Sentencia Penal 113/2026 Audiencia Provincial Penal nº 3 de Murcia, Rec. 102/2025 de 14 de abril del 2026

PRIMERO.Cuestión previa.

La declaración de la afirmada víctima estaba prevista que se llevara a cabo a través de la reproducción de la que prestó en instrucción como prueba preconstituida, dado que Andrea era menor de catorce años. No obstante, al inicio del acto del juicio la menor había cumplido ya los dieciséis años. Preguntadas las partes sobre la necesidad de que prestara nuevamente declaración o se mantuviera la reproducción de la preconstituida, ni el ministerio fiscal ni la defensa del Sr. Benigno se opusieron a la reproducción.

SEGUNDO.Elementos dogmáticos del delito.

Los hechos declarados probados respecto de Andrea son constitutivos de un delito consumado de agresión sexual a menor de 16 años, sancionado en el art. 181.1 CP, en la redacción en vigor desde el 7 de octubre de 2022, que era la vigente a la fecha de los hechos. El delito tiene el siguiente tenor literal:

«1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años.»

Los requisitos de tipicidad que se deducen del anterior precepto concurren en el caso de autos. Del relato de hechos probados se infiere tanto los tocamientos, como la minoría de edad de la víctima, que fue víctima de los actos sexuales del acusado el 17 de noviembre de 2022, cuando contaba con doce años.

Por otro lado, los contactos que se describen constituyen un acto atentatorio contra la libertad sexual de la menor, que, según la STS de 17 de diciembre de 2014, no solo comprende el derecho a no verse involucrada en un contexto sexual, sino también el riesgo que ello puede tener para la formación y desarrollo de la personalidad y sexualidad de la menor concernida.

Tales actos fueron ejecutados por el acusado con pleno conocimiento de la corta edad de la ofendida, ya que la apariencia de Andrea no dejaba lugar a la duda.

TERCERO.Valoración de la prueba.

En este procedimiento declaró D. ª Juliana, madre de quien se presenta como perjudicada, que, a preguntas del ministerio fiscal, manifestó que era habitual que D. Benigno se sentara en la puerta de su casa, situada frente a la de la menor, y miraba mucho a sus hijas. Que el día de los hechos ella llegó casi a las 21 horas y se encontró a su hija Andrea asustada, pues le contó que, al ir a bajar la basura, el vecino «le echó mano al culo» y le dijo que se subiera al coche; que entonces su otra hija ( Esmeralda) bajó rápida y el acusado se fue corriendo. Que cuando llegó a casa sus cuatro hijas estaban dentro de la casa, pero su marido todavía no había llegado del supermercado. Que los hechos ocurrieron cuando su hija volvía de tirar la basura. Que su marido, al llegar, fue a la casa del marroquí a pedirle explicaciones, mientras ella se quedó en casa con su hija, porque estaba muy asustada.

Que desde entonces su hija no sale a la calle con la misma seguridad que antes.

Que ella estaba presente cuando llegó la policía local, porque la llamó ella. No recordaba si primero había llegado la Policía Local o la Guardia Civil. Que en esa casa vivían unos quince o veinte «moros». Que al terminar el incidente fue al médico con su hija porque estaba mal, nerviosa, triste y blanca. Que, a consecuencia de estos hechos, han tenido que marcharse de DIRECCION001. Que su hija ahora se asoma a la ventana para comprobar si hay algún marroquí.

Que no tenía ninguna relación con el acusado más allá de verse en la calle y saludarse. Niega algún tipo de conflicto previo. Que ni ella ni su marido tienen carné de conducir, por lo que difícilmente habría intentado comprarle el coche.

A preguntas de la defensa, reconoció que una vez le pidió al acusado que la acercara a Alicante, pero que les dijo que no porque tenía que trabajar. Que después de eso se limitaron a «hola y adiós».

A continuación, depuso Dª Esmeralda, hermana de Andrea e hija de la anterior, la que, preguntada por el ministerio público, dijo que no había ninguna relación entre acusado y víctima anterior a los hechos. Que cuando llevaba a su hermana al colegio el acusado las observaba mucho y que se encontraban con él en el portal de su casa. Que él le quiñaba el ojo a su hermana y así se tiró un mes en el que, según le dijo su hermana después de los hechos, el acusado la invitó a irse a su casa una temporada.

Que el día de los hechos ella escuchó decir a su hermana que la dejara, que no quería nada con él, lo que sucedió cuando su hermana había ido a tirar la basura al contenedor que estaba bajo su portal. Que su familia vive en el DIRECCION003 y al bajar el acusado la vio salir de su portal. Al llegar donde su hermana estaba asustada, blanca y le dijo que la cogió de la mano para llevársela y que le tocó el culo. Que ella se sorprendió y le preguntó si tenía algo con él, lo que Andrea negó. Que entonces subió a casa con su hermana y se lo dijo a su madre. Luego se lo dijeron a su padre, que bajó a hablar con él. Que ella se fue con su padre, pero se quedó en el portal y no oyó lo que aquel decía dentro de la casa de Benigno. Luego llegó la policía.

Que su hermana está rara desde entonces, que tiene miedo. Está «traumada».

A preguntas de la defensa dijo que su madre estaba en casa cuando ocurrió y que su madre fue con su padre a hablar con el vecino. Que ella pudo oír lo que su hermana y Benigno hablaban porque la puerta de la casa estaba abierta.

Prestó también declaración D. Florentino, compañero de trabajo del acusado y de piso. Recordó que a la fecha de los hechos llevaban viviendo juntos dos o tres meses en la DIRECCION000 con Benigno, justo frente a la denunciante. Que en el piso solo vivía el acusado y él.

El día de los hechos llegaron Benigno y él sobre las 18 horas a la casa, que habían salido de trabajar a las 17:30. Se ducharon y estuvieron sentados, luego prepararon la cena y llegó su amigo Severino. Cenaron juntos y tomaron un té jugando. Luego llegaron los vecinos tocando fuertemente la puerta. Vio un grupo de personas que querían ver al acusado porque, decían, Benigno había abusado de su hija, lo que no podía ser cierto porque había estado con él toda la tarde. Que no salieron de la casa desde que llegaron de trabajar hasta que llegaron los vecinos. Que Severino llegó sobre las 20 horas o 20 menos algo. Que él salió de la casa cuando llegó la policía y habló con ellos, quienes le preguntaron por los hechos y le pidieron la documentación. Que el acusado estuvo con él en todo momento, no salió de casa. Que no le había hecho ningún comentario de la niña ni tampoco sabía nada de los guiños y los seguimientos a Andrea. Que no sabe por qué no le llamaron a declarar en comisaría o en el juzgado, pero que le llamó la policía y él dijo que no había visto nada.

La defensa del Sr. Benigno preguntó quién tocó a la puerta de la casa y respondió que mucha gente, que había mujeres y hombres. Toda la familia. Y que intentaron pegarle al acusado.

A nuestra pregunta de si había perdido de vista en algún momento al Sr. Benigno, el testigo confirmó que estaba seguro de que no había salido de casa.

Severino, negó ser amigo del acusado o del Sr. Florentino, limitando su relación a la laboral, aunque reconoció que estuvo con ellos desde las 20 horas del día 17 de noviembre de 2022. Que sobre esa hora él llegó a cenar y estuvo allí hasta que llegó la Guardia Civil. Que fue a cenar porque lo invitaron y que había ido otras veces antes. Al llegar estaban Benigno y Florentino, tomaron té, hablaron, cenaron y después fumaron y, de repente, oyeron fuertes golpes en la puerta. Al abrir se metió toda la familia hasta el comedor. Desde que llegó a la casa hasta que vino la familia no perdió de vista a Benigno. Al llegar la Guardia Civil le preguntaron. También le llamaron del juzgado de Cieza y les confirmó que había estado en el momento de los hechos.

Que cenaron en quince o veinte minutos, serían sobre las 21 horas o 20:50 y llegaron los vecinos con palos. La policía llegó diez minutos después.

A preguntas de la defensa dijo que la familia los amenazó.

A continuación, le solicitamos que dibujara un plano de la casa, el cual firmó y quedó unido al procedimiento.

La siguiente en declarar fue la policía local NUM003, que ratificó el atestado obrante al procedimiento y manifiesta que acudió con sus compañeros avisados por una riña. Que se quedó en la puerta de la casa con la menor y su madre. Le dijeron que un magrebí había invitado a su hija a darle el teléfono. El ambiente era tenso y había gritos. No se entrevistó con nadie más. Les avisaron sobre las 21 o 22 horas. La hora que figura en el atestado es a la que son requeridos. Que supone que sus compañeros se entrevistaron con las personas que estaban en el interior de la casa. Que dentro de la vivienda había varios varones, según pudo ver desde donde se encontraba.

La doctora Dª Raquel, ratificó el informe médico que obra en el acontecimiento 1 del procedimiento, del que manifestó no recordar nada.

Posteriormente, se reprodujo la exploración de Andrea, en la contó que cuando fue a tirar la basura vino el que vivía enfrente y le dijo que se fuera con él, que empezó a tocarla. Entonces llegó su hermana ( Esmeralda) y le contó lo que había pasado. Que Esmeralda llegó después de que ocurrieran los hechos. Que el marroquí le tocó el culo y las tetas.

Que con anterioridad le pedía el teléfono, Instagram, que le hablara, que subiera a su coche. No se lo había contado antes a nadie.

A preguntas de la defensa dijo que cuando le contó lo sucedido a la policía estaba presente su madre.

Finalmente, el acusado Benigno declaró que a la fecha de los hechos vivía frente a la denunciante, en una casa que compartía con Florentino. Que conocía la denunciante de vista. Negó los intentos de contacto con la menor. Que con sus padres había hablado, porque estos le pidieron en tres o cuatro ocasiones que los llevara a Alicante, pero que no recuerda la fecha. Que residía allí desde unos tres meses antes de los hechos, pero que luego se tuvo que ir por los problemas con los padres. Tras la petición de que los llevara a Alicante se encontró con el hijo de la familia en el capó de su coche. En otra ocasión el padre de Andrea intentó comprarle el coche, a lo que se negó y le insinuó que si no se lo vendía podía quitárselo.

Negó una relación de amistad con Severino, a quien definió como un simple compañero de trabajo más que de vez en cuando iba a cenar, al igual que ellos también hacían en casa de este.

Negó haberse encontrado con Andrea el día de los hechos, así como los tocamientos. Dice que llegó de trabajar sobre las 18 horas y que Severino apareció sobre las 20 horas. Que en ese tiempo pudieron ducharse y reunirse. Que esa tarde siempre estuvo con Florentino.

Que la familia entró en la casa y decían que lo querían a él. Sus compañeros los sacaron fuera hasta que llegó la policía. Y que los agentes no le preguntaron por los abusos, sino por lo que había pasado.

Que el hermano mayor de Andrea le rayó el coche.

Analizado el material probatorio llegamos a la conclusión de que del referido delito es autor material y directo el acusado ( artículo 28.1 CP) . La prueba aportada al plenario no deja resquicio a la duda.

Inicialmente podría llegarse al convencimiento de que hay una contradicción manifiesta entre lo declarado por la afirmada víctima y sus familiares, por un lado, y lo depuesto por el acusado y sus compañeros de trabajo, por el otro. Así, mientras que Andrea y su hermana Esmeralda manifiestan que el día 17 de noviembre de 2022 Benigno se presentó en el portal de su casa y tocó impúdicamente a la menor en pechos y nalgas, el acusado y los testigos por él propuestos manifestaron que estuvieron todos juntos en la casa durante toda la tarde después de volver de trabajar, sin que hubiera, por tanto, espacio para tal encuentro.

Sin embargo, esta contradicción es tan solo aparente, nacida de la creencia de que los hechos ocurrieron sobre las 21 horas. A esa hora Benigno estaba en su casa acompañado de Severino y Florentino, quienes manifestaron no haberle perdido de vista. Estas declaraciones, firmes y sin espacio para la duda, están confirmadas por el pequeño tamaño de la vivienda, lo que impedía que cualquiera de sus moradores escapara de la vista del resto. Así, en el plano aportado se aprecia que la vivienda era un gran espacio diáfano formado por el salón-comedor y cocina. Enfrente de la puerta de acceso a la vivienda estaban las dos habitaciones y el baño, que daban al espacio abierto, de forma que nadie podía entrar o salir de la casa sin ser visto por quienes dentro se encontraran. No hay nada que nos haga dudar de la veracidad de la declaración de los testigos, cuyo relato nos dio visos de veracidad, aunque con alguna precisión en la que ahora entraremos. Por otro lado, si bien no se filió a estos testigos en el atestado policial no se duda que ambos estuvieron en la vivienda, Florentino desde las 17 horas y Severino desde las 20 horas, dado que la policía local que depuso en el acto del juicio dijo que había varios varones en el interior de la vivienda cuando acudieron y uno de ellos ( Florentino) cuadra con la descripción dada por la agente NUM003.

No obstante, hay una posibilidad de que las declaraciones cuadren y sean todas admisibles a la vez, lo que requiere fijarse en que nadie preguntó a Andrea o a su hermana Esmeralda a qué hora ocurrieron los hechos, quizá porque dieron por sentado que la madre se enteró de lo ocurrido cuando los tocamientos acababan de tener lugar, aproximadamente a las 21 horas. Sin embargo, otra teoría más plausible se abre paso con fuerza y es la que situaría los hechos entre las 18 y las 20 horas.

