes, esta sala aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y 12 años entre la incubación y la sentencia de instancia"".

El recurrente no cuestiona, al menos de forma expresa, los datos que se acaba de reseñar expuso la Juez a quo, sobre la tramitación que había tenido la causa, los cuales, de hecho transcribe -folio 57 del recurso- afirmando, sin embargo, que "el procedimiento se ha prolongado durante más de seis años y medio en un asunto de escasa complejidad, con un único investigado, sin pluralidad de investigados, sin macropericiales y sin elementos técnicos que justifiquen semejante duración",premisa ésta que estimamos ha de aceptarse, si bien la causa sí que tenía alguna complejidad, en abstracto, atendida la cantidad de delitos imputados, y por más que se reputase autor de todos ellos al ahora recurrente.

Admitiendo igualmente que la causa ha durado más de lo que sería deseable, desde lo que cabría definir como un funcionamiento totalmente eficiente de la Administración de Justicia, y atendiendo a los estándares normales de duración de los asuntos, hemos de indicar que ello no es suficiente como para entender aplicable la atenuante de dilaciones indebidas, especialmente como atenuante muy cualificada.

La aplicación de dicha atenuante, conviene mencionarlo, no exige el que haya quedado constatado quién tiene la culpa de que la causa haya duda más de lo razonable, sino únicamente que esté clara cuál ha sido la duración del procedimiento, qué paralizaciones concretas se han producido, si estaban todas ellas justificadas y si son imputables, en todo o en parte, al acusado.

Cabe citar, a estos efectos, lo que estableció en la STS número 397/2021, de 10 de mayo, siendo ello lo siguiente. "la atenuante de dilaciones indebidas se mueve al margen de reproches y culpabilidades: objetivamente valoradas las cosas ex post, no hay equilibrio entre las infracciones apreciadas y el tiempo invertido en su investigación y enjuiciamiento".

Quiere ello decir que, no alegada ni siquiera la circunstancia de que haya sufrido el señalamiento del juicio en este caso un retraso injustificado, por haberse pospuesto éste, para celebrar antes otros procedimientos más modernos, el que el funcionamiento normal del Juzgado, y la carga de trabajo que tiene el mismo, haya dado lugar a que el plenario se celebre tanto tiempo después del momento en el que llegó la causa al Juzgado no puede entenderse impida aplicar la atenuante, reiteramos que sin que suponga ello acusar, ni a la Juez a quo, ni al propio Juzgado, de haber actuado de forma poco diligente.

En cuanto al tema de los recursos, estimamos no es suficiente, para rechazar la apreciación de la atenuante invocada, constatar que éstos se formalizaron, sino que debemos preguntarnos quién los interpuso (en cuanto que no es imputable el acusado que recurran las acusaciones), qué retraso efectivo se estime produjo el recurso (no es lo mismo una apelación que tardó en resolverse algunos meses que un recurso de reforma que resolvió la propia Juez a quo en un par de semanas), si durante ese plazo se suspendió, o no el curso de la causa, y también si el recurso fue, o no estimado (si así fuera el retraso que produjo no fue indebido, sino precisó para corregir lo que se consideró un error).

Por último, la suspensión por incomparecencia de la intérprete no puede reputarse de totalmente ajena al funcionamiento del órgano judicial, ya que, si entrar en los exactos conocimientos del idioma castellano que tenía el acusado, lo cierto es que se admitió que fuera éste asistido por intérprete.

Que, comentando la alegación del apelante de que el retraso en la celebración del plenario le supuso una "pena de banquillo",señalara la Juez a quo que tal circunstancia también había aumentado la "angustia de los familiares",del joven fallecido en el accidente no supone introducir un "criterio emocional improcedente",no siendo, en todo caso y tal y como ha quedado ya transcrito tal circunstancia la más determinante del rechazo de la atenuante invocada.

Hechas tales matizaciones vamos a continuación a relatar los hitos que nos parecen, al objeto que nos ocupa, de determinar si procedía, o no, aplicar en este caso la atenuante de dilaciones indebidas, más relevantes: la causa se incoó en virtud de Auto de 17 de octubre de 2018 -folio 44-; se tomó declaración en calidad de investigado al ahora apelante en fecha de 24 de enero de 2019 -folio 171-; habiéndose dictado en esa misma fecha Auto por el que se acordaba no haber lugar a retener el permiso de circulación a dicho investigado, se formuló por parte de la Letrada Sra. Navas Pérez contra dicha resolución -folios 204 y siguientes- recurso de reforma, el cual fue rechazado por la Juez a quo, en virtud de Auto de 15 de marzo de 2019 -folio 340- y subsidiario de apelación -folios 204 y siguientes-; la misma Letrada interpuso recurso -folios 317 y siguientes-, también de reforma y subsidiario de apelación, contra la Providencia de fecha 11 de febrero de 2019, siendo rechazado por la Juez Instructor el primero mediante Auto de 17 de mayo de 2019 -folios 395 y siguientes, y el segundo por la Sección Novena de esta misma Audiencia Provincial, en resolución de 15 de noviembre de 2019 -folios 419 y siguientes-; también se recurrió por dicha parte -folios 370 y siguientes- igualmente en reforma y subsidiaria apelación la Providencia de 15 de marzo de 2021, siendo rechazado el recurso de reforma mediante Auto de 15 de julio de 2019 -folios 409 y siguientes- y la de 19 de marzo de 2021 -folios 381 y siguientes-, siendo rechazado el recurso de reforma mediante Auto de 15 de julio de 2019 -folios 410 y siguientes-.

El investigado interpuso recurso de apelación contra el antes aludido Auto de 15 de marzo de 2019 -folios 386 y siguientes-, en cuanto que en el mismo se había accedido a una petición realizada por el Ministerio Fiscal

La Letrada Sra. Navas Pérez desistió, mediante escrito presentado el 12 de febrero de 2020, de los recursos de apelación interpuestos de forma subsidiaria al de reforma contra las Providencias de 15 y 19 de marzo de 2019 -folio 438-, si bien posteriormente formuló recurso de reforma y apelación -folios 457 y siguientes-, contra el Auto dictado el 2 de julio de 2020 -folio 454-, habiendo sido rechazado el primero por la Juez a quo, en fecha de 29 de septiembre de 2020 -folio 468-, y el segundo por la Sección Primera de esta misma Audiencia Provincial de Málaga, mediante Auto dictado el 23 de octubre de 2020 -folios 476 y siguientes-.

Conviene significar, por otra parte, que se incorporaron a la causa, durante la instrucción, diversos informes y que se tomaron un buen número de declaraciones testificales.

El Auto de incoación de Procedimiento Abreviado se emitió el 14 de diciembre de 2020 -folios 492 y siguientes-, habiendo sido el mismo recurrido en reforma por una de las acusaciones particulares -folios 496 y siguientes-, recurso éste que fue rechazado por la Juez a quo, en virtud de Auto de 20 de mayo de 2021 -folios 524 y siguientes- y también por el aquí apelante -folios 498 y siguientes-, recurso éste que fue igualmente rechazado -folios 527 y siguientes-.

Ambas acusaciones particulares formularon sendos recursos de apelación contra el ya meritado Auto, de 14 de diciembre de 2020 -folios 538 y siguientes y 542 y siguientes-, lo que también hizo el investigado -folios 546 y siguientes-, recursos todos ellos que fueron desestimados por la Sección Novena de esta Audiencia Provincial, en su Auto de 26 de octubre de 2021 -folios 576 y siguientes-

El Auto de Apertura de Juicio Oral se dictó el 16 de mayo de 2022 -folios 638 y siguientes-, ordenándose remitir las actuaciones al órgano competente para el enjuiciamiento el 12 de septiembre de 2022 -folio 658-.

El Juzgado de lo Penal Número Quince de Málaga tuvo por recibidas las actuaciones medainte Diligencia de Ordenación de fecha 12 de noviembre de 2022 -folio 660- dictándose a continuación Auto de admisión de pruebas, en el que ya se hacía un primer señalamiento del juicio, si bien solo a los efectos de una posible conformidad, para el día 15 de mayo de 2023 -folio 662-.

No habiéndose alcanzado una conformidad se determinó, mediante Diligencia de Ordenación de fecha 22 de septiembre de 2023, que debía celebrarse el juicio el 20 de mayo de 2024, señalamiento éste que se suspendió, señalándose de nuevo para los días 21, 23 y 24 de octubre de 2024, si bien se tuvo que suspender también este señalamiento, por no haber comparecido la intérprete de Ofilingua, según se recoge en Providencia de 21 de octubre de 2024.

El juicio finalmente se celebró los días 11, 12 y 27 de febrero de 2025.

Valorando todo ello de forma conjunta consideramos que cabía considerar correcta la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, pese a que no encontramos ningún periodo excesivamente largo de una total e injustificada paralización del curso del procedimiento, teniendo en cuenta la duración total de la causa, y que tal duración total no fue decisiva la propia conducta del investigado, rechazando expresamente, sin embargo, la posibilidad de aplicar dicha atenuante como muy cualificada.

Ello obliga, de conformidad con el artículo 66.1, regla primera del Código Penal, a imponer la pena correspondiente en cada caso en su mitad inferior.

Partiendo de dicha premisa se ha de recordar que ha sido condenado el recurrente como autor de cuatro delitos distintos, teniendo el más grave de ellos prevista como pena máxima a imponer la de cuatro años de prisión.

Consideramos, por otra parte, plenamente atendibles, a estos efectos, los extremos que se señala en la resolución apelada tuvo en cuanto la Juez a quo, para establecer las dos penas definitivamente impuestas al recurrente, esto es, "desvalor de la acción, en atención a la forma en la que se entiende cometida la infracción del deber de cuidado, a la temeridad de la conducta realizada por el acusado, a la gravedad del resultado producido, al desvalor del injusto añadido en el delito de conducción bajo los efectos del alcohol consistente en el engaño tramado por el acusado nada más acaecer el accidente para exculparse del mismo a sabiendas de que conducía bajo los efectos del alcohol, al resto de las circunstancias personales del acusado, así como a los fines de la prevención general y especial establecidos en nuestro derecho punitivo".

En definitiva, procede, a juicio de este Tribunal, teniendo en cuenta lo que ya se ha mencionado sobre la gravedad de los hechos, pero también que estimamos se debió aplicar la atenuante simple de dilaciones indebidas, condenar al recurrente, "como autor penalmente responsable de un delito de conducción temeraria del artículo 380.1 del código penal en concurso de normas con un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas del artículo 379.2 del código penal y en concurso del artículo 382 del código penal con un delito de homicidio por imprudencia grave del artículo 142.1 párrafo primero y segundo del código penal ",a la pena de dos años, dos meses y quince días de prisión, y como autor de un delito del artículo 383 del Código Penal, a la de ocho meses y quince de prisión.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.-Alega el recurrente, Carlos Alberto, en el muy extenso recurso que el mismo planteó, contra la Sentencia ya referida, por la que se le condenaba por los delitos de conducción temeraria, conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, negativa de someterse a las pruebas de detección de alcohol y homicidio por imprudencia grave, que se habría producido un "quebrantamiento de las normas y garantías procesales, por vulneración del derecho fundamental a un Juez imparcial ( art. 24.2 CE )", al haber la Juez a quo "exteriorizado a lo largo de su resolución elementos objetivos de parcialidad, inclinación incriminatoria, reproche emocional y juicios de intención",siendo, según se recoge en el recurso, buena prueba de ello el que se diga en la Sentencia apelada que el acusado tuvo capacidad de respuesta suficiente como para "tramar un engaño",que era "plenamente consciente de la ingesta de alcohol previa",que tuvo la "osadía"de actuar como traductor, o que las familiares de la víctima habrían sufrido una cierta "angustia".

Con relación a todo ello conviene comenzar destacando que, atendiendo a los hechos probados, se debe afirmar, a estos efectos y sin perjuicio de que, al analizar otros de los apartados del recurso que nos ocupa debamos determinar si procede, o no rectificar, los mismos, que es cierto que el acusado, en un primer momento, negó ser la persona que conducía el vehículo, y que actuó como traductor de otra persona, también de nacionalidad armenia, que dijo a los Agentes actuantes que quien conocía era él.

Analizaremos en detalle posteriormente si existen, o no, elementos suficientes como para poder afirmar que el acusado había consumido alcohol.

Finalmente, no cabe negar que el hecho de que el procedimiento judicial haya durado más de lo que hubiera sido deseable pudo causar una cierta "angustia"a los familiares de la persona que perdió la vida, tras la colisión que aquí se analiza.

Expuestas tales consideraciones hemos de afirmar que, a juicio de este Tribunal, aunque admitiéramos que las expresiones ya destacadas denotan una cierta parcialidad de la Juzgadora, no cabría, estimamos, acoger el recurso, puesto que no se trataría de que la Juez hubiera mostrado antes del juicio, o durante su desarrollo, una clara inclinación hacia la condena del acusado, expresando, de esta forma, un prejuicio, sino de expresiones que, sean o no reputadas como totalmente correctas, se vierten en la propia Sentencia.

En este sentido, STS 20/2026, de fecha 20 de enero :

"El primero de los motivos denuncia déficits de imparcialidad del Tribunal. Tras una acertada selección de referencias jurisprudenciales, tanto de nuestro Tribunal Constitucional como de algún Tribunal supranacional, concreta su queja en una expresión de la sentencia condenatoria ...

La respuesta a este alegato del Tribunal Superior de Justicia es impecable. Cuando se redacta una sentencia ya se ha producido el juicio; se ha adoptado una decisión. Se ha perdido indefectiblemente la imparcialidad, porque necesariamente se ha tomado partido, se ha tenido que asumir ineludiblemente, total o parcialmente, alguna de las tesis enfrentadas. Se puede pedir imparcialidad al comenzar el juicio oral. Pero conforme se va desplegando la prueba, el Tribunal va enjuiciando y cada uno de sus componentes valorando interiormente. Eso no es prejuicio prohibido sino que se convierte ya en juicio obligado (vid. STS 938/2014, de 3 de diciembre ). Al plasmar en la sentencia el razonamiento que ha llevado a la convicción no puede reclamarse equidistancia respecto de las tesis enfrentadas. El Tribunal se ha decantado ya por una. Ha de limitarse a explicar las razones por las que se ha posicionado en ese sentido".

SEGUNDO-Esta misma conclusión ha de mantenerse con relación al que sería el segundo motivo del recurso, en el que se denuncia "quebrantamiento de las normas y garantías procesales, al haber prescindido la Sentencia de la valoración de la prueba testifical y pericial de descargo relativa a la alcoholemia y a la supuesta negativa a someterse a las pruebas, incurriendo en una motivación arbitraria y contraria al artículo 24 de la Constitución Española ", y se transcribe parte de la que la Juez a quo señaló en su Sentencia sobre la pericial aportada por la defensa, elaborada por la Doctora Doña Guadalupe, esto es, que la misma "adolece de rigor ... resulta contraria a las reglas más elementales de los informes periciales médicos ...".

Entendemos, en este sentido, que incluso aunque admitiéramos que con ello realizó la Juzgadora de la primera instancia lo que se afirma en el recurso, esto es, "una imputación subjetiva de falta de neutralidad",estaríamos ante una valoración que se introduce por parte de la misma en su Sentencia, cumpliendo la obligación que la afectaba de valorar toda la prueba practicada.

En definitiva, el recurrente puede, desde luego, cuestionar las antes aludidas afirmaciones realizadas en su Sentencia por la Juzgadora de la primera instancia, y también la valoración que se hizo por la misma de la pericial que aportó, pero ni las expresiones ya transcritas ni nada de lo que se dice en la resolución apelada sobre dicha pericia puede admitirse detemine que ha quedado demostrado que, por haber incurrido en una manifiesta parcialidad, la Juzgadora, no quede otra solución que la propuesta por el recurrente, esto es, que se declare la nulidad de la Sentencia.

No es cierto, en todo caso, que se haya "prescindido" de valorar la pericial ya mencionada, y lo declarado por su autora, dado que se señala en la Sentencia apelada sobre todo ello lo siguiente:

"En este momento hay que prestar una especial atención al informe pericial que se efectúa a instancias de la defensa por la doctora Guadalupe, aportado con carácter previo al acto del plenario, quien en su condición de especialista en medicina legal y forense, del trabajo y del daño corporal declara que ha visto visto toda la documental médica obrante en las actuaciones que se le ha facilitado, intentando con su actuación relativizar el informe de la médico traumatóloga doctora Coral previamente descritos, y las declaraciones de los agentes de la guardia civil, en relación a la percepción de alcohol en el conductor acusado en las presentes actuaciones.

A criterio de esta juzgadora este informe debe ser examinado con suma cautela, no solamente porque no se efectúa un reconocimiento personal al acusado en el momento de los hechos, sino porque el mismo se efectúa muy posteriormente, próxima a la fecha inicial de juicio y que se encuentra fechado el 14 de mayo de 2024.

Declara la misma que, tras visionar la documental médica que le facilitaron para su elaboración, desconociendo el grueso el contenido del atestado de 36 folios, y sin tener en cuenta las declaraciones de los testigos comparecientes y agentes de la guardia civil, como tal concluye tanto que el acusado presentó una serie de lesiones, como que el mismo circulaba con cinturón de seguridad, desconociendo esta juzgadora el motivo de porqué llega a esta última conclusión, ya que la misma no es especialista en medidas de seguridad.

Concluye igualmente en relación a la diligencia de signos externos de consumo de alcohol efectuadas por los agentes de guardia civil, que dichos signos externos no son compatibles con el estado de normalidad neurológica a su ingreso en urgencias, ni coherentes con ciertas exploraciones que habrían sido obligadas de practicar, como por ejemplo tac craneal, exploración oftalmológica, tac vertebral y abdominal y que no se realizaron.

En relación al lugar del siniestro y la práctica de la prueba de alcoholemia en el que la misma resultó fallida, precisa que las consecuencias que se aprecian en la misma se debieron a que, tras activarse los airbags, los aerosoles impregnaron el habitáculo donde se encontraba el conductor, y puesto que se tratan de compuestos alcalinos corrosivos que pueden provocar irritación de las fosas nasales, ojos y faringe que dificulte respirar con profundidad, además de producir enrojecimiento de la cara, ojos enrojecidos y llorosos, y que además en accidentes con fallecidos es frecuente sufrir una reacción de estrés agudo post trauma emocional, siendo posible probable sentirse confuso, con amnesia, nervioso negativo en con opresión en el pecho y sensación de ahogo. Para esta juzgadora toda esta sintomatología expuesta ha sido ideada expresamente por parte de la perito para justificar los signos externos apreciados en la diligencia de síntomas por los agentes de la guardia que la efectúan, y no hay un solo testigo ni tampoco agente de la autoridad que le haya puesto de manifiesto en el acto del plenario ni en sede de instrucción que en algún momento el acusado, presentara dificultad para respirar, que se encontrare confuso y amnésico, que se quejara de opresión en el pecho y sensación de ahogo, motivo por el cual carece de acervo probatorio alguno

Concluye la misma que el acusado no conducía bajo los efectos de drogas estimulantes ni ningún otro tipo de drogas cuando sufrió el accidente, extremo sobre el cual no se ha planteado controversia en el acto del plenario.

En relación a la apreciación efectuada por la especialista traumatóloga declara que a menos de tres horas después del accidente si el mismo no presentaba ningún síntoma o signo neurológico ni oftálmico, ni pruebas ni exploraciones protocolizadas practicadas, no se puede afirmar que haya datos científicos objetivos que certifiquen que el mismo estuvieron bajo los efectos de alcohol, ya que en caso contrario para apreciarlos hubiera sido sido necesario practicar una serie de TAC sobre el cráneo, vertebral lumbar y laceración intestinal.

De igual modo se considera por esta juzgadora que tanto por el servicio de urgencias al que se conduce inicialmente el acusado, como por la propia especialista en traumatología que lo examina a continuación, de apreciarse algún síntoma o signo neurológico u oftálmico, por pura lógica se hubiere practicado la prueba descrita, en cuanto entendida que la prueba TAC o tomografía axial motorizada también conocida como "escáner" es una técnica no invasiva que se utiliza para diagnosticar enfermedades, planificar tratamientos o determinar si un tratamiento está siendo eficaz, no entendiéndose que la misma deba efectuarse por regla general a personas que presenten síntomas de encontrarse bajo los efectos del alcohol, sino más bien para detectar cánceres, coágulos de sangre, signos de enfermedad cardíaca, hemorragia interna, descartando por ello a criterio de esta juzgadora viabilidad alguna en el acervo probatorio de la presente causa.

Concluye finalmente, contestando reiteradamente en el acto del plenario, a preguntas de los letrados de la defensa y acusación e incluso de esta propia juzgadora, que no sólo que no existen evidencias de consumo de alcohol y drogas sino que las circunstancias del accidente podrían haber justificado las circunstancias reflejadas por la guardia civil en su informe y destacando que el olor etílico se debe a impregnación del olor del vómito del habitáculo donde se produce el accidente, ya que el mismo se mantiene durante muchas horas, lo que evidentemente se corresponde con las declaraciones de todos los agentes y testigos que aprecian dicho olor fuerte a distancia y notorio de cerca desde el principio de sus intervenciones e incluso al ser diagnosticado por la traumatóloga en el hospital.

Esta argumentación carece igualmente de apreciación lógica a criterio esta juzgadora. Es evidente que estar en contacto con un vómito con contenido de restos de alcohol produce una impregnación, sobre todo para la persona que se vomita encima o para la que recibe en sus ropas restos de vómito de otra persona, pero el acusado no presentaba resto de vómito en sus ropas, ningún testigo lo precisa, y a diferencia sí que varios ya expuestos aprecian la percepción alcohólica por halitosis. Halitosis que según el diccionario de la Real Academia española "es un olor desagradable que proviene de la boca", y duda esta juzgadora que dicho olor a alcohol "que proviene de la boca" pueda mantenerse durante más de siete horas como consecuencia de impregnación del habitáculo del vehículo que conducía el acusado y en cuyo interior había vomitado Augusto.

El informe emitido por la doctora Guadalupe no solamente adolece de rigor, sino que resulta contrario a las reglas más elementales de los informes periciales médicos, no sólo porque no contiene un análisis en conjunto de toda la documental unida a las actuaciones, sino porque su pericia lo que contiene es una exposición personal y, en cierto sentido, distorsionada sobre lo acontecido, informe creado ad hoc a petición de la defensa del acusado en apoyo de sus pretensiones.

A criterio de esta juzgadora una prueba pericial debe ser objetiva, clara, precisa, fundamentada, independiente y con un orden lógico y por ello basarse en hechos y evidencias, evitar sesgos o influencias que comprometan la neutralidad y no hacer afirmaciones rotundas o categóricas. Este informe pericial adolece de objetividad, independencia, lógica, compromete la neutralidad y realiza afirmaciones rotundas o categóricas de manera irracional.

Por todo ello a criterio de esta juzgadora carece de credibilidad alguna respecto de los delitos por los que se formulan acusación".

Estamos, a juicio de este Tribunal, ante una muy detallada exposición de lo que afirmó la Sra. Perito en su informe, y de lo que la misma declaró en el plenario, y ante una razonada explicación sobre las razones por las que la Juzgadora de la primera instancia, al poner todo ello en relación a otras pruebas que también obran en la causa, no otorgó, ni a la perito ni a su informe el absoluto valor, como prueba de descargo, que tendría para la parte recurrente, cuestión ésta que, reiteramos, no cabe analizar desde la óptica del derecho a un Juez imparcial, ni cabe tampoco, cabe adelantarlo, sin perjuicio del análisis en detalle que después haremos, concluir que estamos ante una "motivación arbitraria y contraria al artículo 24 de la Constitución Española ",que es lo que se sostiene por el recurrente, como fundamento de su pretensión de que se declare nula la Sentencia apelada.

Tampoco apreciamos, por otra parte, remitiéndonos a lo que ya se ha transcrito, que la Juez a quo no haya contrastado lo contenido en el informe pericial ya aludido, y lo declarado por su autora con el resto de las pruebas, no estimando, por ejemplo, según se infiere de lo razonado en la Sentencia, que lo recogido en el informe elaborado por la traumatóloga sea lo que dijo la Sra. Guadalupe, y se refiere en el informe, esto es "literatura".

Admitimos, desde luego, que el hecho de que hablemos de un informe que elaboró una perito elegido por una parte, en este caso la defensa, y aportado después por esa misma parte no elimina su posible valor probatorio, pero lo que no consideramos es que se contenga en la Sentencia apelada una descalificación del informe de la Sra. Guadalupe por ese solo motivo, habida cuenta de que, no solo se cuestionan, abiertamente, algunas de las apreciaciones de la Sra. Perito, sino que también se detallan dos hechos que no son cuestionados, como que la misma elaboró su informe mucho después de haberse producido el accidente y que no tuvo acceso a la totalidad de la documentación, circunstancias éstas que, si bien tampoco suponen, de principio, un obstáculo insalvable para asumir las conclusiones del informe pericial, sí que se ha aceptar que deben ser tomadas en consideración a la hora de valorarlo.

TERCERO.-Alegándose por el Sr. Carlos Alberto, en los motivos tercero, cuarto y quinto de su recurso "error en la valoración de la prueba", de forma individualizada, con relación, respectivamente, a los delitos de negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia, conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, y homicidio por imprudencia grave, cabe significar que, aún cuando tradicionalmente se ha mantenido que en nuestro ordenamiento jurídico penal el recurso de apelación es el medio de impugnación a través del cual se articula la segunda instancia, es decir, el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa, incluso en su totalidad, de ahí que puedan oponerse a la sentencia dictada en primera instancia cualesquiera motivos de impugnación, ya sean de índole material o procesal, ya se dirijan a cuestionar errores "in iudicando" o errores "in procedendo", no pudiendo, por tanto, tasarse o limitarse dichos motivos de impugnación, lo que en suma viene a posibilitar el control del Juez "ad quem" sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, se ha afirmado habitualmente que podría ello resultar problemático en lo que respecta a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en primera instancia, ya que, sin perjuicio de la posibilidad de examinar el CD documentador de lo actuado en la sesión del acto del juicio, el Juez "ad quem" carece de un elemento inherente a la valoración de la prueba llevada a cabo ante el Juez "a quo", cual es el de la inmediación en su práctica.

En consecuencia, se ha venido manteniendo, de forma muy extendida, en la práctica de las Audiencias Provinciales, que, aunque no puede admitirse que la valoración de los medios de prueba en la primera instancia se convierta en una potestad judicial incontrolable, en el ámbito del recurso de apelación, cuando se alega vulneración del principio "in dubio pro reo"y errónea apreciación o valoración de la prueba, la potestad del órgano judicial de la instancia ejercida libremente, en uso del principio de inmediación y cumplida la obligación de razonar el resultado de dicha valoración ( sentencias del Tribunal Constitucional números 120 de 1.994, 138 de 1.992 y 76 de 1.990), debería centrar la del Juez de apelación en verificar si hubo prueba de cargo, si la denegación de otras pruebas propuestas, caso de haberse producido, carecía de fundamento o si las inferencias lógicas que llevan a deducir la culpabilidad habían sido realizadas por el Juzgador de instancia de forma no arbitraria, irracional o absurda, así como de acuerdo con la Constitución y la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no debiendo revisarse, se razonaba, de darse estos supuestos, las razones en virtud de las cuales se dio credibilidad a un testimonio o a otro, de la misma o de distintas personas, o si se dio determinado alcance a evidencias documentadas en el proceso, siempre que tales declaraciones o las evidencias documentadas se hubieran practicado o producido con observancia de los principios constitucionales y de legalidad ordinaria, y que genéricamente consideradas estén incorporadas al debate del plenario de manera que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar y contrastarlas adecuadamente, lo que a su vez viene a determinar, que la valoración de la prueba, sobre todo si es directa, quedaba extramuros de la presunción de inocencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1.995 y 18 de noviembre de 1.994, sentencias del Tribunal Constitucional números 120 de 1.994 ya citada, 63 y 21 de 1.993).

CUARTO.-Sin embargo, la STS número 125/2025, de 13 de febrero ha definido, de forma muy precisa, la función que compete al Tribunal ad quem, cuando se invoca, en un recurso de apelación, error en la valoración de la prueba cometido por el órgano a quo, en los siguientes términos:

"2. El motivo plantea una cuestión de máxima relevancia casacional pues el contenido devolutivo del recurso de apelación marca, en orden a la protección del derecho a la presunción de inocencia, el que resulta especifico de la casación. Desde la reforma de 2015 en la que se generaliza la segunda instancia resulta imprescindible delimitar los respectivos contornos devolutivos para, precisamente, dotar de coherencia sistemática y funcional al sistema de recursos en el proceso penal.

3. Con relación al recurso de apelación, su contenido devolutivo variará, esencialmente, en atención al tipo de sentencia, absolutoria o condenatoria, contra la que se interpone. Hasta el punto de poder afirmarse, sin riesgo a equívoco, que coexisten dos submodelos de apelación con más diferencias que elementos comunes".

".... cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena, el tribunal que conoce del recurso dispone de plenas facultades revisoras. El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia.

Afirmación de principio que solo permite modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

6. Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia.

Como destaca el Tribunal Constitucional en su importante sentencia núm. 184/2013 -por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 -, "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de " novum iudicium", con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador "ad quem" asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

Doctrina que ha sido decididamente reiterada y fortalecida en la STC 80/2024 en la que se afirma, con extremada claridad, "que este tribunal no ha vedado al tribunal de segunda instancia que valore la prueba cuando es llamado a revisar sentencias condenatorias, pues ello conlleva que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo. El hecho de que el tribunal ad quem deba respetar las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE no puede argüirse para coartar el derecho a la revisión del fallo condenatorio y la pena por un tribunal superior, pues negarse a ello como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo representa un déficit de motivación e incongruencia con las pretensiones deducidas en el recurso, sino además, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria ( STC 184/2013, de 4 de noviembre , FJ 7)".

Pronunciamiento constitucional que, por otro lado, presta explícito espaldarazo a la doctrina de esta Sala contenida, entre otras, en las SSTS 514/2023, de 28 de junio ; 397/2023, de 24 de mayo ; 570/2022, de 8 de junio ; 136/2022, de 17 de febrero , en la que atribuimos el mismo alcance al efecto devolutivo de la apelación.

7. Alcance que, como también hemos reiterado, no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación, como bien sostiene el recurrente.

Ha de insistirse, una vez más, en que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior.

Cabría contraargumentar que, en todo caso, la inmediación, el contacto directo del tribunal con los medios de prueba personales, permite obtener más información o, mejor dicho, un tipo de información con valor probatorio, como la relacionada con la expresión corporal de quien declara, que no es percibida por el tribunal de apelación. Lo que comporta que este no pueda realizar un control cognitivo pleno de los resultados probatorios producidos en la instancia.

Sin embargo, el argumento no resulta del todo convincente. No hasta el punto de justificar la reducción del efecto devolutivo. En efecto, sin perjuicio del (discutible) potencial informativo que pueda derivarse de la observación directa de la gestualidad de quien declara, en todo caso el tribunal de la instancia estará obligado a precisar, a la hora de justificar sus conclusiones fácticas, el peso probatorio específico que otorga a dicha información para que el tribunal de apelación pueda realizar un control cognitivo de consistencia.

Pero, además, aceptando, incluso, que mediante la reproducción videográfica de la prueba personal el tribunal de apelación no pueda acceder con plenitud a esa información gestual, dicha "zona de sombra" cognitiva, por su cuasi irrelevancia, no es suficiente para privar al recurso del alcance plenamente devolutivo en el sentido precisado por la doctrina constitucional antes referida.

Es una cuestión de ponderación de los intereses en juego. Y parece claro que si lo que se pretende mediante el recurso ante la segunda instancia es proteger más y mejor el derecho a la presunción de inocencia, debe reconocerse la competencia del tribunal de apelación no solo para controlar la razonabilidad de los argumentos de justificación probatoria que ofrece el tribunal de instancia, sino también para valorar la información probatoria producida en la instancia aunque no haya podido percibir de manera directa los gestos empleados por los testigos y peritos.

Como se afirma en la referida STC 80/2024 , "(...) Resulta además incongruente, en términos constitucionales, que se atribuya al principio de inmediación, que es una garantía instrumental del derecho de defensa del acusado y, por ende, de su derecho a la presunción de inocencia, un efecto limitador del doble examen de la causa, contenido indisponible del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías reconocido a todo condenado en el art. 24.2 CE , en conexión con el art. 14.5 PIDCP , y de la propia jurisdicción del tribunal ad quem ( art. 117.3 CE ) llamado a realizarlo en el seno de un recurso de apelación caracterizado en la ley por su pleno efecto devolutivo" .

".... no compartimos el arranque argumental con el que, a modo de exordio, el Tribunal Superior pretende enmarcar, limitando, su función revisora. No negamos que algunas de las afirmaciones contenidas puedan tener anclaje en sentencias de esta Sala, pero el conjunto del discurso argumental no permite justificar, en modo alguno, la explicita equiparación que se hace de la apelación con la casación a la hora de enfrentarse a gravámenes que denuncian infracción del derecho a la presunción de inocencia.

10. Como antes apuntábamos, "casacionalizar"la apelación incorpora un riesgo constitucionalmente inasumible de privar a la persona condenada en primera instancia del derecho efectivo a que un tribunal superior constate no solo que la decisión de instancia no sea irracional, sino que la información probatoria producida permite fundar la condena más allá de toda duda razonable.

Y ese derecho a la nueva valoración de la prueba en caso de sentencias de condena no habita, solo, en el espacio de protección del derecho al recurso, sino en el núcleo del derecho a la presunción de inocencia sobre el que giran en buena medida los otros derechos y garantías en el proceso penal. Su lesión, por las gravísimas consecuencias que siempre arrastra, activa específicas salvaguardas de protección. Entre otras, el escrupuloso respeto a los mecanismos de obtención de las evidencias y de las reglas de producción plenaria de la prueba, el cumplimiento por el tribunal de las exigentes cargas de motivación que le incumben y, desde luego, el aseguramiento de un recurso eficaz frente al fallo condenatorio ante un tribunal superior.

11.- La doctrina constitucional antes mencionada, y a su rebufo la de esta Sala, arroja ya pocas dudas: el recurso de apelación frente a sentencias condenatorias transfiere al tribunal que conozca del mismo el deber de comprobar la suficiencia probatoria y de aplicar los estándares de valoración que considere oportunos. Deber que se nutre, como efecto transferencia , del contenido constitucionalmente garantizado de los derechos al recurso y a la presunción de inocencia de la persona condenada en la instancia.

12.- Derechos, insistimos, que no pueden verse satisfechos porque el tribunal superior se limite a descartar irracionalidad en la decisión de instancia. En contadísimas ocasiones, un tribunal de apelación, con motivo de un recurso, se enfrenta a una sentencia irracional por lo que es obvio que el control apelativo que constitucionalmente le incumbe no puede limitarse a constatar la racionalidad de las conclusiones probatorias del tribunal de instancia.

El tribunal apelativo, desde el análisis de los resultados que arroja el cuadro de prueba, debe comprobar, a partir de las propias máximas de la experiencia que considere aplicables: el valor probatorio que cabe atribuir a las distintas informaciones o datos de prueba disponibles; la mayor o menor consistencia de los puentes inferenciales trazados entre los distintos hechos indiciarios; y, obviamente, la conclusividad, en su caso, del hecho indiciado para determinar si neutraliza o no la duda razonable.

Operaciones de valoración que, insistimos, no pueden quedar limitadas ni condicionadas por el juicio de razonabilidad que merezca la decisión recurrida. La condena a la que se llegó en la instancia puede nutrirse de buenas razones, pero estas no agotan o achican el espacio de la revisión apelativa.

Y si bien respecto a las decisiones absolutorias, ... los tribunales superiores tienen vedado subrogarse en la posición valorativa del tribunal de instancia, sustituyendo una justificación racional por otra que se considere más convincente o adecuada, cuando se trata de sentencias condenatorias, el tribunal de apelación debe desplazar las razones del tribunal de instancia si identifica otras fórmulas de atribución de valor a los datos de prueba que debiliten la consistencia de la conclusión de culpabilidad.

Solo así se satisface el derecho a la protección de la presunción de inocencia de la persona condenada en primera instancia y solo así es también posible delimitar razonable y teleológicamente el alcance de la función de protección de tal derecho que, como Tribunal Supremo y mediante un recurso extraordinario como el de casación, nos sigue incumbiendo.

Lo dicho hasta ahora permite concluir que un control apelativo de una sentencia de condena por debajo del umbral constitucionalmente garantizado constituye una significativa vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Y puede justificar, en esa medida, la nulidad de la sentencia de apelación y su correspondiente reenvío para que se proceda a una material evaluación de la suficiencia probatoria".

Ahora bien, se precisa asimismo en dicha STS que "El hecho de que el tribunal de apelación aproveche o haga suyos los estándares de valoración de la información probatoria aplicados por el tribunal de instancia no significa necesariamente que haya declinado de la función valorativa que, en los términos expuestos, le incumbía".

QUINTO.-Por otra parte, en cuanto al principio "in dubio pro reo",cabe destacar que se estableció por el Tribunal Supremo, en STS número 415/2016, de 17 de mayo ,que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo", es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio "in dubio pro reo", se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que, en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( Sentencia del Tribunal Supremo 45/97, de 16 de enero).

En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 660/2010, de 14 de julio, recuerda que el principio "in dubio pro reo" nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, si existiendo prueba de cargo suficiente y válida, el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( Sentencias del Tribunal Supremo 709/97, de 21 de mayo, 1667/2002, de 16 de octubre , 1060/2003, de 21 de julio).

El principio "in dubio pro reo" no puede ser invocado para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio "in dubio pro reo" no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda ( Sentencias del Tribunal Supremo 1186/1995, de 1 de diciembre , 1037/1995, de 27 de diciembre).

En la STS número 84/2023, de 9 de febrero ,se establece, sobre este principio que venimos comentando, lo siguiente:

"Como es bien sabido, en los procesos de reconstrucción fáctica que incumbe a los tribunales, mediante la valoración de los medios de prueba producidos en el acto del juicio oral en condiciones constitucionales adecuadas, el objetivo pasa por el establecimiento de un modelo de correspondencia suficientemente aproximativa entre la verdad histórica y la verdad procesal. Dicho modelo de correspondencia, para que pueda servir como base de una sentencia de condena que destruya la presunción de inocencia constitucionalmente garantizada, debe ser el resultado de la aplicación de reglas valorativas basadas en la racionalidad social, exteriorizables y justificadas.

Toda reconstrucción histórica, y la judicial no es una excepción, no puede asentarse en la idea o en el paradigma científico de la absoluta certeza -por lo demás, en crisis, incluso, en el modelo epistemológico de las ciencias experimentales-. De ahí, que la suficiencia de la verdad procesal se funde no tanto en la regla de la certeza entendida como reproducción exacta, sino en la correspondencia aproximativa: esto es, que el hecho declarado probado se ajuste, desde la lógica de lo razonable, a la manera en que debió producirse el hecho histórico y, correlativamente, convierta a las otras hipótesis fácticas en liza, en manifiestamente improbables, reduciéndolas a un grado de mera posibilidad fenomenológica escasa o irrelevante.

Por otro lado, cabe también recordar que la calidad de la prueba indirecta y, en general, de todo cuadro de prueba para fundar sobre sus resultados una sentencia de condena no se mide por la fuerza acreditativa intrínseca de cada uno de los datos informativos que arrojan los medios de prueba producidos, sino por el valor integrado de todos ellos.

Los valores específicos interactúan conformando la imagen probatoria. El valor de la prueba, tanto la de naturaleza directa como indiciaria, no se mide por una simple suma de datos fácticos sino por la lógica interacción entre ellos que es lo que permite decantar una inferencia, un hecho-consecuencia, lo suficientemente concluyente para situar, como apuntábamos, las otras hipótesis alternativas de producción en un plano de manifiesta irrelevancia probabilística.

El indicio en sí mismo considerado, y esto es lo que les caracteriza ontológicamente frente a otras informaciones probatorias provenientes de medios de prueba directos, carece de univocidad. Cada indicio incorpora un inevitable grado de mayor o menor ambigüedad. Por ello, la conclusividad de la inferencia a partir de hechos indiciarios se alcanza no por una simple suma de resultados sino mediante una operación más compleja. El valor que se atribuya a un indicio se acumula reforzando la propia cadena. El resultado probatorio es, por tanto, multifásico y cumulativo. La suma interaccionada de los datos probatorios indiciarios, su ajuste recíproco, es lo que reduce o incluso elimina la inicial ambigüedad de partida -vid. STS 589/2021, de 2 de julio -.

De ahí que la utilización de un método deconstructivo de análisis pueda arrojar, con frecuencia, una falsa representación sobre la imagen proyectada por el cuadro de prueba -vid. STC 126/2011 ; STS 733/2021, de 14 de octubre -. El abordaje crítico de cada uno de los indicios aisladamente considerado puede, en efecto, patentizar la insuficiencia reconstructiva de cada uno. Pero ello no comporta que el resultado cumulativo de todos los indicios, interactuando, no sea suficientemente sólido para poder declarar probada la hipótesis de la acusación ...

El muy cualificado nivel de conclusividad alcanzado sitúa a la hipótesis defensiva en un grado de mera posibilidad fenomenológica irrelevante.

Debiéndose recordar que no cualquier duda formulada debilita el alto grado de conclusividad exigible para que la inferencia alcanzada pueda destruir la presunción de inocencia. La duda que la neutraliza es la razonable: esto es, la duda justificada razonablemente y no arbitraria.

La consistencia de la duda razonable no se justifica en sí misma sino contrastándola con los argumentos que fundan la condena. Como a la inversa, la contundencia de la hipótesis de condena tampoco se mide en sí sino según su capacidad para neutralizar la propuesta absolutoria -vid. STS 799/2022, de 5 de octubre -. Y, en el caso, reiteramos, ese nivel de neutralización de la hipótesis defensiva se da con absoluta claridad".

En el ATS de fecha 20 de julio de 2023, dictado en el recurso número 2.487/2023, en el que se impugnaba una Sentencia dictada por este mismo órgano se decía, sobre el ya mencionado principio, lo siguiente:

"En cuanto al principio "in dubio pro reo", el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia nº 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril , y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver".

En esta misma línea, se concluía en la STS número 229/2021, de 11 de marzo, que procedía ratificar la Sentencia impugnada, dado que:

"A partir de ambos grupos de hechos-base, la inferencia de participación que, como hecho-consecuencia, soporta la declaración de autoría se presenta como la más altamente congruente con los elementos de prueba disponibles y coherente con la fórmula ilativa empleada de valoración privando, además, de toda plausibilidad fáctica a hipótesis alternativas como la de la intervención de terceros por móviles sentimentales, familiares o delincuenciales relacionados con el mundo del tráfico de drogas, sugerida por el recurrente.

Debe insistirse en que no cualquier duda formulada debilita el alto grado de conclusividad exigible para que la inferencia pueda destruir la presunción de inocencia. La duda que la neutraliza es la razonable: esto es, la duda justificada razonablemente y no arbitraria. Como nos enseña la mejor doctrina, la consistencia de la duda razonable no se justifica en sí misma sino contrastándola con los argumentos que fundan la condena. Como a la inversa, la contundencia de la hipótesis de condena tampoco se mide en sí sino según su capacidad para neutralizar la propuesta absolutoria".

SEXTO.-Expuestas tales consideraciones generales vamos a analizar, de forma separada, lo que se expone por el apelante en los antes aludidos motivos tercero al quinto de su recurso, comenzando por el primero, en el que se viene a afirmar que no existe prueba suficiente que permita mantener la condena de Don Carlos Alberto, como autor de un delito de negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia,y también que existía una contundente prueba de descargo.

Lo que habría existido, según el recurrente, "no fue una negativa voluntaria sino una alegada incapacidad física-por parte del acusado- acompañada únicamente de apreciaciones subjetivas del agente actuante, carentes de la objetividad necesaria para fundamentar una condena penal".

Respecto de tal argumento hemos de señalar que, establecida por Ley la obligatoriedad para los conductores en determinados supuestos, entre los que esté al haberse visto involucrado en un accidente, de someter a las pruebas de detección del grao de alcoholemia, y determinado en el Código Penal que es delito la negativa a someterse a dichas pruebas, una "alegada incapacidad física"no puede convertirse en obstáculo para aplicar el correspondiente tipo penal, el cual debería quedar excluido únicamente si se acredita que el conductor en cuestión realmente no pudo realizar la oportuna prueba porque existía en el mismo, realmente, algún tipo de impedimento físico.

