Sentencia Penal 128/2026 Audiencia Provincial Penal nº 3 de Murcia, Rec. 66/2025 de 28 de abril del 2026

PRIMERO. De la responsabilidad penal de Hermenegildo, Celestino y Miguel, por los delitos de robo con intimidación en casa habitada con uso de arma en grado de tentativa y delito de tenencia ilícita de armas.

Los hechos declarados probados respecto de Hermenegildo, Celestino y Miguel, a los que, tras la práctica de las pruebas, se adhirieron las defensas en sede de conclusiones definitivas, son constitutivos delito intentado de robo con intimidación en casa habitada con uso de arma de los arts.16, 62, 237 y 242.2 y 3 del Código Penal y de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1 1º del Código Penal. El apoyo fáctico de dicha tipificación se obtiene de la prueba practicada en la vista, en concreto de los testimonios de los acusados y de los testigos. El resultado de la prueba personal se ve complementado con el obtenido de la documental, entre la que se encuentra la pericial documentada que no fue impugnada, obrante en la causa, a la que nos iremos refiriendo y que permite fundamentar la conclusión inculpatoria que alcanzamos.

1.1Comenzando por declaración de los acusados, Hermenegildo, Celestino y Miguel, en el plenario asumieron literalmente el contenido de los hechos en la forma redactada por el ministerio fiscal en su escrito de conclusiones provisionales. Afirmaron que todos ellos se concertaron el día 8 de mayo de 2024 para llevar a efecto el robo de la plantación de marihuana que, un confidente, les había indicado que existía en la vivienda, algo que en el argot policial se conoce como un «vuelco», y que consiste en llevarse, sin su consentimiento, de quien las cultivaba, las hojas de una plantación de marihuana que se encontraba en la vivienda sita en DIRECCION000 de DIRECCION001 de DIRECCION002 (Murcia). A dicho lugar llegaron entre las 4:45 h. y las 5 h.

Si bien el fiscal fijaba la hora de llegada a las 5:30h., realmente esa fue la hora de llegada de los agentes de la autoridad, según consta en el atestado nº NUM006 Policía Nacional de DIRECCION002, por lo que, si los acusados llegaron unos 30 minutos antes, según precisaron los testigos, la hora que estimamos acreditada es la afirmada.

Igualmente admitieron los acusados que uno de ellos portaba un arma de fuego corta, que resultó ser un revólver Flobert, modelo 314, capacitada para el disparo, con 7 cartuchos sin percutir del calibre 22mm., en cuyas características entraremos después, sin poseer licencia o permiso para ello.

Las manifestaciones prestadas en el plenario por estos constituyen una confesión de los hechos que, como tal habrá, de ser valorada. En este sentido, el art. 406 LECrim. advierte de la limitada eficacia, en fase de instrucción, de la confesión del procesado, en cuanto no dispensará al Juez de Instrucción de practicar todas las diligencias necesarias para alcanzar el convencimiento de la verdad de la confesión y de la existencia del delito.

En sede de valoración de la prueba practicada en el juicio oral, el art. 741 del mismo texto legal, menciona las manifestaciones de los procesados como un elemento más a considerar al dictar sentencia tras una apreciación conjunta de las pruebas practicadas, admitiendo la jurisprudencia ( STS de 29 de noviembre de 2007) la eficacia enervadora de la presunción de inocencia de la declaración auto inculpatoria de un acusado, pues el « art. 406 LECrim . exige distinguir entre la prueba de la existencia del delito (cuerpo del delito) y de la prueba de la autoría. Solo la primera no puede ser probada exclusivamente por la confesión. Con respecto a la autoría, por el contrario, la confesión es por si misma suficiente...En efecto el art. 406 LECri. no puede ser interpretado como una negación del carácter del medio de prueba que a la confesión indudablemente corresponde, sino como una afirmación del mismo. Por tanto, la confesión, en un correcto entendimiento de dicho precepto, no será idónea, en principio para probar el cuerpo del delito que no consta por otros medios de prueba. Pero constando el cuerpo del delito, la confesión puede, por sí misma, ser prueba suficiente de la autoría».

1.2Asunción de responsabilidad llevada a cabo por los acusados que viene corroboradapor el resultado de la testifical y la documental.

Los moradores de la vivienda, Ramona y Borja, ratificaron sus manifestaciones prestadas ante la instructora el 25 de julio de 2024, ratificando la denuncia inicial presentada el día de los hechos ante la policía, pese a que esta se les tomó como investigados. Si bien incurrieron en determinadas contradicciones, estas no afectan a los hechos nucleares que se consideran acreditados en los términos descritos en el anterior relato de hechos probados. Su relato acredita el intento de robo, con uso de pasamontañas y/o braga, y los actos de intimidación padecidos (amenazas y la exhibición de un arma corta).

También reconocieron la existencia de la plantación de marihuana en la planta NUM007 de la vivienda, que era el objetivo principal de los asaltantes, y que aún no había empezado a recolectarla, razón por la que los asaltantes, una vez introdujeron a la familia en el sótano, tuvieron que cortar parte de las hojas para llevárselas, con un claro ánimo de beneficio que se evidenció, además, al exigirles la entrega de dinero.

Corrobora lo anterior la documental obrante en la causa, consistente en las fotografías incorporadas en el atestado. En ellas se observa abollada y forzada la puerta de la terraza que comunica con la vivienda como consecuencia de los golpes para entrar.

Aparecen fotografiados, además, los objetos intervenidos esa madrugada a los autores: un arma corta con 7 proyectiles del calibre 22, 4 guantes, un pasamontaña negro, una braga negra para el cuello y una mochila azul.

Y, por último, existen dos fotografías la plantación de marihuana, con gran cantidad de plantas, en las dos habitaciones del piso superior (34 maceteros con plantas), constando que «en el salón se encuentra varias plantas cortadas y preparadas para su traslado fuera del domicilio lo que se puede dilucidar que el motivo del robo ha sido las plantas de marihuana».

En cuanto a la pericial documentada, en relación con el arma intervenida, consta en la causa informe balístico operativo NUM008 de 21 de febrero de 2025 (ac. 333), admitido por las partes, acredita que el arma estaba capacitada para el disparo.

En definitiva, si bien pudieron pensar los asaltantes que no estaban los moradores de la vivienda, tanto por la hora a la que acudieron (a altas horas de la madrugada), por el hecho de portar un pasamontaña y una braga para el cuello, así como un arma, nos confirma que pudieron representarse que en la casa no había nadie y lo aceptaron, como lo demuestra que una vez se introdujeron en la misma y fueron sorprendidos por los moradores, no desistieron, sino que continuaron con su acción, empleando amenazas e intimidación con el arma, para conseguir su propósito de llevarse el mayor número de hojas de la plantas de marihuana que había en la vivienda.

SEGUNDO. De la acusación a Hermenegildo, Celestino y Miguel por los delitos de amenazas y detención ilegal.

2.1La atribución de responsabilidad penal, por parte de la acusación particular, respecto de estos dos delitos partía de la hipótesis de un exceso en la intimidación empleada, que constituiría un delito de amenazas graves.

Sin embargo, atendiendo a los requisitos típicos del delito de robo con intimidación y uso de armas, objeto de acusación, las amenazas vertidas contra los moradores de la vivienda, según consta en los hechos que hemos declarado acreditados, no exceden, en antijuridicidad, del empleo de intimidación necesario para la calificación expuesta. En el caso de las amenazas, no pueden escindirse de la conducta del sujeto activo dirigida a que la víctima le proporcionara lo que de valor tuviera, por lo que han de quedar absorbidas en el delito de robo con intimidación, en un claro concurso de normas a resolver por el cauce indicado en el artículo 8.3 del Código Penal.

2.2Otro tanto sucede con los cinco delitos de detención ilegal. El delito de detención ilegal se cumple mediante la acción de detener o encerrar a otro, privándole de su libertad ambulatoria. Desde el plano subjetivo se exige la intención de privar al encerrado o detenido de esa libertad. Este delito puede aparecer de modo independiente respecto de otras acciones delictivas y, también es posible, que la privación de la libertad ambulatoria tenga lugar en el ámbito de la ejecución de otro delito distinto, para cuya comisión es necesaria la privación de libertad de la víctima durante el tiempo de desarrollo de la acción. En estos casos es preciso determinar si esa privación de libertad queda absorbida por el delito al que acompaña o si, por el contrario, tiene entidad suficiente para ser considerada como constitutiva de un delito independiente de detención ilegal.

El Tribunal Supremo ha venido entendiendo generalmente que la privación de libertad, cuando es necesaria, inherente e inseparable de la acción delictiva principalmente proyectada y perseguida por el delincuente, no integra un delito de detención ilegal, quedando absorbida por el delito principal ( STS 1250/09, 10 de diciembre). La jurisprudencia ha exigido ( STS 814/2009, de 22 de julio) para entender que la privación de libertad no queda absorbida en la dinámica propia del robo, que el encierro o el traslado no queridos rebasen el tiempo normal y característico de la mecánica comisiva del robo, debiendo quedar excluidas del tipo sancionador de la privación de libertad las inmovilizaciones del sujeto pasivo del robo de corta duración e inherentes a la actividad expoliatoria desplegada por los agentes, sin sustantividad propia penal, que queda absorbido por el comportamiento depredatorio. Precisando (STS385/2010, de 29 de abril) que el delito de robo con violencia o intimidación entraña, por su propia naturaleza, una restricción coactiva de la libertad de movimientos de la víctima, que puede ser más o menos extensa en el tiempo según la mecánica comisiva del hecho depredatorio. Así, la privación de libertad será exigua en los casos de asalto callejero con despojo de los bienes que porte la víctima, y será más prolongada en otras modalidades comisivas, como el encierro de los moradores de una vivienda mientras los autores desvalijan sus dependencias. Por ello, nuestra Corte de Casación ha establecido de forma reiterada, que el delito de robo absorbe la pérdida transitoria de libertad cuando se realiza durante el episodio central del hecho, y que no se cumplen los elementos tendenciales del tipo delictivo de detención ilegal al estar comprendida esta dentro de la normal dinámica comisiva, siempre que quede limitada al tiempo estrictamente necesario para efectuar el despojo según el modus operandide que se trate. Por el contrario, el delito de detención ilegal adquiere autonomía propia respecto del robo cuando la privación de libertad es gratuita e innecesaria porque se prolonga más allá de lo que sería necesario para consumar el desapoderamiento. En el primer caso nos encontraríamos ante un concurso de normas que se solucionaría según la regla 3ª del art. 8 del Código Penal.