Florentino manifestó que no perdió de vista a Benigno durante toda esa tarde, pero también dijo que ambos se habían duchado. Es imposible que Florentino se estuviera duchando y, a la vez, no perdiera contacto visual con el acusado. A no ser, claro está, que se duchara con la puerta abierta, cosa que es ciertamente improbable. El testigo, en su celo por defender la posición de su compañero de trabajo y amigo, quiso extender su control de la situación a todo lo sucedido esa tarde, incluso a momentos en que Benigno no estaba a su vista. Es decir, que hubo un momento de esa tarde en el que Benigno escapó de la visión de Florentino y tuvo ocasión de cometer los hechos.

Esta opción es concordante con la distribución de la casa. En el plano realizado por el Sr. Ezequias se ve que la cocina está situada justo al lado izquierdo de la puerta y junto a ella. Hay ahí una ventana que mira hacia la calle (y a la vivienda de Andrea). Si, tal y como han declarado los testigos de la defensa, es cierto que habían quedado a cenar y tenían que preparar la cena, no es extraño que Benigno estuviera en la cocina y pudiera escuchar la puerta de la casa de Andrea abrirse y, desde la citada ventana, ver salir a la menor a tirar la basura, momento que pudo aprovechar para forzar un encuentro con ella. Recordemos que Andrea dijo que los hechos ocurrieron no cuando salía de la casa, sino cuando, después de haber arrojado la basura, estaba volviendo, por lo que el acusado tuvo tiempo para abandonar su vivienda sin ser visto. Los hechos denunciados no debieron durar más de un par de minutos, tiempo suficiente para cruzar la calle, abordar a Andrea, realizar los tocamientos y, ante la llegada de Esmeralda, regresar a la carrera a su casa, sin que Florentino tuviera conocimiento de ello. Éste, tal y como dijo que contó a la policía, no tenía conocimiento de los abusos que se le achacan al acusado, de su entidad ni, por tanto, el escaso tiempo que bastaba para cometerlos, por lo que no dio importancia al escaso lapso que estuvo fuera de su visión.

Lo hasta ahora dicho se presenta como una posibilidad, un ámbito espacio temporal en el que pudo cometerse la infracción. Su posición de prueba de cargo adquiere el carácter de certeza penal al relacionarlo con el resto de las pruebas, concretamente con la declaración de la menor que, se adelanta, cumple con todos los criterios jurisprudenciales para considerarla suficiente para condenar al acusado, así como por los elementos periféricos obrantes.

En estos casos, en que los hechos se cometen aprovechando o forzando momentos de intimidad y, por tanto, fuera de la vista de terceros, a fin de extremar las garantías, el Tribunal Supremo ha señalado pautas de valoración, criterios orientativos, que permiten calibrar la credibilidad de aquel testimonio, y que en el caso dado -estimamos- se cumplen:

A) Credibilidad objetiva (persistencia en la incriminación).La menor-víctima ha mantenido desde su primera declaración la misma versión, sin variación alguna en lo sustancial.

La defensa del Sr. Benigno vio una ruptura de esa persistencia en la aparente contradicción que denunció en su informe, basada en que la menor no le dijo a la policía que Benigno la hubiera manoseado impúdicamente, sino que había ido a su rellano a pedirle el teléfono. No estamos ante una contradicción ni tampoco ante una ruptura en la persistencia, dado que la validez de la declaración contenida en el atestado es de mera denuncia y que el relato incriminatorio es constante en el posterior atestado de la Guardia Civil, así como ante el personal médico que la atendió con inmediatez a los hechos (página 8 de 18 del ac. 1, DPA 702/22) y en la exploración de Andrea que se practicó en instrucción como prueba preconstituida (es decir, con contradicción).

De inicio esa declaración a la policía local ya confronta la versión exculpatoria ofrecida por el Sr. Benigno, pues pasa por reconocer que el acusado estuvo en el lugar de los hechos. La propia menor explicó por qué no lo contó y la respuesta es tan sencilla como creíble: porque tuvo vergüenza. La menor nunca llegó a hablar con sus padres del supuesto acoso a que se veía sometida y es normal que, ante la escalada de los acontecimientos y el cariz que estaban tomando, pudiera sentir cierto pudor a narrar los tocamientos. El que la madre no la corrigiera en el momento tampoco es una contradicción ni avala la teoría de la versión nueva, pues no es esa primera entrevista el espacio de calidad adecuado para garantizar una declaración detallada y los acontecimientos posteriores enmendaron tal indefinición. Hay que tener en cuenta que no es que la menor negara los tocamientos, sino que no los mencionó.

Por otra parte, la declaración de la menor, siendo escueta, es suficientemente específica como para describir la acción penal y dar datos lógicos y contexto a la agresión sexual narrada. Es llamativo como Esmeralda, la hermana, llegó incluso a preguntarle si tenía alguna relación con el denunciado, cosa que ella negó. Es decir, la propia hermana de la perjudicada vio una situación extraña que solo adquiría cierta lógica si ya hubiera una relación previa que la explicara.

La credibilidad de la menor no necesita de ningún informe pericial que la atestigüe, como pareció sugerir la defensa. Basta que sea lógica, coherente y directa, como nos pareció en el acto del juicio cuando se reprodujo, dado que las periciales solo buscan ayudar a los órganos judiciales a conformar su juicio, no a sustituirlo.

B) Incredibilidad subjetiva (móviles de enemistad anterior o espurios).

La defensa del Sr. Benigno aludió a las supuestas malas relaciones vecinales entre los padres de Andrea y el acusado por motivo de haberse negado a llevarlos a Alicante o no haberles vendido el coche. La madre de Andrea reconoció que solicitaron al acusado dicho traslado y de su negativa posterior, aunque negó cualquier tipo de inquina derivada.

En cualquier caso, esa supuesta mala relación no afecta a la menor Andrea, sino a sus padres. No se ve qué relación pueda tener el suceso con la posterior denuncia. Tampoco se ha situado en el tiempo, pero parece que el rechazo al viaje no fue contemporáneo de los hechos objeto del procedimiento, por lo que tampoco encontramos un nexo causal directo entre ambos. Además, tampoco se considera de una entidad tal como para provocar un cisma insalvable entre los afectados. Parece más bien una cuestión banal, algo que difícilmente podría llevar a idear una trama como la sugerida por la letrada del Sr. Benigno. Ni siquiera la negativa a venderle el coche podría aumentar el riesgo de ruptura personal extrema que justificaría la denuncia falsa. ¿Por qué se habría de presentar justo en ese momento la denuncia? No encontramos un motivo que justifique que se hiciera en ese momento y por esos hechos pasados. Consideramos que se trata, más bien, de un argumento defensivo para tratar de justificar, sin éxito, la denuncia.

C) Corroboraciones periféricas objetivas.

Hay tres datos que, sin ser prueba directa de los hechos, vendrían a darle contexto y que la jurisprudencia conoce como corroboraciones periféricas. El primero de ellos es la declaración de la hermana de la perjudicada, D ª Esmeralda. La testigo dijo haber escuchado hablar a su hermana en el patio de la casa con alguien a quien le decía que la dejara, motivo por el que bajó a toda prisa y pudo ver al acusado salir de la vivienda corriendo. La testigo se nos muestra creíble, pues lejos de tratar de beneficiar a su hermana y decir que había visto los tocamientos, se limitó a negar haberlos visto, pero situó al Sr. Benigno en el lugar de los hechos, desmontando la repetida negativa de este a haber acudido a la vivienda de Andrea. La hermana incluso dijo que le había preguntado a Andrea si tenía algo con Benigno, lo que afianza más la confianza en que la testigo es imparcial y no quería beneficiar el relato acusatorio, pues buscó una explicación plausible a los injustificables actos que había presenciado.

En segundo lugar, está el parte médico que obra en el atestado de la Guardia Civil y en el que la facultativa reflejó los tocamientos que le refirió la paciente Andrea y, aunque no pudo recordar los detalles de aquel día, se ratificó en su informe, en el que acredita una situación de « DIRECCION002 y labilidad emocional» que cuadran con los hechos denunciados.

Finalmente, la tercera sería la propia reacción violenta de la familia de la menor denunciada por el acusado, quien dijo que acudieron todos los parientes de Andrea, e incluso esta, a su vivienda pidiendo explicaciones de lo ocurrido. Sin justificar la supuesta reacción violenta, los tocamientos cuadran como un detonante ideal que vendría a dar pábulo a los hechos delictivos objeto del procedimiento.

En casos como el que nos ocupa, el núcleo de la controversia en el plenario es probatorio, centrada en la realidad de los tocamientos sexuales del procesado a la víctima. Este tipo de delitos se suelen cometer aprovechando situaciones de intimidad como la que se daba en la fecha de los hechos. Ello no puede quitarle toda trascendencia al testimonio de la víctima que, como es notoriamente sabido, constituye prueba de cargo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia, pues nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad.

En definitiva, gozamos con prueba suficiente para vencer la presunción de inocencia del Sr. Benigno y, en consecuencia, le consideramos culpable de la agresión sexual denunciada, debiendo imponerle la pena legalmente prevista.

CUARTO.Penalidad.

El art. 183.1 CP, en la redacción dada en la fecha de los hechos, sanciona el delito que se declara probado con la pena de dos a seis años de prisión. Sin embargo, en atención al principio acusatorio, el máximo imponible por estos hechos no puede ser mayor que la pena de tres años solicitada por el ministerio fiscal. En estas condiciones, consideramos que dos años es más adecuada a la gravedad de los hechos y a las circunstancias concurrentes.

Y ello es así porque no hay razones para imponer la pena más grave de las previstas, a la vista de la falta de concurrencia de agravantes o circunstancias que aconsejen mayor prudencia. La mayor parte del desvalor viene por haber forzado una situación de intimidad para cometer los hechos, causando desasosiego y temor en la víctima, aunque sin que consten secuelas psicológicas ni mayor daño.

Igualmente solicitó el ministerio fiscal la prohibición de aproximación y comunicación entre el Sr. Benigno y Andrea por tiempo de cinco años. Para este tipo de casos, la horquilla penológica permite imponer la prohibición hasta los cinco años, tal y como prevé el artículo 57 CP, en relación con el 48 CP, para los delitos menos graves. En atención a las circunstancias hasta ahora valoradas, no consideramos que los hechos revistan la gravedad suficiente para imponer la pena en su mayor extensión, sino que se va a dejar en tres años, tiempo de sobra para que Andrea alcance la mayoría de edad con la tranquilidad precisa.

Así mismo, es obligado aplicar las previsiones del art. 192 CP, apartado 1, establecida como imperativas por el precepto, que prevé la pena de libertad vigilada y que debe imponerse en el tiempo solicitado por la acusación pública de dos años y cuyo cumplimiento comenzará después del de la pena de prisión.

Este periodo de tiempo se considera adecuado a las circunstancias concurrentes, dado que no hay elementos que permitan imponerla por menos tiempo ni podemos imponerla por más tiempo en virtud del principio acusatorio. Se han valorado las mismas circunstancias antes mencionadas para fijar su valor, reiterando, por tanto, los argumentos antes dados.

En atención al mismo precepto penal, debe imponerse la pena de DIEZ AÑOS de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad.

El plazo temporal no es el más grave de los previstos, que es de veinte años, ni es el más leve, que se sitúa en los dos años, y ello por considerar que debe evitarse el contacto con menores a quien muestra impulsos lascivos de la intensidad probada con personas menores de edad y con tanta diferencia de edad entre sujetos activo (él, 28) y pasivo (ella, 12).

QUINTO.Sobre la cuantificación del daño moral, esta audiencia viene sentando que el art. 110 CP previene que la responsabilidad civil ex delictocomprende «la restitución» de la cosa», «la reparación del daño» y la «indemnización de perjuicios materiales y morales». A diferencia del daño físico, el daño moral no es mensurable bajo los patrones del día de lesión o de valor de la restitución o reparación concreta. Si difícil es ponderar la correcta valoración del sufrimiento, la pena, la angustia, las vivencias desagradables e incluso el trauma psíquico, más aún lo es traducir a una categoría diferente la reparación económica de los daños morales que, como ha venido reiterando esta sala siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, es una consecuencia misma del hecho delictivo y no precisa concretarse en alteraciones patológicas o psicológicas previamente diagnosticadas, quedando, a la prudencia del tribunal (dentro de los límites de las pretensiones resarcitorias ejercitadas por las partes) mediante un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido con la ofensa a la víctima en relación con la naturaleza y gravedad del hecho y las circunstancias concurrentes en el agraviado.

Siguiendo estos referentes, estimamos que debe resarcirse a Andrea con la cantidad de 2000 euros, cuantía que se considera ajustada a sus referidas fobias derivadas del incidente, pero sin imponer cuantía mayor, dado que no parece que haya requerido tratamiento psicológico ni hay constancia de una secuela psicológica objetiva. Consideramos la actuación del Sr. Benigno perfectamente compatible con la DIRECCION002 y el desasosiego que alega la perjudicada, aunque no la intensidad que podría justificar una mayor indemnización.

Valoramos, pues, la declaración de la madre y la hermana de la perjudicada, que testificaron que Andrea mostraba temor a salir a la calle y antes de hacerlo miraba siempre por la ventana para cerciorarse de que Benigno no estuviera por la zona.

SEXTO.Las costas procesales vienen impuestas por la LECrim a los criminalmente responsables de todo delito, según lo dispuesto en sus arts. 109 y 240.