Se dice en la Sentencia recurrida sobre el delito que comentamos lo siguiente: "Las particularidades anotadas permiten precisar que debe existir siempre un requerimiento expreso y directo por parte de agente de la autoridad hecho personalmente al conductor del vehículo, la negativa del mismo y el apercibimiento, si se advirtiera la influencia de alcohol o otra sustancia estupefaciente, de que su persistencia en la negativa puede tener las consecuencias penales previstas en este artículo. Sobre este punto hay que precisar que la Ley 339/90 de 2 de marzo sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial califica como muy grave incumplir la obligación de todos los conductores de someterse a las pruebas que establezcan la detección de posibles intoxicaciones de alcohol y otras sustancias cuando se hallaren implicados en un accidente de circulación".

En la STS número 644/2016, de fecha 14 de julio de 2016 se estableció lo siguiente sobre este tipo penal:

"Ciertamente el tipo previsto en el artículo 380 del CP según redacción vigente a la fecha de los hechos, que tras la reforma operada por la LO 15/2007 de 30 de noviembre aparece regulado en el artículo 383 , sin perjuicio de los requisitos que reglamentariamente se establezcan, exige en todo caso un requerimiento de sometimiento a las pruebas de detección alcohólica por parte de un agente de la autoridad que se encuentre en ejercicio de sus funciones. Es decir, un mandato expreso y legal de los agentes impartido en el ejercicio de sus funciones y, por tanto, dentro de los límites de su competencia. Ha de tratarse de una orden expresa, terminante y clara, lo que abarcara la información sobre las consecuencias de su incumplimiento, cuando existan motivos para sospecha que los destinatarios de la misma pudieran desconocerlas. Por último la negativa al cumplimiento debe ser seria y contundente, no una mera renuencia.

Del citado artículo 380 dijo la STS 1/2002 de 22 de marzo , recogiendo la doctrina fijada por la anterior STS 3/1999 de 12 de diciembre , que la negativa a la práctica de las pruebas de alcoholemia por parte de los conductores requeridos al efecto por los agentes de la autoridad, rebasa el ámbito del Derecho administrativo sancionador, y alcanza entidad suficiente como infracción penal cuando el requerimiento se dirige a conductores implicados en un accidente de circulación o que conduzcan con síntomas que permitan razonablemente presumir que lo hacen bajo la influencia de bebidas alcohólicas, es decir, en los supuestos previstos en el artículo 21.1 y 2 del Reglamento General de Circulación.

En el caso que nos ocupa se cumplen todos los presupuestos de tipicidad expuestos. El recurrente había protagonizado una previa colisión por alcance y, además, los ocupantes del otro vehículo implicado denunciaron haberle apreciado síntomas sugerentes de una previa ingesta etílica, el más revelador de todos el olor a alcohol en el aliento.

A partir de ese momento, y una vez solicitan, especialmente la lesionada, que se realice la prueba de detección alcohólica, el agente núm. NUM002, que se encontraba en el ejercicio de las funciones propias de su cargo, y que, como tal, había acompañado a la lesionada al centro hospitalario donde fue atendida, llamó al acusado, su jefe, " informándole expresamente de la petición de la Sra. Aurelia en el sentido de que se sometiera a las pruebas de alcoholemia," a lo que el acusado se negó contestando que iría al día siguiente, es decir, cuando por el transcurso del tiempo la prueba ya carecía de sentido .

Niega el recurrente que esa comunicación estuviera dotada de la contundencia y claridad exigibles al requerimiento que el tipo penal exige. Sin embargo, no podemos prescindir de las peculiares circunstancias del caso, puestas de relieve por la Sala sentenciadora. En primer lugar se trata de un agente de la autoridad que se encuentra en la tesitura de tener que ordenar a su superior jerárquico, el jefe de la policía local, que se someta a la prueba de alcoholemia, lo que justifica un uso comedido del lenguaje. El decirle que la lesionada había pedido que se le practicara la prueba no dejaba espacio al equívoco, era tanto como ordenarle que hiciera acto de presencia en las dependencias policiales y se sometiera a las mismas. No hacía falta advertirle de la obligación que le incumbía en relación a esa prueba dada la colisión precedente y la sintomatología apreciada, ni de las consecuencias de su negativa, pues de sobra las conocía a razón de su cargo, así como también los protocolos de actuación en tales casos.

Ante la respuesta del acusado, reveladora de su decidida voluntad de no acatar la orden que se le acababa de transmitir, el cabo NUM002 documentó las incidencias y acudió a quien en ausencia del Jefe había de ocupar su posición, el suboficial también acusado, a fin de que determinara las actuaciones a seguir. Cuando este último se personó en las dependencias policiales acompañado del Jefe de la Policía, el propio desarrollo de los acontecimientos evidencia la persistencia de éste en su negativa someterse la comprobación que era obligada, pues lejos de mostrar su disponibilidad a la misma, se refugió en su despacho mientras que el segundo jefe, el otro acusado, trataba de eliminar del atestado cualquier referencia que pudiera determinar la procedencia de la prueba de detección alcohólica.

Por tanto la orden existió, y tuvo la contundencia necesaria para integrar la tipicidad del artículo 380 aplicado, como igualmente la tuvo la negativa a su acatamiento por parte del recurrente, por ello, los dos motivos de recurso planteados se desestiman".

En la STS 163/2018, de 6 de abril de 2018 se dijo que:

"El vigente artículo 383 CP sanciona al «conductor que, requerido por un agente de la autoridad, se negare a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia (...) » .

El artículo 383 CP se configura como tipo penal en blanco: remite, de forma expresa, a la normativa administrativa sobre comprobación de las tasas de alcoholemia.

La legislación administrativa vigente en la materia se integra por:

1) El artículo 14 del Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial.

2) Los artículos 21 a 24 del Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento General de Circulación para la aplicación y desarrollo del texto articulado de la Ley sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, aprobado por el Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo.

El artículo 14 del Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre , establece: «(...) 2. El conductor de un vehículo para la detección de alcohol o de la presencia de drogas en el organismo, que se practicarán por los agentes de la autoridad encargados de la vigilancia del tráfico en el ejercicio de las funciones que tienen encomendadas. Igualmente quedan obligados los demás usuarios de la vía cuando se hallen implicados en un accidente de tráfico o hayan cometido una infracción conforme a lo tipificado en esta ley» .

Y a continuación: «3. Las pruebas para la detección de alcohol consistirán en la verificación del aire espirado mediante dispositivos autorizados, y para la detección de la presencia de drogas en el organismo, en una prueba salival mediante un dispositivo autorizado y en un posterior análisis de una muestra salival en cantidad suficiente.

No obstante, cuando existan razones justificadas que impidan realizar estas pruebas, se podrá ordenar el reconocimiento médico del sujeto o la realización de los análisis clínicos que los facultativos del centro sanitario al que sea trasladado estimen más adecuados.

4. El procedimiento, las condiciones y los términos en que se realizarán las pruebas para la detección de alcohol o de drogas se determinarán reglamentariamente.

5. A efectos de contraste, a petición del interesado, se podrán repetir las pruebas para la detección de alcohol o de drogas, que consistirán preferentemente en análisis de sangre, salvo causas excepcionales debidamente justificadas. Cuando la prueba de contraste arroje un resultado positivo será abonada por el interesado» .

El desarrollo reglamentario hay que buscarlo en los arts. 21 a 24 del Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre . Bajo la leyenda «Normas sobre bebidas alcohólicas», disponen lo siguiente:

«Artículo 21. Investigación de la alcoholemia. Personas obligadas.

Todos los conductores de vehículos y de bicicletas quedan obligados a someterse a las pruebas que se establezcan para la detección de las posibles intoxicaciones por alcohol. Igualmente quedan obligados los demás usuarios de la vía cuando se hallen implicados en algún accidente de circulación (artículo 12.2, párrafo primero, del texto articulado).

Los agentes de la autoridad encargados de la vigilancia del tráfico podrán someter a dichas pruebas:

a) A cualquier usuario de la vía o conductor de vehículo implicado directamente como posible responsable en un accidente de circulación.

b) A quienes conduzcan cualquier vehículo con síntomas evidentes, manifestaciones que denoten o hechos que permitan razonablemente presumir que lo hacen bajo la influencia de bebidas alcohólicas.

c) A los conductores que sean denunciados por la comisión de alguna de las infracciones a las normas contenidas en este reglamento.

d) A los que, con ocasión de conducir un vehículo, sean requeridos al efecto por la autoridad o sus agentes dentro de los programas de controles preventivos de alcoholemia ordenados por dicha autoridad».

Los artículos 22 y 23 disciplinan la forma de realizar esas comprobaciones en lo que es un desarrollo que no se desvía del marco legal acotado por la norma antes transcrita (que habla de pruebas: prever una doble medición no puede considerarse un exceso respecto de la previsión legal) .

Dice el artículo 22:

«1. Las pruebas para detectar la posible intoxicación por alcohol se practicarán por los agentes encargados de la vigilancia de tráfico y consistirán, normalmente, en la verificación del aire espirado mediante etilómetros que, oficialmente autorizados, determinarán de forma cuantitativa el grado de impregnación alcohólica de los interesados.

A petición del interesado o por orden de la autoridad judicial, se podrán repetir las pruebas a efectos de contraste, que podrán consistir en análisis de sangre, orina u otros análogos.

2. Cuando las personas obligadas sufrieran lesiones, dolencias o enfermedades cuya gravedad impida la práctica de las pruebas, el personal facultativo del centro médico al que fuesen evacuados decidirá las que se hayan de realizar».

La genérica previsión se concreta en el artículo 23:

«Si el resultado de la prueba practicada diera un grado de impregnación alcohólica superior a 0,5 gramos de alcohol por litro de sangre o a 0,25 miligramos de alcohol por litro de aire espirado, o al previsto para determinados conductores en el artículo 20 o, aún sin alcanzar estos límites, presentara la persona examinada síntomas evidentes de encontrarse bajo la influencia de bebidas alcohólicas, el agente someterá al interesado, para una mayor garantía y a efecto de contraste, a la práctica de una segunda prueba de detección alcohólica por el aire espirado, mediante un procedimiento similar al que sirvió para efectuar la primera prueba, de lo que habrá de informarle previamente.

2. De la misma forma advertirá a la persona sometida a examen del derecho que tiene a controlar, por sí o por cualquiera de sus acompañantes o testigos presentes, que entre la realización de la primera y de la segunda prueba medie un tiempo mínimo de 10 minutos.

3. Igualmente, le informará del derecho que tiene a formular cuantas alegaciones u observaciones tenga por conveniente, por sí o por medio de su acompañante o defensor, si lo tuviese, las cuales se consignarán por diligencia, y a contrastar los resultados obtenidos mediante análisis de sangre, orina u otros análogos, que el personal facultativo del centro médico al que sea trasladado estime más adecuados.

4. En el caso de que el interesado decida la realización de dichos análisis, el agente de la autoridad adoptará las medidas más adecuadas para su traslado al centro sanitario más próximo al lugar de los hechos. Si el personal facultativo del centro apreciara que las pruebas solicitadas por el interesado son las adecuadas, adoptará las medidas tendentes a cumplir lo dispuesto en el artículo 26....».

Por último, en el artículo 24 se prevén las actuaciones a seguir cuando los resultados han sido positivos o cuando se aprecian síntomas claros de la influencia de bebidas alcohólicas o indicios de participación en un delito:

«Si el resultado de la segunda prueba practicada por el agente, o el de los análisis efectuados a instancia del interesado, fuera positivo, o cuando el que condujese un vehículo de motor presentara síntomas evidentes de hacerlo bajo la influencia de bebidas alcohólicas o apareciera presuntamente implicado en una conducta delictiva, el agente de la autoridad, además de ajustarse, en todo caso, a lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deberá:

a) Describir con precisión, en el boletín de denuncia o en el atestado de las diligencias que practique, el procedimiento seguido para efectuar la prueba o pruebas de detección alcohólica, haciendo constar los datos necesarios para la identificación del instrumento o instrumentos de detección empleados, cuyas características genéricas también detallará.

b) Consignar las advertencias hechas al interesado, especialmente la del derecho que le asiste a contrastar los resultados obtenidos en las pruebas de detección alcohólica por el aire espirado mediante análisis adecuados, y acreditar en las diligencias las pruebas o análisis practicados en el centro sanitario al que fue trasladado el interesado.

c) Conducir al sometido a examen, o al que se negase a someterse a las pruebas de detección alcohólica, en los supuestos en que los hechos revistan caracteres delictivos, de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al juzgado correspondiente a los efectos que procedan».

De tales previsiones concluía la STS 210/2017 de 28 de marzo :

«Así pues, la prueba para detectar la posible intoxicación por alcohol ha de consistir por lo general en la verificación del aire espirado mediante etilómetro oficialmente autorizados que cuantifiquen el grado de impregnación alcohólica. La secuencia establecida por el art. 22 del Reglamento General de Circulación es clara:

1) Todo conductor habrá de someterse, en los casos reglamentariamente previstos, a una primera medición mediante un «etilómetro oficialmente autorizado» (no basta uno de muestreo). Si el resultado es negativo y no presenta síntomas de influjo de bebidas alcohólicas la prueba ha de darse por practicada.

2) Si la primera prueba arroja un grado de impregnación alcohólica superior a 0,5 gramos de alcohol por litro de sangre o a 0,25 miligramos de alcohol por litro de aire espirado, o al previsto para determinados conductores (art. 20); o, aún sin alcanzar estos límites, presenta la persona examinada síntomas evidentes de encontrarse bajo la influencia de bebidas alcohólicas, "el agente someterá al interesado, para una mayor garantía y a efecto de contraste, a la práctica de una segunda prueba de detección alcohólica por el aire espirado, mediante un procedimiento similar al que sirvió para efectuar la primera prueba, de lo que habrá de informarle previamente". El imperativo utilizado -"someterá"- concuerda con la obligatoriedad que para el conductor se proclama en los arts. 21 del Reglamento y 14 de la Ley. Esta segunda medición ha de practicarse también con un etilómetro debidamente homologado.

3) Procederá la prueba de contraste mediante análisis de sangre, orina u otros análogos en el solo en el caso de que informada la persona interesada, así lo solicite. En ese supuesto, habrá de proveerse la práctica de aquella en la forma prevenida en el artículo 23.4. Esta prueba es voluntaria, por oposición a las anteriores que se diseñan como obligatorias. Lo enfatiza en su dictamen el Ministerio Público».

"1. La negativa a someterse a la segunda prueba de determinación de la tasa de alcohol en aire espirado mediante un etilómetro autorizado de forma oficial es constitutiva del delito del artículo 383 CP .

2 . La negativa es atípica si se accedió a la primera medición.

3. La negativa a la segunda prueba solo será delictiva cuando el afectado cuestione el resultado de la primera. Si lo acepta y no lo discute, ni en el momento ni posteriormente durante el procedimiento penal que se pueda seguir, no será punible, sin perjuicio de las penas que le puedan corresponder por el delito de conducción etílica.

La cuestión nuclear es decidir si es obligatorio el sometimiento a esa segunda prueba en todo caso cuando se dan los requisitos legales. La respuesta afirmativa se justifica por la afectación del principio de autoridad, bien jurídico protegido. Y es que en el centro de toda esta controversia hay que situar una pregunta esencial que condiciona el curso del debate: ¿cuál es el bien jurídico protegido por el delito del art. 383 CP ?

Desde una perspectiva de política criminal es innegable su vinculación con la seguridad del tráfico vial. No puede dudarse de que el legislador tenía eso en mente. Pero si descendemos al terreno del derecho positivo y al plano de la estricta dogmática penal, esa conclusión tiene que ser modulada. Se trataría de un objeto de protección mediato; muy mediato. El bien jurídico directamente tutelado es el principio de autoridad, como en los delitos de desobediencia. De forma indirecta se protege la seguridad vial. El art. 383, por su especificidad, se ha emancipado definitivamente del genérico delito de desobediencia del art. 556, pero no dejar de ser una modalidad singularizada.

En todas las infracciones concretas de desobediencia indirectamente se pueden estar violando otros bienes jurídicos. Así si la desobediencia lo es frente a una orden judicial estarán afectado también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia; si es ante requerimientos de la Administración encargada de la tutela del medio ambiente también se estará repercutiendo probablemente en éste; y si se produce frente a agentes en el ámbito del tráfico rodado, se ataca a la ordenada circulación vial.

Mediante el delito del art. 383 el legislador ha creado un delito de desobediencia especial con unos requisitos específicos y objetivados. Se tutela básicamente el principio de autoridad, reforzando con esa protección penal la efectividad de los requerimientos legítimos de los agentes de la Autoridad para efectuar esas pruebas. Solo indirectamente (y no siempre que se da el delito) se protege además la seguridad vial. Desde un punto de vista institucional por el efecto general de prevención positiva: conseguir el acatamiento de tales pruebas repercute en conjunto en una mayor seguridad en el tráfico viario. En concreto, también habrá ocasiones en que la realización de la prueba será el medio de conseguir atajar un peligro próximo para la seguridad vial. Pero el contenido sustancial de esta infracción no está principalmente en la tutela del tráfico viario, sino en el principio de autoridad. Eso explica que también nazca la infracción cuando el bien jurídico "seguridad vial" está ausente: negativa por contumacia, o por simple enfado generado por la contrariedad de ser requerido para ello por parte de quien se encuentra en óptimas condiciones para conducir por no haber ingerido ni una sola gota de alcohol. Estaremos ante un delito del art. 383.

Solo desde esa diferenciación entre los bienes jurídicos protegidos en este precepto y el art. 379 (seguridad vial) son admisibles las generalizadas soluciones de concurso real entre ambas infracciones Así lo ha entendido también esta la Sala Segunda (STS 214/2010, de 12 de marzo ).

Que esta infracción además haya sido concebida como medio eficaz para lograr la efectividad del art. 379 generando las pruebas que permiten acreditar sus elementos, no puede despistar haciendo pensar que el art. 383 es un delito instrumental respecto del delito del art. 379 de forma que solo tendría sentido la condena por tal infracción cuando mediante la negativa se quisiese eludir el descubrimiento de un delito del art. 379. El tipo penal no exige un móvil determinado en el autor. No es necesario que quien se niega lo haga con la finalidad de encubrir una infracción del art. 379 CP . Es delictiva y existe antijuricidad material (referida al bien jurídico principio de autoridad y respeto a las órdenes legítimas emanadas de los agentes de la autoridad) tanto si la negativa responde a ese intento de ocultar un delito del art. 379 como si obedece a otras circunstancias (v.gr., rechazo visceral; ira momentánea); y lo es tanto si en efecto existe previamente una conducta incardinable en el art. 379 (o, en su caso, en la infracción administrativa), como si queda plenamente acreditado que el sujeto se hallaba en perfectas condiciones para pilotar un vehículo de motor.

Por estas razones en la exégesis concreta del tipo del art. 383 no puede exagerarse el parentesco con el bien jurídico seguridad vial que es solo mediato; ni con la efectividad de la condena por el delito del art. 379 (que es compatible, en principio). El art. 383 representa algo más que la sanción de un autoencubrimiento. Solo si se le concibe de esa manera (autoencubrimiento) deformando el contenido sustancial del precepto, y se le separa del principio de autoridad (vaciando su contenido sustancial) se entienden acotaciones interpretativas, que hemos rechazado, basadas en la no necesidad in casu de la prueba.

La protección del principio de autoridad resulta evidente. Sin embargo, no es determinante el ataque a la seguridad vial que en el supuesto concreto puede estar presente o no. Sin duda en la conformación legislativa del tipo se está pensando en tutelar la seguridad vial. Es ese un innegable objetivo de política criminal inmanente a esa tipicidad. Se alcanza ese propósito blindando con una singular protección penal la autoridad de los agentes que velan por tal seguridad cuando intervienen para comprobar la tasa de alcohol de cualquier conductor.

Esta visión del principio de autoridad como bien jurídico protegido aparece en la STC 234/1997, de 18 de diciembre o en la jurisprudencia de esta Sala (STS 1/2002, de 22 de marzo )».

El acusado, según se señala en la Sentencia, declaró que "la guardia civil le requirió para que la practicara y que le leyeron sus derechos, aunque no los recuerda, y tampoco recuerda si le advirtieron de sus consecuencias. Precisa que hizo la prueba manifestando que era la primera vez que la hacía, y que se la practicaron aproximadamente una hora después del accidente y que pese a que sopló dos veces en el etilometro no la pudo hacer bien, ya que tenía arenilla en la boca, y se sentía mal ya que había inhalado los gases del airbag y no podía siquiera tragar saliva, y que la policía no le ofreció hacer otro test de saliva para el alcohol ni tampoco un análisis de sangre y que recuerda que le dijeron que podía efectuar una prueba de contraste, reconociendo que no firmó los papeles que le mostraron".

También dijo el ahora recurrente que lleva 20 años en España, que entiende perfectamente español y que el día de los hechos también entendía a la guardia civil.

Con relación a tal manifestación se indica por parte de la Juez a quo lo siguiente:

"Hay que valorar además que el propio acusado se presentó como intérprete de español para asistir a su compatriota Eduardo en su declaración ante la guardia civil en el momento del accidente. Por todo ello se considera el que el acusado tomó conciencia plena tanto de sus derechos, como de la posibilidad de la práctica de la prueba de contraste como de las consecuencias en caso de no acceder o no practicar debidamente la prueba de alcoholemia con el etilómetro presencial".

La prueba de alcoholomia no se le realizó al Sr. Carlos Alberto, como éste dijo, una hora después del accidente, sino cuando habían pasado casi cinco horas desde que tuvo lugar el mismo, hecho éste que viene a admitir el Letrado recurrente en el folio 28 del recurso.

El Agente de la Policía Local de Mijas número NUM003, el cual pertenecía a la segunda unidad que se personó en el lugar del accidente, declaró que el acusado en ningún momento manifestó que estuviera herido, que hablaba con cierta normalidad, y que no se ahogaba, siendo por ello por lo que no consideraron necesario llevarlo a un centro médico.

El agente de la Policía Local de Mijas número NUM004 manifestó que el acusado no dijo, en ningún momento que no pudiera respirar.

El Agente de la Policía Local de Mijas NUM005 manifestó que el acusado no pidió asistencia médica.

El Agente de la Guardia Civil número NUM006 declaró que se precisó en el atestado que no quiso hacer el acusado la prueba de alcoholemia basándose en las manifestaciones de otros compañeros, y el Agente número NUM007, que los agentes que intervinieron en las actuaciones precisaron que el acusado se había negado a someterse a la práctica de las pruebas de alcoholemia.

El Agente número NUM008 declaró que se le hizo al recurrente la prueba de alcoholemia y el mismo no soplaba y decía que no podía, que creía que el mismo fingía para no hacerla, no soplando aire suficiente, que se le hicieron todas las advertencias de las consecuencias legales, así como de sus derechos y del derecho de contraste, que en todo momento dijo que no podía, que dijo, en concreto, el acusado "ya soplé una vez y ya no lo intento más",y que no notó que tuviera dificultad alguna para respirar.

Añadió dicho Agente que el acusado les manifestó que le dolía la cabeza, no que sufriera ningún otro problema físico.

Como bien se afirma en la Sentencia apelada, "En relación a una supuesta enfermedad que manifiesta el acusado en el momento del plenario que le impidió la práctica de la prueba de alcoholemia, no solamente no ha quedado constatada enfermedad alguna sino tampoco ningún tipo de medicación que le haya impedido o que haya incidido decisivamente en la práctica de dicha prueba".

El Agente número NUM009 declaró que al intentar practicar personalmente la prueba de alcoholemia al acusado se negó éste a realizarla, manifestándoselo expresamente en el cuartel, en la lectura de sus derechos, que fue el acusado advertido de la posibilidad de la práctica de la prueba de contraste, la cual no solicitó, negándose a firmar la diligencia, que el acusado sopló una vez y dijo que "ya no podía soplar más",que se negaba ello, que no dijo que tuviera problemas para respirar y que al principio hubo un intento de soplar y después se negó el acusado a continuar con su práctica, hasta tal punto de que el etilómetro no detectó nada en la primera aspiración.

La médico que atendió al acusado en el servicio de urgencias, la Doctora Coral, declaró que si el paciente hubiere presentado algún tipo de imposibilidad respiratoria lo hubiere hecho constar, aunque hubiere sido más fácil de detectar por el médico de urgencias.

Consideramos, atendido todo ello que, constatado el hecho objetivo de que el acusado no realizó las pruebas para las que fue requerido, siendo instruido de las correspondientes advertencias legales, ha de concluirse que fue ello debido a su propia voluntad, y no a que presentase ningún tipo de impedimento físico que le impidiera soplar correctamente.

No creemos, resulta conveniente precisarlo, que el testimonio de la Doctora Guadalupe acredite fehacientemente el extremo alegado por la defensa, porque, según lo que se transcribe en el recurso declaró dicha perito, la hipótesis de que pudiera tener arenilla el acusado en la boca, fruto de haber saltado el airbagm solo sería válida si el mismo hubiera tenido abierta la boca cuando se produjo la colisión, lo que no está probado, y porque, además, reiteramos que habían pasado cuando se pidió al acusado que hiciera la prueba casi cinco horas, tiempo más que suficiente, estimamos, para que el mismo se hubiera lavado la boca y hubiera eliminado esa supuesta arenilla.

Por supuesto que es posible, en abstracto, que una situación de estress y conmoción produzca una dificultad real para soplar, pero la conducta del acusado posterior a la colisión, y, en concreto, el hecho de que negara, reiteradamente, ser la persona que conducía, que llamara a un compatriota para que dijera que quien lo hacía era él, y que hiciera incluso de traductor, hace que consideremos que no estaba el Sr. Carlos Alberto tan estresado ni conmocionado como se afirma en el recurso.

Se detalla ello en la Sentencia impugnada de la siguiente forma: "Percatándose el acusado Carlos Alberto de la gravedad de lo acontecido abandonó andando el lugar del accidente y efectuó a continuación llamada de teléfono a Eduardo, compatriota suyo, al que le pidió que acudiera al lugar del accidente, y que mintiendo a la policía, manifestare ante ellos que había sido el conductor del vehículo que ocasionó el accidente. En tal sentido el acusado Carlos Alberto volvió de nuevo posteriormente al lugar en el que se encontraba el vehículo que conducía y con el que había provocado la colisión, acompañado de su compatriota antes mencionado, quien siguiendo las indicaciones del acusado manifestó a la policía que era el conductor de dicho vehículo, e interviniendo en dicha declaración el acusado como traductor".

No apreciamos, por otra parte, que exista motivo alguno para dudar de que los Agentes realizaron al acusado las oportunas advertencias legales, ni de que éste las entendió, ni tampoco de le ofrecieron realizarle una segunda prueba, pese a haber manifestado el acusado que no iba a soplar más.

Finalmente, hemos de añadir que, si bien es cierto que, puesto que se trata con la prueba de determinar si quien es parado conduciendo un vehículo había o no tomado bebidas alcohólicas, lo ideal es que la prueba se realice nada más pararse al conductor, o, en su caso, inmediatamente después del accidente que el mismo tuvo, no puede pretenderse que no constituya el delito que mencionamos la negativa del Sr. Carlos Alberto a realizar la prueba porque habían pasado, cuando fue requerido para ello, casi 5 horas desde que se produjo la colisión, dado que no se debió ello a ninguna negligencia por parte de los Agentes, sino a que el acusado en primer lugar se alejó del lugar del accidente, y posteriormente negó ser la persona que conducía, presentando incluso como conductor a un compatriota.

SÉPTIMO.-En el siguiente motivo del recurso se alega por el apelante también error en la apreciación de la prueba, si bien en este caso con relación al delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas.

A este respecto conviene comenzar destacando que, cuando, como es el caso, no contamos, por el motivo que sea, con el resultado de la prueba del alcoholímetro, resulta plenamente admisible inferior que el consumo de alcohol afectaba a las capacidades físicas del conductor atendiendo a lo apreciado por los Agentes actuantes en la diligencia de síntomas, debiendo también tenerse presente que no hablamos aquí de un conductor que fue requerido para que realizara la prueba en un control de alcoholemia aleatorio, sino de un conductor al que se le consideraba, ya en ese momento, responsable de la causación de un accidente grave.

Se recoge en los hechos probados de la Sentencia recurrida, específicamente sobre el delito que ahora comentamos, lo siguiente, "el acusado presentaba síntomas evidentes de un impacto por las heridas que presentaba en la cabeza y en el torso, compatibles con un accidente de circulación, y asimismo de conducción bajo los efectos de la ingesta de bebidas alcohólicas ... Los agentes de la guardia civil elaboraron el acta de diligencia de síntomas a las 23.55 horas, aproximadamente cinco horas después del accidente, y reflejaron que el acusado presentaba fuerte olor a alcohol, habla incoherente, pupilas dilatadas y ojos velados, contusiones y halitosis alcohólica notoria a distancia y fuerte de cerca, y deambulación titubeante".

Se alude por parte de la Juez a quo a los siguientes testimonios.

El Agente de la Policía Local de Mijas número NUM003, el cual pertenecía a la segunda unidad que se personó en el lugar del accidente, declaró que el armenio que actuó como intérprete, esto es, el aquí recurrente, tenía síntomas de haber bebido, olor a alcohol, nerviosismo y deambulación vacilante.

El Agente de la Policía Local de Mijas NUM005 manifestó que apreció al acusado síntomas evidentes de haber bebido, relatando, en concreto, que olía bastante a alcohol, que presentaba los ojos enrojecidos, que le observó una deambulación inestable, y que balbuceaba.

El Agente de la Guardia Civil con TIP NUM010, ratificando su intervención de las actuaciones, declaró que la persona que dijo no era el conductor, esto es, el ahora acusado era una persona que se encontraba "super borracha",con síntomas evidentes de ingesta de alcohol, fuerte olor a alcohol perceptible de cerca, que se les acercaba mucho al hablar, poniéndose un poco agresivo con ellos y que titubeaba un poco al hablar.

El Agente de la Guardia Civil con TIP NUM011 refirió en su declaración que el acusado presentaba síntomas de alcoholemia, olor a alcohol, ojos enrojecidos, evidenciándose sobre todo en los movimientos a la hora de ponerse en pie y en el habla.

El Agente de la Guardia Civil con TIP NUM008 declaró que el acusado presentaba síntomas evidentes de alcoholemia, ya que no sólo olía mucho alcohol, sino que el mismo se encontraba nervioso,

El Agente de la Guardia Civil con TIP NUM009, ratificó la diligencia de síntomas y el acta de síntomas externos obrante a los folios 14 y 15 de las actuaciones, y precisó que presentaba el acusado un evidente olor a alcohol, a pesar de que había pasado tiempo ya desde el accidente, añadiendo después que esta persona no solamente olía a alcohol, sino que además se tambaleaba.

Finalmente, la médico que atendió al acusado en el servicio de urgencias, la Doctora Coral, ratificó el informe que obra al folio 78 de las actuaciones, en relación a la intervención practicada en el Hospital Costa del Sol, una vez que el acusado fue visto en el servicio de urgencias, destacando que en su informe hizo constar que "el paciente iba bajo los efectos del alcohol y drogas",que el mismo estaba bajo los efectos de estimulantes a su llegada, y que cuando lo examinó comprobó, por sus características físicas, que se encontraba bajo los efectos del alcohol y los estimulantes.

En concreto con relación a la expresión "que se encontraba bajo los efectos del alcohol y drogas"explicó la ya aludida doctora que llegó a dicha conclusión por las características físicas que presentaba y por el olor a alcohol que desprendía.

Es cierto que hablamos de síntomas que fueron apreciados pasadas 5 horas desde el accidente, pero ello no es obstáculo para inferir, a partir de ellos, que cuando se produjo éste tenía el acusado sus facultades afectadas por el consumo de alcohol, atendiendo a lo que se dice en el propio recurso declaró la perito de la defensa sobre la forma en la que se elimina el alcohol en el organismo -folio 36 del recurso-, ya que, si el alcohol tiene una progresión según la cual alcanza a los 90 minutos el máximo para luego ir bajando, desechando la hipótesis, no planteada por la defensa, de que el acusado consumiera bebidas alcohólicas después de haberse producido la colisión, consideramos que cabe afirmar que existe una base científica suficiente como para mantener, pese a no haberse podido practicar analítica alguna, y a que fuera capaz el apelante de "organizar una coartada"que cuando se produjo la colisión tenía el recurrente un grado de impregnación alcohólica sensiblemente superior al que aún mantenía cuando se suscribió por los Agentes la diligencia de síntomas.

Efectivamente, los Agentes interactuaron con el acusado en distintos momentos, pero el que, pese a ello, vinieran a coincidir en manifestar que le apreciaron olor a alcohol, es una circunstancia que estimamos resulta importante destacar, sobre todo porque esta misma conclusión es mantenida por la doctora antes mencionada, como también nos parece oportuno insistir en que la perito de la defensa confeccionó su informe varios años después de producirse los hechos y usando únicamente y exclusivamente parte de las actuaciones.

El olor a alcohol, el cual, como acabamos de señalar, fue apreciado en el acusado por distintos Agentes, en diferentes momentos, y también por la doctora que le atendió ese mismo día, no es algo que pueda deberse, en modo alguno a un "cuadro postraumático",y constituye un síntoma más que evidente de que quien lo presenta ha consumido una cantidad importante de bebidas alcohólicas.

Se indica por parte de la Juez a quo, sobre el estado en el que debía estar el acusado tras la colisión lo siguiente:

"El acusado hace valer desde el primer momento en el acto del plenario una posible confusión a consecuencia del impacto recibido, de la cual por pura lógica no se duda, pero valorada en sus justos términos en cuanto a su entidad y transitoriedad. Y ello porque al acusado en primer lugar, le quedó margen de reacción suficiente no solamente para manifestar en un correcto castellano al primer testigo que acudió auxiliarlo, Octavio, al que también engañó, que una motocicleta se había impactado contra su vehículo y la misma se había dado a la fuga, situándose el propio acusado como víctima del accidente. Y en segundo lugar, un engaño de mayor gravedad, ya que fue capaz de efectuar llamada telefónica al compatriota anteriormente aludido Eduardo a fin de que manifestara que era el conductor en el momento del accidente con la idea de evitar las consecuencias perjudiciales que se iban a derivar, ya que el mismo era plenamente consciente de la ingesta de alcohol previa y de su influencia en la conducción y en la producción del accidente. Todo ello evidencia con claridad, a criterio de esta Magistrada, el hecho de que el acusado no sólo no había perdido consciencia de la realidad de lo acontecido, es decir del impacto ocasionado como consecuencia de haber efectuado un adelantamiento anti reglamentario y la colisión con una motocicleta, sino que tuvo capacidad de respuesta suficiente para tramar un engaño que encubriera su conducta antijurídica", además, el acusado intervino como traductor, reflejando todo ello, según la Juez a quo, "la capacidad de reacción del acusado en un escaso tramo temporal para ponerse a cubierto personalmente de las posibles y evidentes consecuencias del hecho acaecido, y del cual era plenamente consciente que había realizado".

Esta Sala comparte tal razonamiento, entendiendo, en concreto, que una persona que sufría una grave conmoción no hubiera sido capaz de reaccionar de la forma que ha quedado detallada.

No parece razonable sostener, por otra parte, que pudiera deberse la halitosis alcohólica apreciada el Sr. Carlos Alberto a que vomitó en el coche que éste finalmente admitió conducía cuando se produjo la colisión Don Augusto, bastando para ello con significar que éste, según su testimonio y el de su novia, Doña Rafaela, vomitó, efectivamente, en el coche, pero no en el cuerpo del acusado.

A ello cabe añadir que el último de los Agentes de la Guardia Civil manifestó que no se puede confundir el olor a alcohol con el que es propio de un vómito, lo que nos parece razonable sostener.

Se razona por la Juzgadora de la primera instancia sobre esta cuestión lo siguiente, que extractamos, asumiéndolo como correcto:

"Es evidente que estar en contacto con un vómito con contenido de restos de alcohol produce una impregnación, sobre todo para la persona que se vomita encima o para la que recibe en sus ropas restos de vómito de otra persona, pero el acusado no presentaba resto de vómito en sus ropas, ningún testigo lo precisa, y a diferencia sí que varios ya expuestos aprecian la percepción alcohólica por halitosis. Halitosis que según el diccionario de la Real Academia española "es un olor desagradable que proviene de la boca , y duda esta juzgadora que dicho olor a alcohol "que proviene de la boca" pueda mantenerse durante más de siete horas como consecuencia de impregnación del habitáculo del vehículo que conducía el acusado y en cuyo interior había vomitado Augusto".

Se insiste en el recurso en mantener, por una parte, que todo lo declarado por los Agentes tiene unas altas notas de subjetividad, y, de otro lado, que, aunque fuera cierto que presentaba el acusado los síntomas ya descritos no se deberían éstos al consumo de alcohol, sino a la conmoción que sufrió, tesis éstas que debemos rechazar, remitiéndonos a lo ya expuesto e insistiendo en que entendemos que la halitosis alcohólica apreciada al recurrente no puede tener otra causa distinta que el previo consumo por parte de éste de bebidas alcohólicas.

A estos efectos, a juicio de esta Sala, el que los facultativos que atendieron en el Hospital al acusado no tomaran la decisión de hacerle un tac, hemos de atender que al no apreciar al acusado, según declaró la antes aludida Doctora, ningún trauma craneoencefálico, nos parece totalmente irrelevante, no siendo ésta, desde luego, una circunstancia que nos haga restar valor probatorio a lo que se recoge declaró la Sra. Coral.

Lo manifestado por la perito de la defensa, esto es, que el informe de la ya mencionada doctora es "literatura",al no contener "datos médicos"no pasa de ser, consideramos, una opinión de dicha perito que este Tribunal no puede compartir, ya que no alcanzamos a entender que motivo podría tener una profesional de la medicina que se encontraba trabajando en un servicio público de urgencias para consignar en su informe que apreció a un determinado paciente síntomas de haber consumido alcohol pese a no estar convencida de que existían motivos fundados suficientes para mantenerlo.

La perito de la defensa dijo, tal y como se transcribe en el recurso, que pudo sufrir el apelante una "pequeña conmoción cerebral",no que estuviera acreditada la misma, y menos aun que esa circunstancia tuviera una influencia decisiva en lo que los Agentes apreciaron, al suscribir la diligencia de síntomas, volviendo en este punto a significar que la halitosis alcohólica no es posible sostener tenga nada que ver con una "conmoción",sea ésta pequeña o más seria.

A dichas pruebas testificales opone el apelante la declaración prestada por Don Octavio, el cual dijo que no apreció que estuvieran bebidos, ni el acusado ni Don Augusto, declaración ésta que, desde luego, no reputamos de falsa, pero que no nos parece significativa, porque el hecho de que Don Augusto había bebido una cantidad considerable de bebidas alcohólicas no solo fue admitido por éste, sino manifestado por su novia y los padres de ésta, siendo también un hecho que viene a admitir el recurrente, siquiera sea de forma implícita, afirmando que ello produjo el que vomitara, lo que es un hecho notorio cabe asociar, con mucha habitualidad, a un consumo excesivo de bebidas alcohólicas.

No estamos, en cualquier caso, ante "dos versiones contradictorias"sobre el hecho punible, sino ante un muy elevado número de Agentes y una doctora que apreciaron, entre otros síntomas, halitosis alcohólica al apelante, frente a un testigo que se limita a manifestar que él personalmente no apreció que estuviera bebido el acusado, ni tampoco quien le acompañaba, el cual insistimos en recordar está acreditado que sí que había bebido, y bastante, hasta el punto de que ello le produjo el vómito.

OCTAVO.-También la condena del apelante, como autor de un delito de homicidio por imprudencia grave,se habría basado, según se sostiene en el recurso, en una errónea valoración de la prueba, por parte de la Juzgadora de la primera instancia, afirmándose, en concreto, en primer lugar, que no se habían tomado en consideración por ésta las circunstancias concurrentes en la conducta de la víctima, alegación ésta que vamos a rechazar, en base a las consideraciones que a continuación se exponen.

Como punto de partida conviene significar que, pese a ser un hecho no cuestionado el de que el accidente que analizamos no se habría producido si no hubiera realizado el apelante un adelantamiento antirreglamentario, es cierto que cabría entender que no existió culpa alguna en el Sr. Carlos Alberto, o bien que ésta no alcanzó el carácter de grave, si se hubiera acreditado que la víctima contribuyó, con su propia negligencia, a la causación de lamentable resultado que se produjo, pero nada de lo que se achaca al difunto Con Arturo puede producirse, a juicio de este Tribunal, tal efecto.

En concreto se destaca por el apelante, en primer lugar, que "la motocicleta circulaba a una velocidad-33,65 km/hora- muy inferior no solo a la máxima permitida, sino incluso a la que constituye la velocidad mínima genérica exigible en una carretera convencional".

Respecto de ellos hemos de señalar que, si bien parece sería la expuesta la velocidad de la motocicleta en el justo momento de la colisión, y no la que llevaba antes, en realidad resulta irrelevante sostener una u otra cosa, porque esta velocidad de la moto no influyó, en modo alguno, en la producción del accidente.

De hecho, lo que cabe argumentar es lo contrario, esto es, que, precisamente porque circulaba muy despacio la motocicleta, debió tener el acusado más tiempo para eludir colisionar con la misma, lo que no hizo.

Como bien se expone en el recurso, quien circula a una velocidad adecuada no tiene por qué "prever razonablemente que, en su mismo carril de sentido contrario"iba a aparecer "una motocicleta que avanza a poco más de 30 Km/h en una carretera diseñada para velocidades bastante superiores",pero, insistiendo en que el dato de la velocidad no hizo más probable que se produjera el trágico desenlace, lo que sí que debió prever el Sr Carlos Alberto es que si tomaba la decisión de adelantar donde lo hizo existía una clara posibilidad de que no pudiera evitar colisionar con cualquier vehículo que circulase en sentido contrario, bien a 90 Km/hora, o bien a una velocidad sensiblemente inferior a ésta.

No cuestionándose nada de ello expresamente en el motivo del recurso que analizamos, damos aquí por reproducido lo que sobre las características de la vía, y sobre el punto exacto en el que se produjo el accidente se contiene en el informe de la Guardia Civil, y lo que sobre ello declaró su firmante, si bien conviene recordar que declaró el Agente de la Guardia Civil con TIP NUM009, que el hecho de que el permiso de conducir que llevaba la víctima no fuera el correcto no influyó en la producción del accidente.

Precisamente, la segunda circunstancia que, según el recurrente, debería haber sido tomada en consideración por la Juez a quo, al influir en la previsibilidad y evitabilidad del resultado, es que el conductor de la motocicleta no estaba habilitado para conducir una moto de esa cilindrada.

Sin embargo, no existiendo indicio alguno de que el Sr. Juan Enrique condujera de forma no adecuada, salvo, en todo caso, que iba demasiado despacio, consideramos, compartiendo lo expuesto por el testigo al que acabamos de aludir, que también esta circunstancia debe ser considerada absolutamente irrelevante, al objeto de imputar al acusado tanto el resultado como una imprudencia grave.

NOVENO.-Finalizadas las cuestiones que se refieren a la valoración de la prueba se afirma también por el apelante que se había incurrido por parte de la Juez a quo, según el recurrente, en infracción de normas del ordenamiento jurídico,al haber aplicado indebidamente, en primer lugar, el artículo 383 del Código Penal .

Se formula este motivo del recurso, según expresamente se indica en el mismo, partiendo de aceptar los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, y argumentando que éstos "no son subsumibles en el tipo penal del artículo 383 del Código Penal ",porque no reflejan una "negativa" a someterse a las pruebas de alcoholemia.

Procede, ante dicho planteamiento, transcribir lo que sobre este concreto ilícito penal se contiene en la Sentencia apelada, que es lo siguiente: "se le requirió-al acusado- para que se sometiera las pruebas de detección alcohólica, siendo previamente informado de sus derechos y de las consecuencias de la negativa a la realización de dicha prueba. En tal sentido y siendo plenamente consciente de las consecuencias de la conducción bajo los efectos del alcohol, el acusado en una primera aspiración, simuló que la realizaba cuando realmente la efectuó inadecuadamente, no llegando por ello a introducir aire alguno en el kilómetro, y no obteniéndose por ello resultado alguno".

Se describe con ello, consideramos, discrepando del recurrente, una conducta que tiene perfecto encaje en el artículo 383 del Código Penal, el cual castiga no solo la negativa abierta a soplar sino también el soplar de forma intencionada de una manera correta, esto es, por usar la expresión elegida por la Juez a quo, "simular".

No tiene sentido, a juicio de este Tribunal, el sostener, tal y como entendemos parece desprenderse de lo argumentado por el apelante, que si el conductor sopla, pero, consciente y voluntariamente, lo hace de una manera incorrecta, o insuficiente, por lo que el etilómetro no registra resultado alguno, no es de aplicación del tipo penal ya reseñado.

No se recoge en los hechos probados que el acusado se negara expresamente a hacer la prueba porque no es esto lo que se desprende de la prueba practicada, a la cual hicimos ya antes cumplida alusión, sino que lo cierto es que sopló, pero, actuando conscientemente, lo hizo de una forma incorrecta.