Y esto es lo que acontece en el caso. La privación de la libertad ambulatoria sufrida por los moradores de la casa se ha fijado en unos 10 o 15 minutos, se les apartó a un lugar alejado de las habitaciones por las que deambularon los asaltantes, que recordemos eran la planta tercera (donde se situaba la plantación de marihuana), y el salón de la casa, donde tenían almacenadas las hojas que habían conseguido cortar, sin que culminaran esta última acción al verse sorprendidos por la irrupción de los agentes de la Policía Nacional y de la Policía Local.

Las dificultades propias de la mecánica comisiva del intento de robo (los testigos reconocieron que les oyeron trastear por la casa), justifican tanto la duración de la detención como el lugar escogido para llevarla a efecto, el sótanos de la vivienda, habilitado como dormitorio, con una ventana, sin puerta de separación con el salón (por dicha razón los moradores se apercibieron de la llegada de la policía y pudieron pedir auxilio) y con una puerta de comunicación con el garaje, sin que conste que le retiraran los móviles a todos los ocupantes de la vivienda. Sin duda que se trató de una situación angustiosa para la familia, sobre todo teniendo en cuenta la presencia de las tres hijas menores, pero la conducta seguida por los asaltantes no reúne las condiciones de tipicidad exigidas jurisprudencialmente para el delito del que tratamos.

En definitiva, procede la absolución por los delitos de amenazas y detención ilegal por los que venían acusados Hermenegildo, Celestino y Miguel por la acusación particular.

TERCERO. De la tipicidad de los hechos declarados probados.

3.1No encontramos dificultad alguna en admitir la calificación de los hechos realizada por el ministerio fiscal como constitutivos de un delito intentado de robo con intimidación en casa habitada con uso de arma de los arts.16, 62, 237 y 242.2 y 3 del Código Penal.

El artículo 237 del Código Penal establece que «Son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder o abandonar el lugar donde éstas se encuentran o violencia o intimidación en las personas, sea al cometer el delito, para proteger la huida, o sobre los que acudiesen en auxilio de la víctima o que le persiguieren».

En cuanto a la modalidad comisiva, el uso de violencia o intimidación, el artículo 242 del mismo texto legal en sus apartados 2º y 3º agrava la pena en los supuestos de casa habitada y uso de armas.

La característica del robo con violencia o intimidación penalizado a través del artículo 242 del Código Penal radica en el hecho de emplear en el apoderamiento de la cosa un procedimiento coactivo, bien de carácter físico (violencia) o intimidativo contra las personas. Según reiterada jurisprudencia, la intimidación consiste en el anuncio o conminación de un mal inmediato, grave, personal y posible, que despierte o inspire en la víctima un sentimiento de miedo, angustia o desasosiego, una inquietud anímica apremiante por aprensión racional o recelo más o menos justificado, ante la contingencia de un daño real o imaginario, si no se pliega a las exigencias del sujeto agente ( STS 365/2012, 15 de mayo).

Casa habitada equivale a vivienda, piso o domicilio ( STS 931/1999, 10 de junio), y justifica la agravación el hecho de que, además de la lesión al patrimonio y a la intimidad, se halla en el peligro añadido para los moradores, al ponerse en peligro su integridad personal en caso de tenerse que enfrentar con los ladrones, y además en la violación del reducto de la intimidad ( STS 1172/2011, 10 de noviembre).

La agravación del uso de armas responde al peligro para la vida o la salud del sujeto pasivo o de terceros derivado del empleo de medios peligrosos susceptibles de agredir los bienes jurídicos en peligro, pero el contenido típico se rellena con la exhibición del medio peligroso, sin requerir empleo vulnerante. Suponen el aumento o potenciación del riesgo que corre la víctima en función de la mayor capacidad agresiva del autor y la correlativa mengua de la capacidad defensiva de aquélla ( STS 429/2000, 17 de marzo).

Por arma ha de entenderse tanto las armas de fuego (esto es, las que pueden propulsar proyectiles mediante la deflagración de la pólvora), como las armas blancas (puñales, cuchillos, navajas, hachas, etc.), debiéndose precisar que, cuando de armas de fuego se trate, es menester -para la aplicación de este subtipo- que se puedan disparar proyectiles con ellas, y que, por tanto, no puede agravar el delito de robo el uso de "pistolas simuladas", si bien, cuando se conocen las características de los materiales con que estén fabricadas pueden llegar a considerarse -a los efectos de la aplicación de este subtipo agravado- como medio o instrumento peligroso ( STS 32/2008, 24 de enero).

En el caso concurren todas las exigencias vistas. Los acusados accedieron a la vivienda de forma violenta, portando uno de ellos un arma de fuego que, según hemos visto, era susceptible de ser disparada, y de cuya existencia tenían conocimiento los tres asaltantes, utilizándola, en unión a las amenazas proferidas, para intimidar con ella a los moradores de la vivienda, en evidente relación causal, con un claro ánimo de lucro, pues la reconocida intención era llevarse las plantas de marihuana, que creían encontrarían cortadas, extendiendo sus requerimientos a la entrega de dinero al Sr. Borja, ante las dificultades apreciadas al ver que las plantas estaban aún en sus maceteros, sin desistir de su acción cuando advirtieron que la vivienda estaba ocupada, y no consiguiendo su propósito por la irrupción de la policía, lo que determina, en virtud de lo dispuesto en el artículo 16 del Código Penal, que el hecho se haya cometido en grado de tentativa.

3.2Por lo que atañe al delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1 1º del Código Penal, responden todos los acusados, pese a que únicamente ha quedado acreditado que se exhibió un arma y que la portaba siempre el mismo acusado. Y esto es así porque lo esencial es el común acuerdo de los procesados para el uso indistinto de las armas que portaban, pues no es necesario un contacto directo y material con el arma, bastando con que se tenga a disposición para la función que le es inherente. Los tres se prevalen para efectuar el robo, del dominio, disposición y tenencia del arma, con independencia de quien la llevase prohibida. El arma de fuego estaba a disposición de estos, aunque penetraran en la vivienda portándola uno de ellos ( STS 509/2012, 19 de junio).

La pericial documentada, en relación con el arma intervenida, la constituye el informe balístico operativo NUM008 de 21 de febrero de 2025 (ac. 333), que la cataloga de prohibida (el resaltado es nuestro):

«PRIMERA. - El revólver Flobert, modelo 314, sin marca visible de fabricante, tiene troquelado el número NUM009 en el tambor. De fábrica estaba recamarado para el disparo de cartuchos metálicos del calibre 6 mm. de percusión anular. Se encuentra en buen estado de conservación.

SÍ ESTÁ CAPACITADO PARA EL DISPARO.

El revólver objeto de estudio era en origen un arma reglamentada,clasificada en el Reglamento de Armas ( RD 137/93 de 29 de enero) en su artículo 3, 7a Categoría, punto 4 "Las armas de sistema ". Con posterioridad ha sido modificado eliminando las obstrucciones del cañón, añadiéndole un tubo para reforzar el interior del ánima del cañón y resultar apto para el disparo de cartuchos convencionales que montan bala, pasando a considerarse un ARMA PROHIBIDA, según lo previsto en el artículo 4.1.a) del citado Reglamento de Armas.

SEGUNDA. - Los siete (7) cartuchos metálicos del calibre .22 (5,56 x 15 mm.) son aptos para ser utilizados por el revólver a estudio y se encuentran en buen estado de conservación exterior.

Por otro lado, indicar que según el art. 5, punto 1, letra m) "las municiones para pistolas y revólveres con proyectiles "dum-dum" o de punta hueca, así como los propios proyectiles" son ARMAS PROHIBIDAS según el vigente Reglamento de Armas (RD 137/93 de 29 de enero).».

La descripción anterior encajaría, en principio, en el artículo 563 del Código Penal, que sanciona más gravemente (de uno a tres años de prisión), la tenencia de armas prohibidas y la de aquellas que sean resultado de la modificación sustancial de las características de fabricación de armas reglamentadas.

Sin embargo, no procede la condena por dicho tipo penal. Por un lado, porque el delito que ha sido objeto de acusación es el del artículo 564.1. 1º del mismo texto legal, la tenencia de armas de fuego reglamentadas (arma corta), careciendo de las licencias o permisos necesarios, y la pena es menor en un año al del artículo que le precede. Por otro lado, no hubiera procedido su apreciación, porque no consta acreditado que los autores supieran las modificaciones efectuadas en el arma las que, además, no eran apreciables a simple vista, exigiendo la jurisprudencia que las alteraciones sean manifiestamente perceptibles por su poseedor ( STS 594/2006, 16 de mayo).