Vistos los preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su majestad el rey don Felipe VI de España,

PRIMERO.Cuestión previa.

La declaración de la afirmada víctima estaba prevista que se llevara a cabo a través de la reproducción de la que prestó en instrucción como prueba preconstituida, dado que Andrea era menor de catorce años. No obstante, al inicio del acto del juicio la menor había cumplido ya los dieciséis años. Preguntadas las partes sobre la necesidad de que prestara nuevamente declaración o se mantuviera la reproducción de la preconstituida, ni el ministerio fiscal ni la defensa del Sr. Benigno se opusieron a la reproducción.

SEGUNDO.Elementos dogmáticos del delito.

Los hechos declarados probados respecto de Andrea son constitutivos de un delito consumado de agresión sexual a menor de 16 años, sancionado en el art. 181.1 CP, en la redacción en vigor desde el 7 de octubre de 2022, que era la vigente a la fecha de los hechos. El delito tiene el siguiente tenor literal:

«1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años.»

Los requisitos de tipicidad que se deducen del anterior precepto concurren en el caso de autos. Del relato de hechos probados se infiere tanto los tocamientos, como la minoría de edad de la víctima, que fue víctima de los actos sexuales del acusado el 17 de noviembre de 2022, cuando contaba con doce años.

Por otro lado, los contactos que se describen constituyen un acto atentatorio contra la libertad sexual de la menor, que, según la STS de 17 de diciembre de 2014, no solo comprende el derecho a no verse involucrada en un contexto sexual, sino también el riesgo que ello puede tener para la formación y desarrollo de la personalidad y sexualidad de la menor concernida.

Tales actos fueron ejecutados por el acusado con pleno conocimiento de la corta edad de la ofendida, ya que la apariencia de Andrea no dejaba lugar a la duda.

TERCERO.Valoración de la prueba.

En este procedimiento declaró D. ª Juliana, madre de quien se presenta como perjudicada, que, a preguntas del ministerio fiscal, manifestó que era habitual que D. Benigno se sentara en la puerta de su casa, situada frente a la de la menor, y miraba mucho a sus hijas. Que el día de los hechos ella llegó casi a las 21 horas y se encontró a su hija Andrea asustada, pues le contó que, al ir a bajar la basura, el vecino «le echó mano al culo» y le dijo que se subiera al coche; que entonces su otra hija ( Esmeralda) bajó rápida y el acusado se fue corriendo. Que cuando llegó a casa sus cuatro hijas estaban dentro de la casa, pero su marido todavía no había llegado del supermercado. Que los hechos ocurrieron cuando su hija volvía de tirar la basura. Que su marido, al llegar, fue a la casa del marroquí a pedirle explicaciones, mientras ella se quedó en casa con su hija, porque estaba muy asustada.

Que desde entonces su hija no sale a la calle con la misma seguridad que antes.

Que ella estaba presente cuando llegó la policía local, porque la llamó ella. No recordaba si primero había llegado la Policía Local o la Guardia Civil. Que en esa casa vivían unos quince o veinte «moros». Que al terminar el incidente fue al médico con su hija porque estaba mal, nerviosa, triste y blanca. Que, a consecuencia de estos hechos, han tenido que marcharse de DIRECCION001. Que su hija ahora se asoma a la ventana para comprobar si hay algún marroquí.

Que no tenía ninguna relación con el acusado más allá de verse en la calle y saludarse. Niega algún tipo de conflicto previo. Que ni ella ni su marido tienen carné de conducir, por lo que difícilmente habría intentado comprarle el coche.

A preguntas de la defensa, reconoció que una vez le pidió al acusado que la acercara a Alicante, pero que les dijo que no porque tenía que trabajar. Que después de eso se limitaron a «hola y adiós».

A continuación, depuso Dª Esmeralda, hermana de Andrea e hija de la anterior, la que, preguntada por el ministerio público, dijo que no había ninguna relación entre acusado y víctima anterior a los hechos. Que cuando llevaba a su hermana al colegio el acusado las observaba mucho y que se encontraban con él en el portal de su casa. Que él le quiñaba el ojo a su hermana y así se tiró un mes en el que, según le dijo su hermana después de los hechos, el acusado la invitó a irse a su casa una temporada.

Que el día de los hechos ella escuchó decir a su hermana que la dejara, que no quería nada con él, lo que sucedió cuando su hermana había ido a tirar la basura al contenedor que estaba bajo su portal. Que su familia vive en el DIRECCION003 y al bajar el acusado la vio salir de su portal. Al llegar donde su hermana estaba asustada, blanca y le dijo que la cogió de la mano para llevársela y que le tocó el culo. Que ella se sorprendió y le preguntó si tenía algo con él, lo que Andrea negó. Que entonces subió a casa con su hermana y se lo dijo a su madre. Luego se lo dijeron a su padre, que bajó a hablar con él. Que ella se fue con su padre, pero se quedó en el portal y no oyó lo que aquel decía dentro de la casa de Benigno. Luego llegó la policía.

Que su hermana está rara desde entonces, que tiene miedo. Está «traumada».

A preguntas de la defensa dijo que su madre estaba en casa cuando ocurrió y que su madre fue con su padre a hablar con el vecino. Que ella pudo oír lo que su hermana y Benigno hablaban porque la puerta de la casa estaba abierta.

Prestó también declaración D. Florentino, compañero de trabajo del acusado y de piso. Recordó que a la fecha de los hechos llevaban viviendo juntos dos o tres meses en la DIRECCION000 con Benigno, justo frente a la denunciante. Que en el piso solo vivía el acusado y él.

El día de los hechos llegaron Benigno y él sobre las 18 horas a la casa, que habían salido de trabajar a las 17:30. Se ducharon y estuvieron sentados, luego prepararon la cena y llegó su amigo Severino. Cenaron juntos y tomaron un té jugando. Luego llegaron los vecinos tocando fuertemente la puerta. Vio un grupo de personas que querían ver al acusado porque, decían, Benigno había abusado de su hija, lo que no podía ser cierto porque había estado con él toda la tarde. Que no salieron de la casa desde que llegaron de trabajar hasta que llegaron los vecinos. Que Severino llegó sobre las 20 horas o 20 menos algo. Que él salió de la casa cuando llegó la policía y habló con ellos, quienes le preguntaron por los hechos y le pidieron la documentación. Que el acusado estuvo con él en todo momento, no salió de casa. Que no le había hecho ningún comentario de la niña ni tampoco sabía nada de los guiños y los seguimientos a Andrea. Que no sabe por qué no le llamaron a declarar en comisaría o en el juzgado, pero que le llamó la policía y él dijo que no había visto nada.

La defensa del Sr. Benigno preguntó quién tocó a la puerta de la casa y respondió que mucha gente, que había mujeres y hombres. Toda la familia. Y que intentaron pegarle al acusado.

A nuestra pregunta de si había perdido de vista en algún momento al Sr. Benigno, el testigo confirmó que estaba seguro de que no había salido de casa.

Severino, negó ser amigo del acusado o del Sr. Florentino, limitando su relación a la laboral, aunque reconoció que estuvo con ellos desde las 20 horas del día 17 de noviembre de 2022. Que sobre esa hora él llegó a cenar y estuvo allí hasta que llegó la Guardia Civil. Que fue a cenar porque lo invitaron y que había ido otras veces antes. Al llegar estaban Benigno y Florentino, tomaron té, hablaron, cenaron y después fumaron y, de repente, oyeron fuertes golpes en la puerta. Al abrir se metió toda la familia hasta el comedor. Desde que llegó a la casa hasta que vino la familia no perdió de vista a Benigno. Al llegar la Guardia Civil le preguntaron. También le llamaron del juzgado de Cieza y les confirmó que había estado en el momento de los hechos.

Que cenaron en quince o veinte minutos, serían sobre las 21 horas o 20:50 y llegaron los vecinos con palos. La policía llegó diez minutos después.

A preguntas de la defensa dijo que la familia los amenazó.

A continuación, le solicitamos que dibujara un plano de la casa, el cual firmó y quedó unido al procedimiento.

La siguiente en declarar fue la policía local NUM003, que ratificó el atestado obrante al procedimiento y manifiesta que acudió con sus compañeros avisados por una riña. Que se quedó en la puerta de la casa con la menor y su madre. Le dijeron que un magrebí había invitado a su hija a darle el teléfono. El ambiente era tenso y había gritos. No se entrevistó con nadie más. Les avisaron sobre las 21 o 22 horas. La hora que figura en el atestado es a la que son requeridos. Que supone que sus compañeros se entrevistaron con las personas que estaban en el interior de la casa. Que dentro de la vivienda había varios varones, según pudo ver desde donde se encontraba.

La doctora Dª Raquel, ratificó el informe médico que obra en el acontecimiento 1 del procedimiento, del que manifestó no recordar nada.

Posteriormente, se reprodujo la exploración de Andrea, en la contó que cuando fue a tirar la basura vino el que vivía enfrente y le dijo que se fuera con él, que empezó a tocarla. Entonces llegó su hermana ( Esmeralda) y le contó lo que había pasado. Que Esmeralda llegó después de que ocurrieran los hechos. Que el marroquí le tocó el culo y las tetas.

Que con anterioridad le pedía el teléfono, Instagram, que le hablara, que subiera a su coche. No se lo había contado antes a nadie.

A preguntas de la defensa dijo que cuando le contó lo sucedido a la policía estaba presente su madre.

Finalmente, el acusado Benigno declaró que a la fecha de los hechos vivía frente a la denunciante, en una casa que compartía con Florentino. Que conocía la denunciante de vista. Negó los intentos de contacto con la menor. Que con sus padres había hablado, porque estos le pidieron en tres o cuatro ocasiones que los llevara a Alicante, pero que no recuerda la fecha. Que residía allí desde unos tres meses antes de los hechos, pero que luego se tuvo que ir por los problemas con los padres. Tras la petición de que los llevara a Alicante se encontró con el hijo de la familia en el capó de su coche. En otra ocasión el padre de Andrea intentó comprarle el coche, a lo que se negó y le insinuó que si no se lo vendía podía quitárselo.

Negó una relación de amistad con Severino, a quien definió como un simple compañero de trabajo más que de vez en cuando iba a cenar, al igual que ellos también hacían en casa de este.

Negó haberse encontrado con Andrea el día de los hechos, así como los tocamientos. Dice que llegó de trabajar sobre las 18 horas y que Severino apareció sobre las 20 horas. Que en ese tiempo pudieron ducharse y reunirse. Que esa tarde siempre estuvo con Florentino.

Que la familia entró en la casa y decían que lo querían a él. Sus compañeros los sacaron fuera hasta que llegó la policía. Y que los agentes no le preguntaron por los abusos, sino por lo que había pasado.

Que el hermano mayor de Andrea le rayó el coche.

Analizado el material probatorio llegamos a la conclusión de que del referido delito es autor material y directo el acusado ( artículo 28.1 CP) . La prueba aportada al plenario no deja resquicio a la duda.

Inicialmente podría llegarse al convencimiento de que hay una contradicción manifiesta entre lo declarado por la afirmada víctima y sus familiares, por un lado, y lo depuesto por el acusado y sus compañeros de trabajo, por el otro. Así, mientras que Andrea y su hermana Esmeralda manifiestan que el día 17 de noviembre de 2022 Benigno se presentó en el portal de su casa y tocó impúdicamente a la menor en pechos y nalgas, el acusado y los testigos por él propuestos manifestaron que estuvieron todos juntos en la casa durante toda la tarde después de volver de trabajar, sin que hubiera, por tanto, espacio para tal encuentro.

Sin embargo, esta contradicción es tan solo aparente, nacida de la creencia de que los hechos ocurrieron sobre las 21 horas. A esa hora Benigno estaba en su casa acompañado de Severino y Florentino, quienes manifestaron no haberle perdido de vista. Estas declaraciones, firmes y sin espacio para la duda, están confirmadas por el pequeño tamaño de la vivienda, lo que impedía que cualquiera de sus moradores escapara de la vista del resto. Así, en el plano aportado se aprecia que la vivienda era un gran espacio diáfano formado por el salón-comedor y cocina. Enfrente de la puerta de acceso a la vivienda estaban las dos habitaciones y el baño, que daban al espacio abierto, de forma que nadie podía entrar o salir de la casa sin ser visto por quienes dentro se encontraran. No hay nada que nos haga dudar de la veracidad de la declaración de los testigos, cuyo relato nos dio visos de veracidad, aunque con alguna precisión en la que ahora entraremos. Por otro lado, si bien no se filió a estos testigos en el atestado policial no se duda que ambos estuvieron en la vivienda, Florentino desde las 17 horas y Severino desde las 20 horas, dado que la policía local que depuso en el acto del juicio dijo que había varios varones en el interior de la vivienda cuando acudieron y uno de ellos ( Florentino) cuadra con la descripción dada por la agente NUM003.

No obstante, hay una posibilidad de que las declaraciones cuadren y sean todas admisibles a la vez, lo que requiere fijarse en que nadie preguntó a Andrea o a su hermana Esmeralda a qué hora ocurrieron los hechos, quizá porque dieron por sentado que la madre se enteró de lo ocurrido cuando los tocamientos acababan de tener lugar, aproximadamente a las 21 horas. Sin embargo, otra teoría más plausible se abre paso con fuerza y es la que situaría los hechos entre las 18 y las 20 horas.