DÉCIMO.-También se habría producido, según se expone por el apelante, en el motivo séptimo de su recurso, una aplicación indebida del artículo 379.2 del Código Penal ,motivo éste que, como el anterior, se desarrolla partiendo del total respeto a los hechos declarados probados por la Juzgadora de la primera instancia, siendo éstos, en la parte que ahora interesa, los siguientes:

"el acusado Carlos Alberto ... conducía el vehículo Seat León matrícula NUM000 ... realizando la conducción bajo los efectos de una previa ingesta de alcohol que afectaba a sus capacidades intelectivas y volitivas para la conducción".

Constituye lo expuesto, entendemos, discrepando también en este punto del apelante, la descripción de una conducta que integra perfectamente el tipo aplicado, lo que es suficiente para rechazar el motivo del recurso que ahora analizamos.

Se recoge asimismo en los hechos probados que "los agentes la guardia civil que practicaban las diligencias de investigación observaron que ... el acusado presentaba síntomas ... de conducción bajo los efectos de la ingesta de bebidas alcohólicas, y por ello se le requirió para que se sometiera las pruebas de detección alcohólica, siendo previamente informado de sus derechos y de las consecuencias de la negativa a la realización de dicha prueba ...

Los agentes de la guardia civil elaboraron el acta de diligencia de síntomas a las 23.55 horas, aproximadamente cinco horas después del accidente, y reflejaron que el acusado presentaba fuerte olor a alcohol, habla incoherente, pupilas dilatadas y ojos velados, contusiones y halitosis alcohólica notoria a distancia y fuerte de cerca, y deambulación titubeante".

Se expone por el apelante, en primer lugar, una premisa que esta Sala no puede sino compartir, siendo ésta la de que "Conforme al artículo 379.2 CP y a la jurisprudencia, cuando no existe tasa objetiva superior a 0.60 mg/l-en este caso no existe tasa alguna, porque el acusado no sopló adecuadamente- el delito exige que el hecho probado describa una influencia real, apreciable y significativa sobre las facultades psicofísicas del conductor",si bien hemos de añadir que, tal y como quedó antes mencionado, constante jurisprudencia viene manteniendo que cuando no contamos con el resultado del etilómetro el hecho de que el conductor había tomado bebidas alcohólicas, en tal grado que tenía afectadas sus facultades para conducir, puede ser inferido de la diligencia de síntomas suscrita por los Agentes actuantes, siempre que sea la misma ratificada en el plenario, lo que en este caso sucedió.

Añade el apelante que la afectación a las facultades psicofísicas del conductor ha de ser "coetánea al acto de conducir o apreciada de forma inmediata",lo que también compartimos, puesto que, en definitiva, se castiga el hecho de conducir con las facultades para hacerlo alteradas por el consumo de alcohol.

Ahora bien, no cabe confundir esta exigencia con la de que la prueba del alcoholímetro, por el motivo que sea, se realice, o se intente llevar a cabo, de forma inmediata.

Muy al contrario, estimamos, ciñéndonos ya al caso que nos ocupa, que, puesto que el hecho de que no se requiriera al acusado para realizar la prueba oportuna sino cuando ya habían pasado unas cinco horas desde que tuvo lugar el accidente vino motivado porque el mismo, no solo negó, inicialmente, ser el conductor, sino que incluso llamó a un compatriota que manifestó que quien conducía era él -compatriota éste que, lógicamente, se constató no había bebido-, cabía concluir, tal y como se hizo, razonadamente por la Juzgadora de la primera instancia, reiteramos que rechazando la hipótesis de que el acusado bebiera alcohol entre el momento en el que se produjo la colisión y el instante en que fue requerido para hacer la prueba de alcoholemia, que los síntomas apreciados en ese momento resultaban suficientes como para inferir que había consumido el recurrente una cantidad de alcohol que influyó, de forma muy relevante, en la forma en la que estaba conduciendo cuando se produjo la colisión, a lo que debe añadirse que, en cualquier caso, y como ya quedó dicho, también otros Agentes que vieron al acusado antes de que fuera el mismo requerido para hacerse la prueba manifestaron que apreciaron a éste síntomas de haber bebido.

No cabe aceptar, por tanto, consideramos, la hipótesis planteada por la defensa, que viene a ser que, como el acusado consiguió, alejándose del lugar, para después negar que fuera el conductor, y después presentar como tal a una persona, que los Agentes de la Guardia Civil no consideraran oportuno hacerle la prueba de alcoholemia hasta cinco horas después del accidente lo legalmente procedente es la absolución, constituyendo lo contrario, según el recurrente, una infracción de ley.

UNDÉCIMO.-El último de los preceptos penales que se habría aplicado, según el apelante, de forma indebida, es el artículo 142.1 del Código Penal ,al haber condenado al mismo, por aplicación del citado precepto penal, como autor de un delito de homicidio por imprudencia grave "no siendo los hechos probados constitutivos de una imprudencia grave".

Conviene, por tanto, también con relación a este motivo octavo del recurso, comenzar extractando lo relevante de dichos hechos probados, que en este caso sería lo siguiente:

"prescindiendo de las elementales normas que regulan la correcta circulación, y aún existiendo una raya continua que separaba los dos carriles de circulación (puesto que se trataba de una carretera con un solo carril para cada uno de los dos sentidos de la circulación y que prohibía realizar adelantamiento alguno), procedió-el ahora recurrente, Don Carlos Alberto- en un tramo en curva y con cambios de rasante (con la consiguiente reducción de visibilidad que ello implicaba), a efectuar un adelantamiento al turismo que le precedía, siendo así que cuando se encontraba efectuando dicho adelantamiento invadiendo el carril contrario, colisionó de frente con la motocicleta marca Yamaha 125 YBR, matrícula NUM001 propiedad de Jesús Manuel que circulaba correctamente por el carril correspondiente y que era conducida por Arturo que a la fecha de los hechos tenía 19 años de edad, titular de permiso de conducción de clase B, sin limitaciones, y que llevaba colocado el casco de protección".

Afirma el recurrente que lo descrito no resulta suficiente como para considerar que fuera responsable de un delito de homicidio por imprudencia grave, tesis ésta que no compartimos, entendiendo que la expresión inicial, esto es, que el acusado realizó un adelantamiento "prescindiendo de las elementales normas que regulan la correcta circulación"ya apunta, inequívocamente, por aplicación de la doctrina jurisprudencial que oportunamente citó la Juez a quo en su Sentencia, y que aquí damos por reproducida, hacia la imprudencia grave.

Esta calificación está, por otra parte, sólidamente sustentada en el resultado de las pruebas practicadas, de las que destacamos lo siguiente:

El acusado declaró que "invadió el carril contrario para adelantar y no se fijo bien en la línea continua de la vía ... se dio cuenta que era una cuesta y una curva y también un cambio de rasante",sin que, desde luego, pueda servir de excusa para tal proceder lo expuesto por el propio Sr. Carlos Alberto, esto es, que "el coche que iba delante le indujo al adelantamiento ya que el mismo frenaba y aceleraba constantemente",y sin que este acreditado que sucediera lo que expuso el propio apelante, esto es, que él metió la marcha segunda, pero en su lugar se metió la cuarta marcha, y el coche se ahogó y a continuación colisionó.

La persona que conducía el vehículo que circulaba detrás del acusado, Don Julián, declaró lo siguiente: iba conduciendo por la carretera Entrerríos sentido hacía arriba de la montaña y vio a un muchacho conduciendo una moto en el carril contrario al suyo; la motocicleta circulaba correctamente; vio que un coche que iba detrás del declarante se estrelló contra la moto, cayendo el muchacho contra el coche y la moto hacia un lateral; tras el impacto el coche se paró, pero a continuación arrancó y se fue; tuvo la impresión todo el tiempo de que este vehículo trató de emprender la huida y que si se detuvo, fue porque el coche ya no podía circular más, debido al estado que presentaba tras la colisión; el coche que se encontraba detrás del suyo, se puso al lado de su vehículo para efectuar el adelantamiento, y la moto ya se veía venir por su carril, motivo por el que considera que el conductor del vehículo podría haber disminuido la velocidad y haber evitado el golpe, haciendo una conducta evasiva de meterse en el carril; en ese momento él pensó "¿pero por qué no se quita?"; en ningún momento notó que el coche que efectuaba el adelantamiento tuviera un problema de respuesta de velocidad para adelantar; no se esperaba el adelantamiento, que fue sorpresivo, ya que la moto se veía venir; este vehículo que efectuó el adelantamiento en ningún momento puso el intermitente.

Don Indalecio, el cual conducía un vehículo que iba detrás de la motocicleta declaró que, al percatarse de que en una curva había mucho polvo, disminuyó la velocidad de la furgoneta que conducía, y, a continuación vio un coche fuera de la calzada, un Seat León gris, que intentaba salir, "chirriando ruedas", y seguidamente vio la moto en el suelo.

El Agente de la Guardia Civil con TIP NUM006, el cual actuó como Secretario del atestado, ratificó su intervención, declarando lo siguiente: llegó sobre las 22.00 horas, tomó fotos, medidas y, a su criterio, la motocicleta circulaba correctamente y el accidente se produjo por una invasión de carril contrario.

El Agente de la Guardia Civil con TIP NUM008 ratificó su intervención en el mismo, declarando que efectuó un informe sobre las causas del accidente que obra a los folios 230 a 298 de las actuaciones, y manifestó lo siguiente: hizo una inspección profunda sobre el lugar de los hechos y llegó a la conclusión que el vehículo se detuvo como consecuencia de la avería, porque ya no pudo andar más, a unos 100 ó 150 m del lugar de la colisión; en la pericial intervino como auxiliar acudiendo en varias ocasiones al lugar de los hechos, adjuntando los fotogramas tomados por la policía local de Mijas; en dicho informe se detalla que las huellas en sí indicaban donde ocurrió el accidente, y que el acusado no llevaba cinturón de seguridad porque no se encontraba tensado; la moto circulaba hacia Mijas y el turismo en sentido contrario; el turismo efectuó un adelantamiento y, al llegar a la cúspide de la subida, se encontró de frente con la motocicleta que debió intentar una leve maniobra de evasión; el vehículo colisionó con la motocicleta, que se incrustó en el coche, el cual continuó su marcha, desprendiéndose primero la moto y seguidamente el motorista; en relación al lugar del accidente dijo el testigo que es una carretera de curvas ascendente, que presenta un pequeño rasante y una línea continua señalizada, prohibiendo hacer adelantamiento; no existe huella de frenada, ni nada indicativo de maniobra en tal sentido; el accidente pudiera deberse a que el conductor del vehículo, al hacer la maniobra de adelantamiento, no tenía visibilidad ninguna; vio la moto cuando ya estaba arriba y no tenía capacidad de reacción, y más encontrándose afectado por el efecto del alcohol; a su juicio la única forma de haberse podido evitar el accidente era el no haber hecho, el conductor del automóvil, la maniobra de adelantamiento, prohibida reglamentariamente, y resultando determinante el haber consumido alcohol, siendo por ello por lo que cifraba la causa del accidente en la realización de un adelantamiento antirreglamentario y encontrarse el conductor bajo los efectos de las bebidas alcohólicas ya que de otro modo es imposible pensar que una persona efectúe un adelantamiento en este lugar, calificándolo como "adelantamiento temerario".

El Agente de la Guardia Civil NUM009, afirmó que había elaborado el informe técnico sobre el lugar del accidente, al que había llegado esa misma noche; la causa del accidente fue una infracción de la normativa de tráfico acentuada por el consumo del alcohol; el conductor no intentó evitar la colisión, ya que no había marcas de frenazo o fricción; el conductor de la motocicleta no cometió infracción a la hora de conducir, más bien hizo una maniobra evasiva ya que conducía perfectamente por su carril; el hecho de que el permiso de conducir que llevaba la víctima no fuera el correcto no influyó en la producción del accidente; descarta totalmente que la causa del accidente fuera que el vehículo que conducía el acusado se pudiere ahogar en un cambio de marcha; una desaceleración no implica que se active la luz de frenada, ya que la desaceleración puede ser una percepción personal; el testigo que conducía el vehículo precedente y al cual adelantaba les manifestó que disminuyó su marcha para que el vehículo del accidente se incorporarán al carril de circulación.

Se expone en la Sentencia apelada que:

"Se entiende vulnerado el deber objetivo de cuidado, a criterio de esta juzgadora, en atención a su vertiente interna o deber de previsión, porque el acusado al ponerse al mando de un vehículo no solo comete una conducta negñigente, sino temeraria, como se analizará continuación

El acusado debió cuando menos respetar la señalización establecida en la vía que impedía realizar un adelantamiento, capacidad de previsión de la cual no hizo uso posiblemente al encontrarse bajo los efectos de bebidas alcohólicas, a criterio de esta juzgadora, y que posiblemente le impidieron percatarse de la conducta anti reglamentaria que estaba realizando sobre la vía y posiblemente de la presencia de la motocicleta en el carril en el cual se adentró, y como tal de la posibilidad de realizar una maniobra evasiva de la colisión regresando al propio carril.

Es de destacar en este sentido la declaración del principal testigo de la colisión Julián quien en su declaración precisa tanto la forma en la producción del accidente como la sorpresa por la forma en la que se producía el adelantamiento, precisando que cuando el coche que conducía el acusado se le puso al lado, el testigo declarante ya había visto la moto, y por ello disminuyó la velocidad de su vehículo, y precisa en su declaración que incluso el mismo vehículo del acusado pudo haberse puesto delante de él y de este modo evitar el golpe, y que llegó a pensar " pero ¿por qué no se quita?", no realizando ninguna conducta evasiva de meterse en el carril ni tampoco de frenada ...

Resulta igualmente relevante para esta juzgadora al valorar la imprudencia, la circunstancia añadida referente a que el acusado en el momento de tomar un vehículo que no era suyo, que conocía porque se había subido en el mismo en alguna otra ocasión con Augusto, como él mismo manifestó en sede de instrucción, pero que sin embargo nunca lo había conducido, y como tal desconocía su funcionamiento y capacidad de respuesta, y aún así colocándose al mando del mismo sin ni siquiera pedir permiso a su propietaria, con la misma celeridad que se puso al mando, efectuó el adelantamiento ante reglamentario, sin tener siquiera la prudencia necesaria para tener constancia de la capacidad de respuesta de dicho vehículo.

La conducta del acusado debe calificarse por consiguiente como imprudente en grado sumo, tanto en el momento de la conducción, como queda reseñado en el análisis de las circunstancias que acompañan a la producción del accidente, como posteriormente, en el desvalor del injusto que la acompaña a fin de ocultar su participación en el mismo ...

Así, infringió, de manera evidente, tanto el "contenido normativo" de la culpa, ya que no actuó conforme al deber exigido en el lugar concreto y en el momento concreto, como el "factor psicológico", ya que habiendo podido prever y, sobre todo, evitar el siniestro, actuó de manera contraria al deber exigible a un conductor prudente y diligente en el lugar de los hechos -que conocía sobradamente el lugar de autos-, omitiendo las medidas precautorias adecuadas, constriñendo con ello el contenido del art. 9 de la Ley de Seguridad Vial , que obliga a todos los conductores a "conducir con la prudencia exigible, lo que supone una falta de atención permanente a la conducción.

Aplicando esta doctrina anunciada al caso enjuiciado, es evidente, que jugaba a favor del motorista fallecido los principios de confianza y defensa, lo que, de acuerdo con las reglas y máximas de la experiencia, llevan a alcanzar la conclusión jurídica de que el resultado fatal acaecido entronca directamente en relación causa-efecto, con una conducta ilícita y reprobable del acusado, que encuentra acomodo en el delito invocado por el Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares y entendiendo por ello que existe carga probatoria suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado y el dictado de un sentencia de carácter condenatoria ...

Para esta juzgadora no existe duda alguna que el accidente se produce no sólo por el adelantamiento anti reglamentario en una curva con visibilidad reducida, como ya ha quedado acreditado al analizar el tipo delictivo anterior, sino que resulta decisivo en ello el estado de conducción bajo los efectos de alcohol que presenta el acusado, que de haberse encontrado en condiciones aptas para conducir o bien no hubiere efectuado el adelantamiento o hubiere tenido capacidad de reacción o de respuesta suficiente para regresar a la vía de su propio sentido de circulación y evitar de este modo la colisión ...

Se entiende que la causa fundamental del lamentable accidente mortal se debió, y así se recoge al folio 298 de las actuaciones dentro del Estudio de la Cinemática del accidente de circulación obrante a los folios 223 a 98 que efectúa el Equipo de Atestados e Informes de la Guardia Civil del Subsector Tráfico Málaga, firmado por los agentes de labores civil NUM008 y NUM009, ratificado en el acto del plenario como causa del siniestro vial:conducción de forma temeraria al efectuar un adelantamiento anti reglamentario en una curva de visibilidad reducida por parte del conductor del vehículo Seat León don Carlos Alberto.

Este estudio técnico resulta de suma importancia por cuanto se efectúa un análisis pormenorizado tanto de la velocidad de la motocicleta, como del vehículo Seat León, de las medidas de seguridad, de la limitación de la velocidad de la vía del impacto, efectuándose un relato secuencial del siniestro vial y de sus causas.

En tal sentido se precisa que la motocicleta circulaba a una velocidad de 33,66 km hora y el vehículo Seat León a 86,76 km hora, que el conductor no hacía uso del cinturón de seguridad y que él mismo se encontraba bloqueado (folio 251), que el límite de velocidad de la vía era de 90 km hora, que existían líneas blancas continuas que delimitaba los dos carriles del sentido de la circulación entre sí (folio 285), destacando igualmente en el folio 286 que el conductor del vehículo lo realizaba bajo la influencia de bebidas alcohólicas y que presentaba permiso de conducir no válido en España, así como que no hacía uso del cinturón de seguridad ...

En relación al impacto cabe destacar en dicho informe que el conductor del vehículo Seat León, ante la falta de huellas de frenada del citado vehículo, se constata objetivamente que:

Primero: el turismo circulaba por el carril izquierdo de la calzada

Segundo la colisión se produce en el interior del carril izquierdo de la calzada

Tercero: el testigo Julián no observa en ningún momento la luz de frenada del vehículo

Cuarto: el mismo testigo observa una desaceleración en el turismo, apreciación subjetiva del mismo de la cual no existe constatación objetiva.

Se constata en dicho informe que tanto el conductor como el usuario del turismo no hacían uso de los cinturones de seguridad. Al tratar de la acción del conductor de la motocicleta se constata como datos objetivos:

Primero: que la motocicleta circulaba por su carril

Segundo: que la colisión se produce en el interior de su carril

Tercero: que el conductor de la motocicleta intenta realizar una maniobra evasiva hacia la derecha en el sentido de su marcha, maniobra que la indica el ángulo de entrada de la motocicleta en el frontal del turismo, un ángulo de 10° aproximadamente hacia la derecha, según el sentido de la marcha de la motocicleta

Cuarto: no se descarta una posible desaceleración en la motocicleta

Quinto: el conductor de la motocicleta se adapta a la cápsula de seguridad del habitáculo de la motocicleta,

Sexto: el conductor de la motocicleta hacía uso del casco de seguridad.

En el análisis del post impacto obrante al folio 288 se constata en dicho informe que sólo se observa la conducta del conductor del turismo Seat León, el cual se adentra en el margen izquierdo de la calzada como se desprenden de las huellas del lado izquierdo e intenta huir del lugar de los hechos, recorriendo una distancia de 197 m con 90 cm, hasta que el vehículo se detuvo por graves averías, y que la trayectoria de la motocicleta después del impacto fue hacia el margen izquierdo de la calzada (derecho según su sentido de marcha) siendo arrastrada hasta quedar en posición final y destacando que el conductor de la motocicleta fue trasladado en el turismo hasta su posición final.

Se configura en dicho informe como evento crítico entendido como " aquél que produce o debía producir los conductores o personas implicadas en el proceso del siniestro vial, una activación de su nivel de alerta debido al importante aumento del riesgo objetivo de verse abocado una colisión o un impacto, siendo además el que desencadena, o debía desencadenar la ejecución de maniobras evasivas tendentes a impedir que el siniestro tenga lugar ", precisando que en el siniestro analizado el evento crítico es el adelantamiento ante reglamentario, al hacerlo un tramo curvo sin visibilidad y con línea longitudinal continua por parte del conductor del vehículo Seat León. Analizando las maniobras evasivas se concluye que el conductor del vehículo Seat León no realizó ninguna maniobra evasiva y que el piloto de la motocicleta Yamaha realizó una acción refleja consistente en adaptarse a la cápsula de seguridad del habitáculo de la motocicleta, y que asimismo inició una acción evasiva hacia su derecha pero sin tiempo suficiente.

En la estimación de la velocidad de los vehículos implicados se concluye que el turismo Seat León conducía a 86,76 km hora y la motocicleta conducía 33,86 km hora, efectuando un relato secuencial del siniestro vial esclarecedor para esta juzgadora al folio 293 de las actuaciones y que determinan que el accidente de circulación en sí reúne una serie de requisitos que hacen posible su habitabilidad y que el accidente solamente hubiere tenido una forma de no producirse: si el conductor del turismo Seat León no hubiese hecho uso del mismo en el estado en el cual se encontraba, conclusión a la que se llega tras el análisis de la velocidad de uno u otro vehículo, los desperfectos y las huellas en calzada

El resultado de el resultado del estudio reflejado resulta determinante criterio de esta juzgadora para considerar que la conducta del acusado se incardinar en el tipo delictivo de conducción temeraria. La forma la que se produce el accidente de principio a fin no puede sino ser considerada como una conducta plenamente abarcada por el delito de conducción temeraria: el hecho de efectuar un adelantamiento ante reglamentario no solamente es una infracción muy grave de un precepto de la ley de seguridad vial, sino una conducta delictiva cuando alcanza la entidad suficiente, acontece en el presente caso, en el que a la conducta anti reglamentaria de adelantamiento se suma que se practica en un tramo curvo, ascendente con escasa visibilidad, y bajo los efectos del consumo del alcohol. Es más no se realiza por el acusado ninguna conducta tendente a evitar la colisión, a diferencia de la conducta del motorista que según se desprende de dicho informe realizó cierta conducta evasiva dentro del habitáculo de la propia motocicleta, que poco ayudó a evitar el impacto en este punto hay que precisar que, aunque el conductor de la motocicleta carecía del autorización para conducir la misma, en cuanto que la motocicleta Yamaha NUM001 presentaba cilindrada de 125 cm³, ya que no había transcurrido tres años desde que obtuvo el permiso de circulación B1 con fecha 27 de septiembre de 2019 y sólo tenía habilitación para conducir motocicletas de 50 cm³, se trata en todo caso de una infracción de normativa de tráfico, que poca trascendencia tiene en cuanto a influencia en la causa de producción del accidente".

Compartiendo todo lo expuesto no cabe sino concluir, a juicio de este Tribunal, que es totalmente conforme a derecho la condena del apelante, como autor de un delito de homicidio por imprudencia grave, ya que la decisión que tomó, probablemente influenciado por el alcohol que había ingerido, de adelantar en el lugar ya descrito, implicaba un riesgo suficientemente alto y totalmente previsible de que pudiera venir un vehículo circulando en sentido contrario, contra el que resultase imposible, tanto para el acusado como para el otro conductor, evitar colisionar.

El que el adelantamiento tuviera lugar, tal y como se señala en el recurso, "en un tramo en curva y con cambios de rasante, con la consiguiente reducción de visibilidad"ha de entenderse es lo que permite definir la maniobra como contraria a las más elementales normas de la adecuada y responsable conducción, en cuanto que de éstas se deriva que no se debe, en ningún caso, adelantar cuando la visibilidad existente en el lugar no permite descartar la posibilidad de impactar contra un vehículo que venga circulando en sentido contrario.

DUODÉCIMO.-Por último, alega el apelante que debería haberse aplicado la atenuante de dilaciones indebidas,habiendo sustentado la Juzgadora de la primera instancia el rechazo de la misma, a juicio del Sr. Carlos Alberto, en consideraciones "incorrectas, incompletas y ajenas al canon constitucional".

Lo que en concreto se contiene en la Sentencia apelada, sobre esta cuestión, es lo siguiente:

"Por parte de la defensa se ha invocado la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del código penal , apreciada como muy cualificada.

Las diligencias previas que dieron lugar a la tramitación de la causa se incoaron por el Juzgado de instrucción número 2 de Fuengirola el 17 de octubre de 2018 y tuvo entrada la causa para enjuiciamiento en este juzgado el 19 de septiembre de 2022. Examinadas las actuaciones, en sede de instrucción no se considera que existan dilaciones a la vista de la complejidad de la misma, de la necesidad de documental complementaria que se unió durante la fase de instrucción y sobre todo respecto de los numerosos recursos interpuestos por las acusaciones personadas y la defensa.

En sede de enjuiciamiento se intentó en tres ocasiones la celebración del acto del juicio, una vez para conformidad, con suspensión de las dos siguientes una de ellas debido a que no comparecieron testigos fundamentales para las acusaciones y la defensa, y una segunda debido a que el acusado interesó declarar con intérprete de armenio, pese a que el mismo conocía perfectamente español como ya se ha quedado acreditado en el acto del plenario, y la traductora no compareció manifestando a la empresa encargada de proporcionar traductores oficiales en sede judicial que se encontraba indispuesta. Y hay que valorar igualmente que el juicio se señaló conforme al ritmo fijado en el libro de señalamientos, pero teniendo igualmente las cargadas agendas de trabajo personal de los letrados personados en las actuaciones. Por ello, iniciado el acto del plenario el 11 de febrero de 2025, continuó en cuatro sesiones hasta su completa finalización.

A la vista de la complejidad de la causa, se ha invocado por parte de la defensa del acusado la "pena de banquillo" del mismo, pero valorando igualmente la idéntica angustia de los familiares personadas en la causa durante el mismo periodo de tiempo, que observaban cómo la suspensión sucesiva de los señalamientos pudiera finalmente beneficiar al acusado por la aplicación dilaciones indebidas, al cual manifestaban además ver conducir personalmente cada vez que abandonaba la sede judicial, como argumentaron en sus informes las representaciones letradas de los mismos.

Por ello esta juzgadora considera que no pueden ser apreciadas las dilaciones invocadas ya que sea han tratado de circunstancias ajenas a todos y cada uno de ellos, siguiendo el criterio establecido por la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2020 que dispone que: "si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y es extraordinaria su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario, esto es, supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúa muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. También la sentencia de 11 de abril de 2023 de la audiencia nacional nos dice que: "en algunos precedentes, esta sala aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y 12 años entre la incubación y la sentencia de instancia"".

El recurrente no cuestiona, al menos de forma expresa, los datos que se acaba de reseñar expuso la Juez a quo, sobre la tramitación que había tenido la causa, los cuales, de hecho transcribe -folio 57 del recurso- afirmando, sin embargo, que "el procedimiento se ha prolongado durante más de seis años y medio en un asunto de escasa complejidad, con un único investigado, sin pluralidad de investigados, sin macropericiales y sin elementos técnicos que justifiquen semejante duración",premisa ésta que estimamos ha de aceptarse, si bien la causa sí que tenía alguna complejidad, en abstracto, atendida la cantidad de delitos imputados, y por más que se reputase autor de todos ellos al ahora recurrente.

Admitiendo igualmente que la causa ha durado más de lo que sería deseable, desde lo que cabría definir como un funcionamiento totalmente eficiente de la Administración de Justicia, y atendiendo a los estándares normales de duración de los asuntos, hemos de indicar que ello no es suficiente como para entender aplicable la atenuante de dilaciones indebidas, especialmente como atenuante muy cualificada.

La aplicación de dicha atenuante, conviene mencionarlo, no exige el que haya quedado constatado quién tiene la culpa de que la causa haya duda más de lo razonable, sino únicamente que esté clara cuál ha sido la duración del procedimiento, qué paralizaciones concretas se han producido, si estaban todas ellas justificadas y si son imputables, en todo o en parte, al acusado.

Cabe citar, a estos efectos, lo que estableció en la STS número 397/2021, de 10 de mayo, siendo ello lo siguiente. "la atenuante de dilaciones indebidas se mueve al margen de reproches y culpabilidades: objetivamente valoradas las cosas ex post, no hay equilibrio entre las infracciones apreciadas y el tiempo invertido en su investigación y enjuiciamiento".

Quiere ello decir que, no alegada ni siquiera la circunstancia de que haya sufrido el señalamiento del juicio en este caso un retraso injustificado, por haberse pospuesto éste, para celebrar antes otros procedimientos más modernos, el que el funcionamiento normal del Juzgado, y la carga de trabajo que tiene el mismo, haya dado lugar a que el plenario se celebre tanto tiempo después del momento en el que llegó la causa al Juzgado no puede entenderse impida aplicar la atenuante, reiteramos que sin que suponga ello acusar, ni a la Juez a quo, ni al propio Juzgado, de haber actuado de forma poco diligente.

En cuanto al tema de los recursos, estimamos no es suficiente, para rechazar la apreciación de la atenuante invocada, constatar que éstos se formalizaron, sino que debemos preguntarnos quién los interpuso (en cuanto que no es imputable el acusado que recurran las acusaciones), qué retraso efectivo se estime produjo el recurso (no es lo mismo una apelación que tardó en resolverse algunos meses que un recurso de reforma que resolvió la propia Juez a quo en un par de semanas), si durante ese plazo se suspendió, o no el curso de la causa, y también si el recurso fue, o no estimado (si así fuera el retraso que produjo no fue indebido, sino precisó para corregir lo que se consideró un error).

Por último, la suspensión por incomparecencia de la intérprete no puede reputarse de totalmente ajena al funcionamiento del órgano judicial, ya que, si entrar en los exactos conocimientos del idioma castellano que tenía el acusado, lo cierto es que se admitió que fuera éste asistido por intérprete.

Que, comentando la alegación del apelante de que el retraso en la celebración del plenario le supuso una "pena de banquillo",señalara la Juez a quo que tal circunstancia también había aumentado la "angustia de los familiares",del joven fallecido en el accidente no supone introducir un "criterio emocional improcedente",no siendo, en todo caso y tal y como ha quedado ya transcrito tal circunstancia la más determinante del rechazo de la atenuante invocada.

Hechas tales matizaciones vamos a continuación a relatar los hitos que nos parecen, al objeto que nos ocupa, de determinar si procedía, o no, aplicar en este caso la atenuante de dilaciones indebidas, más relevantes: la causa se incoó en virtud de Auto de 17 de octubre de 2018 -folio 44-; se tomó declaración en calidad de investigado al ahora apelante en fecha de 24 de enero de 2019 -folio 171-; habiéndose dictado en esa misma fecha Auto por el que se acordaba no haber lugar a retener el permiso de circulación a dicho investigado, se formuló por parte de la Letrada Sra. Navas Pérez contra dicha resolución -folios 204 y siguientes- recurso de reforma, el cual fue rechazado por la Juez a quo, en virtud de Auto de 15 de marzo de 2019 -folio 340- y subsidiario de apelación -folios 204 y siguientes-; la misma Letrada interpuso recurso -folios 317 y siguientes-, también de reforma y subsidiario de apelación, contra la Providencia de fecha 11 de febrero de 2019, siendo rechazado por la Juez Instructor el primero mediante Auto de 17 de mayo de 2019 -folios 395 y siguientes, y el segundo por la Sección Novena de esta misma Audiencia Provincial, en resolución de 15 de noviembre de 2019 -folios 419 y siguientes-; también se recurrió por dicha parte -folios 370 y siguientes- igualmente en reforma y subsidiaria apelación la Providencia de 15 de marzo de 2021, siendo rechazado el recurso de reforma mediante Auto de 15 de julio de 2019 -folios 409 y siguientes- y la de 19 de marzo de 2021 -folios 381 y siguientes-, siendo rechazado el recurso de reforma mediante Auto de 15 de julio de 2019 -folios 410 y siguientes-.

El investigado interpuso recurso de apelación contra el antes aludido Auto de 15 de marzo de 2019 -folios 386 y siguientes-, en cuanto que en el mismo se había accedido a una petición realizada por el Ministerio Fiscal

La Letrada Sra. Navas Pérez desistió, mediante escrito presentado el 12 de febrero de 2020, de los recursos de apelación interpuestos de forma subsidiaria al de reforma contra las Providencias de 15 y 19 de marzo de 2019 -folio 438-, si bien posteriormente formuló recurso de reforma y apelación -folios 457 y siguientes-, contra el Auto dictado el 2 de julio de 2020 -folio 454-, habiendo sido rechazado el primero por la Juez a quo, en fecha de 29 de septiembre de 2020 -folio 468-, y el segundo por la Sección Primera de esta misma Audiencia Provincial de Málaga, mediante Auto dictado el 23 de octubre de 2020 -folios 476 y siguientes-.

Conviene significar, por otra parte, que se incorporaron a la causa, durante la instrucción, diversos informes y que se tomaron un buen número de declaraciones testificales.

El Auto de incoación de Procedimiento Abreviado se emitió el 14 de diciembre de 2020 -folios 492 y siguientes-, habiendo sido el mismo recurrido en reforma por una de las acusaciones particulares -folios 496 y siguientes-, recurso éste que fue rechazado por la Juez a quo, en virtud de Auto de 20 de mayo de 2021 -folios 524 y siguientes- y también por el aquí apelante -folios 498 y siguientes-, recurso éste que fue igualmente rechazado -folios 527 y siguientes-.

Ambas acusaciones particulares formularon sendos recursos de apelación contra el ya meritado Auto, de 14 de diciembre de 2020 -folios 538 y siguientes y 542 y siguientes-, lo que también hizo el investigado -folios 546 y siguientes-, recursos todos ellos que fueron desestimados por la Sección Novena de esta Audiencia Provincial, en su Auto de 26 de octubre de 2021 -folios 576 y siguientes-

El Auto de Apertura de Juicio Oral se dictó el 16 de mayo de 2022 -folios 638 y siguientes-, ordenándose remitir las actuaciones al órgano competente para el enjuiciamiento el 12 de septiembre de 2022 -folio 658-.

El Juzgado de lo Penal Número Quince de Málaga tuvo por recibidas las actuaciones medainte Diligencia de Ordenación de fecha 12 de noviembre de 2022 -folio 660- dictándose a continuación Auto de admisión de pruebas, en el que ya se hacía un primer señalamiento del juicio, si bien solo a los efectos de una posible conformidad, para el día 15 de mayo de 2023 -folio 662-.

No habiéndose alcanzado una conformidad se determinó, mediante Diligencia de Ordenación de fecha 22 de septiembre de 2023, que debía celebrarse el juicio el 20 de mayo de 2024, señalamiento éste que se suspendió, señalándose de nuevo para los días 21, 23 y 24 de octubre de 2024, si bien se tuvo que suspender también este señalamiento, por no haber comparecido la intérprete de Ofilingua, según se recoge en Providencia de 21 de octubre de 2024.

El juicio finalmente se celebró los días 11, 12 y 27 de febrero de 2025.

Valorando todo ello de forma conjunta consideramos que cabía considerar correcta la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, pese a que no encontramos ningún periodo excesivamente largo de una total e injustificada paralización del curso del procedimiento, teniendo en cuenta la duración total de la causa, y que tal duración total no fue decisiva la propia conducta del investigado, rechazando expresamente, sin embargo, la posibilidad de aplicar dicha atenuante como muy cualificada.

Ello obliga, de conformidad con el artículo 66.1, regla primera del Código Penal, a imponer la pena correspondiente en cada caso en su mitad inferior.

Partiendo de dicha premisa se ha de recordar que ha sido condenado el recurrente como autor de cuatro delitos distintos, teniendo el más grave de ellos prevista como pena máxima a imponer la de cuatro años de prisión.

Consideramos, por otra parte, plenamente atendibles, a estos efectos, los extremos que se señala en la resolución apelada tuvo en cuanto la Juez a quo, para establecer las dos penas definitivamente impuestas al recurrente, esto es, "desvalor de la acción, en atención a la forma en la que se entiende cometida la infracción del deber de cuidado, a la temeridad de la conducta realizada por el acusado, a la gravedad del resultado producido, al desvalor del injusto añadido en el delito de conducción bajo los efectos del alcohol consistente en el engaño tramado por el acusado nada más acaecer el accidente para exculparse del mismo a sabiendas de que conducía bajo los efectos del alcohol, al resto de las circunstancias personales del acusado, así como a los fines de la prevención general y especial establecidos en nuestro derecho punitivo".

En definitiva, procede, a juicio de este Tribunal, teniendo en cuenta lo que ya se ha mencionado sobre la gravedad de los hechos, pero también que estimamos se debió aplicar la atenuante simple de dilaciones indebidas, condenar al recurrente, "como autor penalmente responsable de un delito de conducción temeraria del artículo 380.1 del código penal en concurso de normas con un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas del artículo 379.2 del código penal y en concurso del artículo 382 del código penal con un delito de homicidio por imprudencia grave del artículo 142.1 párrafo primero y segundo del código penal ",a la pena de dos años, dos meses y quince días de prisión, y como autor de un delito del artículo 383 del Código Penal, a la de ocho meses y quince de prisión.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.-Alega el recurrente, Carlos Alberto, en el muy extenso recurso que el mismo planteó, contra la Sentencia ya referida, por la que se le condenaba por los delitos de conducción temeraria, conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, negativa de someterse a las pruebas de detección de alcohol y homicidio por imprudencia grave, que se habría producido un "quebrantamiento de las normas y garantías procesales, por vulneración del derecho fundamental a un Juez imparcial ( art. 24.2 CE )", al haber la Juez a quo "exteriorizado a lo largo de su resolución elementos objetivos de parcialidad, inclinación incriminatoria, reproche emocional y juicios de intención",siendo, según se recoge en el recurso, buena prueba de ello el que se diga en la Sentencia apelada que el acusado tuvo capacidad de respuesta suficiente como para "tramar un engaño",que era "plenamente consciente de la ingesta de alcohol previa",que tuvo la "osadía"de actuar como traductor, o que las familiares de la víctima habrían sufrido una cierta "angustia".

Con relación a todo ello conviene comenzar destacando que, atendiendo a los hechos probados, se debe afirmar, a estos efectos y sin perjuicio de que, al analizar otros de los apartados del recurso que nos ocupa debamos determinar si procede, o no rectificar, los mismos, que es cierto que el acusado, en un primer momento, negó ser la persona que conducía el vehículo, y que actuó como traductor de otra persona, también de nacionalidad armenia, que dijo a los Agentes actuantes que quien conocía era él.

Analizaremos en detalle posteriormente si existen, o no, elementos suficientes como para poder afirmar que el acusado había consumido alcohol.

Finalmente, no cabe negar que el hecho de que el procedimiento judicial haya durado más de lo que hubiera sido deseable pudo causar una cierta "angustia"a los familiares de la persona que perdió la vida, tras la colisión que aquí se analiza.

Expuestas tales consideraciones hemos de afirmar que, a juicio de este Tribunal, aunque admitiéramos que las expresiones ya destacadas denotan una cierta parcialidad de la Juzgadora, no cabría, estimamos, acoger el recurso, puesto que no se trataría de que la Juez hubiera mostrado antes del juicio, o durante su desarrollo, una clara inclinación hacia la condena del acusado, expresando, de esta forma, un prejuicio, sino de expresiones que, sean o no reputadas como totalmente correctas, se vierten en la propia Sentencia.

En este sentido, STS 20/2026, de fecha 20 de enero :

"El primero de los motivos denuncia déficits de imparcialidad del Tribunal. Tras una acertada selección de referencias jurisprudenciales, tanto de nuestro Tribunal Constitucional como de algún Tribunal supranacional, concreta su queja en una expresión de la sentencia condenatoria ...

La respuesta a este alegato del Tribunal Superior de Justicia es impecable. Cuando se redacta una sentencia ya se ha producido el juicio; se ha adoptado una decisión. Se ha perdido indefectiblemente la imparcialidad, porque necesariamente se ha tomado partido, se ha tenido que asumir ineludiblemente, total o parcialmente, alguna de las tesis enfrentadas. Se puede pedir imparcialidad al comenzar el juicio oral. Pero conforme se va desplegando la prueba, el Tribunal va enjuiciando y cada uno de sus componentes valorando interiormente. Eso no es prejuicio prohibido sino que se convierte ya en juicio obligado (vid. STS 938/2014, de 3 de diciembre ). Al plasmar en la sentencia el razonamiento que ha llevado a la convicción no puede reclamarse equidistancia respecto de las tesis enfrentadas. El Tribunal se ha decantado ya por una. Ha de limitarse a explicar las razones por las que se ha posicionado en ese sentido".

SEGUNDO-Esta misma conclusión ha de mantenerse con relación al que sería el segundo motivo del recurso, en el que se denuncia "quebrantamiento de las normas y garantías procesales, al haber prescindido la Sentencia de la valoración de la prueba testifical y pericial de descargo relativa a la alcoholemia y a la supuesta negativa a someterse a las pruebas, incurriendo en una motivación arbitraria y contraria al artículo 24 de la Constitución Española ", y se transcribe parte de la que la Juez a quo señaló en su Sentencia sobre la pericial aportada por la defensa, elaborada por la Doctora Doña Guadalupe, esto es, que la misma "adolece de rigor ... resulta contraria a las reglas más elementales de los informes periciales médicos ...".

Entendemos, en este sentido, que incluso aunque admitiéramos que con ello realizó la Juzgadora de la primera instancia lo que se afirma en el recurso, esto es, "una imputación subjetiva de falta de neutralidad",estaríamos ante una valoración que se introduce por parte de la misma en su Sentencia, cumpliendo la obligación que la afectaba de valorar toda la prueba practicada.

En definitiva, el recurrente puede, desde luego, cuestionar las antes aludidas afirmaciones realizadas en su Sentencia por la Juzgadora de la primera instancia, y también la valoración que se hizo por la misma de la pericial que aportó, pero ni las expresiones ya transcritas ni nada de lo que se dice en la resolución apelada sobre dicha pericia puede admitirse detemine que ha quedado demostrado que, por haber incurrido en una manifiesta parcialidad, la Juzgadora, no quede otra solución que la propuesta por el recurrente, esto es, que se declare la nulidad de la Sentencia.

No es cierto, en todo caso, que se haya "prescindido" de valorar la pericial ya mencionada, y lo declarado por su autora, dado que se señala en la Sentencia apelada sobre todo ello lo siguiente:

"En este momento hay que prestar una especial atención al informe pericial que se efectúa a instancias de la defensa por la doctora Guadalupe, aportado con carácter previo al acto del plenario, quien en su condición de especialista en medicina legal y forense, del trabajo y del daño corporal declara que ha visto visto toda la documental médica obrante en las actuaciones que se le ha facilitado, intentando con su actuación relativizar el informe de la médico traumatóloga doctora Coral previamente descritos, y las declaraciones de los agentes de la guardia civil, en relación a la percepción de alcohol en el conductor acusado en las presentes actuaciones.

A criterio de esta juzgadora este informe debe ser examinado con suma cautela, no solamente porque no se efectúa un reconocimiento personal al acusado en el momento de los hechos, sino porque el mismo se efectúa muy posteriormente, próxima a la fecha inicial de juicio y que se encuentra fechado el 14 de mayo de 2024.

Declara la misma que, tras visionar la documental médica que le facilitaron para su elaboración, desconociendo el grueso el contenido del atestado de 36 folios, y sin tener en cuenta las declaraciones de los testigos comparecientes y agentes de la guardia civil, como tal concluye tanto que el acusado presentó una serie de lesiones, como que el mismo circulaba con cinturón de seguridad, desconociendo esta juzgadora el motivo de porqué llega a esta última conclusión, ya que la misma no es especialista en medidas de seguridad.

Concluye igualmente en relación a la diligencia de signos externos de consumo de alcohol efectuadas por los agentes de guardia civil, que dichos signos externos no son compatibles con el estado de normalidad neurológica a su ingreso en urgencias, ni coherentes con ciertas exploraciones que habrían sido obligadas de practicar, como por ejemplo tac craneal, exploración oftalmológica, tac vertebral y abdominal y que no se realizaron.

En relación al lugar del siniestro y la práctica de la prueba de alcoholemia en el que la misma resultó fallida, precisa que las consecuencias que se aprecian en la misma se debieron a que, tras activarse los airbags, los aerosoles impregnaron el habitáculo donde se encontraba el conductor, y puesto que se tratan de compuestos alcalinos corrosivos que pueden provocar irritación de las fosas nasales, ojos y faringe que dificulte respirar con profundidad, además de producir enrojecimiento de la cara, ojos enrojecidos y llorosos, y que además en accidentes con fallecidos es frecuente sufrir una reacción de estrés agudo post trauma emocional, siendo posible probable sentirse confuso, con amnesia, nervioso negativo en con opresión en el pecho y sensación de ahogo. Para esta juzgadora toda esta sintomatología expuesta ha sido ideada expresamente por parte de la perito para justificar los signos externos apreciados en la diligencia de síntomas por los agentes de la guardia que la efectúan, y no hay un solo testigo ni tampoco agente de la autoridad que le haya puesto de manifiesto en el acto del plenario ni en sede de instrucción que en algún momento el acusado, presentara dificultad para respirar, que se encontrare confuso y amnésico, que se quejara de opresión en el pecho y sensación de ahogo, motivo por el cual carece de acervo probatorio alguno

Concluye la misma que el acusado no conducía bajo los efectos de drogas estimulantes ni ningún otro tipo de drogas cuando sufrió el accidente, extremo sobre el cual no se ha planteado controversia en el acto del plenario.