CUARTO. Autoría.

Que de ambos delitos de robo con violencia intentado y tenencia ilícita de armas son responsables en concepto de autores, conforme a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal, Hermenegildo, Celestino y Miguel, por haber realizado directa, y voluntariamente los hechos que integran aquel en los términos descritos.

QUINTO. Circunstancias modificativas y determinación de la pena.

5.1Como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitadas por el ministerio fiscal y por las defensas, concurren en los acusados Hermenegildo y Celestino la atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.7º en relación con el 21.2º del Código Penal.

Consta acreditado el consumo de sustancias estupefacientes por parte de ambos hermanos, siendo el delito cometido uno de los típicos a los que se recurre por parte de quienes están sometidos a la dependencia de drogas tóxicas, tanto para proveerse de estas como para conseguir ilícita financiación.

Respecto a Celestino, en el ac. 15, en el anexo complementario del atestado consta parte de asistencia del día de su detención, 9 de mayo 2024, en el que se le aprecia «ansiedad importante en paciente traído por las fuerzas del orden por cravingpor cannabis», que significa que presentaba un estado de angustia severa provocado por el deseo intenso e irresistible de consumir dicha sustancia. Al ac. 540 obra informe forense en el que se confirma lo anterior, lo que se advierte de sus conclusiones:

1. Celestino manifiesta ser un consumidor de drogas de abuso de larga duración. Se puede constatar consumo de cannabis y cocaína en los 5/6 meses anteriores a la toma de muestras.

2. La determinación quimicotoxicológica de drogas de abuso en orina determina consumo reciente a la toma de muestras en tetrahidrocannabinol y la terminación en pelo del cuero cabelludo determina consumo d cannabis y cocaína en los 5/6 meses anteriores a la toma de muestras (26 de marzo de 2026).

En relación con Hermenegildo, al ac. 93 encontramos informe forense que alcanza las siguientes conclusiones:

Refiere un historial de consumo habitual de cannabis, cocaína y alcohol de varios años de evolución del que no existe documentación médica acreditativa.

El resultado del análisis toxicológico realizado en la muestra de cabello obtenida durante el reconocimiento médico forense es compatible con un consumo habitual de cannabis en el periodo de tiempo comprendido entre septiembre de 2025 y mayo de 2025, y con un consumo habitual de cannabis y cocaína durante el periodo de tiempo comprendido entre enero de 2025 y mayo de 2025.ç

Y, por último, al ac.561 el centro penitenciario en el que se encuentra preventivo informa al respecto lo que sigue:

El interno participó en un programa de deshabituación en el Centro Penitenciario de Murcia (Sangonera) desde el 7 de marzo de 2025 hasta el 29 de diciembre de 2025, asistiendo los miércoles en horario de 11:30 a 13:00 horas. Consta como motivo de la baja su traslado a otro centro penitenciario.

En el centro penitenciario actual (Murcia II), no ha realizado ni se encuentra realizando en la actualidad ningún tipo de actividad terapéutica.

5.2Sin embargo, respecto de Miguel, la atenuante de drogadicción interesada no encuentra respaldo en la causa. Al ac. 92 el forense informa sobre el resultado negativo en la muestra de cabello, lo que es compatible con la ausencia de consumo habitual de las sustancias analizadas, al menos durante los 2-3 meses inmediatamente anteriores a la obtención de la muestra (periodo de julio-septiembre de 2025). Alude además que el entonces investigado niega historial de consumo de sustancias ni haber recibido asistencia psiquiátrica previa. Y en el ac. 501 el centro penitenciario en el que se encuentra preventivo informa que no consta solicitud por parte del interno de tratamiento de deshabituación de drogas ni que haya realizado un programa de deshabituación de estas.

En dichas condiciones no puede serle de aplicación la atenuación solicitada.

5.3Igualmente hemos de valorar, como circunstancias concurrentes en los autores, y respecto de los tres acusados, la atenuante analógica de confesión tardía, prevista en el artículo 21.7º en relación con el 21.4º del Código Penal, circunstancia que valoramos como muy cualificada. En el plenario Hermenegildo, Celestino y Miguel reconocieron los hechos contenidos en el escrito del ministerio fiscal lo que determinó que, la celebración del plenario se desarrollara en la mitad del tiempo atribuido a la misma, que inicialmente fue de dos días, al renunciar a la numerosa prueba personal (testifical y pericial) prevista. Es más, la vista se siguió únicamente, por los delitos objeto de atribución por la acusación particular, amenazas graves y detención ilegal, lo que no permitió aprobar la conformidad pactada entre el ministerio fiscal y las defensas.

Ciertamente que la acusación particular no tiene por qué aceptar la visión que, de los hechos, tenga la representación pública. Sin embargo, en el caso, era evidente que los hechos, tal y como se describían incluso en el escrito de conclusiones de la referida representación particular, nunca podrían haber constituido ni un delito de amenazas ni cinco delitos de detención ilegal, porque quedaban claramente absorbidos ( artículo 8.3 del Código Penal) por el intento de robo con intimidación llevado a cabo.

5.4Para determinar la pena a imponer a cada uno de los acusados por el delito de robo con intimidación en casa habitada y con uso de armas, el artículo 242.2 y 3 del Código Penal determina un arco punitivo que oscila entre cuatro años, tres meses y un día de prisión a cinco años de prisión(mitad superior del subtipo agravado).

Al cometer el delito en grado de tentativa, se ha de imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por a la ley para el delito consumado conforme al artículo 62 del Código Penal que obliga a tener en cuenta el peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.

En interpretación de lo anterior citaremos la STS 432/2025, de 14 de mayo. Dice la Sala Segunda «La nueva redacción del artículo 62 del Código penal no solo toma en cuenta "el grado de ejecución alcanzado", sino también "el peligro inherente al intento". De tal modo, se pone el acento en el riesgo de lesión del bien jurídico protegido, actuando el peligro como un elemento para mesurar la cuantía del merecimiento de pena. Peligro que, insistimos, no se mide por módulos objetivos de progresión de la acción, sino por la intensidad de esta».Y continúa diciendo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento «De tal modo, a mayor peligro de lesión mayor penalidad aplicable por lo que, de contrario, a menos peligro procederá la rebaja de la pena en dos grados -vid. por todas, STS 681/2020, de 11 de diciembre ; 383/2021, de 5 de mayo -».

En el caso, atendiendo a los parámetros expuesto, consideramos adecuado la rebaja en un grado. Hemos de reconocer que la acción emprendida por los acusados estaba avocada, desde un inicio, al fracaso. Lo demuestra que apenas 30 minutos después de entrar en la vivienda, y pese a las horas tan avanzadas de la madrugada, se presentaron en el lugar agentes de la Policía Local (siete agentes) y Policía Nacional (cinco agentes). Tan pronta y numerosa presencia policial (tuvieron que organizarse, desplazarse y llegar al lugar en 30 minutos), solo se puede deber a dos circunstancias: o la forma estruendosa de entrar en la vivienda por parte de los asaltantes, que alertó a todo el vecindario y estos a la policía o que los autores del robo les dejaron a los moradores de la vivienda algún terminal móvil, desde el que pidieron auxilio, una vez estaban en el sótano.

Sin embargo, lo anterior no denota un bajo riesgo de lesión del bien jurídico protegido, y no devalúa el peligro inherente al intento. Los asaltantes llegaron a entrar en la vivienda, amenazaron a los moradores, los bajaron al sótano encañonados con el arma y pudieron disponer de parte de la plantación de marihuana. Ya hemos hecho referencia a que en el atestado consta que en el salón se encuentra varias plantas cortadas y preparadas para su traslado fuera del domicilio.

La rebaja en un grado fija el nuevo arco punitivo entre dos años, un mes y quince días de prisión y cuatro años, tres meses y un día de prisión.

En este nuevo arco hemos de aplicar las previsiones del artículo 66 del Código Penal. Respecto de los hermanos Hermenegildo Celestino concurre la atenuante analógica de drogadicción, y, respecto de todos, la atenuante analógica de confesión como muy cualificada, y no concurre agravante alguna en ninguno de ellos ( Miguel es, además, delincuente primario). Por dicha razón bajaremos la pena nuevamente en un grado ( artículo 66.1.2º del Código Penal) , quedando el nuevo arco punitivo fijado entre un año y veintiún días de prisión y dos años, un mes y quince días de prisión.

La admisión de la extensión de la pena en dos años de prisión por las defensas y a gravedad intrínseca de los hechos, nos conduce a imponer la referida pena, que conllevará la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

5.5En relación con el delito de tenencia ilícita de armas, el arco punitivo oscila entre uno y dos años de prisión, al tratarse de armas cortas. Las circunstancias de atenuación referidas avalan que la pena impuesta sea, nuevamente, la solicitada por el ministerio fiscal, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena. En cuanto a la privación del derecho a la tenencia y porte de armas, se solicita por ambas acusaciones con una duración de 3 años, cuando por aplicación del art. 570.1 del Código Penal debe exceder, en dicha duración, a la pena de prisión impuesta.

Ello nos obliga a extender la pena hasta los cuatro años de privación en aplicación de la doctrina que deriva del acuerdo plenario 27 de noviembre de 2007. En este sentido la STS 27 de marzo de 2025 (Rc 7016/2022), en la que se analiza un supuesto en el que la pena impuesta es inferior a la mínima legal imponible, concluye que un error material en la solicitud de pena, por clara divergencia entre la pena impuesta y la que corresponde legalmente, no vincula al Tribunal sentenciador, con base en el principio de legalidad y la imposición de la pena en su correcta extensión -la mínima imponible- no necesita ser motivada, porque es una consecuencia legal.