Florentino manifestó que no perdió de vista a Benigno durante toda esa tarde, pero también dijo que ambos se habían duchado. Es imposible que Florentino se estuviera duchando y, a la vez, no perdiera contacto visual con el acusado. A no ser, claro está, que se duchara con la puerta abierta, cosa que es ciertamente improbable. El testigo, en su celo por defender la posición de su compañero de trabajo y amigo, quiso extender su control de la situación a todo lo sucedido esa tarde, incluso a momentos en que Benigno no estaba a su vista. Es decir, que hubo un momento de esa tarde en el que Benigno escapó de la visión de Florentino y tuvo ocasión de cometer los hechos.

Esta opción es concordante con la distribución de la casa. En el plano realizado por el Sr. Ezequias se ve que la cocina está situada justo al lado izquierdo de la puerta y junto a ella. Hay ahí una ventana que mira hacia la calle (y a la vivienda de Andrea). Si, tal y como han declarado los testigos de la defensa, es cierto que habían quedado a cenar y tenían que preparar la cena, no es extraño que Benigno estuviera en la cocina y pudiera escuchar la puerta de la casa de Andrea abrirse y, desde la citada ventana, ver salir a la menor a tirar la basura, momento que pudo aprovechar para forzar un encuentro con ella. Recordemos que Andrea dijo que los hechos ocurrieron no cuando salía de la casa, sino cuando, después de haber arrojado la basura, estaba volviendo, por lo que el acusado tuvo tiempo para abandonar su vivienda sin ser visto. Los hechos denunciados no debieron durar más de un par de minutos, tiempo suficiente para cruzar la calle, abordar a Andrea, realizar los tocamientos y, ante la llegada de Esmeralda, regresar a la carrera a su casa, sin que Florentino tuviera conocimiento de ello. Éste, tal y como dijo que contó a la policía, no tenía conocimiento de los abusos que se le achacan al acusado, de su entidad ni, por tanto, el escaso tiempo que bastaba para cometerlos, por lo que no dio importancia al escaso lapso que estuvo fuera de su visión.

Lo hasta ahora dicho se presenta como una posibilidad, un ámbito espacio temporal en el que pudo cometerse la infracción. Su posición de prueba de cargo adquiere el carácter de certeza penal al relacionarlo con el resto de las pruebas, concretamente con la declaración de la menor que, se adelanta, cumple con todos los criterios jurisprudenciales para considerarla suficiente para condenar al acusado, así como por los elementos periféricos obrantes.

En estos casos, en que los hechos se cometen aprovechando o forzando momentos de intimidad y, por tanto, fuera de la vista de terceros, a fin de extremar las garantías, el Tribunal Supremo ha señalado pautas de valoración, criterios orientativos, que permiten calibrar la credibilidad de aquel testimonio, y que en el caso dado -estimamos- se cumplen:

A) Credibilidad objetiva (persistencia en la incriminación).La menor-víctima ha mantenido desde su primera declaración la misma versión, sin variación alguna en lo sustancial.

La defensa del Sr. Benigno vio una ruptura de esa persistencia en la aparente contradicción que denunció en su informe, basada en que la menor no le dijo a la policía que Benigno la hubiera manoseado impúdicamente, sino que había ido a su rellano a pedirle el teléfono. No estamos ante una contradicción ni tampoco ante una ruptura en la persistencia, dado que la validez de la declaración contenida en el atestado es de mera denuncia y que el relato incriminatorio es constante en el posterior atestado de la Guardia Civil, así como ante el personal médico que la atendió con inmediatez a los hechos (página 8 de 18 del ac. 1, DPA 702/22) y en la exploración de Andrea que se practicó en instrucción como prueba preconstituida (es decir, con contradicción).

De inicio esa declaración a la policía local ya confronta la versión exculpatoria ofrecida por el Sr. Benigno, pues pasa por reconocer que el acusado estuvo en el lugar de los hechos. La propia menor explicó por qué no lo contó y la respuesta es tan sencilla como creíble: porque tuvo vergüenza. La menor nunca llegó a hablar con sus padres del supuesto acoso a que se veía sometida y es normal que, ante la escalada de los acontecimientos y el cariz que estaban tomando, pudiera sentir cierto pudor a narrar los tocamientos. El que la madre no la corrigiera en el momento tampoco es una contradicción ni avala la teoría de la versión nueva, pues no es esa primera entrevista el espacio de calidad adecuado para garantizar una declaración detallada y los acontecimientos posteriores enmendaron tal indefinición. Hay que tener en cuenta que no es que la menor negara los tocamientos, sino que no los mencionó.

Por otra parte, la declaración de la menor, siendo escueta, es suficientemente específica como para describir la acción penal y dar datos lógicos y contexto a la agresión sexual narrada. Es llamativo como Esmeralda, la hermana, llegó incluso a preguntarle si tenía alguna relación con el denunciado, cosa que ella negó. Es decir, la propia hermana de la perjudicada vio una situación extraña que solo adquiría cierta lógica si ya hubiera una relación previa que la explicara.

La credibilidad de la menor no necesita de ningún informe pericial que la atestigüe, como pareció sugerir la defensa. Basta que sea lógica, coherente y directa, como nos pareció en el acto del juicio cuando se reprodujo, dado que las periciales solo buscan ayudar a los órganos judiciales a conformar su juicio, no a sustituirlo.

B) Incredibilidad subjetiva (móviles de enemistad anterior o espurios).

La defensa del Sr. Benigno aludió a las supuestas malas relaciones vecinales entre los padres de Andrea y el acusado por motivo de haberse negado a llevarlos a Alicante o no haberles vendido el coche. La madre de Andrea reconoció que solicitaron al acusado dicho traslado y de su negativa posterior, aunque negó cualquier tipo de inquina derivada.

En cualquier caso, esa supuesta mala relación no afecta a la menor Andrea, sino a sus padres. No se ve qué relación pueda tener el suceso con la posterior denuncia. Tampoco se ha situado en el tiempo, pero parece que el rechazo al viaje no fue contemporáneo de los hechos objeto del procedimiento, por lo que tampoco encontramos un nexo causal directo entre ambos. Además, tampoco se considera de una entidad tal como para provocar un cisma insalvable entre los afectados. Parece más bien una cuestión banal, algo que difícilmente podría llevar a idear una trama como la sugerida por la letrada del Sr. Benigno. Ni siquiera la negativa a venderle el coche podría aumentar el riesgo de ruptura personal extrema que justificaría la denuncia falsa. ¿Por qué se habría de presentar justo en ese momento la denuncia? No encontramos un motivo que justifique que se hiciera en ese momento y por esos hechos pasados. Consideramos que se trata, más bien, de un argumento defensivo para tratar de justificar, sin éxito, la denuncia.

C) Corroboraciones periféricas objetivas.

Hay tres datos que, sin ser prueba directa de los hechos, vendrían a darle contexto y que la jurisprudencia conoce como corroboraciones periféricas. El primero de ellos es la declaración de la hermana de la perjudicada, D ª Esmeralda. La testigo dijo haber escuchado hablar a su hermana en el patio de la casa con alguien a quien le decía que la dejara, motivo por el que bajó a toda prisa y pudo ver al acusado salir de la vivienda corriendo. La testigo se nos muestra creíble, pues lejos de tratar de beneficiar a su hermana y decir que había visto los tocamientos, se limitó a negar haberlos visto, pero situó al Sr. Benigno en el lugar de los hechos, desmontando la repetida negativa de este a haber acudido a la vivienda de Andrea. La hermana incluso dijo que le había preguntado a Andrea si tenía algo con Benigno, lo que afianza más la confianza en que la testigo es imparcial y no quería beneficiar el relato acusatorio, pues buscó una explicación plausible a los injustificables actos que había presenciado.

En segundo lugar, está el parte médico que obra en el atestado de la Guardia Civil y en el que la facultativa reflejó los tocamientos que le refirió la paciente Andrea y, aunque no pudo recordar los detalles de aquel día, se ratificó en su informe, en el que acredita una situación de « DIRECCION002 y labilidad emocional» que cuadran con los hechos denunciados.

Finalmente, la tercera sería la propia reacción violenta de la familia de la menor denunciada por el acusado, quien dijo que acudieron todos los parientes de Andrea, e incluso esta, a su vivienda pidiendo explicaciones de lo ocurrido. Sin justificar la supuesta reacción violenta, los tocamientos cuadran como un detonante ideal que vendría a dar pábulo a los hechos delictivos objeto del procedimiento.

En casos como el que nos ocupa, el núcleo de la controversia en el plenario es probatorio, centrada en la realidad de los tocamientos sexuales del procesado a la víctima. Este tipo de delitos se suelen cometer aprovechando situaciones de intimidad como la que se daba en la fecha de los hechos. Ello no puede quitarle toda trascendencia al testimonio de la víctima que, como es notoriamente sabido, constituye prueba de cargo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia, pues nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad.

En definitiva, gozamos con prueba suficiente para vencer la presunción de inocencia del Sr. Benigno y, en consecuencia, le consideramos culpable de la agresión sexual denunciada, debiendo imponerle la pena legalmente prevista.

CUARTO.Penalidad.

El art. 183.1 CP, en la redacción dada en la fecha de los hechos, sanciona el delito que se declara probado con la pena de dos a seis años de prisión. Sin embargo, en atención al principio acusatorio, el máximo imponible por estos hechos no puede ser mayor que la pena de tres años solicitada por el ministerio fiscal. En estas condiciones, consideramos que dos años es más adecuada a la gravedad de los hechos y a las circunstancias concurrentes.

Y ello es así porque no hay razones para imponer la pena más grave de las previstas, a la vista de la falta de concurrencia de agravantes o circunstancias que aconsejen mayor prudencia. La mayor parte del desvalor viene por haber forzado una situación de intimidad para cometer los hechos, causando desasosiego y temor en la víctima, aunque sin que consten secuelas psicológicas ni mayor daño.

Igualmente solicitó el ministerio fiscal la prohibición de aproximación y comunicación entre el Sr. Benigno y Andrea por tiempo de cinco años. Para este tipo de casos, la horquilla penológica permite imponer la prohibición hasta los cinco años, tal y como prevé el artículo 57 CP, en relación con el 48 CP, para los delitos menos graves. En atención a las circunstancias hasta ahora valoradas, no consideramos que los hechos revistan la gravedad suficiente para imponer la pena en su mayor extensión, sino que se va a dejar en tres años, tiempo de sobra para que Andrea alcance la mayoría de edad con la tranquilidad precisa.

Así mismo, es obligado aplicar las previsiones del art. 192 CP, apartado 1, establecida como imperativas por el precepto, que prevé la pena de libertad vigilada y que debe imponerse en el tiempo solicitado por la acusación pública de dos años y cuyo cumplimiento comenzará después del de la pena de prisión.

Este periodo de tiempo se considera adecuado a las circunstancias concurrentes, dado que no hay elementos que permitan imponerla por menos tiempo ni podemos imponerla por más tiempo en virtud del principio acusatorio. Se han valorado las mismas circunstancias antes mencionadas para fijar su valor, reiterando, por tanto, los argumentos antes dados.

En atención al mismo precepto penal, debe imponerse la pena de DIEZ AÑOS de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad.

El plazo temporal no es el más grave de los previstos, que es de veinte años, ni es el más leve, que se sitúa en los dos años, y ello por considerar que debe evitarse el contacto con menores a quien muestra impulsos lascivos de la intensidad probada con personas menores de edad y con tanta diferencia de edad entre sujetos activo (él, 28) y pasivo (ella, 12).

QUINTO.Sobre la cuantificación del daño moral, esta audiencia viene sentando que el art. 110 CP previene que la responsabilidad civil ex delictocomprende «la restitución» de la cosa», «la reparación del daño» y la «indemnización de perjuicios materiales y morales». A diferencia del daño físico, el daño moral no es mensurable bajo los patrones del día de lesión o de valor de la restitución o reparación concreta. Si difícil es ponderar la correcta valoración del sufrimiento, la pena, la angustia, las vivencias desagradables e incluso el trauma psíquico, más aún lo es traducir a una categoría diferente la reparación económica de los daños morales que, como ha venido reiterando esta sala siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, es una consecuencia misma del hecho delictivo y no precisa concretarse en alteraciones patológicas o psicológicas previamente diagnosticadas, quedando, a la prudencia del tribunal (dentro de los límites de las pretensiones resarcitorias ejercitadas por las partes) mediante un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido con la ofensa a la víctima en relación con la naturaleza y gravedad del hecho y las circunstancias concurrentes en el agraviado.

Siguiendo estos referentes, estimamos que debe resarcirse a Andrea con la cantidad de 2000 euros, cuantía que se considera ajustada a sus referidas fobias derivadas del incidente, pero sin imponer cuantía mayor, dado que no parece que haya requerido tratamiento psicológico ni hay constancia de una secuela psicológica objetiva. Consideramos la actuación del Sr. Benigno perfectamente compatible con la DIRECCION002 y el desasosiego que alega la perjudicada, aunque no la intensidad que podría justificar una mayor indemnización.

Valoramos, pues, la declaración de la madre y la hermana de la perjudicada, que testificaron que Andrea mostraba temor a salir a la calle y antes de hacerlo miraba siempre por la ventana para cerciorarse de que Benigno no estuviera por la zona.

SEXTO.Las costas procesales vienen impuestas por la LECrim a los criminalmente responsables de todo delito, según lo dispuesto en sus arts. 109 y 240.