En relación a la apreciación efectuada por la especialista traumatóloga declara que a menos de tres horas después del accidente si el mismo no presentaba ningún síntoma o signo neurológico ni oftálmico, ni pruebas ni exploraciones protocolizadas practicadas, no se puede afirmar que haya datos científicos objetivos que certifiquen que el mismo estuvieron bajo los efectos de alcohol, ya que en caso contrario para apreciarlos hubiera sido sido necesario practicar una serie de TAC sobre el cráneo, vertebral lumbar y laceración intestinal.

De igual modo se considera por esta juzgadora que tanto por el servicio de urgencias al que se conduce inicialmente el acusado, como por la propia especialista en traumatología que lo examina a continuación, de apreciarse algún síntoma o signo neurológico u oftálmico, por pura lógica se hubiere practicado la prueba descrita, en cuanto entendida que la prueba TAC o tomografía axial motorizada también conocida como "escáner" es una técnica no invasiva que se utiliza para diagnosticar enfermedades, planificar tratamientos o determinar si un tratamiento está siendo eficaz, no entendiéndose que la misma deba efectuarse por regla general a personas que presenten síntomas de encontrarse bajo los efectos del alcohol, sino más bien para detectar cánceres, coágulos de sangre, signos de enfermedad cardíaca, hemorragia interna, descartando por ello a criterio de esta juzgadora viabilidad alguna en el acervo probatorio de la presente causa.

Concluye finalmente, contestando reiteradamente en el acto del plenario, a preguntas de los letrados de la defensa y acusación e incluso de esta propia juzgadora, que no sólo que no existen evidencias de consumo de alcohol y drogas sino que las circunstancias del accidente podrían haber justificado las circunstancias reflejadas por la guardia civil en su informe y destacando que el olor etílico se debe a impregnación del olor del vómito del habitáculo donde se produce el accidente, ya que el mismo se mantiene durante muchas horas, lo que evidentemente se corresponde con las declaraciones de todos los agentes y testigos que aprecian dicho olor fuerte a distancia y notorio de cerca desde el principio de sus intervenciones e incluso al ser diagnosticado por la traumatóloga en el hospital.

Esta argumentación carece igualmente de apreciación lógica a criterio esta juzgadora. Es evidente que estar en contacto con un vómito con contenido de restos de alcohol produce una impregnación, sobre todo para la persona que se vomita encima o para la que recibe en sus ropas restos de vómito de otra persona, pero el acusado no presentaba resto de vómito en sus ropas, ningún testigo lo precisa, y a diferencia sí que varios ya expuestos aprecian la percepción alcohólica por halitosis. Halitosis que según el diccionario de la Real Academia española "es un olor desagradable que proviene de la boca", y duda esta juzgadora que dicho olor a alcohol "que proviene de la boca" pueda mantenerse durante más de siete horas como consecuencia de impregnación del habitáculo del vehículo que conducía el acusado y en cuyo interior había vomitado Augusto.

El informe emitido por la doctora Guadalupe no solamente adolece de rigor, sino que resulta contrario a las reglas más elementales de los informes periciales médicos, no sólo porque no contiene un análisis en conjunto de toda la documental unida a las actuaciones, sino porque su pericia lo que contiene es una exposición personal y, en cierto sentido, distorsionada sobre lo acontecido, informe creado ad hoc a petición de la defensa del acusado en apoyo de sus pretensiones.

A criterio de esta juzgadora una prueba pericial debe ser objetiva, clara, precisa, fundamentada, independiente y con un orden lógico y por ello basarse en hechos y evidencias, evitar sesgos o influencias que comprometan la neutralidad y no hacer afirmaciones rotundas o categóricas. Este informe pericial adolece de objetividad, independencia, lógica, compromete la neutralidad y realiza afirmaciones rotundas o categóricas de manera irracional.

Por todo ello a criterio de esta juzgadora carece de credibilidad alguna respecto de los delitos por los que se formulan acusación".

Estamos, a juicio de este Tribunal, ante una muy detallada exposición de lo que afirmó la Sra. Perito en su informe, y de lo que la misma declaró en el plenario, y ante una razonada explicación sobre las razones por las que la Juzgadora de la primera instancia, al poner todo ello en relación a otras pruebas que también obran en la causa, no otorgó, ni a la perito ni a su informe el absoluto valor, como prueba de descargo, que tendría para la parte recurrente, cuestión ésta que, reiteramos, no cabe analizar desde la óptica del derecho a un Juez imparcial, ni cabe tampoco, cabe adelantarlo, sin perjuicio del análisis en detalle que después haremos, concluir que estamos ante una "motivación arbitraria y contraria al artículo 24 de la Constitución Española ",que es lo que se sostiene por el recurrente, como fundamento de su pretensión de que se declare nula la Sentencia apelada.

Tampoco apreciamos, por otra parte, remitiéndonos a lo que ya se ha transcrito, que la Juez a quo no haya contrastado lo contenido en el informe pericial ya aludido, y lo declarado por su autora con el resto de las pruebas, no estimando, por ejemplo, según se infiere de lo razonado en la Sentencia, que lo recogido en el informe elaborado por la traumatóloga sea lo que dijo la Sra. Guadalupe, y se refiere en el informe, esto es "literatura".

Admitimos, desde luego, que el hecho de que hablemos de un informe que elaboró una perito elegido por una parte, en este caso la defensa, y aportado después por esa misma parte no elimina su posible valor probatorio, pero lo que no consideramos es que se contenga en la Sentencia apelada una descalificación del informe de la Sra. Guadalupe por ese solo motivo, habida cuenta de que, no solo se cuestionan, abiertamente, algunas de las apreciaciones de la Sra. Perito, sino que también se detallan dos hechos que no son cuestionados, como que la misma elaboró su informe mucho después de haberse producido el accidente y que no tuvo acceso a la totalidad de la documentación, circunstancias éstas que, si bien tampoco suponen, de principio, un obstáculo insalvable para asumir las conclusiones del informe pericial, sí que se ha aceptar que deben ser tomadas en consideración a la hora de valorarlo.

TERCERO.-Alegándose por el Sr. Carlos Alberto, en los motivos tercero, cuarto y quinto de su recurso "error en la valoración de la prueba", de forma individualizada, con relación, respectivamente, a los delitos de negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia, conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, y homicidio por imprudencia grave, cabe significar que, aún cuando tradicionalmente se ha mantenido que en nuestro ordenamiento jurídico penal el recurso de apelación es el medio de impugnación a través del cual se articula la segunda instancia, es decir, el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa, incluso en su totalidad, de ahí que puedan oponerse a la sentencia dictada en primera instancia cualesquiera motivos de impugnación, ya sean de índole material o procesal, ya se dirijan a cuestionar errores "in iudicando" o errores "in procedendo", no pudiendo, por tanto, tasarse o limitarse dichos motivos de impugnación, lo que en suma viene a posibilitar el control del Juez "ad quem" sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, se ha afirmado habitualmente que podría ello resultar problemático en lo que respecta a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en primera instancia, ya que, sin perjuicio de la posibilidad de examinar el CD documentador de lo actuado en la sesión del acto del juicio, el Juez "ad quem" carece de un elemento inherente a la valoración de la prueba llevada a cabo ante el Juez "a quo", cual es el de la inmediación en su práctica.

En consecuencia, se ha venido manteniendo, de forma muy extendida, en la práctica de las Audiencias Provinciales, que, aunque no puede admitirse que la valoración de los medios de prueba en la primera instancia se convierta en una potestad judicial incontrolable, en el ámbito del recurso de apelación, cuando se alega vulneración del principio "in dubio pro reo"y errónea apreciación o valoración de la prueba, la potestad del órgano judicial de la instancia ejercida libremente, en uso del principio de inmediación y cumplida la obligación de razonar el resultado de dicha valoración ( sentencias del Tribunal Constitucional números 120 de 1.994, 138 de 1.992 y 76 de 1.990), debería centrar la del Juez de apelación en verificar si hubo prueba de cargo, si la denegación de otras pruebas propuestas, caso de haberse producido, carecía de fundamento o si las inferencias lógicas que llevan a deducir la culpabilidad habían sido realizadas por el Juzgador de instancia de forma no arbitraria, irracional o absurda, así como de acuerdo con la Constitución y la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no debiendo revisarse, se razonaba, de darse estos supuestos, las razones en virtud de las cuales se dio credibilidad a un testimonio o a otro, de la misma o de distintas personas, o si se dio determinado alcance a evidencias documentadas en el proceso, siempre que tales declaraciones o las evidencias documentadas se hubieran practicado o producido con observancia de los principios constitucionales y de legalidad ordinaria, y que genéricamente consideradas estén incorporadas al debate del plenario de manera que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar y contrastarlas adecuadamente, lo que a su vez viene a determinar, que la valoración de la prueba, sobre todo si es directa, quedaba extramuros de la presunción de inocencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1.995 y 18 de noviembre de 1.994, sentencias del Tribunal Constitucional números 120 de 1.994 ya citada, 63 y 21 de 1.993).

CUARTO.-Sin embargo, la STS número 125/2025, de 13 de febrero ha definido, de forma muy precisa, la función que compete al Tribunal ad quem, cuando se invoca, en un recurso de apelación, error en la valoración de la prueba cometido por el órgano a quo, en los siguientes términos:

"2. El motivo plantea una cuestión de máxima relevancia casacional pues el contenido devolutivo del recurso de apelación marca, en orden a la protección del derecho a la presunción de inocencia, el que resulta especifico de la casación. Desde la reforma de 2015 en la que se generaliza la segunda instancia resulta imprescindible delimitar los respectivos contornos devolutivos para, precisamente, dotar de coherencia sistemática y funcional al sistema de recursos en el proceso penal.

3. Con relación al recurso de apelación, su contenido devolutivo variará, esencialmente, en atención al tipo de sentencia, absolutoria o condenatoria, contra la que se interpone. Hasta el punto de poder afirmarse, sin riesgo a equívoco, que coexisten dos submodelos de apelación con más diferencias que elementos comunes".

".... cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena, el tribunal que conoce del recurso dispone de plenas facultades revisoras. El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia.

Afirmación de principio que solo permite modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

6. Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia.

Como destaca el Tribunal Constitucional en su importante sentencia núm. 184/2013 -por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 -, "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de " novum iudicium", con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador "ad quem" asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

Doctrina que ha sido decididamente reiterada y fortalecida en la STC 80/2024 en la que se afirma, con extremada claridad, "que este tribunal no ha vedado al tribunal de segunda instancia que valore la prueba cuando es llamado a revisar sentencias condenatorias, pues ello conlleva que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo. El hecho de que el tribunal ad quem deba respetar las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE no puede argüirse para coartar el derecho a la revisión del fallo condenatorio y la pena por un tribunal superior, pues negarse a ello como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo representa un déficit de motivación e incongruencia con las pretensiones deducidas en el recurso, sino además, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria ( STC 184/2013, de 4 de noviembre , FJ 7)".

Pronunciamiento constitucional que, por otro lado, presta explícito espaldarazo a la doctrina de esta Sala contenida, entre otras, en las SSTS 514/2023, de 28 de junio ; 397/2023, de 24 de mayo ; 570/2022, de 8 de junio ; 136/2022, de 17 de febrero , en la que atribuimos el mismo alcance al efecto devolutivo de la apelación.

7. Alcance que, como también hemos reiterado, no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación, como bien sostiene el recurrente.

Ha de insistirse, una vez más, en que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior.

Cabría contraargumentar que, en todo caso, la inmediación, el contacto directo del tribunal con los medios de prueba personales, permite obtener más información o, mejor dicho, un tipo de información con valor probatorio, como la relacionada con la expresión corporal de quien declara, que no es percibida por el tribunal de apelación. Lo que comporta que este no pueda realizar un control cognitivo pleno de los resultados probatorios producidos en la instancia.

Sin embargo, el argumento no resulta del todo convincente. No hasta el punto de justificar la reducción del efecto devolutivo. En efecto, sin perjuicio del (discutible) potencial informativo que pueda derivarse de la observación directa de la gestualidad de quien declara, en todo caso el tribunal de la instancia estará obligado a precisar, a la hora de justificar sus conclusiones fácticas, el peso probatorio específico que otorga a dicha información para que el tribunal de apelación pueda realizar un control cognitivo de consistencia.

Pero, además, aceptando, incluso, que mediante la reproducción videográfica de la prueba personal el tribunal de apelación no pueda acceder con plenitud a esa información gestual, dicha "zona de sombra" cognitiva, por su cuasi irrelevancia, no es suficiente para privar al recurso del alcance plenamente devolutivo en el sentido precisado por la doctrina constitucional antes referida.

Es una cuestión de ponderación de los intereses en juego. Y parece claro que si lo que se pretende mediante el recurso ante la segunda instancia es proteger más y mejor el derecho a la presunción de inocencia, debe reconocerse la competencia del tribunal de apelación no solo para controlar la razonabilidad de los argumentos de justificación probatoria que ofrece el tribunal de instancia, sino también para valorar la información probatoria producida en la instancia aunque no haya podido percibir de manera directa los gestos empleados por los testigos y peritos.

Como se afirma en la referida STC 80/2024 , "(...) Resulta además incongruente, en términos constitucionales, que se atribuya al principio de inmediación, que es una garantía instrumental del derecho de defensa del acusado y, por ende, de su derecho a la presunción de inocencia, un efecto limitador del doble examen de la causa, contenido indisponible del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías reconocido a todo condenado en el art. 24.2 CE , en conexión con el art. 14.5 PIDCP , y de la propia jurisdicción del tribunal ad quem ( art. 117.3 CE ) llamado a realizarlo en el seno de un recurso de apelación caracterizado en la ley por su pleno efecto devolutivo" .

".... no compartimos el arranque argumental con el que, a modo de exordio, el Tribunal Superior pretende enmarcar, limitando, su función revisora. No negamos que algunas de las afirmaciones contenidas puedan tener anclaje en sentencias de esta Sala, pero el conjunto del discurso argumental no permite justificar, en modo alguno, la explicita equiparación que se hace de la apelación con la casación a la hora de enfrentarse a gravámenes que denuncian infracción del derecho a la presunción de inocencia.

10. Como antes apuntábamos, "casacionalizar"la apelación incorpora un riesgo constitucionalmente inasumible de privar a la persona condenada en primera instancia del derecho efectivo a que un tribunal superior constate no solo que la decisión de instancia no sea irracional, sino que la información probatoria producida permite fundar la condena más allá de toda duda razonable.

Y ese derecho a la nueva valoración de la prueba en caso de sentencias de condena no habita, solo, en el espacio de protección del derecho al recurso, sino en el núcleo del derecho a la presunción de inocencia sobre el que giran en buena medida los otros derechos y garantías en el proceso penal. Su lesión, por las gravísimas consecuencias que siempre arrastra, activa específicas salvaguardas de protección. Entre otras, el escrupuloso respeto a los mecanismos de obtención de las evidencias y de las reglas de producción plenaria de la prueba, el cumplimiento por el tribunal de las exigentes cargas de motivación que le incumben y, desde luego, el aseguramiento de un recurso eficaz frente al fallo condenatorio ante un tribunal superior.

11.- La doctrina constitucional antes mencionada, y a su rebufo la de esta Sala, arroja ya pocas dudas: el recurso de apelación frente a sentencias condenatorias transfiere al tribunal que conozca del mismo el deber de comprobar la suficiencia probatoria y de aplicar los estándares de valoración que considere oportunos. Deber que se nutre, como efecto transferencia , del contenido constitucionalmente garantizado de los derechos al recurso y a la presunción de inocencia de la persona condenada en la instancia.

12.- Derechos, insistimos, que no pueden verse satisfechos porque el tribunal superior se limite a descartar irracionalidad en la decisión de instancia. En contadísimas ocasiones, un tribunal de apelación, con motivo de un recurso, se enfrenta a una sentencia irracional por lo que es obvio que el control apelativo que constitucionalmente le incumbe no puede limitarse a constatar la racionalidad de las conclusiones probatorias del tribunal de instancia.

El tribunal apelativo, desde el análisis de los resultados que arroja el cuadro de prueba, debe comprobar, a partir de las propias máximas de la experiencia que considere aplicables: el valor probatorio que cabe atribuir a las distintas informaciones o datos de prueba disponibles; la mayor o menor consistencia de los puentes inferenciales trazados entre los distintos hechos indiciarios; y, obviamente, la conclusividad, en su caso, del hecho indiciado para determinar si neutraliza o no la duda razonable.

Operaciones de valoración que, insistimos, no pueden quedar limitadas ni condicionadas por el juicio de razonabilidad que merezca la decisión recurrida. La condena a la que se llegó en la instancia puede nutrirse de buenas razones, pero estas no agotan o achican el espacio de la revisión apelativa.

Y si bien respecto a las decisiones absolutorias, ... los tribunales superiores tienen vedado subrogarse en la posición valorativa del tribunal de instancia, sustituyendo una justificación racional por otra que se considere más convincente o adecuada, cuando se trata de sentencias condenatorias, el tribunal de apelación debe desplazar las razones del tribunal de instancia si identifica otras fórmulas de atribución de valor a los datos de prueba que debiliten la consistencia de la conclusión de culpabilidad.

Solo así se satisface el derecho a la protección de la presunción de inocencia de la persona condenada en primera instancia y solo así es también posible delimitar razonable y teleológicamente el alcance de la función de protección de tal derecho que, como Tribunal Supremo y mediante un recurso extraordinario como el de casación, nos sigue incumbiendo.

Lo dicho hasta ahora permite concluir que un control apelativo de una sentencia de condena por debajo del umbral constitucionalmente garantizado constituye una significativa vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Y puede justificar, en esa medida, la nulidad de la sentencia de apelación y su correspondiente reenvío para que se proceda a una material evaluación de la suficiencia probatoria".

Ahora bien, se precisa asimismo en dicha STS que "El hecho de que el tribunal de apelación aproveche o haga suyos los estándares de valoración de la información probatoria aplicados por el tribunal de instancia no significa necesariamente que haya declinado de la función valorativa que, en los términos expuestos, le incumbía".

QUINTO.-Por otra parte, en cuanto al principio "in dubio pro reo",cabe destacar que se estableció por el Tribunal Supremo, en STS número 415/2016, de 17 de mayo ,que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo", es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio "in dubio pro reo", se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que, en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( Sentencia del Tribunal Supremo 45/97, de 16 de enero).

En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 660/2010, de 14 de julio, recuerda que el principio "in dubio pro reo" nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, si existiendo prueba de cargo suficiente y válida, el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( Sentencias del Tribunal Supremo 709/97, de 21 de mayo, 1667/2002, de 16 de octubre , 1060/2003, de 21 de julio).

El principio "in dubio pro reo" no puede ser invocado para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio "in dubio pro reo" no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda ( Sentencias del Tribunal Supremo 1186/1995, de 1 de diciembre , 1037/1995, de 27 de diciembre).

En la STS número 84/2023, de 9 de febrero ,se establece, sobre este principio que venimos comentando, lo siguiente:

"Como es bien sabido, en los procesos de reconstrucción fáctica que incumbe a los tribunales, mediante la valoración de los medios de prueba producidos en el acto del juicio oral en condiciones constitucionales adecuadas, el objetivo pasa por el establecimiento de un modelo de correspondencia suficientemente aproximativa entre la verdad histórica y la verdad procesal. Dicho modelo de correspondencia, para que pueda servir como base de una sentencia de condena que destruya la presunción de inocencia constitucionalmente garantizada, debe ser el resultado de la aplicación de reglas valorativas basadas en la racionalidad social, exteriorizables y justificadas.

Toda reconstrucción histórica, y la judicial no es una excepción, no puede asentarse en la idea o en el paradigma científico de la absoluta certeza -por lo demás, en crisis, incluso, en el modelo epistemológico de las ciencias experimentales-. De ahí, que la suficiencia de la verdad procesal se funde no tanto en la regla de la certeza entendida como reproducción exacta, sino en la correspondencia aproximativa: esto es, que el hecho declarado probado se ajuste, desde la lógica de lo razonable, a la manera en que debió producirse el hecho histórico y, correlativamente, convierta a las otras hipótesis fácticas en liza, en manifiestamente improbables, reduciéndolas a un grado de mera posibilidad fenomenológica escasa o irrelevante.

Por otro lado, cabe también recordar que la calidad de la prueba indirecta y, en general, de todo cuadro de prueba para fundar sobre sus resultados una sentencia de condena no se mide por la fuerza acreditativa intrínseca de cada uno de los datos informativos que arrojan los medios de prueba producidos, sino por el valor integrado de todos ellos.

Los valores específicos interactúan conformando la imagen probatoria. El valor de la prueba, tanto la de naturaleza directa como indiciaria, no se mide por una simple suma de datos fácticos sino por la lógica interacción entre ellos que es lo que permite decantar una inferencia, un hecho-consecuencia, lo suficientemente concluyente para situar, como apuntábamos, las otras hipótesis alternativas de producción en un plano de manifiesta irrelevancia probabilística.

El indicio en sí mismo considerado, y esto es lo que les caracteriza ontológicamente frente a otras informaciones probatorias provenientes de medios de prueba directos, carece de univocidad. Cada indicio incorpora un inevitable grado de mayor o menor ambigüedad. Por ello, la conclusividad de la inferencia a partir de hechos indiciarios se alcanza no por una simple suma de resultados sino mediante una operación más compleja. El valor que se atribuya a un indicio se acumula reforzando la propia cadena. El resultado probatorio es, por tanto, multifásico y cumulativo. La suma interaccionada de los datos probatorios indiciarios, su ajuste recíproco, es lo que reduce o incluso elimina la inicial ambigüedad de partida -vid. STS 589/2021, de 2 de julio -.

De ahí que la utilización de un método deconstructivo de análisis pueda arrojar, con frecuencia, una falsa representación sobre la imagen proyectada por el cuadro de prueba -vid. STC 126/2011 ; STS 733/2021, de 14 de octubre -. El abordaje crítico de cada uno de los indicios aisladamente considerado puede, en efecto, patentizar la insuficiencia reconstructiva de cada uno. Pero ello no comporta que el resultado cumulativo de todos los indicios, interactuando, no sea suficientemente sólido para poder declarar probada la hipótesis de la acusación ...

El muy cualificado nivel de conclusividad alcanzado sitúa a la hipótesis defensiva en un grado de mera posibilidad fenomenológica irrelevante.

Debiéndose recordar que no cualquier duda formulada debilita el alto grado de conclusividad exigible para que la inferencia alcanzada pueda destruir la presunción de inocencia. La duda que la neutraliza es la razonable: esto es, la duda justificada razonablemente y no arbitraria.

La consistencia de la duda razonable no se justifica en sí misma sino contrastándola con los argumentos que fundan la condena. Como a la inversa, la contundencia de la hipótesis de condena tampoco se mide en sí sino según su capacidad para neutralizar la propuesta absolutoria -vid. STS 799/2022, de 5 de octubre -. Y, en el caso, reiteramos, ese nivel de neutralización de la hipótesis defensiva se da con absoluta claridad".

En el ATS de fecha 20 de julio de 2023, dictado en el recurso número 2.487/2023, en el que se impugnaba una Sentencia dictada por este mismo órgano se decía, sobre el ya mencionado principio, lo siguiente:

"En cuanto al principio "in dubio pro reo", el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia nº 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril , y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver".

En esta misma línea, se concluía en la STS número 229/2021, de 11 de marzo, que procedía ratificar la Sentencia impugnada, dado que:

"A partir de ambos grupos de hechos-base, la inferencia de participación que, como hecho-consecuencia, soporta la declaración de autoría se presenta como la más altamente congruente con los elementos de prueba disponibles y coherente con la fórmula ilativa empleada de valoración privando, además, de toda plausibilidad fáctica a hipótesis alternativas como la de la intervención de terceros por móviles sentimentales, familiares o delincuenciales relacionados con el mundo del tráfico de drogas, sugerida por el recurrente.

Debe insistirse en que no cualquier duda formulada debilita el alto grado de conclusividad exigible para que la inferencia pueda destruir la presunción de inocencia. La duda que la neutraliza es la razonable: esto es, la duda justificada razonablemente y no arbitraria. Como nos enseña la mejor doctrina, la consistencia de la duda razonable no se justifica en sí misma sino contrastándola con los argumentos que fundan la condena. Como a la inversa, la contundencia de la hipótesis de condena tampoco se mide en sí sino según su capacidad para neutralizar la propuesta absolutoria".

SEXTO.-Expuestas tales consideraciones generales vamos a analizar, de forma separada, lo que se expone por el apelante en los antes aludidos motivos tercero al quinto de su recurso, comenzando por el primero, en el que se viene a afirmar que no existe prueba suficiente que permita mantener la condena de Don Carlos Alberto, como autor de un delito de negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia,y también que existía una contundente prueba de descargo.

Lo que habría existido, según el recurrente, "no fue una negativa voluntaria sino una alegada incapacidad física-por parte del acusado- acompañada únicamente de apreciaciones subjetivas del agente actuante, carentes de la objetividad necesaria para fundamentar una condena penal".

Respecto de tal argumento hemos de señalar que, establecida por Ley la obligatoriedad para los conductores en determinados supuestos, entre los que esté al haberse visto involucrado en un accidente, de someter a las pruebas de detección del grao de alcoholemia, y determinado en el Código Penal que es delito la negativa a someterse a dichas pruebas, una "alegada incapacidad física"no puede convertirse en obstáculo para aplicar el correspondiente tipo penal, el cual debería quedar excluido únicamente si se acredita que el conductor en cuestión realmente no pudo realizar la oportuna prueba porque existía en el mismo, realmente, algún tipo de impedimento físico.

Se dice en la Sentencia recurrida sobre el delito que comentamos lo siguiente: "Las particularidades anotadas permiten precisar que debe existir siempre un requerimiento expreso y directo por parte de agente de la autoridad hecho personalmente al conductor del vehículo, la negativa del mismo y el apercibimiento, si se advirtiera la influencia de alcohol o otra sustancia estupefaciente, de que su persistencia en la negativa puede tener las consecuencias penales previstas en este artículo. Sobre este punto hay que precisar que la Ley 339/90 de 2 de marzo sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial califica como muy grave incumplir la obligación de todos los conductores de someterse a las pruebas que establezcan la detección de posibles intoxicaciones de alcohol y otras sustancias cuando se hallaren implicados en un accidente de circulación".

En la STS número 644/2016, de fecha 14 de julio de 2016 se estableció lo siguiente sobre este tipo penal:

"Ciertamente el tipo previsto en el artículo 380 del CP según redacción vigente a la fecha de los hechos, que tras la reforma operada por la LO 15/2007 de 30 de noviembre aparece regulado en el artículo 383 , sin perjuicio de los requisitos que reglamentariamente se establezcan, exige en todo caso un requerimiento de sometimiento a las pruebas de detección alcohólica por parte de un agente de la autoridad que se encuentre en ejercicio de sus funciones. Es decir, un mandato expreso y legal de los agentes impartido en el ejercicio de sus funciones y, por tanto, dentro de los límites de su competencia. Ha de tratarse de una orden expresa, terminante y clara, lo que abarcara la información sobre las consecuencias de su incumplimiento, cuando existan motivos para sospecha que los destinatarios de la misma pudieran desconocerlas. Por último la negativa al cumplimiento debe ser seria y contundente, no una mera renuencia.

Del citado artículo 380 dijo la STS 1/2002 de 22 de marzo , recogiendo la doctrina fijada por la anterior STS 3/1999 de 12 de diciembre , que la negativa a la práctica de las pruebas de alcoholemia por parte de los conductores requeridos al efecto por los agentes de la autoridad, rebasa el ámbito del Derecho administrativo sancionador, y alcanza entidad suficiente como infracción penal cuando el requerimiento se dirige a conductores implicados en un accidente de circulación o que conduzcan con síntomas que permitan razonablemente presumir que lo hacen bajo la influencia de bebidas alcohólicas, es decir, en los supuestos previstos en el artículo 21.1 y 2 del Reglamento General de Circulación.

En el caso que nos ocupa se cumplen todos los presupuestos de tipicidad expuestos. El recurrente había protagonizado una previa colisión por alcance y, además, los ocupantes del otro vehículo implicado denunciaron haberle apreciado síntomas sugerentes de una previa ingesta etílica, el más revelador de todos el olor a alcohol en el aliento.

A partir de ese momento, y una vez solicitan, especialmente la lesionada, que se realice la prueba de detección alcohólica, el agente núm. NUM002, que se encontraba en el ejercicio de las funciones propias de su cargo, y que, como tal, había acompañado a la lesionada al centro hospitalario donde fue atendida, llamó al acusado, su jefe, " informándole expresamente de la petición de la Sra. Aurelia en el sentido de que se sometiera a las pruebas de alcoholemia," a lo que el acusado se negó contestando que iría al día siguiente, es decir, cuando por el transcurso del tiempo la prueba ya carecía de sentido .

Niega el recurrente que esa comunicación estuviera dotada de la contundencia y claridad exigibles al requerimiento que el tipo penal exige. Sin embargo, no podemos prescindir de las peculiares circunstancias del caso, puestas de relieve por la Sala sentenciadora. En primer lugar se trata de un agente de la autoridad que se encuentra en la tesitura de tener que ordenar a su superior jerárquico, el jefe de la policía local, que se someta a la prueba de alcoholemia, lo que justifica un uso comedido del lenguaje. El decirle que la lesionada había pedido que se le practicara la prueba no dejaba espacio al equívoco, era tanto como ordenarle que hiciera acto de presencia en las dependencias policiales y se sometiera a las mismas. No hacía falta advertirle de la obligación que le incumbía en relación a esa prueba dada la colisión precedente y la sintomatología apreciada, ni de las consecuencias de su negativa, pues de sobra las conocía a razón de su cargo, así como también los protocolos de actuación en tales casos.

Ante la respuesta del acusado, reveladora de su decidida voluntad de no acatar la orden que se le acababa de transmitir, el cabo NUM002 documentó las incidencias y acudió a quien en ausencia del Jefe había de ocupar su posición, el suboficial también acusado, a fin de que determinara las actuaciones a seguir. Cuando este último se personó en las dependencias policiales acompañado del Jefe de la Policía, el propio desarrollo de los acontecimientos evidencia la persistencia de éste en su negativa someterse la comprobación que era obligada, pues lejos de mostrar su disponibilidad a la misma, se refugió en su despacho mientras que el segundo jefe, el otro acusado, trataba de eliminar del atestado cualquier referencia que pudiera determinar la procedencia de la prueba de detección alcohólica.

Por tanto la orden existió, y tuvo la contundencia necesaria para integrar la tipicidad del artículo 380 aplicado, como igualmente la tuvo la negativa a su acatamiento por parte del recurrente, por ello, los dos motivos de recurso planteados se desestiman".

En la STS 163/2018, de 6 de abril de 2018 se dijo que:

"El vigente artículo 383 CP sanciona al «conductor que, requerido por un agente de la autoridad, se negare a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia (...) » .

El artículo 383 CP se configura como tipo penal en blanco: remite, de forma expresa, a la normativa administrativa sobre comprobación de las tasas de alcoholemia.

La legislación administrativa vigente en la materia se integra por:

1) El artículo 14 del Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial.

2) Los artículos 21 a 24 del Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento General de Circulación para la aplicación y desarrollo del texto articulado de la Ley sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, aprobado por el Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo.

El artículo 14 del Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre , establece: «(...) 2. El conductor de un vehículo para la detección de alcohol o de la presencia de drogas en el organismo, que se practicarán por los agentes de la autoridad encargados de la vigilancia del tráfico en el ejercicio de las funciones que tienen encomendadas. Igualmente quedan obligados los demás usuarios de la vía cuando se hallen implicados en un accidente de tráfico o hayan cometido una infracción conforme a lo tipificado en esta ley» .

Y a continuación: «3. Las pruebas para la detección de alcohol consistirán en la verificación del aire espirado mediante dispositivos autorizados, y para la detección de la presencia de drogas en el organismo, en una prueba salival mediante un dispositivo autorizado y en un posterior análisis de una muestra salival en cantidad suficiente.

No obstante, cuando existan razones justificadas que impidan realizar estas pruebas, se podrá ordenar el reconocimiento médico del sujeto o la realización de los análisis clínicos que los facultativos del centro sanitario al que sea trasladado estimen más adecuados.

4. El procedimiento, las condiciones y los términos en que se realizarán las pruebas para la detección de alcohol o de drogas se determinarán reglamentariamente.

5. A efectos de contraste, a petición del interesado, se podrán repetir las pruebas para la detección de alcohol o de drogas, que consistirán preferentemente en análisis de sangre, salvo causas excepcionales debidamente justificadas. Cuando la prueba de contraste arroje un resultado positivo será abonada por el interesado» .

El desarrollo reglamentario hay que buscarlo en los arts. 21 a 24 del Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre . Bajo la leyenda «Normas sobre bebidas alcohólicas», disponen lo siguiente:

«Artículo 21. Investigación de la alcoholemia. Personas obligadas.

Todos los conductores de vehículos y de bicicletas quedan obligados a someterse a las pruebas que se establezcan para la detección de las posibles intoxicaciones por alcohol. Igualmente quedan obligados los demás usuarios de la vía cuando se hallen implicados en algún accidente de circulación (artículo 12.2, párrafo primero, del texto articulado).

Los agentes de la autoridad encargados de la vigilancia del tráfico podrán someter a dichas pruebas:

a) A cualquier usuario de la vía o conductor de vehículo implicado directamente como posible responsable en un accidente de circulación.

b) A quienes conduzcan cualquier vehículo con síntomas evidentes, manifestaciones que denoten o hechos que permitan razonablemente presumir que lo hacen bajo la influencia de bebidas alcohólicas.

c) A los conductores que sean denunciados por la comisión de alguna de las infracciones a las normas contenidas en este reglamento.

d) A los que, con ocasión de conducir un vehículo, sean requeridos al efecto por la autoridad o sus agentes dentro de los programas de controles preventivos de alcoholemia ordenados por dicha autoridad».

Los artículos 22 y 23 disciplinan la forma de realizar esas comprobaciones en lo que es un desarrollo que no se desvía del marco legal acotado por la norma antes transcrita (que habla de pruebas: prever una doble medición no puede considerarse un exceso respecto de la previsión legal) .

Dice el artículo 22:

«1. Las pruebas para detectar la posible intoxicación por alcohol se practicarán por los agentes encargados de la vigilancia de tráfico y consistirán, normalmente, en la verificación del aire espirado mediante etilómetros que, oficialmente autorizados, determinarán de forma cuantitativa el grado de impregnación alcohólica de los interesados.

A petición del interesado o por orden de la autoridad judicial, se podrán repetir las pruebas a efectos de contraste, que podrán consistir en análisis de sangre, orina u otros análogos.

2. Cuando las personas obligadas sufrieran lesiones, dolencias o enfermedades cuya gravedad impida la práctica de las pruebas, el personal facultativo del centro médico al que fuesen evacuados decidirá las que se hayan de realizar».

La genérica previsión se concreta en el artículo 23:

«Si el resultado de la prueba practicada diera un grado de impregnación alcohólica superior a 0,5 gramos de alcohol por litro de sangre o a 0,25 miligramos de alcohol por litro de aire espirado, o al previsto para determinados conductores en el artículo 20 o, aún sin alcanzar estos límites, presentara la persona examinada síntomas evidentes de encontrarse bajo la influencia de bebidas alcohólicas, el agente someterá al interesado, para una mayor garantía y a efecto de contraste, a la práctica de una segunda prueba de detección alcohólica por el aire espirado, mediante un procedimiento similar al que sirvió para efectuar la primera prueba, de lo que habrá de informarle previamente.

2. De la misma forma advertirá a la persona sometida a examen del derecho que tiene a controlar, por sí o por cualquiera de sus acompañantes o testigos presentes, que entre la realización de la primera y de la segunda prueba medie un tiempo mínimo de 10 minutos.

3. Igualmente, le informará del derecho que tiene a formular cuantas alegaciones u observaciones tenga por conveniente, por sí o por medio de su acompañante o defensor, si lo tuviese, las cuales se consignarán por diligencia, y a contrastar los resultados obtenidos mediante análisis de sangre, orina u otros análogos, que el personal facultativo del centro médico al que sea trasladado estime más adecuados.

4. En el caso de que el interesado decida la realización de dichos análisis, el agente de la autoridad adoptará las medidas más adecuadas para su traslado al centro sanitario más próximo al lugar de los hechos. Si el personal facultativo del centro apreciara que las pruebas solicitadas por el interesado son las adecuadas, adoptará las medidas tendentes a cumplir lo dispuesto en el artículo 26....».

Por último, en el artículo 24 se prevén las actuaciones a seguir cuando los resultados han sido positivos o cuando se aprecian síntomas claros de la influencia de bebidas alcohólicas o indicios de participación en un delito:

«Si el resultado de la segunda prueba practicada por el agente, o el de los análisis efectuados a instancia del interesado, fuera positivo, o cuando el que condujese un vehículo de motor presentara síntomas evidentes de hacerlo bajo la influencia de bebidas alcohólicas o apareciera presuntamente implicado en una conducta delictiva, el agente de la autoridad, además de ajustarse, en todo caso, a lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deberá:

a) Describir con precisión, en el boletín de denuncia o en el atestado de las diligencias que practique, el procedimiento seguido para efectuar la prueba o pruebas de detección alcohólica, haciendo constar los datos necesarios para la identificación del instrumento o instrumentos de detección empleados, cuyas características genéricas también detallará.

b) Consignar las advertencias hechas al interesado, especialmente la del derecho que le asiste a contrastar los resultados obtenidos en las pruebas de detección alcohólica por el aire espirado mediante análisis adecuados, y acreditar en las diligencias las pruebas o análisis practicados en el centro sanitario al que fue trasladado el interesado.

c) Conducir al sometido a examen, o al que se negase a someterse a las pruebas de detección alcohólica, en los supuestos en que los hechos revistan caracteres delictivos, de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al juzgado correspondiente a los efectos que procedan».

De tales previsiones concluía la STS 210/2017 de 28 de marzo :

«Así pues, la prueba para detectar la posible intoxicación por alcohol ha de consistir por lo general en la verificación del aire espirado mediante etilómetro oficialmente autorizados que cuantifiquen el grado de impregnación alcohólica. La secuencia establecida por el art. 22 del Reglamento General de Circulación es clara:

1) Todo conductor habrá de someterse, en los casos reglamentariamente previstos, a una primera medición mediante un «etilómetro oficialmente autorizado» (no basta uno de muestreo). Si el resultado es negativo y no presenta síntomas de influjo de bebidas alcohólicas la prueba ha de darse por practicada.

2) Si la primera prueba arroja un grado de impregnación alcohólica superior a 0,5 gramos de alcohol por litro de sangre o a 0,25 miligramos de alcohol por litro de aire espirado, o al previsto para determinados conductores (art. 20); o, aún sin alcanzar estos límites, presenta la persona examinada síntomas evidentes de encontrarse bajo la influencia de bebidas alcohólicas, "el agente someterá al interesado, para una mayor garantía y a efecto de contraste, a la práctica de una segunda prueba de detección alcohólica por el aire espirado, mediante un procedimiento similar al que sirvió para efectuar la primera prueba, de lo que habrá de informarle previamente". El imperativo utilizado -"someterá"- concuerda con la obligatoriedad que para el conductor se proclama en los arts. 21 del Reglamento y 14 de la Ley. Esta segunda medición ha de practicarse también con un etilómetro debidamente homologado.

3) Procederá la prueba de contraste mediante análisis de sangre, orina u otros análogos en el solo en el caso de que informada la persona interesada, así lo solicite. En ese supuesto, habrá de proveerse la práctica de aquella en la forma prevenida en el artículo 23.4. Esta prueba es voluntaria, por oposición a las anteriores que se diseñan como obligatorias. Lo enfatiza en su dictamen el Ministerio Público».

"1. La negativa a someterse a la segunda prueba de determinación de la tasa de alcohol en aire espirado mediante un etilómetro autorizado de forma oficial es constitutiva del delito del artículo 383 CP .

2 . La negativa es atípica si se accedió a la primera medición.

3. La negativa a la segunda prueba solo será delictiva cuando el afectado cuestione el resultado de la primera. Si lo acepta y no lo discute, ni en el momento ni posteriormente durante el procedimiento penal que se pueda seguir, no será punible, sin perjuicio de las penas que le puedan corresponder por el delito de conducción etílica.

La cuestión nuclear es decidir si es obligatorio el sometimiento a esa segunda prueba en todo caso cuando se dan los requisitos legales. La respuesta afirmativa se justifica por la afectación del principio de autoridad, bien jurídico protegido. Y es que en el centro de toda esta controversia hay que situar una pregunta esencial que condiciona el curso del debate: ¿cuál es el bien jurídico protegido por el delito del art. 383 CP ?

Desde una perspectiva de política criminal es innegable su vinculación con la seguridad del tráfico vial. No puede dudarse de que el legislador tenía eso en mente. Pero si descendemos al terreno del derecho positivo y al plano de la estricta dogmática penal, esa conclusión tiene que ser modulada. Se trataría de un objeto de protección mediato; muy mediato. El bien jurídico directamente tutelado es el principio de autoridad, como en los delitos de desobediencia. De forma indirecta se protege la seguridad vial. El art. 383, por su especificidad, se ha emancipado definitivamente del genérico delito de desobediencia del art. 556, pero no dejar de ser una modalidad singularizada.

En todas las infracciones concretas de desobediencia indirectamente se pueden estar violando otros bienes jurídicos. Así si la desobediencia lo es frente a una orden judicial estarán afectado también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia; si es ante requerimientos de la Administración encargada de la tutela del medio ambiente también se estará repercutiendo probablemente en éste; y si se produce frente a agentes en el ámbito del tráfico rodado, se ataca a la ordenada circulación vial.

Mediante el delito del art. 383 el legislador ha creado un delito de desobediencia especial con unos requisitos específicos y objetivados. Se tutela básicamente el principio de autoridad, reforzando con esa protección penal la efectividad de los requerimientos legítimos de los agentes de la Autoridad para efectuar esas pruebas. Solo indirectamente (y no siempre que se da el delito) se protege además la seguridad vial. Desde un punto de vista institucional por el efecto general de prevención positiva: conseguir el acatamiento de tales pruebas repercute en conjunto en una mayor seguridad en el tráfico viario. En concreto, también habrá ocasiones en que la realización de la prueba será el medio de conseguir atajar un peligro próximo para la seguridad vial. Pero el contenido sustancial de esta infracción no está principalmente en la tutela del tráfico viario, sino en el principio de autoridad. Eso explica que también nazca la infracción cuando el bien jurídico "seguridad vial" está ausente: negativa por contumacia, o por simple enfado generado por la contrariedad de ser requerido para ello por parte de quien se encuentra en óptimas condiciones para conducir por no haber ingerido ni una sola gota de alcohol. Estaremos ante un delito del art. 383.

Solo desde esa diferenciación entre los bienes jurídicos protegidos en este precepto y el art. 379 (seguridad vial) son admisibles las generalizadas soluciones de concurso real entre ambas infracciones Así lo ha entendido también esta la Sala Segunda (STS 214/2010, de 12 de marzo ).

Que esta infracción además haya sido concebida como medio eficaz para lograr la efectividad del art. 379 generando las pruebas que permiten acreditar sus elementos, no puede despistar haciendo pensar que el art. 383 es un delito instrumental respecto del delito del art. 379 de forma que solo tendría sentido la condena por tal infracción cuando mediante la negativa se quisiese eludir el descubrimiento de un delito del art. 379. El tipo penal no exige un móvil determinado en el autor. No es necesario que quien se niega lo haga con la finalidad de encubrir una infracción del art. 379 CP . Es delictiva y existe antijuricidad material (referida al bien jurídico principio de autoridad y respeto a las órdenes legítimas emanadas de los agentes de la autoridad) tanto si la negativa responde a ese intento de ocultar un delito del art. 379 como si obedece a otras circunstancias (v.gr., rechazo visceral; ira momentánea); y lo es tanto si en efecto existe previamente una conducta incardinable en el art. 379 (o, en su caso, en la infracción administrativa), como si queda plenamente acreditado que el sujeto se hallaba en perfectas condiciones para pilotar un vehículo de motor.