SEXTO.Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivasen consecuencias dañosas o perjudiciales ( art. 116 del Código Penal) , que en el caso no concurren al haber absuelto a los acusados de los delitos de detención a los que la acusación particular anudaba su petición de indemnización. En cuanto a las costas, se imponen a los acusados condenados la parte proporcional de las mismas, incluidas las de la acusación particular, declarando de oficio la parte proporcional de las costas correspondientes a los delitos por los que se les absuelve, en atención a los artículos 123 del Código Penal y 239, 240 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SÉPTIMO.Dado que el mantenimiento de la prisión provisional respecto de Hermenegildo y Miguel tenía como finalidad asegurar su presencia en el juicio y que este se pudiera celebrar procurando la mayor tranquilidad de las víctimas, una vez que se ha llevado a efecto es procedente acordar su libertad provisional, con las medidas que se dirán en la parte dispositiva de la presente resolución.

En atención a lo expuesto, y vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación:

PRIMERO. De la responsabilidad penal de Hermenegildo, Celestino y Miguel, por los delitos de robo con intimidación en casa habitada con uso de arma en grado de tentativa y delito de tenencia ilícita de armas.

Los hechos declarados probados respecto de Hermenegildo, Celestino y Miguel, a los que, tras la práctica de las pruebas, se adhirieron las defensas en sede de conclusiones definitivas, son constitutivos delito intentado de robo con intimidación en casa habitada con uso de arma de los arts.16, 62, 237 y 242.2 y 3 del Código Penal y de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1 1º del Código Penal. El apoyo fáctico de dicha tipificación se obtiene de la prueba practicada en la vista, en concreto de los testimonios de los acusados y de los testigos. El resultado de la prueba personal se ve complementado con el obtenido de la documental, entre la que se encuentra la pericial documentada que no fue impugnada, obrante en la causa, a la que nos iremos refiriendo y que permite fundamentar la conclusión inculpatoria que alcanzamos.

1.1Comenzando por declaración de los acusados, Hermenegildo, Celestino y Miguel, en el plenario asumieron literalmente el contenido de los hechos en la forma redactada por el ministerio fiscal en su escrito de conclusiones provisionales. Afirmaron que todos ellos se concertaron el día 8 de mayo de 2024 para llevar a efecto el robo de la plantación de marihuana que, un confidente, les había indicado que existía en la vivienda, algo que en el argot policial se conoce como un «vuelco», y que consiste en llevarse, sin su consentimiento, de quien las cultivaba, las hojas de una plantación de marihuana que se encontraba en la vivienda sita en DIRECCION000 de DIRECCION001 de DIRECCION002 (Murcia). A dicho lugar llegaron entre las 4:45 h. y las 5 h.

Si bien el fiscal fijaba la hora de llegada a las 5:30h., realmente esa fue la hora de llegada de los agentes de la autoridad, según consta en el atestado nº NUM006 Policía Nacional de DIRECCION002, por lo que, si los acusados llegaron unos 30 minutos antes, según precisaron los testigos, la hora que estimamos acreditada es la afirmada.

Igualmente admitieron los acusados que uno de ellos portaba un arma de fuego corta, que resultó ser un revólver Flobert, modelo 314, capacitada para el disparo, con 7 cartuchos sin percutir del calibre 22mm., en cuyas características entraremos después, sin poseer licencia o permiso para ello.

Las manifestaciones prestadas en el plenario por estos constituyen una confesión de los hechos que, como tal habrá, de ser valorada. En este sentido, el art. 406 LECrim. advierte de la limitada eficacia, en fase de instrucción, de la confesión del procesado, en cuanto no dispensará al Juez de Instrucción de practicar todas las diligencias necesarias para alcanzar el convencimiento de la verdad de la confesión y de la existencia del delito.

En sede de valoración de la prueba practicada en el juicio oral, el art. 741 del mismo texto legal, menciona las manifestaciones de los procesados como un elemento más a considerar al dictar sentencia tras una apreciación conjunta de las pruebas practicadas, admitiendo la jurisprudencia ( STS de 29 de noviembre de 2007) la eficacia enervadora de la presunción de inocencia de la declaración auto inculpatoria de un acusado, pues el « art. 406 LECrim . exige distinguir entre la prueba de la existencia del delito (cuerpo del delito) y de la prueba de la autoría. Solo la primera no puede ser probada exclusivamente por la confesión. Con respecto a la autoría, por el contrario, la confesión es por si misma suficiente...En efecto el art. 406 LECri. no puede ser interpretado como una negación del carácter del medio de prueba que a la confesión indudablemente corresponde, sino como una afirmación del mismo. Por tanto, la confesión, en un correcto entendimiento de dicho precepto, no será idónea, en principio para probar el cuerpo del delito que no consta por otros medios de prueba. Pero constando el cuerpo del delito, la confesión puede, por sí misma, ser prueba suficiente de la autoría».

1.2Asunción de responsabilidad llevada a cabo por los acusados que viene corroboradapor el resultado de la testifical y la documental.

Los moradores de la vivienda, Ramona y Borja, ratificaron sus manifestaciones prestadas ante la instructora el 25 de julio de 2024, ratificando la denuncia inicial presentada el día de los hechos ante la policía, pese a que esta se les tomó como investigados. Si bien incurrieron en determinadas contradicciones, estas no afectan a los hechos nucleares que se consideran acreditados en los términos descritos en el anterior relato de hechos probados. Su relato acredita el intento de robo, con uso de pasamontañas y/o braga, y los actos de intimidación padecidos (amenazas y la exhibición de un arma corta).

También reconocieron la existencia de la plantación de marihuana en la planta NUM007 de la vivienda, que era el objetivo principal de los asaltantes, y que aún no había empezado a recolectarla, razón por la que los asaltantes, una vez introdujeron a la familia en el sótano, tuvieron que cortar parte de las hojas para llevárselas, con un claro ánimo de beneficio que se evidenció, además, al exigirles la entrega de dinero.

Corrobora lo anterior la documental obrante en la causa, consistente en las fotografías incorporadas en el atestado. En ellas se observa abollada y forzada la puerta de la terraza que comunica con la vivienda como consecuencia de los golpes para entrar.

Aparecen fotografiados, además, los objetos intervenidos esa madrugada a los autores: un arma corta con 7 proyectiles del calibre 22, 4 guantes, un pasamontaña negro, una braga negra para el cuello y una mochila azul.

Y, por último, existen dos fotografías la plantación de marihuana, con gran cantidad de plantas, en las dos habitaciones del piso superior (34 maceteros con plantas), constando que «en el salón se encuentra varias plantas cortadas y preparadas para su traslado fuera del domicilio lo que se puede dilucidar que el motivo del robo ha sido las plantas de marihuana».

En cuanto a la pericial documentada, en relación con el arma intervenida, consta en la causa informe balístico operativo NUM008 de 21 de febrero de 2025 (ac. 333), admitido por las partes, acredita que el arma estaba capacitada para el disparo.

En definitiva, si bien pudieron pensar los asaltantes que no estaban los moradores de la vivienda, tanto por la hora a la que acudieron (a altas horas de la madrugada), por el hecho de portar un pasamontaña y una braga para el cuello, así como un arma, nos confirma que pudieron representarse que en la casa no había nadie y lo aceptaron, como lo demuestra que una vez se introdujeron en la misma y fueron sorprendidos por los moradores, no desistieron, sino que continuaron con su acción, empleando amenazas e intimidación con el arma, para conseguir su propósito de llevarse el mayor número de hojas de la plantas de marihuana que había en la vivienda.

SEGUNDO. De la acusación a Hermenegildo, Celestino y Miguel por los delitos de amenazas y detención ilegal.

2.1La atribución de responsabilidad penal, por parte de la acusación particular, respecto de estos dos delitos partía de la hipótesis de un exceso en la intimidación empleada, que constituiría un delito de amenazas graves.

Sin embargo, atendiendo a los requisitos típicos del delito de robo con intimidación y uso de armas, objeto de acusación, las amenazas vertidas contra los moradores de la vivienda, según consta en los hechos que hemos declarado acreditados, no exceden, en antijuridicidad, del empleo de intimidación necesario para la calificación expuesta. En el caso de las amenazas, no pueden escindirse de la conducta del sujeto activo dirigida a que la víctima le proporcionara lo que de valor tuviera, por lo que han de quedar absorbidas en el delito de robo con intimidación, en un claro concurso de normas a resolver por el cauce indicado en el artículo 8.3 del Código Penal.

2.2Otro tanto sucede con los cinco delitos de detención ilegal. El delito de detención ilegal se cumple mediante la acción de detener o encerrar a otro, privándole de su libertad ambulatoria. Desde el plano subjetivo se exige la intención de privar al encerrado o detenido de esa libertad. Este delito puede aparecer de modo independiente respecto de otras acciones delictivas y, también es posible, que la privación de la libertad ambulatoria tenga lugar en el ámbito de la ejecución de otro delito distinto, para cuya comisión es necesaria la privación de libertad de la víctima durante el tiempo de desarrollo de la acción. En estos casos es preciso determinar si esa privación de libertad queda absorbida por el delito al que acompaña o si, por el contrario, tiene entidad suficiente para ser considerada como constitutiva de un delito independiente de detención ilegal.