Vistos los preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su majestad el rey don Felipe VI de España,

PRIMERO.Cuestión previa.

La declaración de la afirmada víctima estaba prevista que se llevara a cabo a través de la reproducción de la que prestó en instrucción como prueba preconstituida, dado que Andrea era menor de catorce años. No obstante, al inicio del acto del juicio la menor había cumplido ya los dieciséis años. Preguntadas las partes sobre la necesidad de que prestara nuevamente declaración o se mantuviera la reproducción de la preconstituida, ni el ministerio fiscal ni la defensa del Sr. Benigno se opusieron a la reproducción.

SEGUNDO.Elementos dogmáticos del delito.

Los hechos declarados probados respecto de Andrea son constitutivos de un delito consumado de agresión sexual a menor de 16 años, sancionado en el art. 181.1 CP, en la redacción en vigor desde el 7 de octubre de 2022, que era la vigente a la fecha de los hechos. El delito tiene el siguiente tenor literal:

«1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años.»

Los requisitos de tipicidad que se deducen del anterior precepto concurren en el caso de autos. Del relato de hechos probados se infiere tanto los tocamientos, como la minoría de edad de la víctima, que fue víctima de los actos sexuales del acusado el 17 de noviembre de 2022, cuando contaba con doce años.

Por otro lado, los contactos que se describen constituyen un acto atentatorio contra la libertad sexual de la menor, que, según la STS de 17 de diciembre de 2014, no solo comprende el derecho a no verse involucrada en un contexto sexual, sino también el riesgo que ello puede tener para la formación y desarrollo de la personalidad y sexualidad de la menor concernida.

Tales actos fueron ejecutados por el acusado con pleno conocimiento de la corta edad de la ofendida, ya que la apariencia de Andrea no dejaba lugar a la duda.

TERCERO.Valoración de la prueba.

En este procedimiento declaró D. ª Juliana, madre de quien se presenta como perjudicada, que, a preguntas del ministerio fiscal, manifestó que era habitual que D. Benigno se sentara en la puerta de su casa, situada frente a la de la menor, y miraba mucho a sus hijas. Que el día de los hechos ella llegó casi a las 21 horas y se encontró a su hija Andrea asustada, pues le contó que, al ir a bajar la basura, el vecino «le echó mano al culo» y le dijo que se subiera al coche; que entonces su otra hija ( Esmeralda) bajó rápida y el acusado se fue corriendo. Que cuando llegó a casa sus cuatro hijas estaban dentro de la casa, pero su marido todavía no había llegado del supermercado. Que los hechos ocurrieron cuando su hija volvía de tirar la basura. Que su marido, al llegar, fue a la casa del marroquí a pedirle explicaciones, mientras ella se quedó en casa con su hija, porque estaba muy asustada.

Que desde entonces su hija no sale a la calle con la misma seguridad que antes.

Que ella estaba presente cuando llegó la policía local, porque la llamó ella. No recordaba si primero había llegado la Policía Local o la Guardia Civil. Que en esa casa vivían unos quince o veinte «moros». Que al terminar el incidente fue al médico con su hija porque estaba mal, nerviosa, triste y blanca. Que, a consecuencia de estos hechos, han tenido que marcharse de DIRECCION001. Que su hija ahora se asoma a la ventana para comprobar si hay algún marroquí.

Que no tenía ninguna relación con el acusado más allá de verse en la calle y saludarse. Niega algún tipo de conflicto previo. Que ni ella ni su marido tienen carné de conducir, por lo que difícilmente habría intentado comprarle el coche.

A preguntas de la defensa, reconoció que una vez le pidió al acusado que la acercara a Alicante, pero que les dijo que no porque tenía que trabajar. Que después de eso se limitaron a «hola y adiós».

A continuación, depuso Dª Esmeralda, hermana de Andrea e hija de la anterior, la que, preguntada por el ministerio público, dijo que no había ninguna relación entre acusado y víctima anterior a los hechos. Que cuando llevaba a su hermana al colegio el acusado las observaba mucho y que se encontraban con él en el portal de su casa. Que él le quiñaba el ojo a su hermana y así se tiró un mes en el que, según le dijo su hermana después de los hechos, el acusado la invitó a irse a su casa una temporada.

Que el día de los hechos ella escuchó decir a su hermana que la dejara, que no quería nada con él, lo que sucedió cuando su hermana había ido a tirar la basura al contenedor que estaba bajo su portal. Que su familia vive en el DIRECCION003 y al bajar el acusado la vio salir de su portal. Al llegar donde su hermana estaba asustada, blanca y le dijo que la cogió de la mano para llevársela y que le tocó el culo. Que ella se sorprendió y le preguntó si tenía algo con él, lo que Andrea negó. Que entonces subió a casa con su hermana y se lo dijo a su madre. Luego se lo dijeron a su padre, que bajó a hablar con él. Que ella se fue con su padre, pero se quedó en el portal y no oyó lo que aquel decía dentro de la casa de Benigno. Luego llegó la policía.

Que su hermana está rara desde entonces, que tiene miedo. Está «traumada».

A preguntas de la defensa dijo que su madre estaba en casa cuando ocurrió y que su madre fue con su padre a hablar con el vecino. Que ella pudo oír lo que su hermana y Benigno hablaban porque la puerta de la casa estaba abierta.

Prestó también declaración D. Florentino, compañero de trabajo del acusado y de piso. Recordó que a la fecha de los hechos llevaban viviendo juntos dos o tres meses en la DIRECCION000 con Benigno, justo frente a la denunciante. Que en el piso solo vivía el acusado y él.

El día de los hechos llegaron Benigno y él sobre las 18 horas a la casa, que habían salido de trabajar a las 17:30. Se ducharon y estuvieron sentados, luego prepararon la cena y llegó su amigo Severino. Cenaron juntos y tomaron un té jugando. Luego llegaron los vecinos tocando fuertemente la puerta. Vio un grupo de personas que querían ver al acusado porque, decían, Benigno había abusado de su hija, lo que no podía ser cierto porque había estado con él toda la tarde. Que no salieron de la casa desde que llegaron de trabajar hasta que llegaron los vecinos. Que Severino llegó sobre las 20 horas o 20 menos algo. Que él salió de la casa cuando llegó la policía y habló con ellos, quienes le preguntaron por los hechos y le pidieron la documentación. Que el acusado estuvo con él en todo momento, no salió de casa. Que no le había hecho ningún comentario de la niña ni tampoco sabía nada de los guiños y los seguimientos a Andrea. Que no sabe por qué no le llamaron a declarar en comisaría o en el juzgado, pero que le llamó la policía y él dijo que no había visto nada.

La defensa del Sr. Benigno preguntó quién tocó a la puerta de la casa y respondió que mucha gente, que había mujeres y hombres. Toda la familia. Y que intentaron pegarle al acusado.

A nuestra pregunta de si había perdido de vista en algún momento al Sr. Benigno, el testigo confirmó que estaba seguro de que no había salido de casa.

Severino, negó ser amigo del acusado o del Sr. Florentino, limitando su relación a la laboral, aunque reconoció que estuvo con ellos desde las 20 horas del día 17 de noviembre de 2022. Que sobre esa hora él llegó a cenar y estuvo allí hasta que llegó la Guardia Civil. Que fue a cenar porque lo invitaron y que había ido otras veces antes. Al llegar estaban Benigno y Florentino, tomaron té, hablaron, cenaron y después fumaron y, de repente, oyeron fuertes golpes en la puerta. Al abrir se metió toda la familia hasta el comedor. Desde que llegó a la casa hasta que vino la familia no perdió de vista a Benigno. Al llegar la Guardia Civil le preguntaron. También le llamaron del juzgado de Cieza y les confirmó que había estado en el momento de los hechos.

Que cenaron en quince o veinte minutos, serían sobre las 21 horas o 20:50 y llegaron los vecinos con palos. La policía llegó diez minutos después.

A preguntas de la defensa dijo que la familia los amenazó.

A continuación, le solicitamos que dibujara un plano de la casa, el cual firmó y quedó unido al procedimiento.

La siguiente en declarar fue la policía local NUM003, que ratificó el atestado obrante al procedimiento y manifiesta que acudió con sus compañeros avisados por una riña. Que se quedó en la puerta de la casa con la menor y su madre. Le dijeron que un magrebí había invitado a su hija a darle el teléfono. El ambiente era tenso y había gritos. No se entrevistó con nadie más. Les avisaron sobre las 21 o 22 horas. La hora que figura en el atestado es a la que son requeridos. Que supone que sus compañeros se entrevistaron con las personas que estaban en el interior de la casa. Que dentro de la vivienda había varios varones, según pudo ver desde donde se encontraba.

La doctora Dª Raquel, ratificó el informe médico que obra en el acontecimiento 1 del procedimiento, del que manifestó no recordar nada.

Posteriormente, se reprodujo la exploración de Andrea, en la contó que cuando fue a tirar la basura vino el que vivía enfrente y le dijo que se fuera con él, que empezó a tocarla. Entonces llegó su hermana ( Esmeralda) y le contó lo que había pasado. Que Esmeralda llegó después de que ocurrieran los hechos. Que el marroquí le tocó el culo y las tetas.

Que con anterioridad le pedía el teléfono, Instagram, que le hablara, que subiera a su coche. No se lo había contado antes a nadie.

A preguntas de la defensa dijo que cuando le contó lo sucedido a la policía estaba presente su madre.

Finalmente, el acusado Benigno declaró que a la fecha de los hechos vivía frente a la denunciante, en una casa que compartía con Florentino. Que conocía la denunciante de vista. Negó los intentos de contacto con la menor. Que con sus padres había hablado, porque estos le pidieron en tres o cuatro ocasiones que los llevara a Alicante, pero que no recuerda la fecha. Que residía allí desde unos tres meses antes de los hechos, pero que luego se tuvo que ir por los problemas con los padres. Tras la petición de que los llevara a Alicante se encontró con el hijo de la familia en el capó de su coche. En otra ocasión el padre de Andrea intentó comprarle el coche, a lo que se negó y le insinuó que si no se lo vendía podía quitárselo.

Negó una relación de amistad con Severino, a quien definió como un simple compañero de trabajo más que de vez en cuando iba a cenar, al igual que ellos también hacían en casa de este.

Negó haberse encontrado con Andrea el día de los hechos, así como los tocamientos. Dice que llegó de trabajar sobre las 18 horas y que Severino apareció sobre las 20 horas. Que en ese tiempo pudieron ducharse y reunirse. Que esa tarde siempre estuvo con Florentino.

Que la familia entró en la casa y decían que lo querían a él. Sus compañeros los sacaron fuera hasta que llegó la policía. Y que los agentes no le preguntaron por los abusos, sino por lo que había pasado.

Que el hermano mayor de Andrea le rayó el coche.

Analizado el material probatorio llegamos a la conclusión de que del referido delito es autor material y directo el acusado ( artículo 28.1 CP) . La prueba aportada al plenario no deja resquicio a la duda.

Inicialmente podría llegarse al convencimiento de que hay una contradicción manifiesta entre lo declarado por la afirmada víctima y sus familiares, por un lado, y lo depuesto por el acusado y sus compañeros de trabajo, por el otro. Así, mientras que Andrea y su hermana Esmeralda manifiestan que el día 17 de noviembre de 2022 Benigno se presentó en el portal de su casa y tocó impúdicamente a la menor en pechos y nalgas, el acusado y los testigos por él propuestos manifestaron que estuvieron todos juntos en la casa durante toda la tarde después de volver de trabajar, sin que hubiera, por tanto, espacio para tal encuentro.

Sin embargo, esta contradicción es tan solo aparente, nacida de la creencia de que los hechos ocurrieron sobre las 21 horas. A esa hora Benigno estaba en su casa acompañado de Severino y Florentino, quienes manifestaron no haberle perdido de vista. Estas declaraciones, firmes y sin espacio para la duda, están confirmadas por el pequeño tamaño de la vivienda, lo que impedía que cualquiera de sus moradores escapara de la vista del resto. Así, en el plano aportado se aprecia que la vivienda era un gran espacio diáfano formado por el salón-comedor y cocina. Enfrente de la puerta de acceso a la vivienda estaban las dos habitaciones y el baño, que daban al espacio abierto, de forma que nadie podía entrar o salir de la casa sin ser visto por quienes dentro se encontraran. No hay nada que nos haga dudar de la veracidad de la declaración de los testigos, cuyo relato nos dio visos de veracidad, aunque con alguna precisión en la que ahora entraremos. Por otro lado, si bien no se filió a estos testigos en el atestado policial no se duda que ambos estuvieron en la vivienda, Florentino desde las 17 horas y Severino desde las 20 horas, dado que la policía local que depuso en el acto del juicio dijo que había varios varones en el interior de la vivienda cuando acudieron y uno de ellos ( Florentino) cuadra con la descripción dada por la agente NUM003.

No obstante, hay una posibilidad de que las declaraciones cuadren y sean todas admisibles a la vez, lo que requiere fijarse en que nadie preguntó a Andrea o a su hermana Esmeralda a qué hora ocurrieron los hechos, quizá porque dieron por sentado que la madre se enteró de lo ocurrido cuando los tocamientos acababan de tener lugar, aproximadamente a las 21 horas. Sin embargo, otra teoría más plausible se abre paso con fuerza y es la que situaría los hechos entre las 18 y las 20 horas.