Por estas razones en la exégesis concreta del tipo del art. 383 no puede exagerarse el parentesco con el bien jurídico seguridad vial que es solo mediato; ni con la efectividad de la condena por el delito del art. 379 (que es compatible, en principio). El art. 383 representa algo más que la sanción de un autoencubrimiento. Solo si se le concibe de esa manera (autoencubrimiento) deformando el contenido sustancial del precepto, y se le separa del principio de autoridad (vaciando su contenido sustancial) se entienden acotaciones interpretativas, que hemos rechazado, basadas en la no necesidad in casu de la prueba.

La protección del principio de autoridad resulta evidente. Sin embargo, no es determinante el ataque a la seguridad vial que en el supuesto concreto puede estar presente o no. Sin duda en la conformación legislativa del tipo se está pensando en tutelar la seguridad vial. Es ese un innegable objetivo de política criminal inmanente a esa tipicidad. Se alcanza ese propósito blindando con una singular protección penal la autoridad de los agentes que velan por tal seguridad cuando intervienen para comprobar la tasa de alcohol de cualquier conductor.

Esta visión del principio de autoridad como bien jurídico protegido aparece en la STC 234/1997, de 18 de diciembre o en la jurisprudencia de esta Sala (STS 1/2002, de 22 de marzo )».

El acusado, según se señala en la Sentencia, declaró que "la guardia civil le requirió para que la practicara y que le leyeron sus derechos, aunque no los recuerda, y tampoco recuerda si le advirtieron de sus consecuencias. Precisa que hizo la prueba manifestando que era la primera vez que la hacía, y que se la practicaron aproximadamente una hora después del accidente y que pese a que sopló dos veces en el etilometro no la pudo hacer bien, ya que tenía arenilla en la boca, y se sentía mal ya que había inhalado los gases del airbag y no podía siquiera tragar saliva, y que la policía no le ofreció hacer otro test de saliva para el alcohol ni tampoco un análisis de sangre y que recuerda que le dijeron que podía efectuar una prueba de contraste, reconociendo que no firmó los papeles que le mostraron".

También dijo el ahora recurrente que lleva 20 años en España, que entiende perfectamente español y que el día de los hechos también entendía a la guardia civil.

Con relación a tal manifestación se indica por parte de la Juez a quo lo siguiente:

"Hay que valorar además que el propio acusado se presentó como intérprete de español para asistir a su compatriota Eduardo en su declaración ante la guardia civil en el momento del accidente. Por todo ello se considera el que el acusado tomó conciencia plena tanto de sus derechos, como de la posibilidad de la práctica de la prueba de contraste como de las consecuencias en caso de no acceder o no practicar debidamente la prueba de alcoholemia con el etilómetro presencial".

La prueba de alcoholomia no se le realizó al Sr. Carlos Alberto, como éste dijo, una hora después del accidente, sino cuando habían pasado casi cinco horas desde que tuvo lugar el mismo, hecho éste que viene a admitir el Letrado recurrente en el folio 28 del recurso.

El Agente de la Policía Local de Mijas número NUM003, el cual pertenecía a la segunda unidad que se personó en el lugar del accidente, declaró que el acusado en ningún momento manifestó que estuviera herido, que hablaba con cierta normalidad, y que no se ahogaba, siendo por ello por lo que no consideraron necesario llevarlo a un centro médico.

El agente de la Policía Local de Mijas número NUM004 manifestó que el acusado no dijo, en ningún momento que no pudiera respirar.

El Agente de la Policía Local de Mijas NUM005 manifestó que el acusado no pidió asistencia médica.

El Agente de la Guardia Civil número NUM006 declaró que se precisó en el atestado que no quiso hacer el acusado la prueba de alcoholemia basándose en las manifestaciones de otros compañeros, y el Agente número NUM007, que los agentes que intervinieron en las actuaciones precisaron que el acusado se había negado a someterse a la práctica de las pruebas de alcoholemia.

El Agente número NUM008 declaró que se le hizo al recurrente la prueba de alcoholemia y el mismo no soplaba y decía que no podía, que creía que el mismo fingía para no hacerla, no soplando aire suficiente, que se le hicieron todas las advertencias de las consecuencias legales, así como de sus derechos y del derecho de contraste, que en todo momento dijo que no podía, que dijo, en concreto, el acusado "ya soplé una vez y ya no lo intento más",y que no notó que tuviera dificultad alguna para respirar.

Añadió dicho Agente que el acusado les manifestó que le dolía la cabeza, no que sufriera ningún otro problema físico.

Como bien se afirma en la Sentencia apelada, "En relación a una supuesta enfermedad que manifiesta el acusado en el momento del plenario que le impidió la práctica de la prueba de alcoholemia, no solamente no ha quedado constatada enfermedad alguna sino tampoco ningún tipo de medicación que le haya impedido o que haya incidido decisivamente en la práctica de dicha prueba".

El Agente número NUM009 declaró que al intentar practicar personalmente la prueba de alcoholemia al acusado se negó éste a realizarla, manifestándoselo expresamente en el cuartel, en la lectura de sus derechos, que fue el acusado advertido de la posibilidad de la práctica de la prueba de contraste, la cual no solicitó, negándose a firmar la diligencia, que el acusado sopló una vez y dijo que "ya no podía soplar más",que se negaba ello, que no dijo que tuviera problemas para respirar y que al principio hubo un intento de soplar y después se negó el acusado a continuar con su práctica, hasta tal punto de que el etilómetro no detectó nada en la primera aspiración.

La médico que atendió al acusado en el servicio de urgencias, la Doctora Coral, declaró que si el paciente hubiere presentado algún tipo de imposibilidad respiratoria lo hubiere hecho constar, aunque hubiere sido más fácil de detectar por el médico de urgencias.

Consideramos, atendido todo ello que, constatado el hecho objetivo de que el acusado no realizó las pruebas para las que fue requerido, siendo instruido de las correspondientes advertencias legales, ha de concluirse que fue ello debido a su propia voluntad, y no a que presentase ningún tipo de impedimento físico que le impidiera soplar correctamente.

No creemos, resulta conveniente precisarlo, que el testimonio de la Doctora Guadalupe acredite fehacientemente el extremo alegado por la defensa, porque, según lo que se transcribe en el recurso declaró dicha perito, la hipótesis de que pudiera tener arenilla el acusado en la boca, fruto de haber saltado el airbagm solo sería válida si el mismo hubiera tenido abierta la boca cuando se produjo la colisión, lo que no está probado, y porque, además, reiteramos que habían pasado cuando se pidió al acusado que hiciera la prueba casi cinco horas, tiempo más que suficiente, estimamos, para que el mismo se hubiera lavado la boca y hubiera eliminado esa supuesta arenilla.

Por supuesto que es posible, en abstracto, que una situación de estress y conmoción produzca una dificultad real para soplar, pero la conducta del acusado posterior a la colisión, y, en concreto, el hecho de que negara, reiteradamente, ser la persona que conducía, que llamara a un compatriota para que dijera que quien lo hacía era él, y que hiciera incluso de traductor, hace que consideremos que no estaba el Sr. Carlos Alberto tan estresado ni conmocionado como se afirma en el recurso.

Se detalla ello en la Sentencia impugnada de la siguiente forma: "Percatándose el acusado Carlos Alberto de la gravedad de lo acontecido abandonó andando el lugar del accidente y efectuó a continuación llamada de teléfono a Eduardo, compatriota suyo, al que le pidió que acudiera al lugar del accidente, y que mintiendo a la policía, manifestare ante ellos que había sido el conductor del vehículo que ocasionó el accidente. En tal sentido el acusado Carlos Alberto volvió de nuevo posteriormente al lugar en el que se encontraba el vehículo que conducía y con el que había provocado la colisión, acompañado de su compatriota antes mencionado, quien siguiendo las indicaciones del acusado manifestó a la policía que era el conductor de dicho vehículo, e interviniendo en dicha declaración el acusado como traductor".

No apreciamos, por otra parte, que exista motivo alguno para dudar de que los Agentes realizaron al acusado las oportunas advertencias legales, ni de que éste las entendió, ni tampoco de le ofrecieron realizarle una segunda prueba, pese a haber manifestado el acusado que no iba a soplar más.

Finalmente, hemos de añadir que, si bien es cierto que, puesto que se trata con la prueba de determinar si quien es parado conduciendo un vehículo había o no tomado bebidas alcohólicas, lo ideal es que la prueba se realice nada más pararse al conductor, o, en su caso, inmediatamente después del accidente que el mismo tuvo, no puede pretenderse que no constituya el delito que mencionamos la negativa del Sr. Carlos Alberto a realizar la prueba porque habían pasado, cuando fue requerido para ello, casi 5 horas desde que se produjo la colisión, dado que no se debió ello a ninguna negligencia por parte de los Agentes, sino a que el acusado en primer lugar se alejó del lugar del accidente, y posteriormente negó ser la persona que conducía, presentando incluso como conductor a un compatriota.

SÉPTIMO.-En el siguiente motivo del recurso se alega por el apelante también error en la apreciación de la prueba, si bien en este caso con relación al delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas.

A este respecto conviene comenzar destacando que, cuando, como es el caso, no contamos, por el motivo que sea, con el resultado de la prueba del alcoholímetro, resulta plenamente admisible inferior que el consumo de alcohol afectaba a las capacidades físicas del conductor atendiendo a lo apreciado por los Agentes actuantes en la diligencia de síntomas, debiendo también tenerse presente que no hablamos aquí de un conductor que fue requerido para que realizara la prueba en un control de alcoholemia aleatorio, sino de un conductor al que se le consideraba, ya en ese momento, responsable de la causación de un accidente grave.

Se recoge en los hechos probados de la Sentencia recurrida, específicamente sobre el delito que ahora comentamos, lo siguiente, "el acusado presentaba síntomas evidentes de un impacto por las heridas que presentaba en la cabeza y en el torso, compatibles con un accidente de circulación, y asimismo de conducción bajo los efectos de la ingesta de bebidas alcohólicas ... Los agentes de la guardia civil elaboraron el acta de diligencia de síntomas a las 23.55 horas, aproximadamente cinco horas después del accidente, y reflejaron que el acusado presentaba fuerte olor a alcohol, habla incoherente, pupilas dilatadas y ojos velados, contusiones y halitosis alcohólica notoria a distancia y fuerte de cerca, y deambulación titubeante".

Se alude por parte de la Juez a quo a los siguientes testimonios.

El Agente de la Policía Local de Mijas número NUM003, el cual pertenecía a la segunda unidad que se personó en el lugar del accidente, declaró que el armenio que actuó como intérprete, esto es, el aquí recurrente, tenía síntomas de haber bebido, olor a alcohol, nerviosismo y deambulación vacilante.

El Agente de la Policía Local de Mijas NUM005 manifestó que apreció al acusado síntomas evidentes de haber bebido, relatando, en concreto, que olía bastante a alcohol, que presentaba los ojos enrojecidos, que le observó una deambulación inestable, y que balbuceaba.

El Agente de la Guardia Civil con TIP NUM010, ratificando su intervención de las actuaciones, declaró que la persona que dijo no era el conductor, esto es, el ahora acusado era una persona que se encontraba "super borracha",con síntomas evidentes de ingesta de alcohol, fuerte olor a alcohol perceptible de cerca, que se les acercaba mucho al hablar, poniéndose un poco agresivo con ellos y que titubeaba un poco al hablar.

El Agente de la Guardia Civil con TIP NUM011 refirió en su declaración que el acusado presentaba síntomas de alcoholemia, olor a alcohol, ojos enrojecidos, evidenciándose sobre todo en los movimientos a la hora de ponerse en pie y en el habla.

El Agente de la Guardia Civil con TIP NUM008 declaró que el acusado presentaba síntomas evidentes de alcoholemia, ya que no sólo olía mucho alcohol, sino que el mismo se encontraba nervioso,

El Agente de la Guardia Civil con TIP NUM009, ratificó la diligencia de síntomas y el acta de síntomas externos obrante a los folios 14 y 15 de las actuaciones, y precisó que presentaba el acusado un evidente olor a alcohol, a pesar de que había pasado tiempo ya desde el accidente, añadiendo después que esta persona no solamente olía a alcohol, sino que además se tambaleaba.

Finalmente, la médico que atendió al acusado en el servicio de urgencias, la Doctora Coral, ratificó el informe que obra al folio 78 de las actuaciones, en relación a la intervención practicada en el Hospital Costa del Sol, una vez que el acusado fue visto en el servicio de urgencias, destacando que en su informe hizo constar que "el paciente iba bajo los efectos del alcohol y drogas",que el mismo estaba bajo los efectos de estimulantes a su llegada, y que cuando lo examinó comprobó, por sus características físicas, que se encontraba bajo los efectos del alcohol y los estimulantes.

En concreto con relación a la expresión "que se encontraba bajo los efectos del alcohol y drogas"explicó la ya aludida doctora que llegó a dicha conclusión por las características físicas que presentaba y por el olor a alcohol que desprendía.

Es cierto que hablamos de síntomas que fueron apreciados pasadas 5 horas desde el accidente, pero ello no es obstáculo para inferir, a partir de ellos, que cuando se produjo éste tenía el acusado sus facultades afectadas por el consumo de alcohol, atendiendo a lo que se dice en el propio recurso declaró la perito de la defensa sobre la forma en la que se elimina el alcohol en el organismo -folio 36 del recurso-, ya que, si el alcohol tiene una progresión según la cual alcanza a los 90 minutos el máximo para luego ir bajando, desechando la hipótesis, no planteada por la defensa, de que el acusado consumiera bebidas alcohólicas después de haberse producido la colisión, consideramos que cabe afirmar que existe una base científica suficiente como para mantener, pese a no haberse podido practicar analítica alguna, y a que fuera capaz el apelante de "organizar una coartada"que cuando se produjo la colisión tenía el recurrente un grado de impregnación alcohólica sensiblemente superior al que aún mantenía cuando se suscribió por los Agentes la diligencia de síntomas.

Efectivamente, los Agentes interactuaron con el acusado en distintos momentos, pero el que, pese a ello, vinieran a coincidir en manifestar que le apreciaron olor a alcohol, es una circunstancia que estimamos resulta importante destacar, sobre todo porque esta misma conclusión es mantenida por la doctora antes mencionada, como también nos parece oportuno insistir en que la perito de la defensa confeccionó su informe varios años después de producirse los hechos y usando únicamente y exclusivamente parte de las actuaciones.

El olor a alcohol, el cual, como acabamos de señalar, fue apreciado en el acusado por distintos Agentes, en diferentes momentos, y también por la doctora que le atendió ese mismo día, no es algo que pueda deberse, en modo alguno a un "cuadro postraumático",y constituye un síntoma más que evidente de que quien lo presenta ha consumido una cantidad importante de bebidas alcohólicas.

Se indica por parte de la Juez a quo, sobre el estado en el que debía estar el acusado tras la colisión lo siguiente:

"El acusado hace valer desde el primer momento en el acto del plenario una posible confusión a consecuencia del impacto recibido, de la cual por pura lógica no se duda, pero valorada en sus justos términos en cuanto a su entidad y transitoriedad. Y ello porque al acusado en primer lugar, le quedó margen de reacción suficiente no solamente para manifestar en un correcto castellano al primer testigo que acudió auxiliarlo, Octavio, al que también engañó, que una motocicleta se había impactado contra su vehículo y la misma se había dado a la fuga, situándose el propio acusado como víctima del accidente. Y en segundo lugar, un engaño de mayor gravedad, ya que fue capaz de efectuar llamada telefónica al compatriota anteriormente aludido Eduardo a fin de que manifestara que era el conductor en el momento del accidente con la idea de evitar las consecuencias perjudiciales que se iban a derivar, ya que el mismo era plenamente consciente de la ingesta de alcohol previa y de su influencia en la conducción y en la producción del accidente. Todo ello evidencia con claridad, a criterio de esta Magistrada, el hecho de que el acusado no sólo no había perdido consciencia de la realidad de lo acontecido, es decir del impacto ocasionado como consecuencia de haber efectuado un adelantamiento anti reglamentario y la colisión con una motocicleta, sino que tuvo capacidad de respuesta suficiente para tramar un engaño que encubriera su conducta antijurídica", además, el acusado intervino como traductor, reflejando todo ello, según la Juez a quo, "la capacidad de reacción del acusado en un escaso tramo temporal para ponerse a cubierto personalmente de las posibles y evidentes consecuencias del hecho acaecido, y del cual era plenamente consciente que había realizado".

Esta Sala comparte tal razonamiento, entendiendo, en concreto, que una persona que sufría una grave conmoción no hubiera sido capaz de reaccionar de la forma que ha quedado detallada.

No parece razonable sostener, por otra parte, que pudiera deberse la halitosis alcohólica apreciada el Sr. Carlos Alberto a que vomitó en el coche que éste finalmente admitió conducía cuando se produjo la colisión Don Augusto, bastando para ello con significar que éste, según su testimonio y el de su novia, Doña Rafaela, vomitó, efectivamente, en el coche, pero no en el cuerpo del acusado.

A ello cabe añadir que el último de los Agentes de la Guardia Civil manifestó que no se puede confundir el olor a alcohol con el que es propio de un vómito, lo que nos parece razonable sostener.

Se razona por la Juzgadora de la primera instancia sobre esta cuestión lo siguiente, que extractamos, asumiéndolo como correcto:

"Es evidente que estar en contacto con un vómito con contenido de restos de alcohol produce una impregnación, sobre todo para la persona que se vomita encima o para la que recibe en sus ropas restos de vómito de otra persona, pero el acusado no presentaba resto de vómito en sus ropas, ningún testigo lo precisa, y a diferencia sí que varios ya expuestos aprecian la percepción alcohólica por halitosis. Halitosis que según el diccionario de la Real Academia española "es un olor desagradable que proviene de la boca , y duda esta juzgadora que dicho olor a alcohol "que proviene de la boca" pueda mantenerse durante más de siete horas como consecuencia de impregnación del habitáculo del vehículo que conducía el acusado y en cuyo interior había vomitado Augusto".

Se insiste en el recurso en mantener, por una parte, que todo lo declarado por los Agentes tiene unas altas notas de subjetividad, y, de otro lado, que, aunque fuera cierto que presentaba el acusado los síntomas ya descritos no se deberían éstos al consumo de alcohol, sino a la conmoción que sufrió, tesis éstas que debemos rechazar, remitiéndonos a lo ya expuesto e insistiendo en que entendemos que la halitosis alcohólica apreciada al recurrente no puede tener otra causa distinta que el previo consumo por parte de éste de bebidas alcohólicas.

A estos efectos, a juicio de esta Sala, el que los facultativos que atendieron en el Hospital al acusado no tomaran la decisión de hacerle un tac, hemos de atender que al no apreciar al acusado, según declaró la antes aludida Doctora, ningún trauma craneoencefálico, nos parece totalmente irrelevante, no siendo ésta, desde luego, una circunstancia que nos haga restar valor probatorio a lo que se recoge declaró la Sra. Coral.

Lo manifestado por la perito de la defensa, esto es, que el informe de la ya mencionada doctora es "literatura",al no contener "datos médicos"no pasa de ser, consideramos, una opinión de dicha perito que este Tribunal no puede compartir, ya que no alcanzamos a entender que motivo podría tener una profesional de la medicina que se encontraba trabajando en un servicio público de urgencias para consignar en su informe que apreció a un determinado paciente síntomas de haber consumido alcohol pese a no estar convencida de que existían motivos fundados suficientes para mantenerlo.

La perito de la defensa dijo, tal y como se transcribe en el recurso, que pudo sufrir el apelante una "pequeña conmoción cerebral",no que estuviera acreditada la misma, y menos aun que esa circunstancia tuviera una influencia decisiva en lo que los Agentes apreciaron, al suscribir la diligencia de síntomas, volviendo en este punto a significar que la halitosis alcohólica no es posible sostener tenga nada que ver con una "conmoción",sea ésta pequeña o más seria.

A dichas pruebas testificales opone el apelante la declaración prestada por Don Octavio, el cual dijo que no apreció que estuvieran bebidos, ni el acusado ni Don Augusto, declaración ésta que, desde luego, no reputamos de falsa, pero que no nos parece significativa, porque el hecho de que Don Augusto había bebido una cantidad considerable de bebidas alcohólicas no solo fue admitido por éste, sino manifestado por su novia y los padres de ésta, siendo también un hecho que viene a admitir el recurrente, siquiera sea de forma implícita, afirmando que ello produjo el que vomitara, lo que es un hecho notorio cabe asociar, con mucha habitualidad, a un consumo excesivo de bebidas alcohólicas.

No estamos, en cualquier caso, ante "dos versiones contradictorias"sobre el hecho punible, sino ante un muy elevado número de Agentes y una doctora que apreciaron, entre otros síntomas, halitosis alcohólica al apelante, frente a un testigo que se limita a manifestar que él personalmente no apreció que estuviera bebido el acusado, ni tampoco quien le acompañaba, el cual insistimos en recordar está acreditado que sí que había bebido, y bastante, hasta el punto de que ello le produjo el vómito.

OCTAVO.-También la condena del apelante, como autor de un delito de homicidio por imprudencia grave,se habría basado, según se sostiene en el recurso, en una errónea valoración de la prueba, por parte de la Juzgadora de la primera instancia, afirmándose, en concreto, en primer lugar, que no se habían tomado en consideración por ésta las circunstancias concurrentes en la conducta de la víctima, alegación ésta que vamos a rechazar, en base a las consideraciones que a continuación se exponen.

Como punto de partida conviene significar que, pese a ser un hecho no cuestionado el de que el accidente que analizamos no se habría producido si no hubiera realizado el apelante un adelantamiento antirreglamentario, es cierto que cabría entender que no existió culpa alguna en el Sr. Carlos Alberto, o bien que ésta no alcanzó el carácter de grave, si se hubiera acreditado que la víctima contribuyó, con su propia negligencia, a la causación de lamentable resultado que se produjo, pero nada de lo que se achaca al difunto Con Arturo puede producirse, a juicio de este Tribunal, tal efecto.

En concreto se destaca por el apelante, en primer lugar, que "la motocicleta circulaba a una velocidad-33,65 km/hora- muy inferior no solo a la máxima permitida, sino incluso a la que constituye la velocidad mínima genérica exigible en una carretera convencional".

Respecto de ellos hemos de señalar que, si bien parece sería la expuesta la velocidad de la motocicleta en el justo momento de la colisión, y no la que llevaba antes, en realidad resulta irrelevante sostener una u otra cosa, porque esta velocidad de la moto no influyó, en modo alguno, en la producción del accidente.

De hecho, lo que cabe argumentar es lo contrario, esto es, que, precisamente porque circulaba muy despacio la motocicleta, debió tener el acusado más tiempo para eludir colisionar con la misma, lo que no hizo.

Como bien se expone en el recurso, quien circula a una velocidad adecuada no tiene por qué "prever razonablemente que, en su mismo carril de sentido contrario"iba a aparecer "una motocicleta que avanza a poco más de 30 Km/h en una carretera diseñada para velocidades bastante superiores",pero, insistiendo en que el dato de la velocidad no hizo más probable que se produjera el trágico desenlace, lo que sí que debió prever el Sr Carlos Alberto es que si tomaba la decisión de adelantar donde lo hizo existía una clara posibilidad de que no pudiera evitar colisionar con cualquier vehículo que circulase en sentido contrario, bien a 90 Km/hora, o bien a una velocidad sensiblemente inferior a ésta.

No cuestionándose nada de ello expresamente en el motivo del recurso que analizamos, damos aquí por reproducido lo que sobre las características de la vía, y sobre el punto exacto en el que se produjo el accidente se contiene en el informe de la Guardia Civil, y lo que sobre ello declaró su firmante, si bien conviene recordar que declaró el Agente de la Guardia Civil con TIP NUM009, que el hecho de que el permiso de conducir que llevaba la víctima no fuera el correcto no influyó en la producción del accidente.

Precisamente, la segunda circunstancia que, según el recurrente, debería haber sido tomada en consideración por la Juez a quo, al influir en la previsibilidad y evitabilidad del resultado, es que el conductor de la motocicleta no estaba habilitado para conducir una moto de esa cilindrada.

Sin embargo, no existiendo indicio alguno de que el Sr. Juan Enrique condujera de forma no adecuada, salvo, en todo caso, que iba demasiado despacio, consideramos, compartiendo lo expuesto por el testigo al que acabamos de aludir, que también esta circunstancia debe ser considerada absolutamente irrelevante, al objeto de imputar al acusado tanto el resultado como una imprudencia grave.

NOVENO.-Finalizadas las cuestiones que se refieren a la valoración de la prueba se afirma también por el apelante que se había incurrido por parte de la Juez a quo, según el recurrente, en infracción de normas del ordenamiento jurídico,al haber aplicado indebidamente, en primer lugar, el artículo 383 del Código Penal .

Se formula este motivo del recurso, según expresamente se indica en el mismo, partiendo de aceptar los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, y argumentando que éstos "no son subsumibles en el tipo penal del artículo 383 del Código Penal ",porque no reflejan una "negativa" a someterse a las pruebas de alcoholemia.

Procede, ante dicho planteamiento, transcribir lo que sobre este concreto ilícito penal se contiene en la Sentencia apelada, que es lo siguiente: "se le requirió-al acusado- para que se sometiera las pruebas de detección alcohólica, siendo previamente informado de sus derechos y de las consecuencias de la negativa a la realización de dicha prueba. En tal sentido y siendo plenamente consciente de las consecuencias de la conducción bajo los efectos del alcohol, el acusado en una primera aspiración, simuló que la realizaba cuando realmente la efectuó inadecuadamente, no llegando por ello a introducir aire alguno en el kilómetro, y no obteniéndose por ello resultado alguno".

Se describe con ello, consideramos, discrepando del recurrente, una conducta que tiene perfecto encaje en el artículo 383 del Código Penal, el cual castiga no solo la negativa abierta a soplar sino también el soplar de forma intencionada de una manera correta, esto es, por usar la expresión elegida por la Juez a quo, "simular".

No tiene sentido, a juicio de este Tribunal, el sostener, tal y como entendemos parece desprenderse de lo argumentado por el apelante, que si el conductor sopla, pero, consciente y voluntariamente, lo hace de una manera incorrecta, o insuficiente, por lo que el etilómetro no registra resultado alguno, no es de aplicación del tipo penal ya reseñado.

No se recoge en los hechos probados que el acusado se negara expresamente a hacer la prueba porque no es esto lo que se desprende de la prueba practicada, a la cual hicimos ya antes cumplida alusión, sino que lo cierto es que sopló, pero, actuando conscientemente, lo hizo de una forma incorrecta.

DÉCIMO.-También se habría producido, según se expone por el apelante, en el motivo séptimo de su recurso, una aplicación indebida del artículo 379.2 del Código Penal ,motivo éste que, como el anterior, se desarrolla partiendo del total respeto a los hechos declarados probados por la Juzgadora de la primera instancia, siendo éstos, en la parte que ahora interesa, los siguientes:

"el acusado Carlos Alberto ... conducía el vehículo Seat León matrícula NUM000 ... realizando la conducción bajo los efectos de una previa ingesta de alcohol que afectaba a sus capacidades intelectivas y volitivas para la conducción".

Constituye lo expuesto, entendemos, discrepando también en este punto del apelante, la descripción de una conducta que integra perfectamente el tipo aplicado, lo que es suficiente para rechazar el motivo del recurso que ahora analizamos.

Se recoge asimismo en los hechos probados que "los agentes la guardia civil que practicaban las diligencias de investigación observaron que ... el acusado presentaba síntomas ... de conducción bajo los efectos de la ingesta de bebidas alcohólicas, y por ello se le requirió para que se sometiera las pruebas de detección alcohólica, siendo previamente informado de sus derechos y de las consecuencias de la negativa a la realización de dicha prueba ...

Los agentes de la guardia civil elaboraron el acta de diligencia de síntomas a las 23.55 horas, aproximadamente cinco horas después del accidente, y reflejaron que el acusado presentaba fuerte olor a alcohol, habla incoherente, pupilas dilatadas y ojos velados, contusiones y halitosis alcohólica notoria a distancia y fuerte de cerca, y deambulación titubeante".

Se expone por el apelante, en primer lugar, una premisa que esta Sala no puede sino compartir, siendo ésta la de que "Conforme al artículo 379.2 CP y a la jurisprudencia, cuando no existe tasa objetiva superior a 0.60 mg/l-en este caso no existe tasa alguna, porque el acusado no sopló adecuadamente- el delito exige que el hecho probado describa una influencia real, apreciable y significativa sobre las facultades psicofísicas del conductor",si bien hemos de añadir que, tal y como quedó antes mencionado, constante jurisprudencia viene manteniendo que cuando no contamos con el resultado del etilómetro el hecho de que el conductor había tomado bebidas alcohólicas, en tal grado que tenía afectadas sus facultades para conducir, puede ser inferido de la diligencia de síntomas suscrita por los Agentes actuantes, siempre que sea la misma ratificada en el plenario, lo que en este caso sucedió.

Añade el apelante que la afectación a las facultades psicofísicas del conductor ha de ser "coetánea al acto de conducir o apreciada de forma inmediata",lo que también compartimos, puesto que, en definitiva, se castiga el hecho de conducir con las facultades para hacerlo alteradas por el consumo de alcohol.

Ahora bien, no cabe confundir esta exigencia con la de que la prueba del alcoholímetro, por el motivo que sea, se realice, o se intente llevar a cabo, de forma inmediata.

Muy al contrario, estimamos, ciñéndonos ya al caso que nos ocupa, que, puesto que el hecho de que no se requiriera al acusado para realizar la prueba oportuna sino cuando ya habían pasado unas cinco horas desde que tuvo lugar el accidente vino motivado porque el mismo, no solo negó, inicialmente, ser el conductor, sino que incluso llamó a un compatriota que manifestó que quien conducía era él -compatriota éste que, lógicamente, se constató no había bebido-, cabía concluir, tal y como se hizo, razonadamente por la Juzgadora de la primera instancia, reiteramos que rechazando la hipótesis de que el acusado bebiera alcohol entre el momento en el que se produjo la colisión y el instante en que fue requerido para hacer la prueba de alcoholemia, que los síntomas apreciados en ese momento resultaban suficientes como para inferir que había consumido el recurrente una cantidad de alcohol que influyó, de forma muy relevante, en la forma en la que estaba conduciendo cuando se produjo la colisión, a lo que debe añadirse que, en cualquier caso, y como ya quedó dicho, también otros Agentes que vieron al acusado antes de que fuera el mismo requerido para hacerse la prueba manifestaron que apreciaron a éste síntomas de haber bebido.

No cabe aceptar, por tanto, consideramos, la hipótesis planteada por la defensa, que viene a ser que, como el acusado consiguió, alejándose del lugar, para después negar que fuera el conductor, y después presentar como tal a una persona, que los Agentes de la Guardia Civil no consideraran oportuno hacerle la prueba de alcoholemia hasta cinco horas después del accidente lo legalmente procedente es la absolución, constituyendo lo contrario, según el recurrente, una infracción de ley.

UNDÉCIMO.-El último de los preceptos penales que se habría aplicado, según el apelante, de forma indebida, es el artículo 142.1 del Código Penal ,al haber condenado al mismo, por aplicación del citado precepto penal, como autor de un delito de homicidio por imprudencia grave "no siendo los hechos probados constitutivos de una imprudencia grave".

Conviene, por tanto, también con relación a este motivo octavo del recurso, comenzar extractando lo relevante de dichos hechos probados, que en este caso sería lo siguiente:

"prescindiendo de las elementales normas que regulan la correcta circulación, y aún existiendo una raya continua que separaba los dos carriles de circulación (puesto que se trataba de una carretera con un solo carril para cada uno de los dos sentidos de la circulación y que prohibía realizar adelantamiento alguno), procedió-el ahora recurrente, Don Carlos Alberto- en un tramo en curva y con cambios de rasante (con la consiguiente reducción de visibilidad que ello implicaba), a efectuar un adelantamiento al turismo que le precedía, siendo así que cuando se encontraba efectuando dicho adelantamiento invadiendo el carril contrario, colisionó de frente con la motocicleta marca Yamaha 125 YBR, matrícula NUM001 propiedad de Jesús Manuel que circulaba correctamente por el carril correspondiente y que era conducida por Arturo que a la fecha de los hechos tenía 19 años de edad, titular de permiso de conducción de clase B, sin limitaciones, y que llevaba colocado el casco de protección".

Afirma el recurrente que lo descrito no resulta suficiente como para considerar que fuera responsable de un delito de homicidio por imprudencia grave, tesis ésta que no compartimos, entendiendo que la expresión inicial, esto es, que el acusado realizó un adelantamiento "prescindiendo de las elementales normas que regulan la correcta circulación"ya apunta, inequívocamente, por aplicación de la doctrina jurisprudencial que oportunamente citó la Juez a quo en su Sentencia, y que aquí damos por reproducida, hacia la imprudencia grave.

Esta calificación está, por otra parte, sólidamente sustentada en el resultado de las pruebas practicadas, de las que destacamos lo siguiente:

El acusado declaró que "invadió el carril contrario para adelantar y no se fijo bien en la línea continua de la vía ... se dio cuenta que era una cuesta y una curva y también un cambio de rasante",sin que, desde luego, pueda servir de excusa para tal proceder lo expuesto por el propio Sr. Carlos Alberto, esto es, que "el coche que iba delante le indujo al adelantamiento ya que el mismo frenaba y aceleraba constantemente",y sin que este acreditado que sucediera lo que expuso el propio apelante, esto es, que él metió la marcha segunda, pero en su lugar se metió la cuarta marcha, y el coche se ahogó y a continuación colisionó.

La persona que conducía el vehículo que circulaba detrás del acusado, Don Julián, declaró lo siguiente: iba conduciendo por la carretera Entrerríos sentido hacía arriba de la montaña y vio a un muchacho conduciendo una moto en el carril contrario al suyo; la motocicleta circulaba correctamente; vio que un coche que iba detrás del declarante se estrelló contra la moto, cayendo el muchacho contra el coche y la moto hacia un lateral; tras el impacto el coche se paró, pero a continuación arrancó y se fue; tuvo la impresión todo el tiempo de que este vehículo trató de emprender la huida y que si se detuvo, fue porque el coche ya no podía circular más, debido al estado que presentaba tras la colisión; el coche que se encontraba detrás del suyo, se puso al lado de su vehículo para efectuar el adelantamiento, y la moto ya se veía venir por su carril, motivo por el que considera que el conductor del vehículo podría haber disminuido la velocidad y haber evitado el golpe, haciendo una conducta evasiva de meterse en el carril; en ese momento él pensó "¿pero por qué no se quita?"; en ningún momento notó que el coche que efectuaba el adelantamiento tuviera un problema de respuesta de velocidad para adelantar; no se esperaba el adelantamiento, que fue sorpresivo, ya que la moto se veía venir; este vehículo que efectuó el adelantamiento en ningún momento puso el intermitente.

Don Indalecio, el cual conducía un vehículo que iba detrás de la motocicleta declaró que, al percatarse de que en una curva había mucho polvo, disminuyó la velocidad de la furgoneta que conducía, y, a continuación vio un coche fuera de la calzada, un Seat León gris, que intentaba salir, "chirriando ruedas", y seguidamente vio la moto en el suelo.

El Agente de la Guardia Civil con TIP NUM006, el cual actuó como Secretario del atestado, ratificó su intervención, declarando lo siguiente: llegó sobre las 22.00 horas, tomó fotos, medidas y, a su criterio, la motocicleta circulaba correctamente y el accidente se produjo por una invasión de carril contrario.

El Agente de la Guardia Civil con TIP NUM008 ratificó su intervención en el mismo, declarando que efectuó un informe sobre las causas del accidente que obra a los folios 230 a 298 de las actuaciones, y manifestó lo siguiente: hizo una inspección profunda sobre el lugar de los hechos y llegó a la conclusión que el vehículo se detuvo como consecuencia de la avería, porque ya no pudo andar más, a unos 100 ó 150 m del lugar de la colisión; en la pericial intervino como auxiliar acudiendo en varias ocasiones al lugar de los hechos, adjuntando los fotogramas tomados por la policía local de Mijas; en dicho informe se detalla que las huellas en sí indicaban donde ocurrió el accidente, y que el acusado no llevaba cinturón de seguridad porque no se encontraba tensado; la moto circulaba hacia Mijas y el turismo en sentido contrario; el turismo efectuó un adelantamiento y, al llegar a la cúspide de la subida, se encontró de frente con la motocicleta que debió intentar una leve maniobra de evasión; el vehículo colisionó con la motocicleta, que se incrustó en el coche, el cual continuó su marcha, desprendiéndose primero la moto y seguidamente el motorista; en relación al lugar del accidente dijo el testigo que es una carretera de curvas ascendente, que presenta un pequeño rasante y una línea continua señalizada, prohibiendo hacer adelantamiento; no existe huella de frenada, ni nada indicativo de maniobra en tal sentido; el accidente pudiera deberse a que el conductor del vehículo, al hacer la maniobra de adelantamiento, no tenía visibilidad ninguna; vio la moto cuando ya estaba arriba y no tenía capacidad de reacción, y más encontrándose afectado por el efecto del alcohol; a su juicio la única forma de haberse podido evitar el accidente era el no haber hecho, el conductor del automóvil, la maniobra de adelantamiento, prohibida reglamentariamente, y resultando determinante el haber consumido alcohol, siendo por ello por lo que cifraba la causa del accidente en la realización de un adelantamiento antirreglamentario y encontrarse el conductor bajo los efectos de las bebidas alcohólicas ya que de otro modo es imposible pensar que una persona efectúe un adelantamiento en este lugar, calificándolo como "adelantamiento temerario".

El Agente de la Guardia Civil NUM009, afirmó que había elaborado el informe técnico sobre el lugar del accidente, al que había llegado esa misma noche; la causa del accidente fue una infracción de la normativa de tráfico acentuada por el consumo del alcohol; el conductor no intentó evitar la colisión, ya que no había marcas de frenazo o fricción; el conductor de la motocicleta no cometió infracción a la hora de conducir, más bien hizo una maniobra evasiva ya que conducía perfectamente por su carril; el hecho de que el permiso de conducir que llevaba la víctima no fuera el correcto no influyó en la producción del accidente; descarta totalmente que la causa del accidente fuera que el vehículo que conducía el acusado se pudiere ahogar en un cambio de marcha; una desaceleración no implica que se active la luz de frenada, ya que la desaceleración puede ser una percepción personal; el testigo que conducía el vehículo precedente y al cual adelantaba les manifestó que disminuyó su marcha para que el vehículo del accidente se incorporarán al carril de circulación.

Se expone en la Sentencia apelada que:

"Se entiende vulnerado el deber objetivo de cuidado, a criterio de esta juzgadora, en atención a su vertiente interna o deber de previsión, porque el acusado al ponerse al mando de un vehículo no solo comete una conducta negñigente, sino temeraria, como se analizará continuación

El acusado debió cuando menos respetar la señalización establecida en la vía que impedía realizar un adelantamiento, capacidad de previsión de la cual no hizo uso posiblemente al encontrarse bajo los efectos de bebidas alcohólicas, a criterio de esta juzgadora, y que posiblemente le impidieron percatarse de la conducta anti reglamentaria que estaba realizando sobre la vía y posiblemente de la presencia de la motocicleta en el carril en el cual se adentró, y como tal de la posibilidad de realizar una maniobra evasiva de la colisión regresando al propio carril.

Es de destacar en este sentido la declaración del principal testigo de la colisión Julián quien en su declaración precisa tanto la forma en la producción del accidente como la sorpresa por la forma en la que se producía el adelantamiento, precisando que cuando el coche que conducía el acusado se le puso al lado, el testigo declarante ya había visto la moto, y por ello disminuyó la velocidad de su vehículo, y precisa en su declaración que incluso el mismo vehículo del acusado pudo haberse puesto delante de él y de este modo evitar el golpe, y que llegó a pensar " pero ¿por qué no se quita?", no realizando ninguna conducta evasiva de meterse en el carril ni tampoco de frenada ...

Resulta igualmente relevante para esta juzgadora al valorar la imprudencia, la circunstancia añadida referente a que el acusado en el momento de tomar un vehículo que no era suyo, que conocía porque se había subido en el mismo en alguna otra ocasión con Augusto, como él mismo manifestó en sede de instrucción, pero que sin embargo nunca lo había conducido, y como tal desconocía su funcionamiento y capacidad de respuesta, y aún así colocándose al mando del mismo sin ni siquiera pedir permiso a su propietaria, con la misma celeridad que se puso al mando, efectuó el adelantamiento ante reglamentario, sin tener siquiera la prudencia necesaria para tener constancia de la capacidad de respuesta de dicho vehículo.

La conducta del acusado debe calificarse por consiguiente como imprudente en grado sumo, tanto en el momento de la conducción, como queda reseñado en el análisis de las circunstancias que acompañan a la producción del accidente, como posteriormente, en el desvalor del injusto que la acompaña a fin de ocultar su participación en el mismo ...

Así, infringió, de manera evidente, tanto el "contenido normativo" de la culpa, ya que no actuó conforme al deber exigido en el lugar concreto y en el momento concreto, como el "factor psicológico", ya que habiendo podido prever y, sobre todo, evitar el siniestro, actuó de manera contraria al deber exigible a un conductor prudente y diligente en el lugar de los hechos -que conocía sobradamente el lugar de autos-, omitiendo las medidas precautorias adecuadas, constriñendo con ello el contenido del art. 9 de la Ley de Seguridad Vial , que obliga a todos los conductores a "conducir con la prudencia exigible, lo que supone una falta de atención permanente a la conducción.

Aplicando esta doctrina anunciada al caso enjuiciado, es evidente, que jugaba a favor del motorista fallecido los principios de confianza y defensa, lo que, de acuerdo con las reglas y máximas de la experiencia, llevan a alcanzar la conclusión jurídica de que el resultado fatal acaecido entronca directamente en relación causa-efecto, con una conducta ilícita y reprobable del acusado, que encuentra acomodo en el delito invocado por el Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares y entendiendo por ello que existe carga probatoria suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado y el dictado de un sentencia de carácter condenatoria ...

Para esta juzgadora no existe duda alguna que el accidente se produce no sólo por el adelantamiento anti reglamentario en una curva con visibilidad reducida, como ya ha quedado acreditado al analizar el tipo delictivo anterior, sino que resulta decisivo en ello el estado de conducción bajo los efectos de alcohol que presenta el acusado, que de haberse encontrado en condiciones aptas para conducir o bien no hubiere efectuado el adelantamiento o hubiere tenido capacidad de reacción o de respuesta suficiente para regresar a la vía de su propio sentido de circulación y evitar de este modo la colisión ...

Se entiende que la causa fundamental del lamentable accidente mortal se debió, y así se recoge al folio 298 de las actuaciones dentro del Estudio de la Cinemática del accidente de circulación obrante a los folios 223 a 98 que efectúa el Equipo de Atestados e Informes de la Guardia Civil del Subsector Tráfico Málaga, firmado por los agentes de labores civil NUM008 y NUM009, ratificado en el acto del plenario como causa del siniestro vial:conducción de forma temeraria al efectuar un adelantamiento anti reglamentario en una curva de visibilidad reducida por parte del conductor del vehículo Seat León don Carlos Alberto.

Este estudio técnico resulta de suma importancia por cuanto se efectúa un análisis pormenorizado tanto de la velocidad de la motocicleta, como del vehículo Seat León, de las medidas de seguridad, de la limitación de la velocidad de la vía del impacto, efectuándose un relato secuencial del siniestro vial y de sus causas.

En tal sentido se precisa que la motocicleta circulaba a una velocidad de 33,66 km hora y el vehículo Seat León a 86,76 km hora, que el conductor no hacía uso del cinturón de seguridad y que él mismo se encontraba bloqueado (folio 251), que el límite de velocidad de la vía era de 90 km hora, que existían líneas blancas continuas que delimitaba los dos carriles del sentido de la circulación entre sí (folio 285), destacando igualmente en el folio 286 que el conductor del vehículo lo realizaba bajo la influencia de bebidas alcohólicas y que presentaba permiso de conducir no válido en España, así como que no hacía uso del cinturón de seguridad ...

En relación al impacto cabe destacar en dicho informe que el conductor del vehículo Seat León, ante la falta de huellas de frenada del citado vehículo, se constata objetivamente que:

Primero: el turismo circulaba por el carril izquierdo de la calzada

Segundo la colisión se produce en el interior del carril izquierdo de la calzada

Tercero: el testigo Julián no observa en ningún momento la luz de frenada del vehículo

Cuarto: el mismo testigo observa una desaceleración en el turismo, apreciación subjetiva del mismo de la cual no existe constatación objetiva.