El Tribunal Supremo ha venido entendiendo generalmente que la privación de libertad, cuando es necesaria, inherente e inseparable de la acción delictiva principalmente proyectada y perseguida por el delincuente, no integra un delito de detención ilegal, quedando absorbida por el delito principal ( STS 1250/09, 10 de diciembre). La jurisprudencia ha exigido ( STS 814/2009, de 22 de julio) para entender que la privación de libertad no queda absorbida en la dinámica propia del robo, que el encierro o el traslado no queridos rebasen el tiempo normal y característico de la mecánica comisiva del robo, debiendo quedar excluidas del tipo sancionador de la privación de libertad las inmovilizaciones del sujeto pasivo del robo de corta duración e inherentes a la actividad expoliatoria desplegada por los agentes, sin sustantividad propia penal, que queda absorbido por el comportamiento depredatorio. Precisando (STS385/2010, de 29 de abril) que el delito de robo con violencia o intimidación entraña, por su propia naturaleza, una restricción coactiva de la libertad de movimientos de la víctima, que puede ser más o menos extensa en el tiempo según la mecánica comisiva del hecho depredatorio. Así, la privación de libertad será exigua en los casos de asalto callejero con despojo de los bienes que porte la víctima, y será más prolongada en otras modalidades comisivas, como el encierro de los moradores de una vivienda mientras los autores desvalijan sus dependencias. Por ello, nuestra Corte de Casación ha establecido de forma reiterada, que el delito de robo absorbe la pérdida transitoria de libertad cuando se realiza durante el episodio central del hecho, y que no se cumplen los elementos tendenciales del tipo delictivo de detención ilegal al estar comprendida esta dentro de la normal dinámica comisiva, siempre que quede limitada al tiempo estrictamente necesario para efectuar el despojo según el modus operandide que se trate. Por el contrario, el delito de detención ilegal adquiere autonomía propia respecto del robo cuando la privación de libertad es gratuita e innecesaria porque se prolonga más allá de lo que sería necesario para consumar el desapoderamiento. En el primer caso nos encontraríamos ante un concurso de normas que se solucionaría según la regla 3ª del art. 8 del Código Penal.

Y esto es lo que acontece en el caso. La privación de la libertad ambulatoria sufrida por los moradores de la casa se ha fijado en unos 10 o 15 minutos, se les apartó a un lugar alejado de las habitaciones por las que deambularon los asaltantes, que recordemos eran la planta tercera (donde se situaba la plantación de marihuana), y el salón de la casa, donde tenían almacenadas las hojas que habían conseguido cortar, sin que culminaran esta última acción al verse sorprendidos por la irrupción de los agentes de la Policía Nacional y de la Policía Local.

Las dificultades propias de la mecánica comisiva del intento de robo (los testigos reconocieron que les oyeron trastear por la casa), justifican tanto la duración de la detención como el lugar escogido para llevarla a efecto, el sótanos de la vivienda, habilitado como dormitorio, con una ventana, sin puerta de separación con el salón (por dicha razón los moradores se apercibieron de la llegada de la policía y pudieron pedir auxilio) y con una puerta de comunicación con el garaje, sin que conste que le retiraran los móviles a todos los ocupantes de la vivienda. Sin duda que se trató de una situación angustiosa para la familia, sobre todo teniendo en cuenta la presencia de las tres hijas menores, pero la conducta seguida por los asaltantes no reúne las condiciones de tipicidad exigidas jurisprudencialmente para el delito del que tratamos.

En definitiva, procede la absolución por los delitos de amenazas y detención ilegal por los que venían acusados Hermenegildo, Celestino y Miguel por la acusación particular.

TERCERO. De la tipicidad de los hechos declarados probados.

3.1No encontramos dificultad alguna en admitir la calificación de los hechos realizada por el ministerio fiscal como constitutivos de un delito intentado de robo con intimidación en casa habitada con uso de arma de los arts.16, 62, 237 y 242.2 y 3 del Código Penal.

El artículo 237 del Código Penal establece que «Son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder o abandonar el lugar donde éstas se encuentran o violencia o intimidación en las personas, sea al cometer el delito, para proteger la huida, o sobre los que acudiesen en auxilio de la víctima o que le persiguieren».

En cuanto a la modalidad comisiva, el uso de violencia o intimidación, el artículo 242 del mismo texto legal en sus apartados 2º y 3º agrava la pena en los supuestos de casa habitada y uso de armas.

La característica del robo con violencia o intimidación penalizado a través del artículo 242 del Código Penal radica en el hecho de emplear en el apoderamiento de la cosa un procedimiento coactivo, bien de carácter físico (violencia) o intimidativo contra las personas. Según reiterada jurisprudencia, la intimidación consiste en el anuncio o conminación de un mal inmediato, grave, personal y posible, que despierte o inspire en la víctima un sentimiento de miedo, angustia o desasosiego, una inquietud anímica apremiante por aprensión racional o recelo más o menos justificado, ante la contingencia de un daño real o imaginario, si no se pliega a las exigencias del sujeto agente ( STS 365/2012, 15 de mayo).

Casa habitada equivale a vivienda, piso o domicilio ( STS 931/1999, 10 de junio), y justifica la agravación el hecho de que, además de la lesión al patrimonio y a la intimidad, se halla en el peligro añadido para los moradores, al ponerse en peligro su integridad personal en caso de tenerse que enfrentar con los ladrones, y además en la violación del reducto de la intimidad ( STS 1172/2011, 10 de noviembre).

La agravación del uso de armas responde al peligro para la vida o la salud del sujeto pasivo o de terceros derivado del empleo de medios peligrosos susceptibles de agredir los bienes jurídicos en peligro, pero el contenido típico se rellena con la exhibición del medio peligroso, sin requerir empleo vulnerante. Suponen el aumento o potenciación del riesgo que corre la víctima en función de la mayor capacidad agresiva del autor y la correlativa mengua de la capacidad defensiva de aquélla ( STS 429/2000, 17 de marzo).

Por arma ha de entenderse tanto las armas de fuego (esto es, las que pueden propulsar proyectiles mediante la deflagración de la pólvora), como las armas blancas (puñales, cuchillos, navajas, hachas, etc.), debiéndose precisar que, cuando de armas de fuego se trate, es menester -para la aplicación de este subtipo- que se puedan disparar proyectiles con ellas, y que, por tanto, no puede agravar el delito de robo el uso de "pistolas simuladas", si bien, cuando se conocen las características de los materiales con que estén fabricadas pueden llegar a considerarse -a los efectos de la aplicación de este subtipo agravado- como medio o instrumento peligroso ( STS 32/2008, 24 de enero).

En el caso concurren todas las exigencias vistas. Los acusados accedieron a la vivienda de forma violenta, portando uno de ellos un arma de fuego que, según hemos visto, era susceptible de ser disparada, y de cuya existencia tenían conocimiento los tres asaltantes, utilizándola, en unión a las amenazas proferidas, para intimidar con ella a los moradores de la vivienda, en evidente relación causal, con un claro ánimo de lucro, pues la reconocida intención era llevarse las plantas de marihuana, que creían encontrarían cortadas, extendiendo sus requerimientos a la entrega de dinero al Sr. Borja, ante las dificultades apreciadas al ver que las plantas estaban aún en sus maceteros, sin desistir de su acción cuando advirtieron que la vivienda estaba ocupada, y no consiguiendo su propósito por la irrupción de la policía, lo que determina, en virtud de lo dispuesto en el artículo 16 del Código Penal, que el hecho se haya cometido en grado de tentativa.

3.2Por lo que atañe al delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1 1º del Código Penal, responden todos los acusados, pese a que únicamente ha quedado acreditado que se exhibió un arma y que la portaba siempre el mismo acusado. Y esto es así porque lo esencial es el común acuerdo de los procesados para el uso indistinto de las armas que portaban, pues no es necesario un contacto directo y material con el arma, bastando con que se tenga a disposición para la función que le es inherente. Los tres se prevalen para efectuar el robo, del dominio, disposición y tenencia del arma, con independencia de quien la llevase prohibida. El arma de fuego estaba a disposición de estos, aunque penetraran en la vivienda portándola uno de ellos ( STS 509/2012, 19 de junio).

La pericial documentada, en relación con el arma intervenida, la constituye el informe balístico operativo NUM008 de 21 de febrero de 2025 (ac. 333), que la cataloga de prohibida (el resaltado es nuestro):

«PRIMERA. - El revólver Flobert, modelo 314, sin marca visible de fabricante, tiene troquelado el número NUM009 en el tambor. De fábrica estaba recamarado para el disparo de cartuchos metálicos del calibre 6 mm. de percusión anular. Se encuentra en buen estado de conservación.

SÍ ESTÁ CAPACITADO PARA EL DISPARO.

El revólver objeto de estudio era en origen un arma reglamentada,clasificada en el Reglamento de Armas ( RD 137/93 de 29 de enero) en su artículo 3, 7a Categoría, punto 4 "Las armas de sistema ". Con posterioridad ha sido modificado eliminando las obstrucciones del cañón, añadiéndole un tubo para reforzar el interior del ánima del cañón y resultar apto para el disparo de cartuchos convencionales que montan bala, pasando a considerarse un ARMA PROHIBIDA, según lo previsto en el artículo 4.1.a) del citado Reglamento de Armas.

SEGUNDA. - Los siete (7) cartuchos metálicos del calibre .22 (5,56 x 15 mm.) son aptos para ser utilizados por el revólver a estudio y se encuentran en buen estado de conservación exterior.