Florentino manifestó que no perdió de vista a Benigno durante toda esa tarde, pero también dijo que ambos se habían duchado. Es imposible que Florentino se estuviera duchando y, a la vez, no perdiera contacto visual con el acusado. A no ser, claro está, que se duchara con la puerta abierta, cosa que es ciertamente improbable. El testigo, en su celo por defender la posición de su compañero de trabajo y amigo, quiso extender su control de la situación a todo lo sucedido esa tarde, incluso a momentos en que Benigno no estaba a su vista. Es decir, que hubo un momento de esa tarde en el que Benigno escapó de la visión de Florentino y tuvo ocasión de cometer los hechos.

Esta opción es concordante con la distribución de la casa. En el plano realizado por el Sr. Ezequias se ve que la cocina está situada justo al lado izquierdo de la puerta y junto a ella. Hay ahí una ventana que mira hacia la calle (y a la vivienda de Andrea). Si, tal y como han declarado los testigos de la defensa, es cierto que habían quedado a cenar y tenían que preparar la cena, no es extraño que Benigno estuviera en la cocina y pudiera escuchar la puerta de la casa de Andrea abrirse y, desde la citada ventana, ver salir a la menor a tirar la basura, momento que pudo aprovechar para forzar un encuentro con ella. Recordemos que Andrea dijo que los hechos ocurrieron no cuando salía de la casa, sino cuando, después de haber arrojado la basura, estaba volviendo, por lo que el acusado tuvo tiempo para abandonar su vivienda sin ser visto. Los hechos denunciados no debieron durar más de un par de minutos, tiempo suficiente para cruzar la calle, abordar a Andrea, realizar los tocamientos y, ante la llegada de Esmeralda, regresar a la carrera a su casa, sin que Florentino tuviera conocimiento de ello. Éste, tal y como dijo que contó a la policía, no tenía conocimiento de los abusos que se le achacan al acusado, de su entidad ni, por tanto, el escaso tiempo que bastaba para cometerlos, por lo que no dio importancia al escaso lapso que estuvo fuera de su visión.

Lo hasta ahora dicho se presenta como una posibilidad, un ámbito espacio temporal en el que pudo cometerse la infracción. Su posición de prueba de cargo adquiere el carácter de certeza penal al relacionarlo con el resto de las pruebas, concretamente con la declaración de la menor que, se adelanta, cumple con todos los criterios jurisprudenciales para considerarla suficiente para condenar al acusado, así como por los elementos periféricos obrantes.

En estos casos, en que los hechos se cometen aprovechando o forzando momentos de intimidad y, por tanto, fuera de la vista de terceros, a fin de extremar las garantías, el Tribunal Supremo ha señalado pautas de valoración, criterios orientativos, que permiten calibrar la credibilidad de aquel testimonio, y que en el caso dado -estimamos- se cumplen:

A) Credibilidad objetiva (persistencia en la incriminación).La menor-víctima ha mantenido desde su primera declaración la misma versión, sin variación alguna en lo sustancial.

La defensa del Sr. Benigno vio una ruptura de esa persistencia en la aparente contradicción que denunció en su informe, basada en que la menor no le dijo a la policía que Benigno la hubiera manoseado impúdicamente, sino que había ido a su rellano a pedirle el teléfono. No estamos ante una contradicción ni tampoco ante una ruptura en la persistencia, dado que la validez de la declaración contenida en el atestado es de mera denuncia y que el relato incriminatorio es constante en el posterior atestado de la Guardia Civil, así como ante el personal médico que la atendió con inmediatez a los hechos (página 8 de 18 del ac. 1, DPA 702/22) y en la exploración de Andrea que se practicó en instrucción como prueba preconstituida (es decir, con contradicción).

De inicio esa declaración a la policía local ya confronta la versión exculpatoria ofrecida por el Sr. Benigno, pues pasa por reconocer que el acusado estuvo en el lugar de los hechos. La propia menor explicó por qué no lo contó y la respuesta es tan sencilla como creíble: porque tuvo vergüenza. La menor nunca llegó a hablar con sus padres del supuesto acoso a que se veía sometida y es normal que, ante la escalada de los acontecimientos y el cariz que estaban tomando, pudiera sentir cierto pudor a narrar los tocamientos. El que la madre no la corrigiera en el momento tampoco es una contradicción ni avala la teoría de la versión nueva, pues no es esa primera entrevista el espacio de calidad adecuado para garantizar una declaración detallada y los acontecimientos posteriores enmendaron tal indefinición. Hay que tener en cuenta que no es que la menor negara los tocamientos, sino que no los mencionó.

Por otra parte, la declaración de la menor, siendo escueta, es suficientemente específica como para describir la acción penal y dar datos lógicos y contexto a la agresión sexual narrada. Es llamativo como Esmeralda, la hermana, llegó incluso a preguntarle si tenía alguna relación con el denunciado, cosa que ella negó. Es decir, la propia hermana de la perjudicada vio una situación extraña que solo adquiría cierta lógica si ya hubiera una relación previa que la explicara.

La credibilidad de la menor no necesita de ningún informe pericial que la atestigüe, como pareció sugerir la defensa. Basta que sea lógica, coherente y directa, como nos pareció en el acto del juicio cuando se reprodujo, dado que las periciales solo buscan ayudar a los órganos judiciales a conformar su juicio, no a sustituirlo.

B) Incredibilidad subjetiva (móviles de enemistad anterior o espurios).

La defensa del Sr. Benigno aludió a las supuestas malas relaciones vecinales entre los padres de Andrea y el acusado por motivo de haberse negado a llevarlos a Alicante o no haberles vendido el coche. La madre de Andrea reconoció que solicitaron al acusado dicho traslado y de su negativa posterior, aunque negó cualquier tipo de inquina derivada.

En cualquier caso, esa supuesta mala relación no afecta a la menor Andrea, sino a sus padres. No se ve qué relación pueda tener el suceso con la posterior denuncia. Tampoco se ha situado en el tiempo, pero parece que el rechazo al viaje no fue contemporáneo de los hechos objeto del procedimiento, por lo que tampoco encontramos un nexo causal directo entre ambos. Además, tampoco se considera de una entidad tal como para provocar un cisma insalvable entre los afectados. Parece más bien una cuestión banal, algo que difícilmente podría llevar a idear una trama como la sugerida por la letrada del Sr. Benigno. Ni siquiera la negativa a venderle el coche podría aumentar el riesgo de ruptura personal extrema que justificaría la denuncia falsa. ¿Por qué se habría de presentar justo en ese momento la denuncia? No encontramos un motivo que justifique que se hiciera en ese momento y por esos hechos pasados. Consideramos que se trata, más bien, de un argumento defensivo para tratar de justificar, sin éxito, la denuncia.

C) Corroboraciones periféricas objetivas.

Hay tres datos que, sin ser prueba directa de los hechos, vendrían a darle contexto y que la jurisprudencia conoce como corroboraciones periféricas. El primero de ellos es la declaración de la hermana de la perjudicada, D ª Esmeralda. La testigo dijo haber escuchado hablar a su hermana en el patio de la casa con alguien a quien le decía que la dejara, motivo por el que bajó a toda prisa y pudo ver al acusado salir de la vivienda corriendo. La testigo se nos muestra creíble, pues lejos de tratar de beneficiar a su hermana y decir que había visto los tocamientos, se limitó a negar haberlos visto, pero situó al Sr. Benigno en el lugar de los hechos, desmontando la repetida negativa de este a haber acudido a la vivienda de Andrea. La hermana incluso dijo que le había preguntado a Andrea si tenía algo con Benigno, lo que afianza más la confianza en que la testigo es imparcial y no quería beneficiar el relato acusatorio, pues buscó una explicación plausible a los injustificables actos que había presenciado.

En segundo lugar, está el parte médico que obra en el atestado de la Guardia Civil y en el que la facultativa reflejó los tocamientos que le refirió la paciente Andrea y, aunque no pudo recordar los detalles de aquel día, se ratificó en su informe, en el que acredita una situación de « DIRECCION002 y labilidad emocional» que cuadran con los hechos denunciados.

Finalmente, la tercera sería la propia reacción violenta de la familia de la menor denunciada por el acusado, quien dijo que acudieron todos los parientes de Andrea, e incluso esta, a su vivienda pidiendo explicaciones de lo ocurrido. Sin justificar la supuesta reacción violenta, los tocamientos cuadran como un detonante ideal que vendría a dar pábulo a los hechos delictivos objeto del procedimiento.

En casos como el que nos ocupa, el núcleo de la controversia en el plenario es probatorio, centrada en la realidad de los tocamientos sexuales del procesado a la víctima. Este tipo de delitos se suelen cometer aprovechando situaciones de intimidad como la que se daba en la fecha de los hechos. Ello no puede quitarle toda trascendencia al testimonio de la víctima que, como es notoriamente sabido, constituye prueba de cargo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia, pues nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad.

En definitiva, gozamos con prueba suficiente para vencer la presunción de inocencia del Sr. Benigno y, en consecuencia, le consideramos culpable de la agresión sexual denunciada, debiendo imponerle la pena legalmente prevista.

CUARTO.Penalidad.

El art. 183.1 CP, en la redacción dada en la fecha de los hechos, sanciona el delito que se declara probado con la pena de dos a seis años de prisión. Sin embargo, en atención al principio acusatorio, el máximo imponible por estos hechos no puede ser mayor que la pena de tres años solicitada por el ministerio fiscal. En estas condiciones, consideramos que dos años es más adecuada a la gravedad de los hechos y a las circunstancias concurrentes.

Y ello es así porque no hay razones para imponer la pena más grave de las previstas, a la vista de la falta de concurrencia de agravantes o circunstancias que aconsejen mayor prudencia. La mayor parte del desvalor viene por haber forzado una situación de intimidad para cometer los hechos, causando desasosiego y temor en la víctima, aunque sin que consten secuelas psicológicas ni mayor daño.

Igualmente solicitó el ministerio fiscal la prohibición de aproximación y comunicación entre el Sr. Benigno y Andrea por tiempo de cinco años. Para este tipo de casos, la horquilla penológica permite imponer la prohibición hasta los cinco años, tal y como prevé el artículo 57 CP, en relación con el 48 CP, para los delitos menos graves. En atención a las circunstancias hasta ahora valoradas, no consideramos que los hechos revistan la gravedad suficiente para imponer la pena en su mayor extensión, sino que se va a dejar en tres años, tiempo de sobra para que Andrea alcance la mayoría de edad con la tranquilidad precisa.

Así mismo, es obligado aplicar las previsiones del art. 192 CP, apartado 1, establecida como imperativas por el precepto, que prevé la pena de libertad vigilada y que debe imponerse en el tiempo solicitado por la acusación pública de dos años y cuyo cumplimiento comenzará después del de la pena de prisión.

Este periodo de tiempo se considera adecuado a las circunstancias concurrentes, dado que no hay elementos que permitan imponerla por menos tiempo ni podemos imponerla por más tiempo en virtud del principio acusatorio. Se han valorado las mismas circunstancias antes mencionadas para fijar su valor, reiterando, por tanto, los argumentos antes dados.

En atención al mismo precepto penal, debe imponerse la pena de DIEZ AÑOS de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad.

El plazo temporal no es el más grave de los previstos, que es de veinte años, ni es el más leve, que se sitúa en los dos años, y ello por considerar que debe evitarse el contacto con menores a quien muestra impulsos lascivos de la intensidad probada con personas menores de edad y con tanta diferencia de edad entre sujetos activo (él, 28) y pasivo (ella, 12).

QUINTO.Sobre la cuantificación del daño moral, esta audiencia viene sentando que el art. 110 CP previene que la responsabilidad civil ex delictocomprende «la restitución» de la cosa», «la reparación del daño» y la «indemnización de perjuicios materiales y morales». A diferencia del daño físico, el daño moral no es mensurable bajo los patrones del día de lesión o de valor de la restitución o reparación concreta. Si difícil es ponderar la correcta valoración del sufrimiento, la pena, la angustia, las vivencias desagradables e incluso el trauma psíquico, más aún lo es traducir a una categoría diferente la reparación económica de los daños morales que, como ha venido reiterando esta sala siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, es una consecuencia misma del hecho delictivo y no precisa concretarse en alteraciones patológicas o psicológicas previamente diagnosticadas, quedando, a la prudencia del tribunal (dentro de los límites de las pretensiones resarcitorias ejercitadas por las partes) mediante un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido con la ofensa a la víctima en relación con la naturaleza y gravedad del hecho y las circunstancias concurrentes en el agraviado.

Siguiendo estos referentes, estimamos que debe resarcirse a Andrea con la cantidad de 2000 euros, cuantía que se considera ajustada a sus referidas fobias derivadas del incidente, pero sin imponer cuantía mayor, dado que no parece que haya requerido tratamiento psicológico ni hay constancia de una secuela psicológica objetiva. Consideramos la actuación del Sr. Benigno perfectamente compatible con la DIRECCION002 y el desasosiego que alega la perjudicada, aunque no la intensidad que podría justificar una mayor indemnización.

Valoramos, pues, la declaración de la madre y la hermana de la perjudicada, que testificaron que Andrea mostraba temor a salir a la calle y antes de hacerlo miraba siempre por la ventana para cerciorarse de que Benigno no estuviera por la zona.

SEXTO.Las costas procesales vienen impuestas por la LECrim a los criminalmente responsables de todo delito, según lo dispuesto en sus arts. 109 y 240.