Se constata en dicho informe que tanto el conductor como el usuario del turismo no hacían uso de los cinturones de seguridad. Al tratar de la acción del conductor de la motocicleta se constata como datos objetivos:

Primero: que la motocicleta circulaba por su carril

Segundo: que la colisión se produce en el interior de su carril

Tercero: que el conductor de la motocicleta intenta realizar una maniobra evasiva hacia la derecha en el sentido de su marcha, maniobra que la indica el ángulo de entrada de la motocicleta en el frontal del turismo, un ángulo de 10° aproximadamente hacia la derecha, según el sentido de la marcha de la motocicleta

Cuarto: no se descarta una posible desaceleración en la motocicleta

Quinto: el conductor de la motocicleta se adapta a la cápsula de seguridad del habitáculo de la motocicleta,

Sexto: el conductor de la motocicleta hacía uso del casco de seguridad.

En el análisis del post impacto obrante al folio 288 se constata en dicho informe que sólo se observa la conducta del conductor del turismo Seat León, el cual se adentra en el margen izquierdo de la calzada como se desprenden de las huellas del lado izquierdo e intenta huir del lugar de los hechos, recorriendo una distancia de 197 m con 90 cm, hasta que el vehículo se detuvo por graves averías, y que la trayectoria de la motocicleta después del impacto fue hacia el margen izquierdo de la calzada (derecho según su sentido de marcha) siendo arrastrada hasta quedar en posición final y destacando que el conductor de la motocicleta fue trasladado en el turismo hasta su posición final.

Se configura en dicho informe como evento crítico entendido como " aquél que produce o debía producir los conductores o personas implicadas en el proceso del siniestro vial, una activación de su nivel de alerta debido al importante aumento del riesgo objetivo de verse abocado una colisión o un impacto, siendo además el que desencadena, o debía desencadenar la ejecución de maniobras evasivas tendentes a impedir que el siniestro tenga lugar ", precisando que en el siniestro analizado el evento crítico es el adelantamiento ante reglamentario, al hacerlo un tramo curvo sin visibilidad y con línea longitudinal continua por parte del conductor del vehículo Seat León. Analizando las maniobras evasivas se concluye que el conductor del vehículo Seat León no realizó ninguna maniobra evasiva y que el piloto de la motocicleta Yamaha realizó una acción refleja consistente en adaptarse a la cápsula de seguridad del habitáculo de la motocicleta, y que asimismo inició una acción evasiva hacia su derecha pero sin tiempo suficiente.

En la estimación de la velocidad de los vehículos implicados se concluye que el turismo Seat León conducía a 86,76 km hora y la motocicleta conducía 33,86 km hora, efectuando un relato secuencial del siniestro vial esclarecedor para esta juzgadora al folio 293 de las actuaciones y que determinan que el accidente de circulación en sí reúne una serie de requisitos que hacen posible su habitabilidad y que el accidente solamente hubiere tenido una forma de no producirse: si el conductor del turismo Seat León no hubiese hecho uso del mismo en el estado en el cual se encontraba, conclusión a la que se llega tras el análisis de la velocidad de uno u otro vehículo, los desperfectos y las huellas en calzada

El resultado de el resultado del estudio reflejado resulta determinante criterio de esta juzgadora para considerar que la conducta del acusado se incardinar en el tipo delictivo de conducción temeraria. La forma la que se produce el accidente de principio a fin no puede sino ser considerada como una conducta plenamente abarcada por el delito de conducción temeraria: el hecho de efectuar un adelantamiento ante reglamentario no solamente es una infracción muy grave de un precepto de la ley de seguridad vial, sino una conducta delictiva cuando alcanza la entidad suficiente, acontece en el presente caso, en el que a la conducta anti reglamentaria de adelantamiento se suma que se practica en un tramo curvo, ascendente con escasa visibilidad, y bajo los efectos del consumo del alcohol. Es más no se realiza por el acusado ninguna conducta tendente a evitar la colisión, a diferencia de la conducta del motorista que según se desprende de dicho informe realizó cierta conducta evasiva dentro del habitáculo de la propia motocicleta, que poco ayudó a evitar el impacto en este punto hay que precisar que, aunque el conductor de la motocicleta carecía del autorización para conducir la misma, en cuanto que la motocicleta Yamaha NUM001 presentaba cilindrada de 125 cm³, ya que no había transcurrido tres años desde que obtuvo el permiso de circulación B1 con fecha 27 de septiembre de 2019 y sólo tenía habilitación para conducir motocicletas de 50 cm³, se trata en todo caso de una infracción de normativa de tráfico, que poca trascendencia tiene en cuanto a influencia en la causa de producción del accidente".

Compartiendo todo lo expuesto no cabe sino concluir, a juicio de este Tribunal, que es totalmente conforme a derecho la condena del apelante, como autor de un delito de homicidio por imprudencia grave, ya que la decisión que tomó, probablemente influenciado por el alcohol que había ingerido, de adelantar en el lugar ya descrito, implicaba un riesgo suficientemente alto y totalmente previsible de que pudiera venir un vehículo circulando en sentido contrario, contra el que resultase imposible, tanto para el acusado como para el otro conductor, evitar colisionar.

El que el adelantamiento tuviera lugar, tal y como se señala en el recurso, "en un tramo en curva y con cambios de rasante, con la consiguiente reducción de visibilidad"ha de entenderse es lo que permite definir la maniobra como contraria a las más elementales normas de la adecuada y responsable conducción, en cuanto que de éstas se deriva que no se debe, en ningún caso, adelantar cuando la visibilidad existente en el lugar no permite descartar la posibilidad de impactar contra un vehículo que venga circulando en sentido contrario.

DUODÉCIMO.-Por último, alega el apelante que debería haberse aplicado la atenuante de dilaciones indebidas,habiendo sustentado la Juzgadora de la primera instancia el rechazo de la misma, a juicio del Sr. Carlos Alberto, en consideraciones "incorrectas, incompletas y ajenas al canon constitucional".

Lo que en concreto se contiene en la Sentencia apelada, sobre esta cuestión, es lo siguiente:

"Por parte de la defensa se ha invocado la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del código penal , apreciada como muy cualificada.

Las diligencias previas que dieron lugar a la tramitación de la causa se incoaron por el Juzgado de instrucción número 2 de Fuengirola el 17 de octubre de 2018 y tuvo entrada la causa para enjuiciamiento en este juzgado el 19 de septiembre de 2022. Examinadas las actuaciones, en sede de instrucción no se considera que existan dilaciones a la vista de la complejidad de la misma, de la necesidad de documental complementaria que se unió durante la fase de instrucción y sobre todo respecto de los numerosos recursos interpuestos por las acusaciones personadas y la defensa.

En sede de enjuiciamiento se intentó en tres ocasiones la celebración del acto del juicio, una vez para conformidad, con suspensión de las dos siguientes una de ellas debido a que no comparecieron testigos fundamentales para las acusaciones y la defensa, y una segunda debido a que el acusado interesó declarar con intérprete de armenio, pese a que el mismo conocía perfectamente español como ya se ha quedado acreditado en el acto del plenario, y la traductora no compareció manifestando a la empresa encargada de proporcionar traductores oficiales en sede judicial que se encontraba indispuesta. Y hay que valorar igualmente que el juicio se señaló conforme al ritmo fijado en el libro de señalamientos, pero teniendo igualmente las cargadas agendas de trabajo personal de los letrados personados en las actuaciones. Por ello, iniciado el acto del plenario el 11 de febrero de 2025, continuó en cuatro sesiones hasta su completa finalización.

A la vista de la complejidad de la causa, se ha invocado por parte de la defensa del acusado la "pena de banquillo" del mismo, pero valorando igualmente la idéntica angustia de los familiares personadas en la causa durante el mismo periodo de tiempo, que observaban cómo la suspensión sucesiva de los señalamientos pudiera finalmente beneficiar al acusado por la aplicación dilaciones indebidas, al cual manifestaban además ver conducir personalmente cada vez que abandonaba la sede judicial, como argumentaron en sus informes las representaciones letradas de los mismos.

Por ello esta juzgadora considera que no pueden ser apreciadas las dilaciones invocadas ya que sea han tratado de circunstancias ajenas a todos y cada uno de ellos, siguiendo el criterio establecido por la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2020 que dispone que: "si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y es extraordinaria su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario, esto es, supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúa muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. También la sentencia de 11 de abril de 2023 de la audiencia nacional nos dice que: "en algunos precedentes, esta sala aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y 12 años entre la incubación y la sentencia de instancia"".

El recurrente no cuestiona, al menos de forma expresa, los datos que se acaba de reseñar expuso la Juez a quo, sobre la tramitación que había tenido la causa, los cuales, de hecho transcribe -folio 57 del recurso- afirmando, sin embargo, que "el procedimiento se ha prolongado durante más de seis años y medio en un asunto de escasa complejidad, con un único investigado, sin pluralidad de investigados, sin macropericiales y sin elementos técnicos que justifiquen semejante duración",premisa ésta que estimamos ha de aceptarse, si bien la causa sí que tenía alguna complejidad, en abstracto, atendida la cantidad de delitos imputados, y por más que se reputase autor de todos ellos al ahora recurrente.

Admitiendo igualmente que la causa ha durado más de lo que sería deseable, desde lo que cabría definir como un funcionamiento totalmente eficiente de la Administración de Justicia, y atendiendo a los estándares normales de duración de los asuntos, hemos de indicar que ello no es suficiente como para entender aplicable la atenuante de dilaciones indebidas, especialmente como atenuante muy cualificada.

La aplicación de dicha atenuante, conviene mencionarlo, no exige el que haya quedado constatado quién tiene la culpa de que la causa haya duda más de lo razonable, sino únicamente que esté clara cuál ha sido la duración del procedimiento, qué paralizaciones concretas se han producido, si estaban todas ellas justificadas y si son imputables, en todo o en parte, al acusado.

Cabe citar, a estos efectos, lo que estableció en la STS número 397/2021, de 10 de mayo, siendo ello lo siguiente. "la atenuante de dilaciones indebidas se mueve al margen de reproches y culpabilidades: objetivamente valoradas las cosas ex post, no hay equilibrio entre las infracciones apreciadas y el tiempo invertido en su investigación y enjuiciamiento".

Quiere ello decir que, no alegada ni siquiera la circunstancia de que haya sufrido el señalamiento del juicio en este caso un retraso injustificado, por haberse pospuesto éste, para celebrar antes otros procedimientos más modernos, el que el funcionamiento normal del Juzgado, y la carga de trabajo que tiene el mismo, haya dado lugar a que el plenario se celebre tanto tiempo después del momento en el que llegó la causa al Juzgado no puede entenderse impida aplicar la atenuante, reiteramos que sin que suponga ello acusar, ni a la Juez a quo, ni al propio Juzgado, de haber actuado de forma poco diligente.

En cuanto al tema de los recursos, estimamos no es suficiente, para rechazar la apreciación de la atenuante invocada, constatar que éstos se formalizaron, sino que debemos preguntarnos quién los interpuso (en cuanto que no es imputable el acusado que recurran las acusaciones), qué retraso efectivo se estime produjo el recurso (no es lo mismo una apelación que tardó en resolverse algunos meses que un recurso de reforma que resolvió la propia Juez a quo en un par de semanas), si durante ese plazo se suspendió, o no el curso de la causa, y también si el recurso fue, o no estimado (si así fuera el retraso que produjo no fue indebido, sino precisó para corregir lo que se consideró un error).

Por último, la suspensión por incomparecencia de la intérprete no puede reputarse de totalmente ajena al funcionamiento del órgano judicial, ya que, si entrar en los exactos conocimientos del idioma castellano que tenía el acusado, lo cierto es que se admitió que fuera éste asistido por intérprete.

Que, comentando la alegación del apelante de que el retraso en la celebración del plenario le supuso una "pena de banquillo",señalara la Juez a quo que tal circunstancia también había aumentado la "angustia de los familiares",del joven fallecido en el accidente no supone introducir un "criterio emocional improcedente",no siendo, en todo caso y tal y como ha quedado ya transcrito tal circunstancia la más determinante del rechazo de la atenuante invocada.

Hechas tales matizaciones vamos a continuación a relatar los hitos que nos parecen, al objeto que nos ocupa, de determinar si procedía, o no, aplicar en este caso la atenuante de dilaciones indebidas, más relevantes: la causa se incoó en virtud de Auto de 17 de octubre de 2018 -folio 44-; se tomó declaración en calidad de investigado al ahora apelante en fecha de 24 de enero de 2019 -folio 171-; habiéndose dictado en esa misma fecha Auto por el que se acordaba no haber lugar a retener el permiso de circulación a dicho investigado, se formuló por parte de la Letrada Sra. Navas Pérez contra dicha resolución -folios 204 y siguientes- recurso de reforma, el cual fue rechazado por la Juez a quo, en virtud de Auto de 15 de marzo de 2019 -folio 340- y subsidiario de apelación -folios 204 y siguientes-; la misma Letrada interpuso recurso -folios 317 y siguientes-, también de reforma y subsidiario de apelación, contra la Providencia de fecha 11 de febrero de 2019, siendo rechazado por la Juez Instructor el primero mediante Auto de 17 de mayo de 2019 -folios 395 y siguientes, y el segundo por la Sección Novena de esta misma Audiencia Provincial, en resolución de 15 de noviembre de 2019 -folios 419 y siguientes-; también se recurrió por dicha parte -folios 370 y siguientes- igualmente en reforma y subsidiaria apelación la Providencia de 15 de marzo de 2021, siendo rechazado el recurso de reforma mediante Auto de 15 de julio de 2019 -folios 409 y siguientes- y la de 19 de marzo de 2021 -folios 381 y siguientes-, siendo rechazado el recurso de reforma mediante Auto de 15 de julio de 2019 -folios 410 y siguientes-.

El investigado interpuso recurso de apelación contra el antes aludido Auto de 15 de marzo de 2019 -folios 386 y siguientes-, en cuanto que en el mismo se había accedido a una petición realizada por el Ministerio Fiscal

La Letrada Sra. Navas Pérez desistió, mediante escrito presentado el 12 de febrero de 2020, de los recursos de apelación interpuestos de forma subsidiaria al de reforma contra las Providencias de 15 y 19 de marzo de 2019 -folio 438-, si bien posteriormente formuló recurso de reforma y apelación -folios 457 y siguientes-, contra el Auto dictado el 2 de julio de 2020 -folio 454-, habiendo sido rechazado el primero por la Juez a quo, en fecha de 29 de septiembre de 2020 -folio 468-, y el segundo por la Sección Primera de esta misma Audiencia Provincial de Málaga, mediante Auto dictado el 23 de octubre de 2020 -folios 476 y siguientes-.

Conviene significar, por otra parte, que se incorporaron a la causa, durante la instrucción, diversos informes y que se tomaron un buen número de declaraciones testificales.

El Auto de incoación de Procedimiento Abreviado se emitió el 14 de diciembre de 2020 -folios 492 y siguientes-, habiendo sido el mismo recurrido en reforma por una de las acusaciones particulares -folios 496 y siguientes-, recurso éste que fue rechazado por la Juez a quo, en virtud de Auto de 20 de mayo de 2021 -folios 524 y siguientes- y también por el aquí apelante -folios 498 y siguientes-, recurso éste que fue igualmente rechazado -folios 527 y siguientes-.

Ambas acusaciones particulares formularon sendos recursos de apelación contra el ya meritado Auto, de 14 de diciembre de 2020 -folios 538 y siguientes y 542 y siguientes-, lo que también hizo el investigado -folios 546 y siguientes-, recursos todos ellos que fueron desestimados por la Sección Novena de esta Audiencia Provincial, en su Auto de 26 de octubre de 2021 -folios 576 y siguientes-

El Auto de Apertura de Juicio Oral se dictó el 16 de mayo de 2022 -folios 638 y siguientes-, ordenándose remitir las actuaciones al órgano competente para el enjuiciamiento el 12 de septiembre de 2022 -folio 658-.

El Juzgado de lo Penal Número Quince de Málaga tuvo por recibidas las actuaciones medainte Diligencia de Ordenación de fecha 12 de noviembre de 2022 -folio 660- dictándose a continuación Auto de admisión de pruebas, en el que ya se hacía un primer señalamiento del juicio, si bien solo a los efectos de una posible conformidad, para el día 15 de mayo de 2023 -folio 662-.

No habiéndose alcanzado una conformidad se determinó, mediante Diligencia de Ordenación de fecha 22 de septiembre de 2023, que debía celebrarse el juicio el 20 de mayo de 2024, señalamiento éste que se suspendió, señalándose de nuevo para los días 21, 23 y 24 de octubre de 2024, si bien se tuvo que suspender también este señalamiento, por no haber comparecido la intérprete de Ofilingua, según se recoge en Providencia de 21 de octubre de 2024.

El juicio finalmente se celebró los días 11, 12 y 27 de febrero de 2025.

Valorando todo ello de forma conjunta consideramos que cabía considerar correcta la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, pese a que no encontramos ningún periodo excesivamente largo de una total e injustificada paralización del curso del procedimiento, teniendo en cuenta la duración total de la causa, y que tal duración total no fue decisiva la propia conducta del investigado, rechazando expresamente, sin embargo, la posibilidad de aplicar dicha atenuante como muy cualificada.

Ello obliga, de conformidad con el artículo 66.1, regla primera del Código Penal, a imponer la pena correspondiente en cada caso en su mitad inferior.

Partiendo de dicha premisa se ha de recordar que ha sido condenado el recurrente como autor de cuatro delitos distintos, teniendo el más grave de ellos prevista como pena máxima a imponer la de cuatro años de prisión.

Consideramos, por otra parte, plenamente atendibles, a estos efectos, los extremos que se señala en la resolución apelada tuvo en cuanto la Juez a quo, para establecer las dos penas definitivamente impuestas al recurrente, esto es, "desvalor de la acción, en atención a la forma en la que se entiende cometida la infracción del deber de cuidado, a la temeridad de la conducta realizada por el acusado, a la gravedad del resultado producido, al desvalor del injusto añadido en el delito de conducción bajo los efectos del alcohol consistente en el engaño tramado por el acusado nada más acaecer el accidente para exculparse del mismo a sabiendas de que conducía bajo los efectos del alcohol, al resto de las circunstancias personales del acusado, así como a los fines de la prevención general y especial establecidos en nuestro derecho punitivo".

En definitiva, procede, a juicio de este Tribunal, teniendo en cuenta lo que ya se ha mencionado sobre la gravedad de los hechos, pero también que estimamos se debió aplicar la atenuante simple de dilaciones indebidas, condenar al recurrente, "como autor penalmente responsable de un delito de conducción temeraria del artículo 380.1 del código penal en concurso de normas con un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas del artículo 379.2 del código penal y en concurso del artículo 382 del código penal con un delito de homicidio por imprudencia grave del artículo 142.1 párrafo primero y segundo del código penal ",a la pena de dos años, dos meses y quince días de prisión, y como autor de un delito del artículo 383 del Código Penal, a la de ocho meses y quince de prisión.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.-Alega el recurrente, Carlos Alberto, en el muy extenso recurso que el mismo planteó, contra la Sentencia ya referida, por la que se le condenaba por los delitos de conducción temeraria, conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, negativa de someterse a las pruebas de detección de alcohol y homicidio por imprudencia grave, que se habría producido un "quebrantamiento de las normas y garantías procesales, por vulneración del derecho fundamental a un Juez imparcial ( art. 24.2 CE )", al haber la Juez a quo "exteriorizado a lo largo de su resolución elementos objetivos de parcialidad, inclinación incriminatoria, reproche emocional y juicios de intención",siendo, según se recoge en el recurso, buena prueba de ello el que se diga en la Sentencia apelada que el acusado tuvo capacidad de respuesta suficiente como para "tramar un engaño",que era "plenamente consciente de la ingesta de alcohol previa",que tuvo la "osadía"de actuar como traductor, o que las familiares de la víctima habrían sufrido una cierta "angustia".

Con relación a todo ello conviene comenzar destacando que, atendiendo a los hechos probados, se debe afirmar, a estos efectos y sin perjuicio de que, al analizar otros de los apartados del recurso que nos ocupa debamos determinar si procede, o no rectificar, los mismos, que es cierto que el acusado, en un primer momento, negó ser la persona que conducía el vehículo, y que actuó como traductor de otra persona, también de nacionalidad armenia, que dijo a los Agentes actuantes que quien conocía era él.

Analizaremos en detalle posteriormente si existen, o no, elementos suficientes como para poder afirmar que el acusado había consumido alcohol.

Finalmente, no cabe negar que el hecho de que el procedimiento judicial haya durado más de lo que hubiera sido deseable pudo causar una cierta "angustia"a los familiares de la persona que perdió la vida, tras la colisión que aquí se analiza.

Expuestas tales consideraciones hemos de afirmar que, a juicio de este Tribunal, aunque admitiéramos que las expresiones ya destacadas denotan una cierta parcialidad de la Juzgadora, no cabría, estimamos, acoger el recurso, puesto que no se trataría de que la Juez hubiera mostrado antes del juicio, o durante su desarrollo, una clara inclinación hacia la condena del acusado, expresando, de esta forma, un prejuicio, sino de expresiones que, sean o no reputadas como totalmente correctas, se vierten en la propia Sentencia.

En este sentido, STS 20/2026, de fecha 20 de enero :

"El primero de los motivos denuncia déficits de imparcialidad del Tribunal. Tras una acertada selección de referencias jurisprudenciales, tanto de nuestro Tribunal Constitucional como de algún Tribunal supranacional, concreta su queja en una expresión de la sentencia condenatoria ...

La respuesta a este alegato del Tribunal Superior de Justicia es impecable. Cuando se redacta una sentencia ya se ha producido el juicio; se ha adoptado una decisión. Se ha perdido indefectiblemente la imparcialidad, porque necesariamente se ha tomado partido, se ha tenido que asumir ineludiblemente, total o parcialmente, alguna de las tesis enfrentadas. Se puede pedir imparcialidad al comenzar el juicio oral. Pero conforme se va desplegando la prueba, el Tribunal va enjuiciando y cada uno de sus componentes valorando interiormente. Eso no es prejuicio prohibido sino que se convierte ya en juicio obligado (vid. STS 938/2014, de 3 de diciembre ). Al plasmar en la sentencia el razonamiento que ha llevado a la convicción no puede reclamarse equidistancia respecto de las tesis enfrentadas. El Tribunal se ha decantado ya por una. Ha de limitarse a explicar las razones por las que se ha posicionado en ese sentido".

SEGUNDO-Esta misma conclusión ha de mantenerse con relación al que sería el segundo motivo del recurso, en el que se denuncia "quebrantamiento de las normas y garantías procesales, al haber prescindido la Sentencia de la valoración de la prueba testifical y pericial de descargo relativa a la alcoholemia y a la supuesta negativa a someterse a las pruebas, incurriendo en una motivación arbitraria y contraria al artículo 24 de la Constitución Española ", y se transcribe parte de la que la Juez a quo señaló en su Sentencia sobre la pericial aportada por la defensa, elaborada por la Doctora Doña Guadalupe, esto es, que la misma "adolece de rigor ... resulta contraria a las reglas más elementales de los informes periciales médicos ...".

Entendemos, en este sentido, que incluso aunque admitiéramos que con ello realizó la Juzgadora de la primera instancia lo que se afirma en el recurso, esto es, "una imputación subjetiva de falta de neutralidad",estaríamos ante una valoración que se introduce por parte de la misma en su Sentencia, cumpliendo la obligación que la afectaba de valorar toda la prueba practicada.

En definitiva, el recurrente puede, desde luego, cuestionar las antes aludidas afirmaciones realizadas en su Sentencia por la Juzgadora de la primera instancia, y también la valoración que se hizo por la misma de la pericial que aportó, pero ni las expresiones ya transcritas ni nada de lo que se dice en la resolución apelada sobre dicha pericia puede admitirse detemine que ha quedado demostrado que, por haber incurrido en una manifiesta parcialidad, la Juzgadora, no quede otra solución que la propuesta por el recurrente, esto es, que se declare la nulidad de la Sentencia.

No es cierto, en todo caso, que se haya "prescindido" de valorar la pericial ya mencionada, y lo declarado por su autora, dado que se señala en la Sentencia apelada sobre todo ello lo siguiente:

"En este momento hay que prestar una especial atención al informe pericial que se efectúa a instancias de la defensa por la doctora Guadalupe, aportado con carácter previo al acto del plenario, quien en su condición de especialista en medicina legal y forense, del trabajo y del daño corporal declara que ha visto visto toda la documental médica obrante en las actuaciones que se le ha facilitado, intentando con su actuación relativizar el informe de la médico traumatóloga doctora Coral previamente descritos, y las declaraciones de los agentes de la guardia civil, en relación a la percepción de alcohol en el conductor acusado en las presentes actuaciones.

A criterio de esta juzgadora este informe debe ser examinado con suma cautela, no solamente porque no se efectúa un reconocimiento personal al acusado en el momento de los hechos, sino porque el mismo se efectúa muy posteriormente, próxima a la fecha inicial de juicio y que se encuentra fechado el 14 de mayo de 2024.

Declara la misma que, tras visionar la documental médica que le facilitaron para su elaboración, desconociendo el grueso el contenido del atestado de 36 folios, y sin tener en cuenta las declaraciones de los testigos comparecientes y agentes de la guardia civil, como tal concluye tanto que el acusado presentó una serie de lesiones, como que el mismo circulaba con cinturón de seguridad, desconociendo esta juzgadora el motivo de porqué llega a esta última conclusión, ya que la misma no es especialista en medidas de seguridad.

Concluye igualmente en relación a la diligencia de signos externos de consumo de alcohol efectuadas por los agentes de guardia civil, que dichos signos externos no son compatibles con el estado de normalidad neurológica a su ingreso en urgencias, ni coherentes con ciertas exploraciones que habrían sido obligadas de practicar, como por ejemplo tac craneal, exploración oftalmológica, tac vertebral y abdominal y que no se realizaron.

En relación al lugar del siniestro y la práctica de la prueba de alcoholemia en el que la misma resultó fallida, precisa que las consecuencias que se aprecian en la misma se debieron a que, tras activarse los airbags, los aerosoles impregnaron el habitáculo donde se encontraba el conductor, y puesto que se tratan de compuestos alcalinos corrosivos que pueden provocar irritación de las fosas nasales, ojos y faringe que dificulte respirar con profundidad, además de producir enrojecimiento de la cara, ojos enrojecidos y llorosos, y que además en accidentes con fallecidos es frecuente sufrir una reacción de estrés agudo post trauma emocional, siendo posible probable sentirse confuso, con amnesia, nervioso negativo en con opresión en el pecho y sensación de ahogo. Para esta juzgadora toda esta sintomatología expuesta ha sido ideada expresamente por parte de la perito para justificar los signos externos apreciados en la diligencia de síntomas por los agentes de la guardia que la efectúan, y no hay un solo testigo ni tampoco agente de la autoridad que le haya puesto de manifiesto en el acto del plenario ni en sede de instrucción que en algún momento el acusado, presentara dificultad para respirar, que se encontrare confuso y amnésico, que se quejara de opresión en el pecho y sensación de ahogo, motivo por el cual carece de acervo probatorio alguno

Concluye la misma que el acusado no conducía bajo los efectos de drogas estimulantes ni ningún otro tipo de drogas cuando sufrió el accidente, extremo sobre el cual no se ha planteado controversia en el acto del plenario.

En relación a la apreciación efectuada por la especialista traumatóloga declara que a menos de tres horas después del accidente si el mismo no presentaba ningún síntoma o signo neurológico ni oftálmico, ni pruebas ni exploraciones protocolizadas practicadas, no se puede afirmar que haya datos científicos objetivos que certifiquen que el mismo estuvieron bajo los efectos de alcohol, ya que en caso contrario para apreciarlos hubiera sido sido necesario practicar una serie de TAC sobre el cráneo, vertebral lumbar y laceración intestinal.

De igual modo se considera por esta juzgadora que tanto por el servicio de urgencias al que se conduce inicialmente el acusado, como por la propia especialista en traumatología que lo examina a continuación, de apreciarse algún síntoma o signo neurológico u oftálmico, por pura lógica se hubiere practicado la prueba descrita, en cuanto entendida que la prueba TAC o tomografía axial motorizada también conocida como "escáner" es una técnica no invasiva que se utiliza para diagnosticar enfermedades, planificar tratamientos o determinar si un tratamiento está siendo eficaz, no entendiéndose que la misma deba efectuarse por regla general a personas que presenten síntomas de encontrarse bajo los efectos del alcohol, sino más bien para detectar cánceres, coágulos de sangre, signos de enfermedad cardíaca, hemorragia interna, descartando por ello a criterio de esta juzgadora viabilidad alguna en el acervo probatorio de la presente causa.

Concluye finalmente, contestando reiteradamente en el acto del plenario, a preguntas de los letrados de la defensa y acusación e incluso de esta propia juzgadora, que no sólo que no existen evidencias de consumo de alcohol y drogas sino que las circunstancias del accidente podrían haber justificado las circunstancias reflejadas por la guardia civil en su informe y destacando que el olor etílico se debe a impregnación del olor del vómito del habitáculo donde se produce el accidente, ya que el mismo se mantiene durante muchas horas, lo que evidentemente se corresponde con las declaraciones de todos los agentes y testigos que aprecian dicho olor fuerte a distancia y notorio de cerca desde el principio de sus intervenciones e incluso al ser diagnosticado por la traumatóloga en el hospital.

Esta argumentación carece igualmente de apreciación lógica a criterio esta juzgadora. Es evidente que estar en contacto con un vómito con contenido de restos de alcohol produce una impregnación, sobre todo para la persona que se vomita encima o para la que recibe en sus ropas restos de vómito de otra persona, pero el acusado no presentaba resto de vómito en sus ropas, ningún testigo lo precisa, y a diferencia sí que varios ya expuestos aprecian la percepción alcohólica por halitosis. Halitosis que según el diccionario de la Real Academia española "es un olor desagradable que proviene de la boca", y duda esta juzgadora que dicho olor a alcohol "que proviene de la boca" pueda mantenerse durante más de siete horas como consecuencia de impregnación del habitáculo del vehículo que conducía el acusado y en cuyo interior había vomitado Augusto.

El informe emitido por la doctora Guadalupe no solamente adolece de rigor, sino que resulta contrario a las reglas más elementales de los informes periciales médicos, no sólo porque no contiene un análisis en conjunto de toda la documental unida a las actuaciones, sino porque su pericia lo que contiene es una exposición personal y, en cierto sentido, distorsionada sobre lo acontecido, informe creado ad hoc a petición de la defensa del acusado en apoyo de sus pretensiones.

A criterio de esta juzgadora una prueba pericial debe ser objetiva, clara, precisa, fundamentada, independiente y con un orden lógico y por ello basarse en hechos y evidencias, evitar sesgos o influencias que comprometan la neutralidad y no hacer afirmaciones rotundas o categóricas. Este informe pericial adolece de objetividad, independencia, lógica, compromete la neutralidad y realiza afirmaciones rotundas o categóricas de manera irracional.

Por todo ello a criterio de esta juzgadora carece de credibilidad alguna respecto de los delitos por los que se formulan acusación".

Estamos, a juicio de este Tribunal, ante una muy detallada exposición de lo que afirmó la Sra. Perito en su informe, y de lo que la misma declaró en el plenario, y ante una razonada explicación sobre las razones por las que la Juzgadora de la primera instancia, al poner todo ello en relación a otras pruebas que también obran en la causa, no otorgó, ni a la perito ni a su informe el absoluto valor, como prueba de descargo, que tendría para la parte recurrente, cuestión ésta que, reiteramos, no cabe analizar desde la óptica del derecho a un Juez imparcial, ni cabe tampoco, cabe adelantarlo, sin perjuicio del análisis en detalle que después haremos, concluir que estamos ante una "motivación arbitraria y contraria al artículo 24 de la Constitución Española ",que es lo que se sostiene por el recurrente, como fundamento de su pretensión de que se declare nula la Sentencia apelada.

Tampoco apreciamos, por otra parte, remitiéndonos a lo que ya se ha transcrito, que la Juez a quo no haya contrastado lo contenido en el informe pericial ya aludido, y lo declarado por su autora con el resto de las pruebas, no estimando, por ejemplo, según se infiere de lo razonado en la Sentencia, que lo recogido en el informe elaborado por la traumatóloga sea lo que dijo la Sra. Guadalupe, y se refiere en el informe, esto es "literatura".

Admitimos, desde luego, que el hecho de que hablemos de un informe que elaboró una perito elegido por una parte, en este caso la defensa, y aportado después por esa misma parte no elimina su posible valor probatorio, pero lo que no consideramos es que se contenga en la Sentencia apelada una descalificación del informe de la Sra. Guadalupe por ese solo motivo, habida cuenta de que, no solo se cuestionan, abiertamente, algunas de las apreciaciones de la Sra. Perito, sino que también se detallan dos hechos que no son cuestionados, como que la misma elaboró su informe mucho después de haberse producido el accidente y que no tuvo acceso a la totalidad de la documentación, circunstancias éstas que, si bien tampoco suponen, de principio, un obstáculo insalvable para asumir las conclusiones del informe pericial, sí que se ha aceptar que deben ser tomadas en consideración a la hora de valorarlo.

TERCERO.-Alegándose por el Sr. Carlos Alberto, en los motivos tercero, cuarto y quinto de su recurso "error en la valoración de la prueba", de forma individualizada, con relación, respectivamente, a los delitos de negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia, conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, y homicidio por imprudencia grave, cabe significar que, aún cuando tradicionalmente se ha mantenido que en nuestro ordenamiento jurídico penal el recurso de apelación es el medio de impugnación a través del cual se articula la segunda instancia, es decir, el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa, incluso en su totalidad, de ahí que puedan oponerse a la sentencia dictada en primera instancia cualesquiera motivos de impugnación, ya sean de índole material o procesal, ya se dirijan a cuestionar errores "in iudicando" o errores "in procedendo", no pudiendo, por tanto, tasarse o limitarse dichos motivos de impugnación, lo que en suma viene a posibilitar el control del Juez "ad quem" sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, se ha afirmado habitualmente que podría ello resultar problemático en lo que respecta a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en primera instancia, ya que, sin perjuicio de la posibilidad de examinar el CD documentador de lo actuado en la sesión del acto del juicio, el Juez "ad quem" carece de un elemento inherente a la valoración de la prueba llevada a cabo ante el Juez "a quo", cual es el de la inmediación en su práctica.

En consecuencia, se ha venido manteniendo, de forma muy extendida, en la práctica de las Audiencias Provinciales, que, aunque no puede admitirse que la valoración de los medios de prueba en la primera instancia se convierta en una potestad judicial incontrolable, en el ámbito del recurso de apelación, cuando se alega vulneración del principio "in dubio pro reo"y errónea apreciación o valoración de la prueba, la potestad del órgano judicial de la instancia ejercida libremente, en uso del principio de inmediación y cumplida la obligación de razonar el resultado de dicha valoración ( sentencias del Tribunal Constitucional números 120 de 1.994, 138 de 1.992 y 76 de 1.990), debería centrar la del Juez de apelación en verificar si hubo prueba de cargo, si la denegación de otras pruebas propuestas, caso de haberse producido, carecía de fundamento o si las inferencias lógicas que llevan a deducir la culpabilidad habían sido realizadas por el Juzgador de instancia de forma no arbitraria, irracional o absurda, así como de acuerdo con la Constitución y la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no debiendo revisarse, se razonaba, de darse estos supuestos, las razones en virtud de las cuales se dio credibilidad a un testimonio o a otro, de la misma o de distintas personas, o si se dio determinado alcance a evidencias documentadas en el proceso, siempre que tales declaraciones o las evidencias documentadas se hubieran practicado o producido con observancia de los principios constitucionales y de legalidad ordinaria, y que genéricamente consideradas estén incorporadas al debate del plenario de manera que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar y contrastarlas adecuadamente, lo que a su vez viene a determinar, que la valoración de la prueba, sobre todo si es directa, quedaba extramuros de la presunción de inocencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1.995 y 18 de noviembre de 1.994, sentencias del Tribunal Constitucional números 120 de 1.994 ya citada, 63 y 21 de 1.993).

CUARTO.-Sin embargo, la STS número 125/2025, de 13 de febrero ha definido, de forma muy precisa, la función que compete al Tribunal ad quem, cuando se invoca, en un recurso de apelación, error en la valoración de la prueba cometido por el órgano a quo, en los siguientes términos:

"2. El motivo plantea una cuestión de máxima relevancia casacional pues el contenido devolutivo del recurso de apelación marca, en orden a la protección del derecho a la presunción de inocencia, el que resulta especifico de la casación. Desde la reforma de 2015 en la que se generaliza la segunda instancia resulta imprescindible delimitar los respectivos contornos devolutivos para, precisamente, dotar de coherencia sistemática y funcional al sistema de recursos en el proceso penal.

3. Con relación al recurso de apelación, su contenido devolutivo variará, esencialmente, en atención al tipo de sentencia, absolutoria o condenatoria, contra la que se interpone. Hasta el punto de poder afirmarse, sin riesgo a equívoco, que coexisten dos submodelos de apelación con más diferencias que elementos comunes".

".... cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena, el tribunal que conoce del recurso dispone de plenas facultades revisoras. El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia.

Afirmación de principio que solo permite modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

6. Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia.

Como destaca el Tribunal Constitucional en su importante sentencia núm. 184/2013 -por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 -, "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de " novum iudicium", con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador "ad quem" asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

Doctrina que ha sido decididamente reiterada y fortalecida en la STC 80/2024 en la que se afirma, con extremada claridad, "que este tribunal no ha vedado al tribunal de segunda instancia que valore la prueba cuando es llamado a revisar sentencias condenatorias, pues ello conlleva que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo. El hecho de que el tribunal ad quem deba respetar las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE no puede argüirse para coartar el derecho a la revisión del fallo condenatorio y la pena por un tribunal superior, pues negarse a ello como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo representa un déficit de motivación e incongruencia con las pretensiones deducidas en el recurso, sino además, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria ( STC 184/2013, de 4 de noviembre , FJ 7)".

Pronunciamiento constitucional que, por otro lado, presta explícito espaldarazo a la doctrina de esta Sala contenida, entre otras, en las SSTS 514/2023, de 28 de junio ; 397/2023, de 24 de mayo ; 570/2022, de 8 de junio ; 136/2022, de 17 de febrero , en la que atribuimos el mismo alcance al efecto devolutivo de la apelación.

7. Alcance que, como también hemos reiterado, no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación, como bien sostiene el recurrente.

Ha de insistirse, una vez más, en que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior.

Cabría contraargumentar que, en todo caso, la inmediación, el contacto directo del tribunal con los medios de prueba personales, permite obtener más información o, mejor dicho, un tipo de información con valor probatorio, como la relacionada con la expresión corporal de quien declara, que no es percibida por el tribunal de apelación. Lo que comporta que este no pueda realizar un control cognitivo pleno de los resultados probatorios producidos en la instancia.

Sin embargo, el argumento no resulta del todo convincente. No hasta el punto de justificar la reducción del efecto devolutivo. En efecto, sin perjuicio del (discutible) potencial informativo que pueda derivarse de la observación directa de la gestualidad de quien declara, en todo caso el tribunal de la instancia estará obligado a precisar, a la hora de justificar sus conclusiones fácticas, el peso probatorio específico que otorga a dicha información para que el tribunal de apelación pueda realizar un control cognitivo de consistencia.

Pero, además, aceptando, incluso, que mediante la reproducción videográfica de la prueba personal el tribunal de apelación no pueda acceder con plenitud a esa información gestual, dicha "zona de sombra" cognitiva, por su cuasi irrelevancia, no es suficiente para privar al recurso del alcance plenamente devolutivo en el sentido precisado por la doctrina constitucional antes referida.

Es una cuestión de ponderación de los intereses en juego. Y parece claro que si lo que se pretende mediante el recurso ante la segunda instancia es proteger más y mejor el derecho a la presunción de inocencia, debe reconocerse la competencia del tribunal de apelación no solo para controlar la razonabilidad de los argumentos de justificación probatoria que ofrece el tribunal de instancia, sino también para valorar la información probatoria producida en la instancia aunque no haya podido percibir de manera directa los gestos empleados por los testigos y peritos.

Como se afirma en la referida STC 80/2024 , "(...) Resulta además incongruente, en términos constitucionales, que se atribuya al principio de inmediación, que es una garantía instrumental del derecho de defensa del acusado y, por ende, de su derecho a la presunción de inocencia, un efecto limitador del doble examen de la causa, contenido indisponible del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías reconocido a todo condenado en el art. 24.2 CE , en conexión con el art. 14.5 PIDCP , y de la propia jurisdicción del tribunal ad quem ( art. 117.3 CE ) llamado a realizarlo en el seno de un recurso de apelación caracterizado en la ley por su pleno efecto devolutivo" .

".... no compartimos el arranque argumental con el que, a modo de exordio, el Tribunal Superior pretende enmarcar, limitando, su función revisora. No negamos que algunas de las afirmaciones contenidas puedan tener anclaje en sentencias de esta Sala, pero el conjunto del discurso argumental no permite justificar, en modo alguno, la explicita equiparación que se hace de la apelación con la casación a la hora de enfrentarse a gravámenes que denuncian infracción del derecho a la presunción de inocencia.

10. Como antes apuntábamos, "casacionalizar"la apelación incorpora un riesgo constitucionalmente inasumible de privar a la persona condenada en primera instancia del derecho efectivo a que un tribunal superior constate no solo que la decisión de instancia no sea irracional, sino que la información probatoria producida permite fundar la condena más allá de toda duda razonable.

Y ese derecho a la nueva valoración de la prueba en caso de sentencias de condena no habita, solo, en el espacio de protección del derecho al recurso, sino en el núcleo del derecho a la presunción de inocencia sobre el que giran en buena medida los otros derechos y garantías en el proceso penal. Su lesión, por las gravísimas consecuencias que siempre arrastra, activa específicas salvaguardas de protección. Entre otras, el escrupuloso respeto a los mecanismos de obtención de las evidencias y de las reglas de producción plenaria de la prueba, el cumplimiento por el tribunal de las exigentes cargas de motivación que le incumben y, desde luego, el aseguramiento de un recurso eficaz frente al fallo condenatorio ante un tribunal superior.

11.- La doctrina constitucional antes mencionada, y a su rebufo la de esta Sala, arroja ya pocas dudas: el recurso de apelación frente a sentencias condenatorias transfiere al tribunal que conozca del mismo el deber de comprobar la suficiencia probatoria y de aplicar los estándares de valoración que considere oportunos. Deber que se nutre, como efecto transferencia , del contenido constitucionalmente garantizado de los derechos al recurso y a la presunción de inocencia de la persona condenada en la instancia.

12.- Derechos, insistimos, que no pueden verse satisfechos porque el tribunal superior se limite a descartar irracionalidad en la decisión de instancia. En contadísimas ocasiones, un tribunal de apelación, con motivo de un recurso, se enfrenta a una sentencia irracional por lo que es obvio que el control apelativo que constitucionalmente le incumbe no puede limitarse a constatar la racionalidad de las conclusiones probatorias del tribunal de instancia.

El tribunal apelativo, desde el análisis de los resultados que arroja el cuadro de prueba, debe comprobar, a partir de las propias máximas de la experiencia que considere aplicables: el valor probatorio que cabe atribuir a las distintas informaciones o datos de prueba disponibles; la mayor o menor consistencia de los puentes inferenciales trazados entre los distintos hechos indiciarios; y, obviamente, la conclusividad, en su caso, del hecho indiciado para determinar si neutraliza o no la duda razonable.

Operaciones de valoración que, insistimos, no pueden quedar limitadas ni condicionadas por el juicio de razonabilidad que merezca la decisión recurrida. La condena a la que se llegó en la instancia puede nutrirse de buenas razones, pero estas no agotan o achican el espacio de la revisión apelativa.

Y si bien respecto a las decisiones absolutorias, ... los tribunales superiores tienen vedado subrogarse en la posición valorativa del tribunal de instancia, sustituyendo una justificación racional por otra que se considere más convincente o adecuada, cuando se trata de sentencias condenatorias, el tribunal de apelación debe desplazar las razones del tribunal de instancia si identifica otras fórmulas de atribución de valor a los datos de prueba que debiliten la consistencia de la conclusión de culpabilidad.

Solo así se satisface el derecho a la protección de la presunción de inocencia de la persona condenada en primera instancia y solo así es también posible delimitar razonable y teleológicamente el alcance de la función de protección de tal derecho que, como Tribunal Supremo y mediante un recurso extraordinario como el de casación, nos sigue incumbiendo.

Lo dicho hasta ahora permite concluir que un control apelativo de una sentencia de condena por debajo del umbral constitucionalmente garantizado constituye una significativa vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Y puede justificar, en esa medida, la nulidad de la sentencia de apelación y su correspondiente reenvío para que se proceda a una material evaluación de la suficiencia probatoria".

Ahora bien, se precisa asimismo en dicha STS que "El hecho de que el tribunal de apelación aproveche o haga suyos los estándares de valoración de la información probatoria aplicados por el tribunal de instancia no significa necesariamente que haya declinado de la función valorativa que, en los términos expuestos, le incumbía".