Por otro lado, indicar que según el art. 5, punto 1, letra m) "las municiones para pistolas y revólveres con proyectiles "dum-dum" o de punta hueca, así como los propios proyectiles" son ARMAS PROHIBIDAS según el vigente Reglamento de Armas (RD 137/93 de 29 de enero).».

La descripción anterior encajaría, en principio, en el artículo 563 del Código Penal, que sanciona más gravemente (de uno a tres años de prisión), la tenencia de armas prohibidas y la de aquellas que sean resultado de la modificación sustancial de las características de fabricación de armas reglamentadas.

Sin embargo, no procede la condena por dicho tipo penal. Por un lado, porque el delito que ha sido objeto de acusación es el del artículo 564.1. 1º del mismo texto legal, la tenencia de armas de fuego reglamentadas (arma corta), careciendo de las licencias o permisos necesarios, y la pena es menor en un año al del artículo que le precede. Por otro lado, no hubiera procedido su apreciación, porque no consta acreditado que los autores supieran las modificaciones efectuadas en el arma las que, además, no eran apreciables a simple vista, exigiendo la jurisprudencia que las alteraciones sean manifiestamente perceptibles por su poseedor ( STS 594/2006, 16 de mayo).

CUARTO. Autoría.

Que de ambos delitos de robo con violencia intentado y tenencia ilícita de armas son responsables en concepto de autores, conforme a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal, Hermenegildo, Celestino y Miguel, por haber realizado directa, y voluntariamente los hechos que integran aquel en los términos descritos.

QUINTO. Circunstancias modificativas y determinación de la pena.

5.1Como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitadas por el ministerio fiscal y por las defensas, concurren en los acusados Hermenegildo y Celestino la atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.7º en relación con el 21.2º del Código Penal.

Consta acreditado el consumo de sustancias estupefacientes por parte de ambos hermanos, siendo el delito cometido uno de los típicos a los que se recurre por parte de quienes están sometidos a la dependencia de drogas tóxicas, tanto para proveerse de estas como para conseguir ilícita financiación.

Respecto a Celestino, en el ac. 15, en el anexo complementario del atestado consta parte de asistencia del día de su detención, 9 de mayo 2024, en el que se le aprecia «ansiedad importante en paciente traído por las fuerzas del orden por cravingpor cannabis», que significa que presentaba un estado de angustia severa provocado por el deseo intenso e irresistible de consumir dicha sustancia. Al ac. 540 obra informe forense en el que se confirma lo anterior, lo que se advierte de sus conclusiones:

1. Celestino manifiesta ser un consumidor de drogas de abuso de larga duración. Se puede constatar consumo de cannabis y cocaína en los 5/6 meses anteriores a la toma de muestras.

2. La determinación quimicotoxicológica de drogas de abuso en orina determina consumo reciente a la toma de muestras en tetrahidrocannabinol y la terminación en pelo del cuero cabelludo determina consumo d cannabis y cocaína en los 5/6 meses anteriores a la toma de muestras (26 de marzo de 2026).

En relación con Hermenegildo, al ac. 93 encontramos informe forense que alcanza las siguientes conclusiones:

Refiere un historial de consumo habitual de cannabis, cocaína y alcohol de varios años de evolución del que no existe documentación médica acreditativa.

El resultado del análisis toxicológico realizado en la muestra de cabello obtenida durante el reconocimiento médico forense es compatible con un consumo habitual de cannabis en el periodo de tiempo comprendido entre septiembre de 2025 y mayo de 2025, y con un consumo habitual de cannabis y cocaína durante el periodo de tiempo comprendido entre enero de 2025 y mayo de 2025.ç

Y, por último, al ac.561 el centro penitenciario en el que se encuentra preventivo informa al respecto lo que sigue:

El interno participó en un programa de deshabituación en el Centro Penitenciario de Murcia (Sangonera) desde el 7 de marzo de 2025 hasta el 29 de diciembre de 2025, asistiendo los miércoles en horario de 11:30 a 13:00 horas. Consta como motivo de la baja su traslado a otro centro penitenciario.

En el centro penitenciario actual (Murcia II), no ha realizado ni se encuentra realizando en la actualidad ningún tipo de actividad terapéutica.

5.2Sin embargo, respecto de Miguel, la atenuante de drogadicción interesada no encuentra respaldo en la causa. Al ac. 92 el forense informa sobre el resultado negativo en la muestra de cabello, lo que es compatible con la ausencia de consumo habitual de las sustancias analizadas, al menos durante los 2-3 meses inmediatamente anteriores a la obtención de la muestra (periodo de julio-septiembre de 2025). Alude además que el entonces investigado niega historial de consumo de sustancias ni haber recibido asistencia psiquiátrica previa. Y en el ac. 501 el centro penitenciario en el que se encuentra preventivo informa que no consta solicitud por parte del interno de tratamiento de deshabituación de drogas ni que haya realizado un programa de deshabituación de estas.

En dichas condiciones no puede serle de aplicación la atenuación solicitada.

5.3Igualmente hemos de valorar, como circunstancias concurrentes en los autores, y respecto de los tres acusados, la atenuante analógica de confesión tardía, prevista en el artículo 21.7º en relación con el 21.4º del Código Penal, circunstancia que valoramos como muy cualificada. En el plenario Hermenegildo, Celestino y Miguel reconocieron los hechos contenidos en el escrito del ministerio fiscal lo que determinó que, la celebración del plenario se desarrollara en la mitad del tiempo atribuido a la misma, que inicialmente fue de dos días, al renunciar a la numerosa prueba personal (testifical y pericial) prevista. Es más, la vista se siguió únicamente, por los delitos objeto de atribución por la acusación particular, amenazas graves y detención ilegal, lo que no permitió aprobar la conformidad pactada entre el ministerio fiscal y las defensas.

Ciertamente que la acusación particular no tiene por qué aceptar la visión que, de los hechos, tenga la representación pública. Sin embargo, en el caso, era evidente que los hechos, tal y como se describían incluso en el escrito de conclusiones de la referida representación particular, nunca podrían haber constituido ni un delito de amenazas ni cinco delitos de detención ilegal, porque quedaban claramente absorbidos ( artículo 8.3 del Código Penal) por el intento de robo con intimidación llevado a cabo.

5.4Para determinar la pena a imponer a cada uno de los acusados por el delito de robo con intimidación en casa habitada y con uso de armas, el artículo 242.2 y 3 del Código Penal determina un arco punitivo que oscila entre cuatro años, tres meses y un día de prisión a cinco años de prisión(mitad superior del subtipo agravado).

Al cometer el delito en grado de tentativa, se ha de imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por a la ley para el delito consumado conforme al artículo 62 del Código Penal que obliga a tener en cuenta el peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.

En interpretación de lo anterior citaremos la STS 432/2025, de 14 de mayo. Dice la Sala Segunda «La nueva redacción del artículo 62 del Código penal no solo toma en cuenta "el grado de ejecución alcanzado", sino también "el peligro inherente al intento". De tal modo, se pone el acento en el riesgo de lesión del bien jurídico protegido, actuando el peligro como un elemento para mesurar la cuantía del merecimiento de pena. Peligro que, insistimos, no se mide por módulos objetivos de progresión de la acción, sino por la intensidad de esta».Y continúa diciendo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento «De tal modo, a mayor peligro de lesión mayor penalidad aplicable por lo que, de contrario, a menos peligro procederá la rebaja de la pena en dos grados -vid. por todas, STS 681/2020, de 11 de diciembre ; 383/2021, de 5 de mayo -».

En el caso, atendiendo a los parámetros expuesto, consideramos adecuado la rebaja en un grado. Hemos de reconocer que la acción emprendida por los acusados estaba avocada, desde un inicio, al fracaso. Lo demuestra que apenas 30 minutos después de entrar en la vivienda, y pese a las horas tan avanzadas de la madrugada, se presentaron en el lugar agentes de la Policía Local (siete agentes) y Policía Nacional (cinco agentes). Tan pronta y numerosa presencia policial (tuvieron que organizarse, desplazarse y llegar al lugar en 30 minutos), solo se puede deber a dos circunstancias: o la forma estruendosa de entrar en la vivienda por parte de los asaltantes, que alertó a todo el vecindario y estos a la policía o que los autores del robo les dejaron a los moradores de la vivienda algún terminal móvil, desde el que pidieron auxilio, una vez estaban en el sótano.

Sin embargo, lo anterior no denota un bajo riesgo de lesión del bien jurídico protegido, y no devalúa el peligro inherente al intento. Los asaltantes llegaron a entrar en la vivienda, amenazaron a los moradores, los bajaron al sótano encañonados con el arma y pudieron disponer de parte de la plantación de marihuana. Ya hemos hecho referencia a que en el atestado consta que en el salón se encuentra varias plantas cortadas y preparadas para su traslado fuera del domicilio.

La rebaja en un grado fija el nuevo arco punitivo entre dos años, un mes y quince días de prisión y cuatro años, tres meses y un día de prisión.

En este nuevo arco hemos de aplicar las previsiones del artículo 66 del Código Penal. Respecto de los hermanos Hermenegildo Celestino concurre la atenuante analógica de drogadicción, y, respecto de todos, la atenuante analógica de confesión como muy cualificada, y no concurre agravante alguna en ninguno de ellos ( Miguel es, además, delincuente primario). Por dicha razón bajaremos la pena nuevamente en un grado ( artículo 66.1.2º del Código Penal) , quedando el nuevo arco punitivo fijado entre un año y veintiún días de prisión y dos años, un mes y quince días de prisión.