Vistos los preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su majestad el rey don Felipe VI de España,

PRIMERO.Cuestión previa.

La declaración de la afirmada víctima estaba prevista que se llevara a cabo a través de la reproducción de la que prestó en instrucción como prueba preconstituida, dado que Andrea era menor de catorce años. No obstante, al inicio del acto del juicio la menor había cumplido ya los dieciséis años. Preguntadas las partes sobre la necesidad de que prestara nuevamente declaración o se mantuviera la reproducción de la preconstituida, ni el ministerio fiscal ni la defensa del Sr. Benigno se opusieron a la reproducción.

SEGUNDO.Elementos dogmáticos del delito.

Los hechos declarados probados respecto de Andrea son constitutivos de un delito consumado de agresión sexual a menor de 16 años, sancionado en el art. 181.1 CP, en la redacción en vigor desde el 7 de octubre de 2022, que era la vigente a la fecha de los hechos. El delito tiene el siguiente tenor literal:

«1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años.»

Los requisitos de tipicidad que se deducen del anterior precepto concurren en el caso de autos. Del relato de hechos probados se infiere tanto los tocamientos, como la minoría de edad de la víctima, que fue víctima de los actos sexuales del acusado el 17 de noviembre de 2022, cuando contaba con doce años.

Por otro lado, los contactos que se describen constituyen un acto atentatorio contra la libertad sexual de la menor, que, según la STS de 17 de diciembre de 2014, no solo comprende el derecho a no verse involucrada en un contexto sexual, sino también el riesgo que ello puede tener para la formación y desarrollo de la personalidad y sexualidad de la menor concernida.

Tales actos fueron ejecutados por el acusado con pleno conocimiento de la corta edad de la ofendida, ya que la apariencia de Andrea no dejaba lugar a la duda.

TERCERO.Valoración de la prueba.

En este procedimiento declaró D. ª Juliana, madre de quien se presenta como perjudicada, que, a preguntas del ministerio fiscal, manifestó que era habitual que D. Benigno se sentara en la puerta de su casa, situada frente a la de la menor, y miraba mucho a sus hijas. Que el día de los hechos ella llegó casi a las 21 horas y se encontró a su hija Andrea asustada, pues le contó que, al ir a bajar la basura, el vecino «le echó mano al culo» y le dijo que se subiera al coche; que entonces su otra hija ( Esmeralda) bajó rápida y el acusado se fue corriendo. Que cuando llegó a casa sus cuatro hijas estaban dentro de la casa, pero su marido todavía no había llegado del supermercado. Que los hechos ocurrieron cuando su hija volvía de tirar la basura. Que su marido, al llegar, fue a la casa del marroquí a pedirle explicaciones, mientras ella se quedó en casa con su hija, porque estaba muy asustada.

Que desde entonces su hija no sale a la calle con la misma seguridad que antes.

Que ella estaba presente cuando llegó la policía local, porque la llamó ella. No recordaba si primero había llegado la Policía Local o la Guardia Civil. Que en esa casa vivían unos quince o veinte «moros». Que al terminar el incidente fue al médico con su hija porque estaba mal, nerviosa, triste y blanca. Que, a consecuencia de estos hechos, han tenido que marcharse de DIRECCION001. Que su hija ahora se asoma a la ventana para comprobar si hay algún marroquí.

Que no tenía ninguna relación con el acusado más allá de verse en la calle y saludarse. Niega algún tipo de conflicto previo. Que ni ella ni su marido tienen carné de conducir, por lo que difícilmente habría intentado comprarle el coche.

A preguntas de la defensa, reconoció que una vez le pidió al acusado que la acercara a Alicante, pero que les dijo que no porque tenía que trabajar. Que después de eso se limitaron a «hola y adiós».

A continuación, depuso Dª Esmeralda, hermana de Andrea e hija de la anterior, la que, preguntada por el ministerio público, dijo que no había ninguna relación entre acusado y víctima anterior a los hechos. Que cuando llevaba a su hermana al colegio el acusado las observaba mucho y que se encontraban con él en el portal de su casa. Que él le quiñaba el ojo a su hermana y así se tiró un mes en el que, según le dijo su hermana después de los hechos, el acusado la invitó a irse a su casa una temporada.

Que el día de los hechos ella escuchó decir a su hermana que la dejara, que no quería nada con él, lo que sucedió cuando su hermana había ido a tirar la basura al contenedor que estaba bajo su portal. Que su familia vive en el DIRECCION003 y al bajar el acusado la vio salir de su portal. Al llegar donde su hermana estaba asustada, blanca y le dijo que la cogió de la mano para llevársela y que le tocó el culo. Que ella se sorprendió y le preguntó si tenía algo con él, lo que Andrea negó. Que entonces subió a casa con su hermana y se lo dijo a su madre. Luego se lo dijeron a su padre, que bajó a hablar con él. Que ella se fue con su padre, pero se quedó en el portal y no oyó lo que aquel decía dentro de la casa de Benigno. Luego llegó la policía.

Que su hermana está rara desde entonces, que tiene miedo. Está «traumada».

A preguntas de la defensa dijo que su madre estaba en casa cuando ocurrió y que su madre fue con su padre a hablar con el vecino. Que ella pudo oír lo que su hermana y Benigno hablaban porque la puerta de la casa estaba abierta.

Prestó también declaración D. Florentino, compañero de trabajo del acusado y de piso. Recordó que a la fecha de los hechos llevaban viviendo juntos dos o tres meses en la DIRECCION000 con Benigno, justo frente a la denunciante. Que en el piso solo vivía el acusado y él.

El día de los hechos llegaron Benigno y él sobre las 18 horas a la casa, que habían salido de trabajar a las 17:30. Se ducharon y estuvieron sentados, luego prepararon la cena y llegó su amigo Severino. Cenaron juntos y tomaron un té jugando. Luego llegaron los vecinos tocando fuertemente la puerta. Vio un grupo de personas que querían ver al acusado porque, decían, Benigno había abusado de su hija, lo que no podía ser cierto porque había estado con él toda la tarde. Que no salieron de la casa desde que llegaron de trabajar hasta que llegaron los vecinos. Que Severino llegó sobre las 20 horas o 20 menos algo. Que él salió de la casa cuando llegó la policía y habló con ellos, quienes le preguntaron por los hechos y le pidieron la documentación. Que el acusado estuvo con él en todo momento, no salió de casa. Que no le había hecho ningún comentario de la niña ni tampoco sabía nada de los guiños y los seguimientos a Andrea. Que no sabe por qué no le llamaron a declarar en comisaría o en el juzgado, pero que le llamó la policía y él dijo que no había visto nada.

La defensa del Sr. Benigno preguntó quién tocó a la puerta de la casa y respondió que mucha gente, que había mujeres y hombres. Toda la familia. Y que intentaron pegarle al acusado.

A nuestra pregunta de si había perdido de vista en algún momento al Sr. Benigno, el testigo confirmó que estaba seguro de que no había salido de casa.

Severino, negó ser amigo del acusado o del Sr. Florentino, limitando su relación a la laboral, aunque reconoció que estuvo con ellos desde las 20 horas del día 17 de noviembre de 2022. Que sobre esa hora él llegó a cenar y estuvo allí hasta que llegó la Guardia Civil. Que fue a cenar porque lo invitaron y que había ido otras veces antes. Al llegar estaban Benigno y Florentino, tomaron té, hablaron, cenaron y después fumaron y, de repente, oyeron fuertes golpes en la puerta. Al abrir se metió toda la familia hasta el comedor. Desde que llegó a la casa hasta que vino la familia no perdió de vista a Benigno. Al llegar la Guardia Civil le preguntaron. También le llamaron del juzgado de Cieza y les confirmó que había estado en el momento de los hechos.

Que cenaron en quince o veinte minutos, serían sobre las 21 horas o 20:50 y llegaron los vecinos con palos. La policía llegó diez minutos después.

A preguntas de la defensa dijo que la familia los amenazó.

A continuación, le solicitamos que dibujara un plano de la casa, el cual firmó y quedó unido al procedimiento.

La siguiente en declarar fue la policía local NUM003, que ratificó el atestado obrante al procedimiento y manifiesta que acudió con sus compañeros avisados por una riña. Que se quedó en la puerta de la casa con la menor y su madre. Le dijeron que un magrebí había invitado a su hija a darle el teléfono. El ambiente era tenso y había gritos. No se entrevistó con nadie más. Les avisaron sobre las 21 o 22 horas. La hora que figura en el atestado es a la que son requeridos. Que supone que sus compañeros se entrevistaron con las personas que estaban en el interior de la casa. Que dentro de la vivienda había varios varones, según pudo ver desde donde se encontraba.

La doctora Dª Raquel, ratificó el informe médico que obra en el acontecimiento 1 del procedimiento, del que manifestó no recordar nada.

Posteriormente, se reprodujo la exploración de Andrea, en la contó que cuando fue a tirar la basura vino el que vivía enfrente y le dijo que se fuera con él, que empezó a tocarla. Entonces llegó su hermana ( Esmeralda) y le contó lo que había pasado. Que Esmeralda llegó después de que ocurrieran los hechos. Que el marroquí le tocó el culo y las tetas.

Que con anterioridad le pedía el teléfono, Instagram, que le hablara, que subiera a su coche. No se lo había contado antes a nadie.

A preguntas de la defensa dijo que cuando le contó lo sucedido a la policía estaba presente su madre.

Finalmente, el acusado Benigno declaró que a la fecha de los hechos vivía frente a la denunciante, en una casa que compartía con Florentino. Que conocía la denunciante de vista. Negó los intentos de contacto con la menor. Que con sus padres había hablado, porque estos le pidieron en tres o cuatro ocasiones que los llevara a Alicante, pero que no recuerda la fecha. Que residía allí desde unos tres meses antes de los hechos, pero que luego se tuvo que ir por los problemas con los padres. Tras la petición de que los llevara a Alicante se encontró con el hijo de la familia en el capó de su coche. En otra ocasión el padre de Andrea intentó comprarle el coche, a lo que se negó y le insinuó que si no se lo vendía podía quitárselo.

Negó una relación de amistad con Severino, a quien definió como un simple compañero de trabajo más que de vez en cuando iba a cenar, al igual que ellos también hacían en casa de este.

Negó haberse encontrado con Andrea el día de los hechos, así como los tocamientos. Dice que llegó de trabajar sobre las 18 horas y que Severino apareció sobre las 20 horas. Que en ese tiempo pudieron ducharse y reunirse. Que esa tarde siempre estuvo con Florentino.

Que la familia entró en la casa y decían que lo querían a él. Sus compañeros los sacaron fuera hasta que llegó la policía. Y que los agentes no le preguntaron por los abusos, sino por lo que había pasado.

Que el hermano mayor de Andrea le rayó el coche.

Analizado el material probatorio llegamos a la conclusión de que del referido delito es autor material y directo el acusado ( artículo 28.1 CP) . La prueba aportada al plenario no deja resquicio a la duda.

Inicialmente podría llegarse al convencimiento de que hay una contradicción manifiesta entre lo declarado por la afirmada víctima y sus familiares, por un lado, y lo depuesto por el acusado y sus compañeros de trabajo, por el otro. Así, mientras que Andrea y su hermana Esmeralda manifiestan que el día 17 de noviembre de 2022 Benigno se presentó en el portal de su casa y tocó impúdicamente a la menor en pechos y nalgas, el acusado y los testigos por él propuestos manifestaron que estuvieron todos juntos en la casa durante toda la tarde después de volver de trabajar, sin que hubiera, por tanto, espacio para tal encuentro.

Sin embargo, esta contradicción es tan solo aparente, nacida de la creencia de que los hechos ocurrieron sobre las 21 horas. A esa hora Benigno estaba en su casa acompañado de Severino y Florentino, quienes manifestaron no haberle perdido de vista. Estas declaraciones, firmes y sin espacio para la duda, están confirmadas por el pequeño tamaño de la vivienda, lo que impedía que cualquiera de sus moradores escapara de la vista del resto. Así, en el plano aportado se aprecia que la vivienda era un gran espacio diáfano formado por el salón-comedor y cocina. Enfrente de la puerta de acceso a la vivienda estaban las dos habitaciones y el baño, que daban al espacio abierto, de forma que nadie podía entrar o salir de la casa sin ser visto por quienes dentro se encontraran. No hay nada que nos haga dudar de la veracidad de la declaración de los testigos, cuyo relato nos dio visos de veracidad, aunque con alguna precisión en la que ahora entraremos. Por otro lado, si bien no se filió a estos testigos en el atestado policial no se duda que ambos estuvieron en la vivienda, Florentino desde las 17 horas y Severino desde las 20 horas, dado que la policía local que depuso en el acto del juicio dijo que había varios varones en el interior de la vivienda cuando acudieron y uno de ellos ( Florentino) cuadra con la descripción dada por la agente NUM003.

No obstante, hay una posibilidad de que las declaraciones cuadren y sean todas admisibles a la vez, lo que requiere fijarse en que nadie preguntó a Andrea o a su hermana Esmeralda a qué hora ocurrieron los hechos, quizá porque dieron por sentado que la madre se enteró de lo ocurrido cuando los tocamientos acababan de tener lugar, aproximadamente a las 21 horas. Sin embargo, otra teoría más plausible se abre paso con fuerza y es la que situaría los hechos entre las 18 y las 20 horas.