QUINTO.-Por otra parte, en cuanto al principio "in dubio pro reo",cabe destacar que se estableció por el Tribunal Supremo, en STS número 415/2016, de 17 de mayo ,que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo", es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio "in dubio pro reo", se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que, en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( Sentencia del Tribunal Supremo 45/97, de 16 de enero).

En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 660/2010, de 14 de julio, recuerda que el principio "in dubio pro reo" nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, si existiendo prueba de cargo suficiente y válida, el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( Sentencias del Tribunal Supremo 709/97, de 21 de mayo, 1667/2002, de 16 de octubre , 1060/2003, de 21 de julio).

El principio "in dubio pro reo" no puede ser invocado para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio "in dubio pro reo" no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda ( Sentencias del Tribunal Supremo 1186/1995, de 1 de diciembre , 1037/1995, de 27 de diciembre).

En la STS número 84/2023, de 9 de febrero ,se establece, sobre este principio que venimos comentando, lo siguiente:

"Como es bien sabido, en los procesos de reconstrucción fáctica que incumbe a los tribunales, mediante la valoración de los medios de prueba producidos en el acto del juicio oral en condiciones constitucionales adecuadas, el objetivo pasa por el establecimiento de un modelo de correspondencia suficientemente aproximativa entre la verdad histórica y la verdad procesal. Dicho modelo de correspondencia, para que pueda servir como base de una sentencia de condena que destruya la presunción de inocencia constitucionalmente garantizada, debe ser el resultado de la aplicación de reglas valorativas basadas en la racionalidad social, exteriorizables y justificadas.

Toda reconstrucción histórica, y la judicial no es una excepción, no puede asentarse en la idea o en el paradigma científico de la absoluta certeza -por lo demás, en crisis, incluso, en el modelo epistemológico de las ciencias experimentales-. De ahí, que la suficiencia de la verdad procesal se funde no tanto en la regla de la certeza entendida como reproducción exacta, sino en la correspondencia aproximativa: esto es, que el hecho declarado probado se ajuste, desde la lógica de lo razonable, a la manera en que debió producirse el hecho histórico y, correlativamente, convierta a las otras hipótesis fácticas en liza, en manifiestamente improbables, reduciéndolas a un grado de mera posibilidad fenomenológica escasa o irrelevante.

Por otro lado, cabe también recordar que la calidad de la prueba indirecta y, en general, de todo cuadro de prueba para fundar sobre sus resultados una sentencia de condena no se mide por la fuerza acreditativa intrínseca de cada uno de los datos informativos que arrojan los medios de prueba producidos, sino por el valor integrado de todos ellos.

Los valores específicos interactúan conformando la imagen probatoria. El valor de la prueba, tanto la de naturaleza directa como indiciaria, no se mide por una simple suma de datos fácticos sino por la lógica interacción entre ellos que es lo que permite decantar una inferencia, un hecho-consecuencia, lo suficientemente concluyente para situar, como apuntábamos, las otras hipótesis alternativas de producción en un plano de manifiesta irrelevancia probabilística.

El indicio en sí mismo considerado, y esto es lo que les caracteriza ontológicamente frente a otras informaciones probatorias provenientes de medios de prueba directos, carece de univocidad. Cada indicio incorpora un inevitable grado de mayor o menor ambigüedad. Por ello, la conclusividad de la inferencia a partir de hechos indiciarios se alcanza no por una simple suma de resultados sino mediante una operación más compleja. El valor que se atribuya a un indicio se acumula reforzando la propia cadena. El resultado probatorio es, por tanto, multifásico y cumulativo. La suma interaccionada de los datos probatorios indiciarios, su ajuste recíproco, es lo que reduce o incluso elimina la inicial ambigüedad de partida -vid. STS 589/2021, de 2 de julio -.

De ahí que la utilización de un método deconstructivo de análisis pueda arrojar, con frecuencia, una falsa representación sobre la imagen proyectada por el cuadro de prueba -vid. STC 126/2011 ; STS 733/2021, de 14 de octubre -. El abordaje crítico de cada uno de los indicios aisladamente considerado puede, en efecto, patentizar la insuficiencia reconstructiva de cada uno. Pero ello no comporta que el resultado cumulativo de todos los indicios, interactuando, no sea suficientemente sólido para poder declarar probada la hipótesis de la acusación ...

El muy cualificado nivel de conclusividad alcanzado sitúa a la hipótesis defensiva en un grado de mera posibilidad fenomenológica irrelevante.

Debiéndose recordar que no cualquier duda formulada debilita el alto grado de conclusividad exigible para que la inferencia alcanzada pueda destruir la presunción de inocencia. La duda que la neutraliza es la razonable: esto es, la duda justificada razonablemente y no arbitraria.

La consistencia de la duda razonable no se justifica en sí misma sino contrastándola con los argumentos que fundan la condena. Como a la inversa, la contundencia de la hipótesis de condena tampoco se mide en sí sino según su capacidad para neutralizar la propuesta absolutoria -vid. STS 799/2022, de 5 de octubre -. Y, en el caso, reiteramos, ese nivel de neutralización de la hipótesis defensiva se da con absoluta claridad".

En el ATS de fecha 20 de julio de 2023, dictado en el recurso número 2.487/2023, en el que se impugnaba una Sentencia dictada por este mismo órgano se decía, sobre el ya mencionado principio, lo siguiente:

"En cuanto al principio "in dubio pro reo", el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia nº 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril , y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver".

En esta misma línea, se concluía en la STS número 229/2021, de 11 de marzo, que procedía ratificar la Sentencia impugnada, dado que:

"A partir de ambos grupos de hechos-base, la inferencia de participación que, como hecho-consecuencia, soporta la declaración de autoría se presenta como la más altamente congruente con los elementos de prueba disponibles y coherente con la fórmula ilativa empleada de valoración privando, además, de toda plausibilidad fáctica a hipótesis alternativas como la de la intervención de terceros por móviles sentimentales, familiares o delincuenciales relacionados con el mundo del tráfico de drogas, sugerida por el recurrente.

Debe insistirse en que no cualquier duda formulada debilita el alto grado de conclusividad exigible para que la inferencia pueda destruir la presunción de inocencia. La duda que la neutraliza es la razonable: esto es, la duda justificada razonablemente y no arbitraria. Como nos enseña la mejor doctrina, la consistencia de la duda razonable no se justifica en sí misma sino contrastándola con los argumentos que fundan la condena. Como a la inversa, la contundencia de la hipótesis de condena tampoco se mide en sí sino según su capacidad para neutralizar la propuesta absolutoria".

SEXTO.-Expuestas tales consideraciones generales vamos a analizar, de forma separada, lo que se expone por el apelante en los antes aludidos motivos tercero al quinto de su recurso, comenzando por el primero, en el que se viene a afirmar que no existe prueba suficiente que permita mantener la condena de Don Carlos Alberto, como autor de un delito de negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia,y también que existía una contundente prueba de descargo.

Lo que habría existido, según el recurrente, "no fue una negativa voluntaria sino una alegada incapacidad física-por parte del acusado- acompañada únicamente de apreciaciones subjetivas del agente actuante, carentes de la objetividad necesaria para fundamentar una condena penal".

Respecto de tal argumento hemos de señalar que, establecida por Ley la obligatoriedad para los conductores en determinados supuestos, entre los que esté al haberse visto involucrado en un accidente, de someter a las pruebas de detección del grao de alcoholemia, y determinado en el Código Penal que es delito la negativa a someterse a dichas pruebas, una "alegada incapacidad física"no puede convertirse en obstáculo para aplicar el correspondiente tipo penal, el cual debería quedar excluido únicamente si se acredita que el conductor en cuestión realmente no pudo realizar la oportuna prueba porque existía en el mismo, realmente, algún tipo de impedimento físico.

Se dice en la Sentencia recurrida sobre el delito que comentamos lo siguiente: "Las particularidades anotadas permiten precisar que debe existir siempre un requerimiento expreso y directo por parte de agente de la autoridad hecho personalmente al conductor del vehículo, la negativa del mismo y el apercibimiento, si se advirtiera la influencia de alcohol o otra sustancia estupefaciente, de que su persistencia en la negativa puede tener las consecuencias penales previstas en este artículo. Sobre este punto hay que precisar que la Ley 339/90 de 2 de marzo sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial califica como muy grave incumplir la obligación de todos los conductores de someterse a las pruebas que establezcan la detección de posibles intoxicaciones de alcohol y otras sustancias cuando se hallaren implicados en un accidente de circulación".

En la STS número 644/2016, de fecha 14 de julio de 2016 se estableció lo siguiente sobre este tipo penal:

"Ciertamente el tipo previsto en el artículo 380 del CP según redacción vigente a la fecha de los hechos, que tras la reforma operada por la LO 15/2007 de 30 de noviembre aparece regulado en el artículo 383 , sin perjuicio de los requisitos que reglamentariamente se establezcan, exige en todo caso un requerimiento de sometimiento a las pruebas de detección alcohólica por parte de un agente de la autoridad que se encuentre en ejercicio de sus funciones. Es decir, un mandato expreso y legal de los agentes impartido en el ejercicio de sus funciones y, por tanto, dentro de los límites de su competencia. Ha de tratarse de una orden expresa, terminante y clara, lo que abarcara la información sobre las consecuencias de su incumplimiento, cuando existan motivos para sospecha que los destinatarios de la misma pudieran desconocerlas. Por último la negativa al cumplimiento debe ser seria y contundente, no una mera renuencia.

Del citado artículo 380 dijo la STS 1/2002 de 22 de marzo , recogiendo la doctrina fijada por la anterior STS 3/1999 de 12 de diciembre , que la negativa a la práctica de las pruebas de alcoholemia por parte de los conductores requeridos al efecto por los agentes de la autoridad, rebasa el ámbito del Derecho administrativo sancionador, y alcanza entidad suficiente como infracción penal cuando el requerimiento se dirige a conductores implicados en un accidente de circulación o que conduzcan con síntomas que permitan razonablemente presumir que lo hacen bajo la influencia de bebidas alcohólicas, es decir, en los supuestos previstos en el artículo 21.1 y 2 del Reglamento General de Circulación.

En el caso que nos ocupa se cumplen todos los presupuestos de tipicidad expuestos. El recurrente había protagonizado una previa colisión por alcance y, además, los ocupantes del otro vehículo implicado denunciaron haberle apreciado síntomas sugerentes de una previa ingesta etílica, el más revelador de todos el olor a alcohol en el aliento.

A partir de ese momento, y una vez solicitan, especialmente la lesionada, que se realice la prueba de detección alcohólica, el agente núm. NUM002, que se encontraba en el ejercicio de las funciones propias de su cargo, y que, como tal, había acompañado a la lesionada al centro hospitalario donde fue atendida, llamó al acusado, su jefe, " informándole expresamente de la petición de la Sra. Aurelia en el sentido de que se sometiera a las pruebas de alcoholemia," a lo que el acusado se negó contestando que iría al día siguiente, es decir, cuando por el transcurso del tiempo la prueba ya carecía de sentido .

Niega el recurrente que esa comunicación estuviera dotada de la contundencia y claridad exigibles al requerimiento que el tipo penal exige. Sin embargo, no podemos prescindir de las peculiares circunstancias del caso, puestas de relieve por la Sala sentenciadora. En primer lugar se trata de un agente de la autoridad que se encuentra en la tesitura de tener que ordenar a su superior jerárquico, el jefe de la policía local, que se someta a la prueba de alcoholemia, lo que justifica un uso comedido del lenguaje. El decirle que la lesionada había pedido que se le practicara la prueba no dejaba espacio al equívoco, era tanto como ordenarle que hiciera acto de presencia en las dependencias policiales y se sometiera a las mismas. No hacía falta advertirle de la obligación que le incumbía en relación a esa prueba dada la colisión precedente y la sintomatología apreciada, ni de las consecuencias de su negativa, pues de sobra las conocía a razón de su cargo, así como también los protocolos de actuación en tales casos.

Ante la respuesta del acusado, reveladora de su decidida voluntad de no acatar la orden que se le acababa de transmitir, el cabo NUM002 documentó las incidencias y acudió a quien en ausencia del Jefe había de ocupar su posición, el suboficial también acusado, a fin de que determinara las actuaciones a seguir. Cuando este último se personó en las dependencias policiales acompañado del Jefe de la Policía, el propio desarrollo de los acontecimientos evidencia la persistencia de éste en su negativa someterse la comprobación que era obligada, pues lejos de mostrar su disponibilidad a la misma, se refugió en su despacho mientras que el segundo jefe, el otro acusado, trataba de eliminar del atestado cualquier referencia que pudiera determinar la procedencia de la prueba de detección alcohólica.

Por tanto la orden existió, y tuvo la contundencia necesaria para integrar la tipicidad del artículo 380 aplicado, como igualmente la tuvo la negativa a su acatamiento por parte del recurrente, por ello, los dos motivos de recurso planteados se desestiman".

En la STS 163/2018, de 6 de abril de 2018 se dijo que:

"El vigente artículo 383 CP sanciona al «conductor que, requerido por un agente de la autoridad, se negare a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia (...) » .

El artículo 383 CP se configura como tipo penal en blanco: remite, de forma expresa, a la normativa administrativa sobre comprobación de las tasas de alcoholemia.

La legislación administrativa vigente en la materia se integra por:

1) El artículo 14 del Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial.

2) Los artículos 21 a 24 del Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento General de Circulación para la aplicación y desarrollo del texto articulado de la Ley sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, aprobado por el Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo.

El artículo 14 del Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre , establece: «(...) 2. El conductor de un vehículo para la detección de alcohol o de la presencia de drogas en el organismo, que se practicarán por los agentes de la autoridad encargados de la vigilancia del tráfico en el ejercicio de las funciones que tienen encomendadas. Igualmente quedan obligados los demás usuarios de la vía cuando se hallen implicados en un accidente de tráfico o hayan cometido una infracción conforme a lo tipificado en esta ley» .

Y a continuación: «3. Las pruebas para la detección de alcohol consistirán en la verificación del aire espirado mediante dispositivos autorizados, y para la detección de la presencia de drogas en el organismo, en una prueba salival mediante un dispositivo autorizado y en un posterior análisis de una muestra salival en cantidad suficiente.

No obstante, cuando existan razones justificadas que impidan realizar estas pruebas, se podrá ordenar el reconocimiento médico del sujeto o la realización de los análisis clínicos que los facultativos del centro sanitario al que sea trasladado estimen más adecuados.

4. El procedimiento, las condiciones y los términos en que se realizarán las pruebas para la detección de alcohol o de drogas se determinarán reglamentariamente.

5. A efectos de contraste, a petición del interesado, se podrán repetir las pruebas para la detección de alcohol o de drogas, que consistirán preferentemente en análisis de sangre, salvo causas excepcionales debidamente justificadas. Cuando la prueba de contraste arroje un resultado positivo será abonada por el interesado» .

El desarrollo reglamentario hay que buscarlo en los arts. 21 a 24 del Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre . Bajo la leyenda «Normas sobre bebidas alcohólicas», disponen lo siguiente:

«Artículo 21. Investigación de la alcoholemia. Personas obligadas.

Todos los conductores de vehículos y de bicicletas quedan obligados a someterse a las pruebas que se establezcan para la detección de las posibles intoxicaciones por alcohol. Igualmente quedan obligados los demás usuarios de la vía cuando se hallen implicados en algún accidente de circulación (artículo 12.2, párrafo primero, del texto articulado).

Los agentes de la autoridad encargados de la vigilancia del tráfico podrán someter a dichas pruebas:

a) A cualquier usuario de la vía o conductor de vehículo implicado directamente como posible responsable en un accidente de circulación.

b) A quienes conduzcan cualquier vehículo con síntomas evidentes, manifestaciones que denoten o hechos que permitan razonablemente presumir que lo hacen bajo la influencia de bebidas alcohólicas.

c) A los conductores que sean denunciados por la comisión de alguna de las infracciones a las normas contenidas en este reglamento.

d) A los que, con ocasión de conducir un vehículo, sean requeridos al efecto por la autoridad o sus agentes dentro de los programas de controles preventivos de alcoholemia ordenados por dicha autoridad».

Los artículos 22 y 23 disciplinan la forma de realizar esas comprobaciones en lo que es un desarrollo que no se desvía del marco legal acotado por la norma antes transcrita (que habla de pruebas: prever una doble medición no puede considerarse un exceso respecto de la previsión legal) .

Dice el artículo 22:

«1. Las pruebas para detectar la posible intoxicación por alcohol se practicarán por los agentes encargados de la vigilancia de tráfico y consistirán, normalmente, en la verificación del aire espirado mediante etilómetros que, oficialmente autorizados, determinarán de forma cuantitativa el grado de impregnación alcohólica de los interesados.

A petición del interesado o por orden de la autoridad judicial, se podrán repetir las pruebas a efectos de contraste, que podrán consistir en análisis de sangre, orina u otros análogos.

2. Cuando las personas obligadas sufrieran lesiones, dolencias o enfermedades cuya gravedad impida la práctica de las pruebas, el personal facultativo del centro médico al que fuesen evacuados decidirá las que se hayan de realizar».

La genérica previsión se concreta en el artículo 23:

«Si el resultado de la prueba practicada diera un grado de impregnación alcohólica superior a 0,5 gramos de alcohol por litro de sangre o a 0,25 miligramos de alcohol por litro de aire espirado, o al previsto para determinados conductores en el artículo 20 o, aún sin alcanzar estos límites, presentara la persona examinada síntomas evidentes de encontrarse bajo la influencia de bebidas alcohólicas, el agente someterá al interesado, para una mayor garantía y a efecto de contraste, a la práctica de una segunda prueba de detección alcohólica por el aire espirado, mediante un procedimiento similar al que sirvió para efectuar la primera prueba, de lo que habrá de informarle previamente.

2. De la misma forma advertirá a la persona sometida a examen del derecho que tiene a controlar, por sí o por cualquiera de sus acompañantes o testigos presentes, que entre la realización de la primera y de la segunda prueba medie un tiempo mínimo de 10 minutos.

3. Igualmente, le informará del derecho que tiene a formular cuantas alegaciones u observaciones tenga por conveniente, por sí o por medio de su acompañante o defensor, si lo tuviese, las cuales se consignarán por diligencia, y a contrastar los resultados obtenidos mediante análisis de sangre, orina u otros análogos, que el personal facultativo del centro médico al que sea trasladado estime más adecuados.

4. En el caso de que el interesado decida la realización de dichos análisis, el agente de la autoridad adoptará las medidas más adecuadas para su traslado al centro sanitario más próximo al lugar de los hechos. Si el personal facultativo del centro apreciara que las pruebas solicitadas por el interesado son las adecuadas, adoptará las medidas tendentes a cumplir lo dispuesto en el artículo 26....».

Por último, en el artículo 24 se prevén las actuaciones a seguir cuando los resultados han sido positivos o cuando se aprecian síntomas claros de la influencia de bebidas alcohólicas o indicios de participación en un delito:

«Si el resultado de la segunda prueba practicada por el agente, o el de los análisis efectuados a instancia del interesado, fuera positivo, o cuando el que condujese un vehículo de motor presentara síntomas evidentes de hacerlo bajo la influencia de bebidas alcohólicas o apareciera presuntamente implicado en una conducta delictiva, el agente de la autoridad, además de ajustarse, en todo caso, a lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deberá:

a) Describir con precisión, en el boletín de denuncia o en el atestado de las diligencias que practique, el procedimiento seguido para efectuar la prueba o pruebas de detección alcohólica, haciendo constar los datos necesarios para la identificación del instrumento o instrumentos de detección empleados, cuyas características genéricas también detallará.

b) Consignar las advertencias hechas al interesado, especialmente la del derecho que le asiste a contrastar los resultados obtenidos en las pruebas de detección alcohólica por el aire espirado mediante análisis adecuados, y acreditar en las diligencias las pruebas o análisis practicados en el centro sanitario al que fue trasladado el interesado.

c) Conducir al sometido a examen, o al que se negase a someterse a las pruebas de detección alcohólica, en los supuestos en que los hechos revistan caracteres delictivos, de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al juzgado correspondiente a los efectos que procedan».

De tales previsiones concluía la STS 210/2017 de 28 de marzo :

«Así pues, la prueba para detectar la posible intoxicación por alcohol ha de consistir por lo general en la verificación del aire espirado mediante etilómetro oficialmente autorizados que cuantifiquen el grado de impregnación alcohólica. La secuencia establecida por el art. 22 del Reglamento General de Circulación es clara:

1) Todo conductor habrá de someterse, en los casos reglamentariamente previstos, a una primera medición mediante un «etilómetro oficialmente autorizado» (no basta uno de muestreo). Si el resultado es negativo y no presenta síntomas de influjo de bebidas alcohólicas la prueba ha de darse por practicada.

2) Si la primera prueba arroja un grado de impregnación alcohólica superior a 0,5 gramos de alcohol por litro de sangre o a 0,25 miligramos de alcohol por litro de aire espirado, o al previsto para determinados conductores (art. 20); o, aún sin alcanzar estos límites, presenta la persona examinada síntomas evidentes de encontrarse bajo la influencia de bebidas alcohólicas, "el agente someterá al interesado, para una mayor garantía y a efecto de contraste, a la práctica de una segunda prueba de detección alcohólica por el aire espirado, mediante un procedimiento similar al que sirvió para efectuar la primera prueba, de lo que habrá de informarle previamente". El imperativo utilizado -"someterá"- concuerda con la obligatoriedad que para el conductor se proclama en los arts. 21 del Reglamento y 14 de la Ley. Esta segunda medición ha de practicarse también con un etilómetro debidamente homologado.

3) Procederá la prueba de contraste mediante análisis de sangre, orina u otros análogos en el solo en el caso de que informada la persona interesada, así lo solicite. En ese supuesto, habrá de proveerse la práctica de aquella en la forma prevenida en el artículo 23.4. Esta prueba es voluntaria, por oposición a las anteriores que se diseñan como obligatorias. Lo enfatiza en su dictamen el Ministerio Público».

"1. La negativa a someterse a la segunda prueba de determinación de la tasa de alcohol en aire espirado mediante un etilómetro autorizado de forma oficial es constitutiva del delito del artículo 383 CP .

2 . La negativa es atípica si se accedió a la primera medición.

3. La negativa a la segunda prueba solo será delictiva cuando el afectado cuestione el resultado de la primera. Si lo acepta y no lo discute, ni en el momento ni posteriormente durante el procedimiento penal que se pueda seguir, no será punible, sin perjuicio de las penas que le puedan corresponder por el delito de conducción etílica.

La cuestión nuclear es decidir si es obligatorio el sometimiento a esa segunda prueba en todo caso cuando se dan los requisitos legales. La respuesta afirmativa se justifica por la afectación del principio de autoridad, bien jurídico protegido. Y es que en el centro de toda esta controversia hay que situar una pregunta esencial que condiciona el curso del debate: ¿cuál es el bien jurídico protegido por el delito del art. 383 CP ?

Desde una perspectiva de política criminal es innegable su vinculación con la seguridad del tráfico vial. No puede dudarse de que el legislador tenía eso en mente. Pero si descendemos al terreno del derecho positivo y al plano de la estricta dogmática penal, esa conclusión tiene que ser modulada. Se trataría de un objeto de protección mediato; muy mediato. El bien jurídico directamente tutelado es el principio de autoridad, como en los delitos de desobediencia. De forma indirecta se protege la seguridad vial. El art. 383, por su especificidad, se ha emancipado definitivamente del genérico delito de desobediencia del art. 556, pero no dejar de ser una modalidad singularizada.

En todas las infracciones concretas de desobediencia indirectamente se pueden estar violando otros bienes jurídicos. Así si la desobediencia lo es frente a una orden judicial estarán afectado también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia; si es ante requerimientos de la Administración encargada de la tutela del medio ambiente también se estará repercutiendo probablemente en éste; y si se produce frente a agentes en el ámbito del tráfico rodado, se ataca a la ordenada circulación vial.

Mediante el delito del art. 383 el legislador ha creado un delito de desobediencia especial con unos requisitos específicos y objetivados. Se tutela básicamente el principio de autoridad, reforzando con esa protección penal la efectividad de los requerimientos legítimos de los agentes de la Autoridad para efectuar esas pruebas. Solo indirectamente (y no siempre que se da el delito) se protege además la seguridad vial. Desde un punto de vista institucional por el efecto general de prevención positiva: conseguir el acatamiento de tales pruebas repercute en conjunto en una mayor seguridad en el tráfico viario. En concreto, también habrá ocasiones en que la realización de la prueba será el medio de conseguir atajar un peligro próximo para la seguridad vial. Pero el contenido sustancial de esta infracción no está principalmente en la tutela del tráfico viario, sino en el principio de autoridad. Eso explica que también nazca la infracción cuando el bien jurídico "seguridad vial" está ausente: negativa por contumacia, o por simple enfado generado por la contrariedad de ser requerido para ello por parte de quien se encuentra en óptimas condiciones para conducir por no haber ingerido ni una sola gota de alcohol. Estaremos ante un delito del art. 383.

Solo desde esa diferenciación entre los bienes jurídicos protegidos en este precepto y el art. 379 (seguridad vial) son admisibles las generalizadas soluciones de concurso real entre ambas infracciones Así lo ha entendido también esta la Sala Segunda (STS 214/2010, de 12 de marzo ).

Que esta infracción además haya sido concebida como medio eficaz para lograr la efectividad del art. 379 generando las pruebas que permiten acreditar sus elementos, no puede despistar haciendo pensar que el art. 383 es un delito instrumental respecto del delito del art. 379 de forma que solo tendría sentido la condena por tal infracción cuando mediante la negativa se quisiese eludir el descubrimiento de un delito del art. 379. El tipo penal no exige un móvil determinado en el autor. No es necesario que quien se niega lo haga con la finalidad de encubrir una infracción del art. 379 CP . Es delictiva y existe antijuricidad material (referida al bien jurídico principio de autoridad y respeto a las órdenes legítimas emanadas de los agentes de la autoridad) tanto si la negativa responde a ese intento de ocultar un delito del art. 379 como si obedece a otras circunstancias (v.gr., rechazo visceral; ira momentánea); y lo es tanto si en efecto existe previamente una conducta incardinable en el art. 379 (o, en su caso, en la infracción administrativa), como si queda plenamente acreditado que el sujeto se hallaba en perfectas condiciones para pilotar un vehículo de motor.

Por estas razones en la exégesis concreta del tipo del art. 383 no puede exagerarse el parentesco con el bien jurídico seguridad vial que es solo mediato; ni con la efectividad de la condena por el delito del art. 379 (que es compatible, en principio). El art. 383 representa algo más que la sanción de un autoencubrimiento. Solo si se le concibe de esa manera (autoencubrimiento) deformando el contenido sustancial del precepto, y se le separa del principio de autoridad (vaciando su contenido sustancial) se entienden acotaciones interpretativas, que hemos rechazado, basadas en la no necesidad in casu de la prueba.

La protección del principio de autoridad resulta evidente. Sin embargo, no es determinante el ataque a la seguridad vial que en el supuesto concreto puede estar presente o no. Sin duda en la conformación legislativa del tipo se está pensando en tutelar la seguridad vial. Es ese un innegable objetivo de política criminal inmanente a esa tipicidad. Se alcanza ese propósito blindando con una singular protección penal la autoridad de los agentes que velan por tal seguridad cuando intervienen para comprobar la tasa de alcohol de cualquier conductor.

Esta visión del principio de autoridad como bien jurídico protegido aparece en la STC 234/1997, de 18 de diciembre o en la jurisprudencia de esta Sala (STS 1/2002, de 22 de marzo )».

El acusado, según se señala en la Sentencia, declaró que "la guardia civil le requirió para que la practicara y que le leyeron sus derechos, aunque no los recuerda, y tampoco recuerda si le advirtieron de sus consecuencias. Precisa que hizo la prueba manifestando que era la primera vez que la hacía, y que se la practicaron aproximadamente una hora después del accidente y que pese a que sopló dos veces en el etilometro no la pudo hacer bien, ya que tenía arenilla en la boca, y se sentía mal ya que había inhalado los gases del airbag y no podía siquiera tragar saliva, y que la policía no le ofreció hacer otro test de saliva para el alcohol ni tampoco un análisis de sangre y que recuerda que le dijeron que podía efectuar una prueba de contraste, reconociendo que no firmó los papeles que le mostraron".

También dijo el ahora recurrente que lleva 20 años en España, que entiende perfectamente español y que el día de los hechos también entendía a la guardia civil.

Con relación a tal manifestación se indica por parte de la Juez a quo lo siguiente:

"Hay que valorar además que el propio acusado se presentó como intérprete de español para asistir a su compatriota Eduardo en su declaración ante la guardia civil en el momento del accidente. Por todo ello se considera el que el acusado tomó conciencia plena tanto de sus derechos, como de la posibilidad de la práctica de la prueba de contraste como de las consecuencias en caso de no acceder o no practicar debidamente la prueba de alcoholemia con el etilómetro presencial".

La prueba de alcoholomia no se le realizó al Sr. Carlos Alberto, como éste dijo, una hora después del accidente, sino cuando habían pasado casi cinco horas desde que tuvo lugar el mismo, hecho éste que viene a admitir el Letrado recurrente en el folio 28 del recurso.

El Agente de la Policía Local de Mijas número NUM003, el cual pertenecía a la segunda unidad que se personó en el lugar del accidente, declaró que el acusado en ningún momento manifestó que estuviera herido, que hablaba con cierta normalidad, y que no se ahogaba, siendo por ello por lo que no consideraron necesario llevarlo a un centro médico.

El agente de la Policía Local de Mijas número NUM004 manifestó que el acusado no dijo, en ningún momento que no pudiera respirar.

El Agente de la Policía Local de Mijas NUM005 manifestó que el acusado no pidió asistencia médica.

El Agente de la Guardia Civil número NUM006 declaró que se precisó en el atestado que no quiso hacer el acusado la prueba de alcoholemia basándose en las manifestaciones de otros compañeros, y el Agente número NUM007, que los agentes que intervinieron en las actuaciones precisaron que el acusado se había negado a someterse a la práctica de las pruebas de alcoholemia.

El Agente número NUM008 declaró que se le hizo al recurrente la prueba de alcoholemia y el mismo no soplaba y decía que no podía, que creía que el mismo fingía para no hacerla, no soplando aire suficiente, que se le hicieron todas las advertencias de las consecuencias legales, así como de sus derechos y del derecho de contraste, que en todo momento dijo que no podía, que dijo, en concreto, el acusado "ya soplé una vez y ya no lo intento más",y que no notó que tuviera dificultad alguna para respirar.

Añadió dicho Agente que el acusado les manifestó que le dolía la cabeza, no que sufriera ningún otro problema físico.

Como bien se afirma en la Sentencia apelada, "En relación a una supuesta enfermedad que manifiesta el acusado en el momento del plenario que le impidió la práctica de la prueba de alcoholemia, no solamente no ha quedado constatada enfermedad alguna sino tampoco ningún tipo de medicación que le haya impedido o que haya incidido decisivamente en la práctica de dicha prueba".

El Agente número NUM009 declaró que al intentar practicar personalmente la prueba de alcoholemia al acusado se negó éste a realizarla, manifestándoselo expresamente en el cuartel, en la lectura de sus derechos, que fue el acusado advertido de la posibilidad de la práctica de la prueba de contraste, la cual no solicitó, negándose a firmar la diligencia, que el acusado sopló una vez y dijo que "ya no podía soplar más",que se negaba ello, que no dijo que tuviera problemas para respirar y que al principio hubo un intento de soplar y después se negó el acusado a continuar con su práctica, hasta tal punto de que el etilómetro no detectó nada en la primera aspiración.

La médico que atendió al acusado en el servicio de urgencias, la Doctora Coral, declaró que si el paciente hubiere presentado algún tipo de imposibilidad respiratoria lo hubiere hecho constar, aunque hubiere sido más fácil de detectar por el médico de urgencias.

Consideramos, atendido todo ello que, constatado el hecho objetivo de que el acusado no realizó las pruebas para las que fue requerido, siendo instruido de las correspondientes advertencias legales, ha de concluirse que fue ello debido a su propia voluntad, y no a que presentase ningún tipo de impedimento físico que le impidiera soplar correctamente.

No creemos, resulta conveniente precisarlo, que el testimonio de la Doctora Guadalupe acredite fehacientemente el extremo alegado por la defensa, porque, según lo que se transcribe en el recurso declaró dicha perito, la hipótesis de que pudiera tener arenilla el acusado en la boca, fruto de haber saltado el airbagm solo sería válida si el mismo hubiera tenido abierta la boca cuando se produjo la colisión, lo que no está probado, y porque, además, reiteramos que habían pasado cuando se pidió al acusado que hiciera la prueba casi cinco horas, tiempo más que suficiente, estimamos, para que el mismo se hubiera lavado la boca y hubiera eliminado esa supuesta arenilla.

Por supuesto que es posible, en abstracto, que una situación de estress y conmoción produzca una dificultad real para soplar, pero la conducta del acusado posterior a la colisión, y, en concreto, el hecho de que negara, reiteradamente, ser la persona que conducía, que llamara a un compatriota para que dijera que quien lo hacía era él, y que hiciera incluso de traductor, hace que consideremos que no estaba el Sr. Carlos Alberto tan estresado ni conmocionado como se afirma en el recurso.

Se detalla ello en la Sentencia impugnada de la siguiente forma: "Percatándose el acusado Carlos Alberto de la gravedad de lo acontecido abandonó andando el lugar del accidente y efectuó a continuación llamada de teléfono a Eduardo, compatriota suyo, al que le pidió que acudiera al lugar del accidente, y que mintiendo a la policía, manifestare ante ellos que había sido el conductor del vehículo que ocasionó el accidente. En tal sentido el acusado Carlos Alberto volvió de nuevo posteriormente al lugar en el que se encontraba el vehículo que conducía y con el que había provocado la colisión, acompañado de su compatriota antes mencionado, quien siguiendo las indicaciones del acusado manifestó a la policía que era el conductor de dicho vehículo, e interviniendo en dicha declaración el acusado como traductor".

No apreciamos, por otra parte, que exista motivo alguno para dudar de que los Agentes realizaron al acusado las oportunas advertencias legales, ni de que éste las entendió, ni tampoco de le ofrecieron realizarle una segunda prueba, pese a haber manifestado el acusado que no iba a soplar más.

Finalmente, hemos de añadir que, si bien es cierto que, puesto que se trata con la prueba de determinar si quien es parado conduciendo un vehículo había o no tomado bebidas alcohólicas, lo ideal es que la prueba se realice nada más pararse al conductor, o, en su caso, inmediatamente después del accidente que el mismo tuvo, no puede pretenderse que no constituya el delito que mencionamos la negativa del Sr. Carlos Alberto a realizar la prueba porque habían pasado, cuando fue requerido para ello, casi 5 horas desde que se produjo la colisión, dado que no se debió ello a ninguna negligencia por parte de los Agentes, sino a que el acusado en primer lugar se alejó del lugar del accidente, y posteriormente negó ser la persona que conducía, presentando incluso como conductor a un compatriota.

SÉPTIMO.-En el siguiente motivo del recurso se alega por el apelante también error en la apreciación de la prueba, si bien en este caso con relación al delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas.

A este respecto conviene comenzar destacando que, cuando, como es el caso, no contamos, por el motivo que sea, con el resultado de la prueba del alcoholímetro, resulta plenamente admisible inferior que el consumo de alcohol afectaba a las capacidades físicas del conductor atendiendo a lo apreciado por los Agentes actuantes en la diligencia de síntomas, debiendo también tenerse presente que no hablamos aquí de un conductor que fue requerido para que realizara la prueba en un control de alcoholemia aleatorio, sino de un conductor al que se le consideraba, ya en ese momento, responsable de la causación de un accidente grave.

Se recoge en los hechos probados de la Sentencia recurrida, específicamente sobre el delito que ahora comentamos, lo siguiente, "el acusado presentaba síntomas evidentes de un impacto por las heridas que presentaba en la cabeza y en el torso, compatibles con un accidente de circulación, y asimismo de conducción bajo los efectos de la ingesta de bebidas alcohólicas ... Los agentes de la guardia civil elaboraron el acta de diligencia de síntomas a las 23.55 horas, aproximadamente cinco horas después del accidente, y reflejaron que el acusado presentaba fuerte olor a alcohol, habla incoherente, pupilas dilatadas y ojos velados, contusiones y halitosis alcohólica notoria a distancia y fuerte de cerca, y deambulación titubeante".

Se alude por parte de la Juez a quo a los siguientes testimonios.

El Agente de la Policía Local de Mijas número NUM003, el cual pertenecía a la segunda unidad que se personó en el lugar del accidente, declaró que el armenio que actuó como intérprete, esto es, el aquí recurrente, tenía síntomas de haber bebido, olor a alcohol, nerviosismo y deambulación vacilante.

El Agente de la Policía Local de Mijas NUM005 manifestó que apreció al acusado síntomas evidentes de haber bebido, relatando, en concreto, que olía bastante a alcohol, que presentaba los ojos enrojecidos, que le observó una deambulación inestable, y que balbuceaba.

El Agente de la Guardia Civil con TIP NUM010, ratificando su intervención de las actuaciones, declaró que la persona que dijo no era el conductor, esto es, el ahora acusado era una persona que se encontraba "super borracha",con síntomas evidentes de ingesta de alcohol, fuerte olor a alcohol perceptible de cerca, que se les acercaba mucho al hablar, poniéndose un poco agresivo con ellos y que titubeaba un poco al hablar.

El Agente de la Guardia Civil con TIP NUM011 refirió en su declaración que el acusado presentaba síntomas de alcoholemia, olor a alcohol, ojos enrojecidos, evidenciándose sobre todo en los movimientos a la hora de ponerse en pie y en el habla.

El Agente de la Guardia Civil con TIP NUM008 declaró que el acusado presentaba síntomas evidentes de alcoholemia, ya que no sólo olía mucho alcohol, sino que el mismo se encontraba nervioso,

El Agente de la Guardia Civil con TIP NUM009, ratificó la diligencia de síntomas y el acta de síntomas externos obrante a los folios 14 y 15 de las actuaciones, y precisó que presentaba el acusado un evidente olor a alcohol, a pesar de que había pasado tiempo ya desde el accidente, añadiendo después que esta persona no solamente olía a alcohol, sino que además se tambaleaba.

Finalmente, la médico que atendió al acusado en el servicio de urgencias, la Doctora Coral, ratificó el informe que obra al folio 78 de las actuaciones, en relación a la intervención practicada en el Hospital Costa del Sol, una vez que el acusado fue visto en el servicio de urgencias, destacando que en su informe hizo constar que "el paciente iba bajo los efectos del alcohol y drogas",que el mismo estaba bajo los efectos de estimulantes a su llegada, y que cuando lo examinó comprobó, por sus características físicas, que se encontraba bajo los efectos del alcohol y los estimulantes.

En concreto con relación a la expresión "que se encontraba bajo los efectos del alcohol y drogas"explicó la ya aludida doctora que llegó a dicha conclusión por las características físicas que presentaba y por el olor a alcohol que desprendía.

Es cierto que hablamos de síntomas que fueron apreciados pasadas 5 horas desde el accidente, pero ello no es obstáculo para inferir, a partir de ellos, que cuando se produjo éste tenía el acusado sus facultades afectadas por el consumo de alcohol, atendiendo a lo que se dice en el propio recurso declaró la perito de la defensa sobre la forma en la que se elimina el alcohol en el organismo -folio 36 del recurso-, ya que, si el alcohol tiene una progresión según la cual alcanza a los 90 minutos el máximo para luego ir bajando, desechando la hipótesis, no planteada por la defensa, de que el acusado consumiera bebidas alcohólicas después de haberse producido la colisión, consideramos que cabe afirmar que existe una base científica suficiente como para mantener, pese a no haberse podido practicar analítica alguna, y a que fuera capaz el apelante de "organizar una coartada"que cuando se produjo la colisión tenía el recurrente un grado de impregnación alcohólica sensiblemente superior al que aún mantenía cuando se suscribió por los Agentes la diligencia de síntomas.

Efectivamente, los Agentes interactuaron con el acusado en distintos momentos, pero el que, pese a ello, vinieran a coincidir en manifestar que le apreciaron olor a alcohol, es una circunstancia que estimamos resulta importante destacar, sobre todo porque esta misma conclusión es mantenida por la doctora antes mencionada, como también nos parece oportuno insistir en que la perito de la defensa confeccionó su informe varios años después de producirse los hechos y usando únicamente y exclusivamente parte de las actuaciones.

El olor a alcohol, el cual, como acabamos de señalar, fue apreciado en el acusado por distintos Agentes, en diferentes momentos, y también por la doctora que le atendió ese mismo día, no es algo que pueda deberse, en modo alguno a un "cuadro postraumático",y constituye un síntoma más que evidente de que quien lo presenta ha consumido una cantidad importante de bebidas alcohólicas.

Se indica por parte de la Juez a quo, sobre el estado en el que debía estar el acusado tras la colisión lo siguiente:

"El acusado hace valer desde el primer momento en el acto del plenario una posible confusión a consecuencia del impacto recibido, de la cual por pura lógica no se duda, pero valorada en sus justos términos en cuanto a su entidad y transitoriedad. Y ello porque al acusado en primer lugar, le quedó margen de reacción suficiente no solamente para manifestar en un correcto castellano al primer testigo que acudió auxiliarlo, Octavio, al que también engañó, que una motocicleta se había impactado contra su vehículo y la misma se había dado a la fuga, situándose el propio acusado como víctima del accidente. Y en segundo lugar, un engaño de mayor gravedad, ya que fue capaz de efectuar llamada telefónica al compatriota anteriormente aludido Eduardo a fin de que manifestara que era el conductor en el momento del accidente con la idea de evitar las consecuencias perjudiciales que se iban a derivar, ya que el mismo era plenamente consciente de la ingesta de alcohol previa y de su influencia en la conducción y en la producción del accidente. Todo ello evidencia con claridad, a criterio de esta Magistrada, el hecho de que el acusado no sólo no había perdido consciencia de la realidad de lo acontecido, es decir del impacto ocasionado como consecuencia de haber efectuado un adelantamiento anti reglamentario y la colisión con una motocicleta, sino que tuvo capacidad de respuesta suficiente para tramar un engaño que encubriera su conducta antijurídica", además, el acusado intervino como traductor, reflejando todo ello, según la Juez a quo, "la capacidad de reacción del acusado en un escaso tramo temporal para ponerse a cubierto personalmente de las posibles y evidentes consecuencias del hecho acaecido, y del cual era plenamente consciente que había realizado".

Esta Sala comparte tal razonamiento, entendiendo, en concreto, que una persona que sufría una grave conmoción no hubiera sido capaz de reaccionar de la forma que ha quedado detallada.

No parece razonable sostener, por otra parte, que pudiera deberse la halitosis alcohólica apreciada el Sr. Carlos Alberto a que vomitó en el coche que éste finalmente admitió conducía cuando se produjo la colisión Don Augusto, bastando para ello con significar que éste, según su testimonio y el de su novia, Doña Rafaela, vomitó, efectivamente, en el coche, pero no en el cuerpo del acusado.

A ello cabe añadir que el último de los Agentes de la Guardia Civil manifestó que no se puede confundir el olor a alcohol con el que es propio de un vómito, lo que nos parece razonable sostener.

Se razona por la Juzgadora de la primera instancia sobre esta cuestión lo siguiente, que extractamos, asumiéndolo como correcto:

"Es evidente que estar en contacto con un vómito con contenido de restos de alcohol produce una impregnación, sobre todo para la persona que se vomita encima o para la que recibe en sus ropas restos de vómito de otra persona, pero el acusado no presentaba resto de vómito en sus ropas, ningún testigo lo precisa, y a diferencia sí que varios ya expuestos aprecian la percepción alcohólica por halitosis. Halitosis que según el diccionario de la Real Academia española "es un olor desagradable que proviene de la boca , y duda esta juzgadora que dicho olor a alcohol "que proviene de la boca" pueda mantenerse durante más de siete horas como consecuencia de impregnación del habitáculo del vehículo que conducía el acusado y en cuyo interior había vomitado Augusto".

Se insiste en el recurso en mantener, por una parte, que todo lo declarado por los Agentes tiene unas altas notas de subjetividad, y, de otro lado, que, aunque fuera cierto que presentaba el acusado los síntomas ya descritos no se deberían éstos al consumo de alcohol, sino a la conmoción que sufrió, tesis éstas que debemos rechazar, remitiéndonos a lo ya expuesto e insistiendo en que entendemos que la halitosis alcohólica apreciada al recurrente no puede tener otra causa distinta que el previo consumo por parte de éste de bebidas alcohólicas.

A estos efectos, a juicio de esta Sala, el que los facultativos que atendieron en el Hospital al acusado no tomaran la decisión de hacerle un tac, hemos de atender que al no apreciar al acusado, según declaró la antes aludida Doctora, ningún trauma craneoencefálico, nos parece totalmente irrelevante, no siendo ésta, desde luego, una circunstancia que nos haga restar valor probatorio a lo que se recoge declaró la Sra. Coral.