La admisión de la extensión de la pena en dos años de prisión por las defensas y a gravedad intrínseca de los hechos, nos conduce a imponer la referida pena, que conllevará la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

5.5En relación con el delito de tenencia ilícita de armas, el arco punitivo oscila entre uno y dos años de prisión, al tratarse de armas cortas. Las circunstancias de atenuación referidas avalan que la pena impuesta sea, nuevamente, la solicitada por el ministerio fiscal, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena. En cuanto a la privación del derecho a la tenencia y porte de armas, se solicita por ambas acusaciones con una duración de 3 años, cuando por aplicación del art. 570.1 del Código Penal debe exceder, en dicha duración, a la pena de prisión impuesta.

Ello nos obliga a extender la pena hasta los cuatro años de privación en aplicación de la doctrina que deriva del acuerdo plenario 27 de noviembre de 2007. En este sentido la STS 27 de marzo de 2025 (Rc 7016/2022), en la que se analiza un supuesto en el que la pena impuesta es inferior a la mínima legal imponible, concluye que un error material en la solicitud de pena, por clara divergencia entre la pena impuesta y la que corresponde legalmente, no vincula al Tribunal sentenciador, con base en el principio de legalidad y la imposición de la pena en su correcta extensión -la mínima imponible- no necesita ser motivada, porque es una consecuencia legal.

SEXTO.Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivasen consecuencias dañosas o perjudiciales ( art. 116 del Código Penal) , que en el caso no concurren al haber absuelto a los acusados de los delitos de detención a los que la acusación particular anudaba su petición de indemnización. En cuanto a las costas, se imponen a los acusados condenados la parte proporcional de las mismas, incluidas las de la acusación particular, declarando de oficio la parte proporcional de las costas correspondientes a los delitos por los que se les absuelve, en atención a los artículos 123 del Código Penal y 239, 240 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SÉPTIMO.Dado que el mantenimiento de la prisión provisional respecto de Hermenegildo y Miguel tenía como finalidad asegurar su presencia en el juicio y que este se pudiera celebrar procurando la mayor tranquilidad de las víctimas, una vez que se ha llevado a efecto es procedente acordar su libertad provisional, con las medidas que se dirán en la parte dispositiva de la presente resolución.

En atención a lo expuesto, y vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación:

PRIMERO. De la responsabilidad penal de Hermenegildo, Celestino y Miguel, por los delitos de robo con intimidación en casa habitada con uso de arma en grado de tentativa y delito de tenencia ilícita de armas.

Los hechos declarados probados respecto de Hermenegildo, Celestino y Miguel, a los que, tras la práctica de las pruebas, se adhirieron las defensas en sede de conclusiones definitivas, son constitutivos delito intentado de robo con intimidación en casa habitada con uso de arma de los arts.16, 62, 237 y 242.2 y 3 del Código Penal y de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1 1º del Código Penal. El apoyo fáctico de dicha tipificación se obtiene de la prueba practicada en la vista, en concreto de los testimonios de los acusados y de los testigos. El resultado de la prueba personal se ve complementado con el obtenido de la documental, entre la que se encuentra la pericial documentada que no fue impugnada, obrante en la causa, a la que nos iremos refiriendo y que permite fundamentar la conclusión inculpatoria que alcanzamos.

1.1Comenzando por declaración de los acusados, Hermenegildo, Celestino y Miguel, en el plenario asumieron literalmente el contenido de los hechos en la forma redactada por el ministerio fiscal en su escrito de conclusiones provisionales. Afirmaron que todos ellos se concertaron el día 8 de mayo de 2024 para llevar a efecto el robo de la plantación de marihuana que, un confidente, les había indicado que existía en la vivienda, algo que en el argot policial se conoce como un «vuelco», y que consiste en llevarse, sin su consentimiento, de quien las cultivaba, las hojas de una plantación de marihuana que se encontraba en la vivienda sita en DIRECCION000 de DIRECCION001 de DIRECCION002 (Murcia). A dicho lugar llegaron entre las 4:45 h. y las 5 h.

Si bien el fiscal fijaba la hora de llegada a las 5:30h., realmente esa fue la hora de llegada de los agentes de la autoridad, según consta en el atestado nº NUM006 Policía Nacional de DIRECCION002, por lo que, si los acusados llegaron unos 30 minutos antes, según precisaron los testigos, la hora que estimamos acreditada es la afirmada.

Igualmente admitieron los acusados que uno de ellos portaba un arma de fuego corta, que resultó ser un revólver Flobert, modelo 314, capacitada para el disparo, con 7 cartuchos sin percutir del calibre 22mm., en cuyas características entraremos después, sin poseer licencia o permiso para ello.

Las manifestaciones prestadas en el plenario por estos constituyen una confesión de los hechos que, como tal habrá, de ser valorada. En este sentido, el art. 406 LECrim. advierte de la limitada eficacia, en fase de instrucción, de la confesión del procesado, en cuanto no dispensará al Juez de Instrucción de practicar todas las diligencias necesarias para alcanzar el convencimiento de la verdad de la confesión y de la existencia del delito.

En sede de valoración de la prueba practicada en el juicio oral, el art. 741 del mismo texto legal, menciona las manifestaciones de los procesados como un elemento más a considerar al dictar sentencia tras una apreciación conjunta de las pruebas practicadas, admitiendo la jurisprudencia ( STS de 29 de noviembre de 2007) la eficacia enervadora de la presunción de inocencia de la declaración auto inculpatoria de un acusado, pues el « art. 406 LECrim . exige distinguir entre la prueba de la existencia del delito (cuerpo del delito) y de la prueba de la autoría. Solo la primera no puede ser probada exclusivamente por la confesión. Con respecto a la autoría, por el contrario, la confesión es por si misma suficiente...En efecto el art. 406 LECri. no puede ser interpretado como una negación del carácter del medio de prueba que a la confesión indudablemente corresponde, sino como una afirmación del mismo. Por tanto, la confesión, en un correcto entendimiento de dicho precepto, no será idónea, en principio para probar el cuerpo del delito que no consta por otros medios de prueba. Pero constando el cuerpo del delito, la confesión puede, por sí misma, ser prueba suficiente de la autoría».

1.2Asunción de responsabilidad llevada a cabo por los acusados que viene corroboradapor el resultado de la testifical y la documental.

Los moradores de la vivienda, Ramona y Borja, ratificaron sus manifestaciones prestadas ante la instructora el 25 de julio de 2024, ratificando la denuncia inicial presentada el día de los hechos ante la policía, pese a que esta se les tomó como investigados. Si bien incurrieron en determinadas contradicciones, estas no afectan a los hechos nucleares que se consideran acreditados en los términos descritos en el anterior relato de hechos probados. Su relato acredita el intento de robo, con uso de pasamontañas y/o braga, y los actos de intimidación padecidos (amenazas y la exhibición de un arma corta).

También reconocieron la existencia de la plantación de marihuana en la planta NUM007 de la vivienda, que era el objetivo principal de los asaltantes, y que aún no había empezado a recolectarla, razón por la que los asaltantes, una vez introdujeron a la familia en el sótano, tuvieron que cortar parte de las hojas para llevárselas, con un claro ánimo de beneficio que se evidenció, además, al exigirles la entrega de dinero.

Corrobora lo anterior la documental obrante en la causa, consistente en las fotografías incorporadas en el atestado. En ellas se observa abollada y forzada la puerta de la terraza que comunica con la vivienda como consecuencia de los golpes para entrar.

Aparecen fotografiados, además, los objetos intervenidos esa madrugada a los autores: un arma corta con 7 proyectiles del calibre 22, 4 guantes, un pasamontaña negro, una braga negra para el cuello y una mochila azul.

Y, por último, existen dos fotografías la plantación de marihuana, con gran cantidad de plantas, en las dos habitaciones del piso superior (34 maceteros con plantas), constando que «en el salón se encuentra varias plantas cortadas y preparadas para su traslado fuera del domicilio lo que se puede dilucidar que el motivo del robo ha sido las plantas de marihuana».

En cuanto a la pericial documentada, en relación con el arma intervenida, consta en la causa informe balístico operativo NUM008 de 21 de febrero de 2025 (ac. 333), admitido por las partes, acredita que el arma estaba capacitada para el disparo.

En definitiva, si bien pudieron pensar los asaltantes que no estaban los moradores de la vivienda, tanto por la hora a la que acudieron (a altas horas de la madrugada), por el hecho de portar un pasamontaña y una braga para el cuello, así como un arma, nos confirma que pudieron representarse que en la casa no había nadie y lo aceptaron, como lo demuestra que una vez se introdujeron en la misma y fueron sorprendidos por los moradores, no desistieron, sino que continuaron con su acción, empleando amenazas e intimidación con el arma, para conseguir su propósito de llevarse el mayor número de hojas de la plantas de marihuana que había en la vivienda.

SEGUNDO. De la acusación a Hermenegildo, Celestino y Miguel por los delitos de amenazas y detención ilegal.

2.1La atribución de responsabilidad penal, por parte de la acusación particular, respecto de estos dos delitos partía de la hipótesis de un exceso en la intimidación empleada, que constituiría un delito de amenazas graves.

Sin embargo, atendiendo a los requisitos típicos del delito de robo con intimidación y uso de armas, objeto de acusación, las amenazas vertidas contra los moradores de la vivienda, según consta en los hechos que hemos declarado acreditados, no exceden, en antijuridicidad, del empleo de intimidación necesario para la calificación expuesta. En el caso de las amenazas, no pueden escindirse de la conducta del sujeto activo dirigida a que la víctima le proporcionara lo que de valor tuviera, por lo que han de quedar absorbidas en el delito de robo con intimidación, en un claro concurso de normas a resolver por el cauce indicado en el artículo 8.3 del Código Penal.