Florentino manifestó que no perdió de vista a Benigno durante toda esa tarde, pero también dijo que ambos se habían duchado. Es imposible que Florentino se estuviera duchando y, a la vez, no perdiera contacto visual con el acusado. A no ser, claro está, que se duchara con la puerta abierta, cosa que es ciertamente improbable. El testigo, en su celo por defender la posición de su compañero de trabajo y amigo, quiso extender su control de la situación a todo lo sucedido esa tarde, incluso a momentos en que Benigno no estaba a su vista. Es decir, que hubo un momento de esa tarde en el que Benigno escapó de la visión de Florentino y tuvo ocasión de cometer los hechos.

Esta opción es concordante con la distribución de la casa. En el plano realizado por el Sr. Ezequias se ve que la cocina está situada justo al lado izquierdo de la puerta y junto a ella. Hay ahí una ventana que mira hacia la calle (y a la vivienda de Andrea). Si, tal y como han declarado los testigos de la defensa, es cierto que habían quedado a cenar y tenían que preparar la cena, no es extraño que Benigno estuviera en la cocina y pudiera escuchar la puerta de la casa de Andrea abrirse y, desde la citada ventana, ver salir a la menor a tirar la basura, momento que pudo aprovechar para forzar un encuentro con ella. Recordemos que Andrea dijo que los hechos ocurrieron no cuando salía de la casa, sino cuando, después de haber arrojado la basura, estaba volviendo, por lo que el acusado tuvo tiempo para abandonar su vivienda sin ser visto. Los hechos denunciados no debieron durar más de un par de minutos, tiempo suficiente para cruzar la calle, abordar a Andrea, realizar los tocamientos y, ante la llegada de Esmeralda, regresar a la carrera a su casa, sin que Florentino tuviera conocimiento de ello. Éste, tal y como dijo que contó a la policía, no tenía conocimiento de los abusos que se le achacan al acusado, de su entidad ni, por tanto, el escaso tiempo que bastaba para cometerlos, por lo que no dio importancia al escaso lapso que estuvo fuera de su visión.

Lo hasta ahora dicho se presenta como una posibilidad, un ámbito espacio temporal en el que pudo cometerse la infracción. Su posición de prueba de cargo adquiere el carácter de certeza penal al relacionarlo con el resto de las pruebas, concretamente con la declaración de la menor que, se adelanta, cumple con todos los criterios jurisprudenciales para considerarla suficiente para condenar al acusado, así como por los elementos periféricos obrantes.

En estos casos, en que los hechos se cometen aprovechando o forzando momentos de intimidad y, por tanto, fuera de la vista de terceros, a fin de extremar las garantías, el Tribunal Supremo ha señalado pautas de valoración, criterios orientativos, que permiten calibrar la credibilidad de aquel testimonio, y que en el caso dado -estimamos- se cumplen:

A) Credibilidad objetiva (persistencia en la incriminación).La menor-víctima ha mantenido desde su primera declaración la misma versión, sin variación alguna en lo sustancial.

La defensa del Sr. Benigno vio una ruptura de esa persistencia en la aparente contradicción que denunció en su informe, basada en que la menor no le dijo a la policía que Benigno la hubiera manoseado impúdicamente, sino que había ido a su rellano a pedirle el teléfono. No estamos ante una contradicción ni tampoco ante una ruptura en la persistencia, dado que la validez de la declaración contenida en el atestado es de mera denuncia y que el relato incriminatorio es constante en el posterior atestado de la Guardia Civil, así como ante el personal médico que la atendió con inmediatez a los hechos (página 8 de 18 del ac. 1, DPA 702/22) y en la exploración de Andrea que se practicó en instrucción como prueba preconstituida (es decir, con contradicción).

De inicio esa declaración a la policía local ya confronta la versión exculpatoria ofrecida por el Sr. Benigno, pues pasa por reconocer que el acusado estuvo en el lugar de los hechos. La propia menor explicó por qué no lo contó y la respuesta es tan sencilla como creíble: porque tuvo vergüenza. La menor nunca llegó a hablar con sus padres del supuesto acoso a que se veía sometida y es normal que, ante la escalada de los acontecimientos y el cariz que estaban tomando, pudiera sentir cierto pudor a narrar los tocamientos. El que la madre no la corrigiera en el momento tampoco es una contradicción ni avala la teoría de la versión nueva, pues no es esa primera entrevista el espacio de calidad adecuado para garantizar una declaración detallada y los acontecimientos posteriores enmendaron tal indefinición. Hay que tener en cuenta que no es que la menor negara los tocamientos, sino que no los mencionó.

Por otra parte, la declaración de la menor, siendo escueta, es suficientemente específica como para describir la acción penal y dar datos lógicos y contexto a la agresión sexual narrada. Es llamativo como Esmeralda, la hermana, llegó incluso a preguntarle si tenía alguna relación con el denunciado, cosa que ella negó. Es decir, la propia hermana de la perjudicada vio una situación extraña que solo adquiría cierta lógica si ya hubiera una relación previa que la explicara.

La credibilidad de la menor no necesita de ningún informe pericial que la atestigüe, como pareció sugerir la defensa. Basta que sea lógica, coherente y directa, como nos pareció en el acto del juicio cuando se reprodujo, dado que las periciales solo buscan ayudar a los órganos judiciales a conformar su juicio, no a sustituirlo.

B) Incredibilidad subjetiva (móviles de enemistad anterior o espurios).

La defensa del Sr. Benigno aludió a las supuestas malas relaciones vecinales entre los padres de Andrea y el acusado por motivo de haberse negado a llevarlos a Alicante o no haberles vendido el coche. La madre de Andrea reconoció que solicitaron al acusado dicho traslado y de su negativa posterior, aunque negó cualquier tipo de inquina derivada.

En cualquier caso, esa supuesta mala relación no afecta a la menor Andrea, sino a sus padres. No se ve qué relación pueda tener el suceso con la posterior denuncia. Tampoco se ha situado en el tiempo, pero parece que el rechazo al viaje no fue contemporáneo de los hechos objeto del procedimiento, por lo que tampoco encontramos un nexo causal directo entre ambos. Además, tampoco se considera de una entidad tal como para provocar un cisma insalvable entre los afectados. Parece más bien una cuestión banal, algo que difícilmente podría llevar a idear una trama como la sugerida por la letrada del Sr. Benigno. Ni siquiera la negativa a venderle el coche podría aumentar el riesgo de ruptura personal extrema que justificaría la denuncia falsa. ¿Por qué se habría de presentar justo en ese momento la denuncia? No encontramos un motivo que justifique que se hiciera en ese momento y por esos hechos pasados. Consideramos que se trata, más bien, de un argumento defensivo para tratar de justificar, sin éxito, la denuncia.

C) Corroboraciones periféricas objetivas.

Hay tres datos que, sin ser prueba directa de los hechos, vendrían a darle contexto y que la jurisprudencia conoce como corroboraciones periféricas. El primero de ellos es la declaración de la hermana de la perjudicada, D ª Esmeralda. La testigo dijo haber escuchado hablar a su hermana en el patio de la casa con alguien a quien le decía que la dejara, motivo por el que bajó a toda prisa y pudo ver al acusado salir de la vivienda corriendo. La testigo se nos muestra creíble, pues lejos de tratar de beneficiar a su hermana y decir que había visto los tocamientos, se limitó a negar haberlos visto, pero situó al Sr. Benigno en el lugar de los hechos, desmontando la repetida negativa de este a haber acudido a la vivienda de Andrea. La hermana incluso dijo que le había preguntado a Andrea si tenía algo con Benigno, lo que afianza más la confianza en que la testigo es imparcial y no quería beneficiar el relato acusatorio, pues buscó una explicación plausible a los injustificables actos que había presenciado.

En segundo lugar, está el parte médico que obra en el atestado de la Guardia Civil y en el que la facultativa reflejó los tocamientos que le refirió la paciente Andrea y, aunque no pudo recordar los detalles de aquel día, se ratificó en su informe, en el que acredita una situación de « DIRECCION002 y labilidad emocional» que cuadran con los hechos denunciados.

Finalmente, la tercera sería la propia reacción violenta de la familia de la menor denunciada por el acusado, quien dijo que acudieron todos los parientes de Andrea, e incluso esta, a su vivienda pidiendo explicaciones de lo ocurrido. Sin justificar la supuesta reacción violenta, los tocamientos cuadran como un detonante ideal que vendría a dar pábulo a los hechos delictivos objeto del procedimiento.

En casos como el que nos ocupa, el núcleo de la controversia en el plenario es probatorio, centrada en la realidad de los tocamientos sexuales del procesado a la víctima. Este tipo de delitos se suelen cometer aprovechando situaciones de intimidad como la que se daba en la fecha de los hechos. Ello no puede quitarle toda trascendencia al testimonio de la víctima que, como es notoriamente sabido, constituye prueba de cargo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia, pues nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad.

En definitiva, gozamos con prueba suficiente para vencer la presunción de inocencia del Sr. Benigno y, en consecuencia, le consideramos culpable de la agresión sexual denunciada, debiendo imponerle la pena legalmente prevista.

CUARTO.Penalidad.

El art. 183.1 CP, en la redacción dada en la fecha de los hechos, sanciona el delito que se declara probado con la pena de dos a seis años de prisión. Sin embargo, en atención al principio acusatorio, el máximo imponible por estos hechos no puede ser mayor que la pena de tres años solicitada por el ministerio fiscal. En estas condiciones, consideramos que dos años es más adecuada a la gravedad de los hechos y a las circunstancias concurrentes.

Y ello es así porque no hay razones para imponer la pena más grave de las previstas, a la vista de la falta de concurrencia de agravantes o circunstancias que aconsejen mayor prudencia. La mayor parte del desvalor viene por haber forzado una situación de intimidad para cometer los hechos, causando desasosiego y temor en la víctima, aunque sin que consten secuelas psicológicas ni mayor daño.

Igualmente solicitó el ministerio fiscal la prohibición de aproximación y comunicación entre el Sr. Benigno y Andrea por tiempo de cinco años. Para este tipo de casos, la horquilla penológica permite imponer la prohibición hasta los cinco años, tal y como prevé el artículo 57 CP, en relación con el 48 CP, para los delitos menos graves. En atención a las circunstancias hasta ahora valoradas, no consideramos que los hechos revistan la gravedad suficiente para imponer la pena en su mayor extensión, sino que se va a dejar en tres años, tiempo de sobra para que Andrea alcance la mayoría de edad con la tranquilidad precisa.

Así mismo, es obligado aplicar las previsiones del art. 192 CP, apartado 1, establecida como imperativas por el precepto, que prevé la pena de libertad vigilada y que debe imponerse en el tiempo solicitado por la acusación pública de dos años y cuyo cumplimiento comenzará después del de la pena de prisión.

Este periodo de tiempo se considera adecuado a las circunstancias concurrentes, dado que no hay elementos que permitan imponerla por menos tiempo ni podemos imponerla por más tiempo en virtud del principio acusatorio. Se han valorado las mismas circunstancias antes mencionadas para fijar su valor, reiterando, por tanto, los argumentos antes dados.

En atención al mismo precepto penal, debe imponerse la pena de DIEZ AÑOS de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad.

El plazo temporal no es el más grave de los previstos, que es de veinte años, ni es el más leve, que se sitúa en los dos años, y ello por considerar que debe evitarse el contacto con menores a quien muestra impulsos lascivos de la intensidad probada con personas menores de edad y con tanta diferencia de edad entre sujetos activo (él, 28) y pasivo (ella, 12).

QUINTO.Sobre la cuantificación del daño moral, esta audiencia viene sentando que el art. 110 CP previene que la responsabilidad civil ex delictocomprende «la restitución» de la cosa», «la reparación del daño» y la «indemnización de perjuicios materiales y morales». A diferencia del daño físico, el daño moral no es mensurable bajo los patrones del día de lesión o de valor de la restitución o reparación concreta. Si difícil es ponderar la correcta valoración del sufrimiento, la pena, la angustia, las vivencias desagradables e incluso el trauma psíquico, más aún lo es traducir a una categoría diferente la reparación económica de los daños morales que, como ha venido reiterando esta sala siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, es una consecuencia misma del hecho delictivo y no precisa concretarse en alteraciones patológicas o psicológicas previamente diagnosticadas, quedando, a la prudencia del tribunal (dentro de los límites de las pretensiones resarcitorias ejercitadas por las partes) mediante un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido con la ofensa a la víctima en relación con la naturaleza y gravedad del hecho y las circunstancias concurrentes en el agraviado.

Siguiendo estos referentes, estimamos que debe resarcirse a Andrea con la cantidad de 2000 euros, cuantía que se considera ajustada a sus referidas fobias derivadas del incidente, pero sin imponer cuantía mayor, dado que no parece que haya requerido tratamiento psicológico ni hay constancia de una secuela psicológica objetiva. Consideramos la actuación del Sr. Benigno perfectamente compatible con la DIRECCION002 y el desasosiego que alega la perjudicada, aunque no la intensidad que podría justificar una mayor indemnización.

Valoramos, pues, la declaración de la madre y la hermana de la perjudicada, que testificaron que Andrea mostraba temor a salir a la calle y antes de hacerlo miraba siempre por la ventana para cerciorarse de que Benigno no estuviera por la zona.

SEXTO.Las costas procesales vienen impuestas por la LECrim a los criminalmente responsables de todo delito, según lo dispuesto en sus arts. 109 y 240.

Vistos los preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su majestad el rey don Felipe VI de España,