Lo manifestado por la perito de la defensa, esto es, que el informe de la ya mencionada doctora es "literatura",al no contener "datos médicos"no pasa de ser, consideramos, una opinión de dicha perito que este Tribunal no puede compartir, ya que no alcanzamos a entender que motivo podría tener una profesional de la medicina que se encontraba trabajando en un servicio público de urgencias para consignar en su informe que apreció a un determinado paciente síntomas de haber consumido alcohol pese a no estar convencida de que existían motivos fundados suficientes para mantenerlo.

La perito de la defensa dijo, tal y como se transcribe en el recurso, que pudo sufrir el apelante una "pequeña conmoción cerebral",no que estuviera acreditada la misma, y menos aun que esa circunstancia tuviera una influencia decisiva en lo que los Agentes apreciaron, al suscribir la diligencia de síntomas, volviendo en este punto a significar que la halitosis alcohólica no es posible sostener tenga nada que ver con una "conmoción",sea ésta pequeña o más seria.

A dichas pruebas testificales opone el apelante la declaración prestada por Don Octavio, el cual dijo que no apreció que estuvieran bebidos, ni el acusado ni Don Augusto, declaración ésta que, desde luego, no reputamos de falsa, pero que no nos parece significativa, porque el hecho de que Don Augusto había bebido una cantidad considerable de bebidas alcohólicas no solo fue admitido por éste, sino manifestado por su novia y los padres de ésta, siendo también un hecho que viene a admitir el recurrente, siquiera sea de forma implícita, afirmando que ello produjo el que vomitara, lo que es un hecho notorio cabe asociar, con mucha habitualidad, a un consumo excesivo de bebidas alcohólicas.

No estamos, en cualquier caso, ante "dos versiones contradictorias"sobre el hecho punible, sino ante un muy elevado número de Agentes y una doctora que apreciaron, entre otros síntomas, halitosis alcohólica al apelante, frente a un testigo que se limita a manifestar que él personalmente no apreció que estuviera bebido el acusado, ni tampoco quien le acompañaba, el cual insistimos en recordar está acreditado que sí que había bebido, y bastante, hasta el punto de que ello le produjo el vómito.

OCTAVO.-También la condena del apelante, como autor de un delito de homicidio por imprudencia grave,se habría basado, según se sostiene en el recurso, en una errónea valoración de la prueba, por parte de la Juzgadora de la primera instancia, afirmándose, en concreto, en primer lugar, que no se habían tomado en consideración por ésta las circunstancias concurrentes en la conducta de la víctima, alegación ésta que vamos a rechazar, en base a las consideraciones que a continuación se exponen.

Como punto de partida conviene significar que, pese a ser un hecho no cuestionado el de que el accidente que analizamos no se habría producido si no hubiera realizado el apelante un adelantamiento antirreglamentario, es cierto que cabría entender que no existió culpa alguna en el Sr. Carlos Alberto, o bien que ésta no alcanzó el carácter de grave, si se hubiera acreditado que la víctima contribuyó, con su propia negligencia, a la causación de lamentable resultado que se produjo, pero nada de lo que se achaca al difunto Con Arturo puede producirse, a juicio de este Tribunal, tal efecto.

En concreto se destaca por el apelante, en primer lugar, que "la motocicleta circulaba a una velocidad-33,65 km/hora- muy inferior no solo a la máxima permitida, sino incluso a la que constituye la velocidad mínima genérica exigible en una carretera convencional".

Respecto de ellos hemos de señalar que, si bien parece sería la expuesta la velocidad de la motocicleta en el justo momento de la colisión, y no la que llevaba antes, en realidad resulta irrelevante sostener una u otra cosa, porque esta velocidad de la moto no influyó, en modo alguno, en la producción del accidente.

De hecho, lo que cabe argumentar es lo contrario, esto es, que, precisamente porque circulaba muy despacio la motocicleta, debió tener el acusado más tiempo para eludir colisionar con la misma, lo que no hizo.

Como bien se expone en el recurso, quien circula a una velocidad adecuada no tiene por qué "prever razonablemente que, en su mismo carril de sentido contrario"iba a aparecer "una motocicleta que avanza a poco más de 30 Km/h en una carretera diseñada para velocidades bastante superiores",pero, insistiendo en que el dato de la velocidad no hizo más probable que se produjera el trágico desenlace, lo que sí que debió prever el Sr Carlos Alberto es que si tomaba la decisión de adelantar donde lo hizo existía una clara posibilidad de que no pudiera evitar colisionar con cualquier vehículo que circulase en sentido contrario, bien a 90 Km/hora, o bien a una velocidad sensiblemente inferior a ésta.

No cuestionándose nada de ello expresamente en el motivo del recurso que analizamos, damos aquí por reproducido lo que sobre las características de la vía, y sobre el punto exacto en el que se produjo el accidente se contiene en el informe de la Guardia Civil, y lo que sobre ello declaró su firmante, si bien conviene recordar que declaró el Agente de la Guardia Civil con TIP NUM009, que el hecho de que el permiso de conducir que llevaba la víctima no fuera el correcto no influyó en la producción del accidente.

Precisamente, la segunda circunstancia que, según el recurrente, debería haber sido tomada en consideración por la Juez a quo, al influir en la previsibilidad y evitabilidad del resultado, es que el conductor de la motocicleta no estaba habilitado para conducir una moto de esa cilindrada.

Sin embargo, no existiendo indicio alguno de que el Sr. Juan Enrique condujera de forma no adecuada, salvo, en todo caso, que iba demasiado despacio, consideramos, compartiendo lo expuesto por el testigo al que acabamos de aludir, que también esta circunstancia debe ser considerada absolutamente irrelevante, al objeto de imputar al acusado tanto el resultado como una imprudencia grave.

NOVENO.-Finalizadas las cuestiones que se refieren a la valoración de la prueba se afirma también por el apelante que se había incurrido por parte de la Juez a quo, según el recurrente, en infracción de normas del ordenamiento jurídico,al haber aplicado indebidamente, en primer lugar, el artículo 383 del Código Penal .

Se formula este motivo del recurso, según expresamente se indica en el mismo, partiendo de aceptar los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, y argumentando que éstos "no son subsumibles en el tipo penal del artículo 383 del Código Penal ",porque no reflejan una "negativa" a someterse a las pruebas de alcoholemia.

Procede, ante dicho planteamiento, transcribir lo que sobre este concreto ilícito penal se contiene en la Sentencia apelada, que es lo siguiente: "se le requirió-al acusado- para que se sometiera las pruebas de detección alcohólica, siendo previamente informado de sus derechos y de las consecuencias de la negativa a la realización de dicha prueba. En tal sentido y siendo plenamente consciente de las consecuencias de la conducción bajo los efectos del alcohol, el acusado en una primera aspiración, simuló que la realizaba cuando realmente la efectuó inadecuadamente, no llegando por ello a introducir aire alguno en el kilómetro, y no obteniéndose por ello resultado alguno".

Se describe con ello, consideramos, discrepando del recurrente, una conducta que tiene perfecto encaje en el artículo 383 del Código Penal, el cual castiga no solo la negativa abierta a soplar sino también el soplar de forma intencionada de una manera correta, esto es, por usar la expresión elegida por la Juez a quo, "simular".

No tiene sentido, a juicio de este Tribunal, el sostener, tal y como entendemos parece desprenderse de lo argumentado por el apelante, que si el conductor sopla, pero, consciente y voluntariamente, lo hace de una manera incorrecta, o insuficiente, por lo que el etilómetro no registra resultado alguno, no es de aplicación del tipo penal ya reseñado.

No se recoge en los hechos probados que el acusado se negara expresamente a hacer la prueba porque no es esto lo que se desprende de la prueba practicada, a la cual hicimos ya antes cumplida alusión, sino que lo cierto es que sopló, pero, actuando conscientemente, lo hizo de una forma incorrecta.

DÉCIMO.-También se habría producido, según se expone por el apelante, en el motivo séptimo de su recurso, una aplicación indebida del artículo 379.2 del Código Penal ,motivo éste que, como el anterior, se desarrolla partiendo del total respeto a los hechos declarados probados por la Juzgadora de la primera instancia, siendo éstos, en la parte que ahora interesa, los siguientes:

"el acusado Carlos Alberto ... conducía el vehículo Seat León matrícula NUM000 ... realizando la conducción bajo los efectos de una previa ingesta de alcohol que afectaba a sus capacidades intelectivas y volitivas para la conducción".

Constituye lo expuesto, entendemos, discrepando también en este punto del apelante, la descripción de una conducta que integra perfectamente el tipo aplicado, lo que es suficiente para rechazar el motivo del recurso que ahora analizamos.

Se recoge asimismo en los hechos probados que "los agentes la guardia civil que practicaban las diligencias de investigación observaron que ... el acusado presentaba síntomas ... de conducción bajo los efectos de la ingesta de bebidas alcohólicas, y por ello se le requirió para que se sometiera las pruebas de detección alcohólica, siendo previamente informado de sus derechos y de las consecuencias de la negativa a la realización de dicha prueba ...

Los agentes de la guardia civil elaboraron el acta de diligencia de síntomas a las 23.55 horas, aproximadamente cinco horas después del accidente, y reflejaron que el acusado presentaba fuerte olor a alcohol, habla incoherente, pupilas dilatadas y ojos velados, contusiones y halitosis alcohólica notoria a distancia y fuerte de cerca, y deambulación titubeante".

Se expone por el apelante, en primer lugar, una premisa que esta Sala no puede sino compartir, siendo ésta la de que "Conforme al artículo 379.2 CP y a la jurisprudencia, cuando no existe tasa objetiva superior a 0.60 mg/l-en este caso no existe tasa alguna, porque el acusado no sopló adecuadamente- el delito exige que el hecho probado describa una influencia real, apreciable y significativa sobre las facultades psicofísicas del conductor",si bien hemos de añadir que, tal y como quedó antes mencionado, constante jurisprudencia viene manteniendo que cuando no contamos con el resultado del etilómetro el hecho de que el conductor había tomado bebidas alcohólicas, en tal grado que tenía afectadas sus facultades para conducir, puede ser inferido de la diligencia de síntomas suscrita por los Agentes actuantes, siempre que sea la misma ratificada en el plenario, lo que en este caso sucedió.

Añade el apelante que la afectación a las facultades psicofísicas del conductor ha de ser "coetánea al acto de conducir o apreciada de forma inmediata",lo que también compartimos, puesto que, en definitiva, se castiga el hecho de conducir con las facultades para hacerlo alteradas por el consumo de alcohol.

Ahora bien, no cabe confundir esta exigencia con la de que la prueba del alcoholímetro, por el motivo que sea, se realice, o se intente llevar a cabo, de forma inmediata.

Muy al contrario, estimamos, ciñéndonos ya al caso que nos ocupa, que, puesto que el hecho de que no se requiriera al acusado para realizar la prueba oportuna sino cuando ya habían pasado unas cinco horas desde que tuvo lugar el accidente vino motivado porque el mismo, no solo negó, inicialmente, ser el conductor, sino que incluso llamó a un compatriota que manifestó que quien conducía era él -compatriota éste que, lógicamente, se constató no había bebido-, cabía concluir, tal y como se hizo, razonadamente por la Juzgadora de la primera instancia, reiteramos que rechazando la hipótesis de que el acusado bebiera alcohol entre el momento en el que se produjo la colisión y el instante en que fue requerido para hacer la prueba de alcoholemia, que los síntomas apreciados en ese momento resultaban suficientes como para inferir que había consumido el recurrente una cantidad de alcohol que influyó, de forma muy relevante, en la forma en la que estaba conduciendo cuando se produjo la colisión, a lo que debe añadirse que, en cualquier caso, y como ya quedó dicho, también otros Agentes que vieron al acusado antes de que fuera el mismo requerido para hacerse la prueba manifestaron que apreciaron a éste síntomas de haber bebido.

No cabe aceptar, por tanto, consideramos, la hipótesis planteada por la defensa, que viene a ser que, como el acusado consiguió, alejándose del lugar, para después negar que fuera el conductor, y después presentar como tal a una persona, que los Agentes de la Guardia Civil no consideraran oportuno hacerle la prueba de alcoholemia hasta cinco horas después del accidente lo legalmente procedente es la absolución, constituyendo lo contrario, según el recurrente, una infracción de ley.

UNDÉCIMO.-El último de los preceptos penales que se habría aplicado, según el apelante, de forma indebida, es el artículo 142.1 del Código Penal ,al haber condenado al mismo, por aplicación del citado precepto penal, como autor de un delito de homicidio por imprudencia grave "no siendo los hechos probados constitutivos de una imprudencia grave".

Conviene, por tanto, también con relación a este motivo octavo del recurso, comenzar extractando lo relevante de dichos hechos probados, que en este caso sería lo siguiente:

"prescindiendo de las elementales normas que regulan la correcta circulación, y aún existiendo una raya continua que separaba los dos carriles de circulación (puesto que se trataba de una carretera con un solo carril para cada uno de los dos sentidos de la circulación y que prohibía realizar adelantamiento alguno), procedió-el ahora recurrente, Don Carlos Alberto- en un tramo en curva y con cambios de rasante (con la consiguiente reducción de visibilidad que ello implicaba), a efectuar un adelantamiento al turismo que le precedía, siendo así que cuando se encontraba efectuando dicho adelantamiento invadiendo el carril contrario, colisionó de frente con la motocicleta marca Yamaha 125 YBR, matrícula NUM001 propiedad de Jesús Manuel que circulaba correctamente por el carril correspondiente y que era conducida por Arturo que a la fecha de los hechos tenía 19 años de edad, titular de permiso de conducción de clase B, sin limitaciones, y que llevaba colocado el casco de protección".

Afirma el recurrente que lo descrito no resulta suficiente como para considerar que fuera responsable de un delito de homicidio por imprudencia grave, tesis ésta que no compartimos, entendiendo que la expresión inicial, esto es, que el acusado realizó un adelantamiento "prescindiendo de las elementales normas que regulan la correcta circulación"ya apunta, inequívocamente, por aplicación de la doctrina jurisprudencial que oportunamente citó la Juez a quo en su Sentencia, y que aquí damos por reproducida, hacia la imprudencia grave.

Esta calificación está, por otra parte, sólidamente sustentada en el resultado de las pruebas practicadas, de las que destacamos lo siguiente:

El acusado declaró que "invadió el carril contrario para adelantar y no se fijo bien en la línea continua de la vía ... se dio cuenta que era una cuesta y una curva y también un cambio de rasante",sin que, desde luego, pueda servir de excusa para tal proceder lo expuesto por el propio Sr. Carlos Alberto, esto es, que "el coche que iba delante le indujo al adelantamiento ya que el mismo frenaba y aceleraba constantemente",y sin que este acreditado que sucediera lo que expuso el propio apelante, esto es, que él metió la marcha segunda, pero en su lugar se metió la cuarta marcha, y el coche se ahogó y a continuación colisionó.

La persona que conducía el vehículo que circulaba detrás del acusado, Don Julián, declaró lo siguiente: iba conduciendo por la carretera Entrerríos sentido hacía arriba de la montaña y vio a un muchacho conduciendo una moto en el carril contrario al suyo; la motocicleta circulaba correctamente; vio que un coche que iba detrás del declarante se estrelló contra la moto, cayendo el muchacho contra el coche y la moto hacia un lateral; tras el impacto el coche se paró, pero a continuación arrancó y se fue; tuvo la impresión todo el tiempo de que este vehículo trató de emprender la huida y que si se detuvo, fue porque el coche ya no podía circular más, debido al estado que presentaba tras la colisión; el coche que se encontraba detrás del suyo, se puso al lado de su vehículo para efectuar el adelantamiento, y la moto ya se veía venir por su carril, motivo por el que considera que el conductor del vehículo podría haber disminuido la velocidad y haber evitado el golpe, haciendo una conducta evasiva de meterse en el carril; en ese momento él pensó "¿pero por qué no se quita?"; en ningún momento notó que el coche que efectuaba el adelantamiento tuviera un problema de respuesta de velocidad para adelantar; no se esperaba el adelantamiento, que fue sorpresivo, ya que la moto se veía venir; este vehículo que efectuó el adelantamiento en ningún momento puso el intermitente.

Don Indalecio, el cual conducía un vehículo que iba detrás de la motocicleta declaró que, al percatarse de que en una curva había mucho polvo, disminuyó la velocidad de la furgoneta que conducía, y, a continuación vio un coche fuera de la calzada, un Seat León gris, que intentaba salir, "chirriando ruedas", y seguidamente vio la moto en el suelo.

El Agente de la Guardia Civil con TIP NUM006, el cual actuó como Secretario del atestado, ratificó su intervención, declarando lo siguiente: llegó sobre las 22.00 horas, tomó fotos, medidas y, a su criterio, la motocicleta circulaba correctamente y el accidente se produjo por una invasión de carril contrario.

El Agente de la Guardia Civil con TIP NUM008 ratificó su intervención en el mismo, declarando que efectuó un informe sobre las causas del accidente que obra a los folios 230 a 298 de las actuaciones, y manifestó lo siguiente: hizo una inspección profunda sobre el lugar de los hechos y llegó a la conclusión que el vehículo se detuvo como consecuencia de la avería, porque ya no pudo andar más, a unos 100 ó 150 m del lugar de la colisión; en la pericial intervino como auxiliar acudiendo en varias ocasiones al lugar de los hechos, adjuntando los fotogramas tomados por la policía local de Mijas; en dicho informe se detalla que las huellas en sí indicaban donde ocurrió el accidente, y que el acusado no llevaba cinturón de seguridad porque no se encontraba tensado; la moto circulaba hacia Mijas y el turismo en sentido contrario; el turismo efectuó un adelantamiento y, al llegar a la cúspide de la subida, se encontró de frente con la motocicleta que debió intentar una leve maniobra de evasión; el vehículo colisionó con la motocicleta, que se incrustó en el coche, el cual continuó su marcha, desprendiéndose primero la moto y seguidamente el motorista; en relación al lugar del accidente dijo el testigo que es una carretera de curvas ascendente, que presenta un pequeño rasante y una línea continua señalizada, prohibiendo hacer adelantamiento; no existe huella de frenada, ni nada indicativo de maniobra en tal sentido; el accidente pudiera deberse a que el conductor del vehículo, al hacer la maniobra de adelantamiento, no tenía visibilidad ninguna; vio la moto cuando ya estaba arriba y no tenía capacidad de reacción, y más encontrándose afectado por el efecto del alcohol; a su juicio la única forma de haberse podido evitar el accidente era el no haber hecho, el conductor del automóvil, la maniobra de adelantamiento, prohibida reglamentariamente, y resultando determinante el haber consumido alcohol, siendo por ello por lo que cifraba la causa del accidente en la realización de un adelantamiento antirreglamentario y encontrarse el conductor bajo los efectos de las bebidas alcohólicas ya que de otro modo es imposible pensar que una persona efectúe un adelantamiento en este lugar, calificándolo como "adelantamiento temerario".

El Agente de la Guardia Civil NUM009, afirmó que había elaborado el informe técnico sobre el lugar del accidente, al que había llegado esa misma noche; la causa del accidente fue una infracción de la normativa de tráfico acentuada por el consumo del alcohol; el conductor no intentó evitar la colisión, ya que no había marcas de frenazo o fricción; el conductor de la motocicleta no cometió infracción a la hora de conducir, más bien hizo una maniobra evasiva ya que conducía perfectamente por su carril; el hecho de que el permiso de conducir que llevaba la víctima no fuera el correcto no influyó en la producción del accidente; descarta totalmente que la causa del accidente fuera que el vehículo que conducía el acusado se pudiere ahogar en un cambio de marcha; una desaceleración no implica que se active la luz de frenada, ya que la desaceleración puede ser una percepción personal; el testigo que conducía el vehículo precedente y al cual adelantaba les manifestó que disminuyó su marcha para que el vehículo del accidente se incorporarán al carril de circulación.

Se expone en la Sentencia apelada que:

"Se entiende vulnerado el deber objetivo de cuidado, a criterio de esta juzgadora, en atención a su vertiente interna o deber de previsión, porque el acusado al ponerse al mando de un vehículo no solo comete una conducta negñigente, sino temeraria, como se analizará continuación

El acusado debió cuando menos respetar la señalización establecida en la vía que impedía realizar un adelantamiento, capacidad de previsión de la cual no hizo uso posiblemente al encontrarse bajo los efectos de bebidas alcohólicas, a criterio de esta juzgadora, y que posiblemente le impidieron percatarse de la conducta anti reglamentaria que estaba realizando sobre la vía y posiblemente de la presencia de la motocicleta en el carril en el cual se adentró, y como tal de la posibilidad de realizar una maniobra evasiva de la colisión regresando al propio carril.

Es de destacar en este sentido la declaración del principal testigo de la colisión Julián quien en su declaración precisa tanto la forma en la producción del accidente como la sorpresa por la forma en la que se producía el adelantamiento, precisando que cuando el coche que conducía el acusado se le puso al lado, el testigo declarante ya había visto la moto, y por ello disminuyó la velocidad de su vehículo, y precisa en su declaración que incluso el mismo vehículo del acusado pudo haberse puesto delante de él y de este modo evitar el golpe, y que llegó a pensar " pero ¿por qué no se quita?", no realizando ninguna conducta evasiva de meterse en el carril ni tampoco de frenada ...

Resulta igualmente relevante para esta juzgadora al valorar la imprudencia, la circunstancia añadida referente a que el acusado en el momento de tomar un vehículo que no era suyo, que conocía porque se había subido en el mismo en alguna otra ocasión con Augusto, como él mismo manifestó en sede de instrucción, pero que sin embargo nunca lo había conducido, y como tal desconocía su funcionamiento y capacidad de respuesta, y aún así colocándose al mando del mismo sin ni siquiera pedir permiso a su propietaria, con la misma celeridad que se puso al mando, efectuó el adelantamiento ante reglamentario, sin tener siquiera la prudencia necesaria para tener constancia de la capacidad de respuesta de dicho vehículo.

La conducta del acusado debe calificarse por consiguiente como imprudente en grado sumo, tanto en el momento de la conducción, como queda reseñado en el análisis de las circunstancias que acompañan a la producción del accidente, como posteriormente, en el desvalor del injusto que la acompaña a fin de ocultar su participación en el mismo ...

Así, infringió, de manera evidente, tanto el "contenido normativo" de la culpa, ya que no actuó conforme al deber exigido en el lugar concreto y en el momento concreto, como el "factor psicológico", ya que habiendo podido prever y, sobre todo, evitar el siniestro, actuó de manera contraria al deber exigible a un conductor prudente y diligente en el lugar de los hechos -que conocía sobradamente el lugar de autos-, omitiendo las medidas precautorias adecuadas, constriñendo con ello el contenido del art. 9 de la Ley de Seguridad Vial , que obliga a todos los conductores a "conducir con la prudencia exigible, lo que supone una falta de atención permanente a la conducción.

Aplicando esta doctrina anunciada al caso enjuiciado, es evidente, que jugaba a favor del motorista fallecido los principios de confianza y defensa, lo que, de acuerdo con las reglas y máximas de la experiencia, llevan a alcanzar la conclusión jurídica de que el resultado fatal acaecido entronca directamente en relación causa-efecto, con una conducta ilícita y reprobable del acusado, que encuentra acomodo en el delito invocado por el Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares y entendiendo por ello que existe carga probatoria suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado y el dictado de un sentencia de carácter condenatoria ...

Para esta juzgadora no existe duda alguna que el accidente se produce no sólo por el adelantamiento anti reglamentario en una curva con visibilidad reducida, como ya ha quedado acreditado al analizar el tipo delictivo anterior, sino que resulta decisivo en ello el estado de conducción bajo los efectos de alcohol que presenta el acusado, que de haberse encontrado en condiciones aptas para conducir o bien no hubiere efectuado el adelantamiento o hubiere tenido capacidad de reacción o de respuesta suficiente para regresar a la vía de su propio sentido de circulación y evitar de este modo la colisión ...

Se entiende que la causa fundamental del lamentable accidente mortal se debió, y así se recoge al folio 298 de las actuaciones dentro del Estudio de la Cinemática del accidente de circulación obrante a los folios 223 a 98 que efectúa el Equipo de Atestados e Informes de la Guardia Civil del Subsector Tráfico Málaga, firmado por los agentes de labores civil NUM008 y NUM009, ratificado en el acto del plenario como causa del siniestro vial:conducción de forma temeraria al efectuar un adelantamiento anti reglamentario en una curva de visibilidad reducida por parte del conductor del vehículo Seat León don Carlos Alberto.

Este estudio técnico resulta de suma importancia por cuanto se efectúa un análisis pormenorizado tanto de la velocidad de la motocicleta, como del vehículo Seat León, de las medidas de seguridad, de la limitación de la velocidad de la vía del impacto, efectuándose un relato secuencial del siniestro vial y de sus causas.

En tal sentido se precisa que la motocicleta circulaba a una velocidad de 33,66 km hora y el vehículo Seat León a 86,76 km hora, que el conductor no hacía uso del cinturón de seguridad y que él mismo se encontraba bloqueado (folio 251), que el límite de velocidad de la vía era de 90 km hora, que existían líneas blancas continuas que delimitaba los dos carriles del sentido de la circulación entre sí (folio 285), destacando igualmente en el folio 286 que el conductor del vehículo lo realizaba bajo la influencia de bebidas alcohólicas y que presentaba permiso de conducir no válido en España, así como que no hacía uso del cinturón de seguridad ...

En relación al impacto cabe destacar en dicho informe que el conductor del vehículo Seat León, ante la falta de huellas de frenada del citado vehículo, se constata objetivamente que:

Primero: el turismo circulaba por el carril izquierdo de la calzada

Segundo la colisión se produce en el interior del carril izquierdo de la calzada

Tercero: el testigo Julián no observa en ningún momento la luz de frenada del vehículo

Cuarto: el mismo testigo observa una desaceleración en el turismo, apreciación subjetiva del mismo de la cual no existe constatación objetiva.

Se constata en dicho informe que tanto el conductor como el usuario del turismo no hacían uso de los cinturones de seguridad. Al tratar de la acción del conductor de la motocicleta se constata como datos objetivos:

Primero: que la motocicleta circulaba por su carril

Segundo: que la colisión se produce en el interior de su carril

Tercero: que el conductor de la motocicleta intenta realizar una maniobra evasiva hacia la derecha en el sentido de su marcha, maniobra que la indica el ángulo de entrada de la motocicleta en el frontal del turismo, un ángulo de 10° aproximadamente hacia la derecha, según el sentido de la marcha de la motocicleta

Cuarto: no se descarta una posible desaceleración en la motocicleta

Quinto: el conductor de la motocicleta se adapta a la cápsula de seguridad del habitáculo de la motocicleta,

Sexto: el conductor de la motocicleta hacía uso del casco de seguridad.

En el análisis del post impacto obrante al folio 288 se constata en dicho informe que sólo se observa la conducta del conductor del turismo Seat León, el cual se adentra en el margen izquierdo de la calzada como se desprenden de las huellas del lado izquierdo e intenta huir del lugar de los hechos, recorriendo una distancia de 197 m con 90 cm, hasta que el vehículo se detuvo por graves averías, y que la trayectoria de la motocicleta después del impacto fue hacia el margen izquierdo de la calzada (derecho según su sentido de marcha) siendo arrastrada hasta quedar en posición final y destacando que el conductor de la motocicleta fue trasladado en el turismo hasta su posición final.

Se configura en dicho informe como evento crítico entendido como " aquél que produce o debía producir los conductores o personas implicadas en el proceso del siniestro vial, una activación de su nivel de alerta debido al importante aumento del riesgo objetivo de verse abocado una colisión o un impacto, siendo además el que desencadena, o debía desencadenar la ejecución de maniobras evasivas tendentes a impedir que el siniestro tenga lugar ", precisando que en el siniestro analizado el evento crítico es el adelantamiento ante reglamentario, al hacerlo un tramo curvo sin visibilidad y con línea longitudinal continua por parte del conductor del vehículo Seat León. Analizando las maniobras evasivas se concluye que el conductor del vehículo Seat León no realizó ninguna maniobra evasiva y que el piloto de la motocicleta Yamaha realizó una acción refleja consistente en adaptarse a la cápsula de seguridad del habitáculo de la motocicleta, y que asimismo inició una acción evasiva hacia su derecha pero sin tiempo suficiente.

En la estimación de la velocidad de los vehículos implicados se concluye que el turismo Seat León conducía a 86,76 km hora y la motocicleta conducía 33,86 km hora, efectuando un relato secuencial del siniestro vial esclarecedor para esta juzgadora al folio 293 de las actuaciones y que determinan que el accidente de circulación en sí reúne una serie de requisitos que hacen posible su habitabilidad y que el accidente solamente hubiere tenido una forma de no producirse: si el conductor del turismo Seat León no hubiese hecho uso del mismo en el estado en el cual se encontraba, conclusión a la que se llega tras el análisis de la velocidad de uno u otro vehículo, los desperfectos y las huellas en calzada

El resultado de el resultado del estudio reflejado resulta determinante criterio de esta juzgadora para considerar que la conducta del acusado se incardinar en el tipo delictivo de conducción temeraria. La forma la que se produce el accidente de principio a fin no puede sino ser considerada como una conducta plenamente abarcada por el delito de conducción temeraria: el hecho de efectuar un adelantamiento ante reglamentario no solamente es una infracción muy grave de un precepto de la ley de seguridad vial, sino una conducta delictiva cuando alcanza la entidad suficiente, acontece en el presente caso, en el que a la conducta anti reglamentaria de adelantamiento se suma que se practica en un tramo curvo, ascendente con escasa visibilidad, y bajo los efectos del consumo del alcohol. Es más no se realiza por el acusado ninguna conducta tendente a evitar la colisión, a diferencia de la conducta del motorista que según se desprende de dicho informe realizó cierta conducta evasiva dentro del habitáculo de la propia motocicleta, que poco ayudó a evitar el impacto en este punto hay que precisar que, aunque el conductor de la motocicleta carecía del autorización para conducir la misma, en cuanto que la motocicleta Yamaha NUM001 presentaba cilindrada de 125 cm³, ya que no había transcurrido tres años desde que obtuvo el permiso de circulación B1 con fecha 27 de septiembre de 2019 y sólo tenía habilitación para conducir motocicletas de 50 cm³, se trata en todo caso de una infracción de normativa de tráfico, que poca trascendencia tiene en cuanto a influencia en la causa de producción del accidente".

Compartiendo todo lo expuesto no cabe sino concluir, a juicio de este Tribunal, que es totalmente conforme a derecho la condena del apelante, como autor de un delito de homicidio por imprudencia grave, ya que la decisión que tomó, probablemente influenciado por el alcohol que había ingerido, de adelantar en el lugar ya descrito, implicaba un riesgo suficientemente alto y totalmente previsible de que pudiera venir un vehículo circulando en sentido contrario, contra el que resultase imposible, tanto para el acusado como para el otro conductor, evitar colisionar.

El que el adelantamiento tuviera lugar, tal y como se señala en el recurso, "en un tramo en curva y con cambios de rasante, con la consiguiente reducción de visibilidad"ha de entenderse es lo que permite definir la maniobra como contraria a las más elementales normas de la adecuada y responsable conducción, en cuanto que de éstas se deriva que no se debe, en ningún caso, adelantar cuando la visibilidad existente en el lugar no permite descartar la posibilidad de impactar contra un vehículo que venga circulando en sentido contrario.

DUODÉCIMO.-Por último, alega el apelante que debería haberse aplicado la atenuante de dilaciones indebidas,habiendo sustentado la Juzgadora de la primera instancia el rechazo de la misma, a juicio del Sr. Carlos Alberto, en consideraciones "incorrectas, incompletas y ajenas al canon constitucional".

Lo que en concreto se contiene en la Sentencia apelada, sobre esta cuestión, es lo siguiente:

"Por parte de la defensa se ha invocado la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del código penal , apreciada como muy cualificada.

Las diligencias previas que dieron lugar a la tramitación de la causa se incoaron por el Juzgado de instrucción número 2 de Fuengirola el 17 de octubre de 2018 y tuvo entrada la causa para enjuiciamiento en este juzgado el 19 de septiembre de 2022. Examinadas las actuaciones, en sede de instrucción no se considera que existan dilaciones a la vista de la complejidad de la misma, de la necesidad de documental complementaria que se unió durante la fase de instrucción y sobre todo respecto de los numerosos recursos interpuestos por las acusaciones personadas y la defensa.

En sede de enjuiciamiento se intentó en tres ocasiones la celebración del acto del juicio, una vez para conformidad, con suspensión de las dos siguientes una de ellas debido a que no comparecieron testigos fundamentales para las acusaciones y la defensa, y una segunda debido a que el acusado interesó declarar con intérprete de armenio, pese a que el mismo conocía perfectamente español como ya se ha quedado acreditado en el acto del plenario, y la traductora no compareció manifestando a la empresa encargada de proporcionar traductores oficiales en sede judicial que se encontraba indispuesta. Y hay que valorar igualmente que el juicio se señaló conforme al ritmo fijado en el libro de señalamientos, pero teniendo igualmente las cargadas agendas de trabajo personal de los letrados personados en las actuaciones. Por ello, iniciado el acto del plenario el 11 de febrero de 2025, continuó en cuatro sesiones hasta su completa finalización.

A la vista de la complejidad de la causa, se ha invocado por parte de la defensa del acusado la "pena de banquillo" del mismo, pero valorando igualmente la idéntica angustia de los familiares personadas en la causa durante el mismo periodo de tiempo, que observaban cómo la suspensión sucesiva de los señalamientos pudiera finalmente beneficiar al acusado por la aplicación dilaciones indebidas, al cual manifestaban además ver conducir personalmente cada vez que abandonaba la sede judicial, como argumentaron en sus informes las representaciones letradas de los mismos.

Por ello esta juzgadora considera que no pueden ser apreciadas las dilaciones invocadas ya que sea han tratado de circunstancias ajenas a todos y cada uno de ellos, siguiendo el criterio establecido por la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2020 que dispone que: "si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y es extraordinaria su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario, esto es, supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúa muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. También la sentencia de 11 de abril de 2023 de la audiencia nacional nos dice que: "en algunos precedentes, esta sala aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y 12 años entre la incubación y la sentencia de instancia"".

El recurrente no cuestiona, al menos de forma expresa, los datos que se acaba de reseñar expuso la Juez a quo, sobre la tramitación que había tenido la causa, los cuales, de hecho transcribe -folio 57 del recurso- afirmando, sin embargo, que "el procedimiento se ha prolongado durante más de seis años y medio en un asunto de escasa complejidad, con un único investigado, sin pluralidad de investigados, sin macropericiales y sin elementos técnicos que justifiquen semejante duración",premisa ésta que estimamos ha de aceptarse, si bien la causa sí que tenía alguna complejidad, en abstracto, atendida la cantidad de delitos imputados, y por más que se reputase autor de todos ellos al ahora recurrente.

Admitiendo igualmente que la causa ha durado más de lo que sería deseable, desde lo que cabría definir como un funcionamiento totalmente eficiente de la Administración de Justicia, y atendiendo a los estándares normales de duración de los asuntos, hemos de indicar que ello no es suficiente como para entender aplicable la atenuante de dilaciones indebidas, especialmente como atenuante muy cualificada.

La aplicación de dicha atenuante, conviene mencionarlo, no exige el que haya quedado constatado quién tiene la culpa de que la causa haya duda más de lo razonable, sino únicamente que esté clara cuál ha sido la duración del procedimiento, qué paralizaciones concretas se han producido, si estaban todas ellas justificadas y si son imputables, en todo o en parte, al acusado.

Cabe citar, a estos efectos, lo que estableció en la STS número 397/2021, de 10 de mayo, siendo ello lo siguiente. "la atenuante de dilaciones indebidas se mueve al margen de reproches y culpabilidades: objetivamente valoradas las cosas ex post, no hay equilibrio entre las infracciones apreciadas y el tiempo invertido en su investigación y enjuiciamiento".

Quiere ello decir que, no alegada ni siquiera la circunstancia de que haya sufrido el señalamiento del juicio en este caso un retraso injustificado, por haberse pospuesto éste, para celebrar antes otros procedimientos más modernos, el que el funcionamiento normal del Juzgado, y la carga de trabajo que tiene el mismo, haya dado lugar a que el plenario se celebre tanto tiempo después del momento en el que llegó la causa al Juzgado no puede entenderse impida aplicar la atenuante, reiteramos que sin que suponga ello acusar, ni a la Juez a quo, ni al propio Juzgado, de haber actuado de forma poco diligente.

En cuanto al tema de los recursos, estimamos no es suficiente, para rechazar la apreciación de la atenuante invocada, constatar que éstos se formalizaron, sino que debemos preguntarnos quién los interpuso (en cuanto que no es imputable el acusado que recurran las acusaciones), qué retraso efectivo se estime produjo el recurso (no es lo mismo una apelación que tardó en resolverse algunos meses que un recurso de reforma que resolvió la propia Juez a quo en un par de semanas), si durante ese plazo se suspendió, o no el curso de la causa, y también si el recurso fue, o no estimado (si así fuera el retraso que produjo no fue indebido, sino precisó para corregir lo que se consideró un error).

Por último, la suspensión por incomparecencia de la intérprete no puede reputarse de totalmente ajena al funcionamiento del órgano judicial, ya que, si entrar en los exactos conocimientos del idioma castellano que tenía el acusado, lo cierto es que se admitió que fuera éste asistido por intérprete.

Que, comentando la alegación del apelante de que el retraso en la celebración del plenario le supuso una "pena de banquillo",señalara la Juez a quo que tal circunstancia también había aumentado la "angustia de los familiares",del joven fallecido en el accidente no supone introducir un "criterio emocional improcedente",no siendo, en todo caso y tal y como ha quedado ya transcrito tal circunstancia la más determinante del rechazo de la atenuante invocada.

Hechas tales matizaciones vamos a continuación a relatar los hitos que nos parecen, al objeto que nos ocupa, de determinar si procedía, o no, aplicar en este caso la atenuante de dilaciones indebidas, más relevantes: la causa se incoó en virtud de Auto de 17 de octubre de 2018 -folio 44-; se tomó declaración en calidad de investigado al ahora apelante en fecha de 24 de enero de 2019 -folio 171-; habiéndose dictado en esa misma fecha Auto por el que se acordaba no haber lugar a retener el permiso de circulación a dicho investigado, se formuló por parte de la Letrada Sra. Navas Pérez contra dicha resolución -folios 204 y siguientes- recurso de reforma, el cual fue rechazado por la Juez a quo, en virtud de Auto de 15 de marzo de 2019 -folio 340- y subsidiario de apelación -folios 204 y siguientes-; la misma Letrada interpuso recurso -folios 317 y siguientes-, también de reforma y subsidiario de apelación, contra la Providencia de fecha 11 de febrero de 2019, siendo rechazado por la Juez Instructor el primero mediante Auto de 17 de mayo de 2019 -folios 395 y siguientes, y el segundo por la Sección Novena de esta misma Audiencia Provincial, en resolución de 15 de noviembre de 2019 -folios 419 y siguientes-; también se recurrió por dicha parte -folios 370 y siguientes- igualmente en reforma y subsidiaria apelación la Providencia de 15 de marzo de 2021, siendo rechazado el recurso de reforma mediante Auto de 15 de julio de 2019 -folios 409 y siguientes- y la de 19 de marzo de 2021 -folios 381 y siguientes-, siendo rechazado el recurso de reforma mediante Auto de 15 de julio de 2019 -folios 410 y siguientes-.

El investigado interpuso recurso de apelación contra el antes aludido Auto de 15 de marzo de 2019 -folios 386 y siguientes-, en cuanto que en el mismo se había accedido a una petición realizada por el Ministerio Fiscal

La Letrada Sra. Navas Pérez desistió, mediante escrito presentado el 12 de febrero de 2020, de los recursos de apelación interpuestos de forma subsidiaria al de reforma contra las Providencias de 15 y 19 de marzo de 2019 -folio 438-, si bien posteriormente formuló recurso de reforma y apelación -folios 457 y siguientes-, contra el Auto dictado el 2 de julio de 2020 -folio 454-, habiendo sido rechazado el primero por la Juez a quo, en fecha de 29 de septiembre de 2020 -folio 468-, y el segundo por la Sección Primera de esta misma Audiencia Provincial de Málaga, mediante Auto dictado el 23 de octubre de 2020 -folios 476 y siguientes-.

Conviene significar, por otra parte, que se incorporaron a la causa, durante la instrucción, diversos informes y que se tomaron un buen número de declaraciones testificales.

El Auto de incoación de Procedimiento Abreviado se emitió el 14 de diciembre de 2020 -folios 492 y siguientes-, habiendo sido el mismo recurrido en reforma por una de las acusaciones particulares -folios 496 y siguientes-, recurso éste que fue rechazado por la Juez a quo, en virtud de Auto de 20 de mayo de 2021 -folios 524 y siguientes- y también por el aquí apelante -folios 498 y siguientes-, recurso éste que fue igualmente rechazado -folios 527 y siguientes-.

Ambas acusaciones particulares formularon sendos recursos de apelación contra el ya meritado Auto, de 14 de diciembre de 2020 -folios 538 y siguientes y 542 y siguientes-, lo que también hizo el investigado -folios 546 y siguientes-, recursos todos ellos que fueron desestimados por la Sección Novena de esta Audiencia Provincial, en su Auto de 26 de octubre de 2021 -folios 576 y siguientes-

El Auto de Apertura de Juicio Oral se dictó el 16 de mayo de 2022 -folios 638 y siguientes-, ordenándose remitir las actuaciones al órgano competente para el enjuiciamiento el 12 de septiembre de 2022 -folio 658-.

El Juzgado de lo Penal Número Quince de Málaga tuvo por recibidas las actuaciones medainte Diligencia de Ordenación de fecha 12 de noviembre de 2022 -folio 660- dictándose a continuación Auto de admisión de pruebas, en el que ya se hacía un primer señalamiento del juicio, si bien solo a los efectos de una posible conformidad, para el día 15 de mayo de 2023 -folio 662-.

No habiéndose alcanzado una conformidad se determinó, mediante Diligencia de Ordenación de fecha 22 de septiembre de 2023, que debía celebrarse el juicio el 20 de mayo de 2024, señalamiento éste que se suspendió, señalándose de nuevo para los días 21, 23 y 24 de octubre de 2024, si bien se tuvo que suspender también este señalamiento, por no haber comparecido la intérprete de Ofilingua, según se recoge en Providencia de 21 de octubre de 2024.

El juicio finalmente se celebró los días 11, 12 y 27 de febrero de 2025.

Valorando todo ello de forma conjunta consideramos que cabía considerar correcta la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, pese a que no encontramos ningún periodo excesivamente largo de una total e injustificada paralización del curso del procedimiento, teniendo en cuenta la duración total de la causa, y que tal duración total no fue decisiva la propia conducta del investigado, rechazando expresamente, sin embargo, la posibilidad de aplicar dicha atenuante como muy cualificada.

Ello obliga, de conformidad con el artículo 66.1, regla primera del Código Penal, a imponer la pena correspondiente en cada caso en su mitad inferior.

Partiendo de dicha premisa se ha de recordar que ha sido condenado el recurrente como autor de cuatro delitos distintos, teniendo el más grave de ellos prevista como pena máxima a imponer la de cuatro años de prisión.

Consideramos, por otra parte, plenamente atendibles, a estos efectos, los extremos que se señala en la resolución apelada tuvo en cuanto la Juez a quo, para establecer las dos penas definitivamente impuestas al recurrente, esto es, "desvalor de la acción, en atención a la forma en la que se entiende cometida la infracción del deber de cuidado, a la temeridad de la conducta realizada por el acusado, a la gravedad del resultado producido, al desvalor del injusto añadido en el delito de conducción bajo los efectos del alcohol consistente en el engaño tramado por el acusado nada más acaecer el accidente para exculparse del mismo a sabiendas de que conducía bajo los efectos del alcohol, al resto de las circunstancias personales del acusado, así como a los fines de la prevención general y especial establecidos en nuestro derecho punitivo".

En definitiva, procede, a juicio de este Tribunal, teniendo en cuenta lo que ya se ha mencionado sobre la gravedad de los hechos, pero también que estimamos se debió aplicar la atenuante simple de dilaciones indebidas, condenar al recurrente, "como autor penalmente responsable de un delito de conducción temeraria del artículo 380.1 del código penal en concurso de normas con un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas del artículo 379.2 del código penal y en concurso del artículo 382 del código penal con un delito de homicidio por imprudencia grave del artículo 142.1 párrafo primero y segundo del código penal ",a la pena de dos años, dos meses y quince días de prisión, y como autor de un delito del artículo 383 del Código Penal, a la de ocho meses y quince de prisión.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.