2.2Otro tanto sucede con los cinco delitos de detención ilegal. El delito de detención ilegal se cumple mediante la acción de detener o encerrar a otro, privándole de su libertad ambulatoria. Desde el plano subjetivo se exige la intención de privar al encerrado o detenido de esa libertad. Este delito puede aparecer de modo independiente respecto de otras acciones delictivas y, también es posible, que la privación de la libertad ambulatoria tenga lugar en el ámbito de la ejecución de otro delito distinto, para cuya comisión es necesaria la privación de libertad de la víctima durante el tiempo de desarrollo de la acción. En estos casos es preciso determinar si esa privación de libertad queda absorbida por el delito al que acompaña o si, por el contrario, tiene entidad suficiente para ser considerada como constitutiva de un delito independiente de detención ilegal.

El Tribunal Supremo ha venido entendiendo generalmente que la privación de libertad, cuando es necesaria, inherente e inseparable de la acción delictiva principalmente proyectada y perseguida por el delincuente, no integra un delito de detención ilegal, quedando absorbida por el delito principal ( STS 1250/09, 10 de diciembre). La jurisprudencia ha exigido ( STS 814/2009, de 22 de julio) para entender que la privación de libertad no queda absorbida en la dinámica propia del robo, que el encierro o el traslado no queridos rebasen el tiempo normal y característico de la mecánica comisiva del robo, debiendo quedar excluidas del tipo sancionador de la privación de libertad las inmovilizaciones del sujeto pasivo del robo de corta duración e inherentes a la actividad expoliatoria desplegada por los agentes, sin sustantividad propia penal, que queda absorbido por el comportamiento depredatorio. Precisando (STS385/2010, de 29 de abril) que el delito de robo con violencia o intimidación entraña, por su propia naturaleza, una restricción coactiva de la libertad de movimientos de la víctima, que puede ser más o menos extensa en el tiempo según la mecánica comisiva del hecho depredatorio. Así, la privación de libertad será exigua en los casos de asalto callejero con despojo de los bienes que porte la víctima, y será más prolongada en otras modalidades comisivas, como el encierro de los moradores de una vivienda mientras los autores desvalijan sus dependencias. Por ello, nuestra Corte de Casación ha establecido de forma reiterada, que el delito de robo absorbe la pérdida transitoria de libertad cuando se realiza durante el episodio central del hecho, y que no se cumplen los elementos tendenciales del tipo delictivo de detención ilegal al estar comprendida esta dentro de la normal dinámica comisiva, siempre que quede limitada al tiempo estrictamente necesario para efectuar el despojo según el modus operandide que se trate. Por el contrario, el delito de detención ilegal adquiere autonomía propia respecto del robo cuando la privación de libertad es gratuita e innecesaria porque se prolonga más allá de lo que sería necesario para consumar el desapoderamiento. En el primer caso nos encontraríamos ante un concurso de normas que se solucionaría según la regla 3ª del art. 8 del Código Penal.

Y esto es lo que acontece en el caso. La privación de la libertad ambulatoria sufrida por los moradores de la casa se ha fijado en unos 10 o 15 minutos, se les apartó a un lugar alejado de las habitaciones por las que deambularon los asaltantes, que recordemos eran la planta tercera (donde se situaba la plantación de marihuana), y el salón de la casa, donde tenían almacenadas las hojas que habían conseguido cortar, sin que culminaran esta última acción al verse sorprendidos por la irrupción de los agentes de la Policía Nacional y de la Policía Local.

Las dificultades propias de la mecánica comisiva del intento de robo (los testigos reconocieron que les oyeron trastear por la casa), justifican tanto la duración de la detención como el lugar escogido para llevarla a efecto, el sótanos de la vivienda, habilitado como dormitorio, con una ventana, sin puerta de separación con el salón (por dicha razón los moradores se apercibieron de la llegada de la policía y pudieron pedir auxilio) y con una puerta de comunicación con el garaje, sin que conste que le retiraran los móviles a todos los ocupantes de la vivienda. Sin duda que se trató de una situación angustiosa para la familia, sobre todo teniendo en cuenta la presencia de las tres hijas menores, pero la conducta seguida por los asaltantes no reúne las condiciones de tipicidad exigidas jurisprudencialmente para el delito del que tratamos.

En definitiva, procede la absolución por los delitos de amenazas y detención ilegal por los que venían acusados Hermenegildo, Celestino y Miguel por la acusación particular.

TERCERO. De la tipicidad de los hechos declarados probados.

3.1No encontramos dificultad alguna en admitir la calificación de los hechos realizada por el ministerio fiscal como constitutivos de un delito intentado de robo con intimidación en casa habitada con uso de arma de los arts.16, 62, 237 y 242.2 y 3 del Código Penal.

El artículo 237 del Código Penal establece que «Son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder o abandonar el lugar donde éstas se encuentran o violencia o intimidación en las personas, sea al cometer el delito, para proteger la huida, o sobre los que acudiesen en auxilio de la víctima o que le persiguieren».

En cuanto a la modalidad comisiva, el uso de violencia o intimidación, el artículo 242 del mismo texto legal en sus apartados 2º y 3º agrava la pena en los supuestos de casa habitada y uso de armas.

La característica del robo con violencia o intimidación penalizado a través del artículo 242 del Código Penal radica en el hecho de emplear en el apoderamiento de la cosa un procedimiento coactivo, bien de carácter físico (violencia) o intimidativo contra las personas. Según reiterada jurisprudencia, la intimidación consiste en el anuncio o conminación de un mal inmediato, grave, personal y posible, que despierte o inspire en la víctima un sentimiento de miedo, angustia o desasosiego, una inquietud anímica apremiante por aprensión racional o recelo más o menos justificado, ante la contingencia de un daño real o imaginario, si no se pliega a las exigencias del sujeto agente ( STS 365/2012, 15 de mayo).

Casa habitada equivale a vivienda, piso o domicilio ( STS 931/1999, 10 de junio), y justifica la agravación el hecho de que, además de la lesión al patrimonio y a la intimidad, se halla en el peligro añadido para los moradores, al ponerse en peligro su integridad personal en caso de tenerse que enfrentar con los ladrones, y además en la violación del reducto de la intimidad ( STS 1172/2011, 10 de noviembre).

La agravación del uso de armas responde al peligro para la vida o la salud del sujeto pasivo o de terceros derivado del empleo de medios peligrosos susceptibles de agredir los bienes jurídicos en peligro, pero el contenido típico se rellena con la exhibición del medio peligroso, sin requerir empleo vulnerante. Suponen el aumento o potenciación del riesgo que corre la víctima en función de la mayor capacidad agresiva del autor y la correlativa mengua de la capacidad defensiva de aquélla ( STS 429/2000, 17 de marzo).

Por arma ha de entenderse tanto las armas de fuego (esto es, las que pueden propulsar proyectiles mediante la deflagración de la pólvora), como las armas blancas (puñales, cuchillos, navajas, hachas, etc.), debiéndose precisar que, cuando de armas de fuego se trate, es menester -para la aplicación de este subtipo- que se puedan disparar proyectiles con ellas, y que, por tanto, no puede agravar el delito de robo el uso de "pistolas simuladas", si bien, cuando se conocen las características de los materiales con que estén fabricadas pueden llegar a considerarse -a los efectos de la aplicación de este subtipo agravado- como medio o instrumento peligroso ( STS 32/2008, 24 de enero).

En el caso concurren todas las exigencias vistas. Los acusados accedieron a la vivienda de forma violenta, portando uno de ellos un arma de fuego que, según hemos visto, era susceptible de ser disparada, y de cuya existencia tenían conocimiento los tres asaltantes, utilizándola, en unión a las amenazas proferidas, para intimidar con ella a los moradores de la vivienda, en evidente relación causal, con un claro ánimo de lucro, pues la reconocida intención era llevarse las plantas de marihuana, que creían encontrarían cortadas, extendiendo sus requerimientos a la entrega de dinero al Sr. Borja, ante las dificultades apreciadas al ver que las plantas estaban aún en sus maceteros, sin desistir de su acción cuando advirtieron que la vivienda estaba ocupada, y no consiguiendo su propósito por la irrupción de la policía, lo que determina, en virtud de lo dispuesto en el artículo 16 del Código Penal, que el hecho se haya cometido en grado de tentativa.

3.2Por lo que atañe al delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1 1º del Código Penal, responden todos los acusados, pese a que únicamente ha quedado acreditado que se exhibió un arma y que la portaba siempre el mismo acusado. Y esto es así porque lo esencial es el común acuerdo de los procesados para el uso indistinto de las armas que portaban, pues no es necesario un contacto directo y material con el arma, bastando con que se tenga a disposición para la función que le es inherente. Los tres se prevalen para efectuar el robo, del dominio, disposición y tenencia del arma, con independencia de quien la llevase prohibida. El arma de fuego estaba a disposición de estos, aunque penetraran en la vivienda portándola uno de ellos ( STS 509/2012, 19 de junio).

La pericial documentada, en relación con el arma intervenida, la constituye el informe balístico operativo NUM008 de 21 de febrero de 2025 (ac. 333), que la cataloga de prohibida (el resaltado es nuestro):

«PRIMERA. - El revólver Flobert, modelo 314, sin marca visible de fabricante, tiene troquelado el número NUM009 en el tambor. De fábrica estaba recamarado para el disparo de cartuchos metálicos del calibre 6 mm. de percusión anular. Se encuentra en buen estado de conservación.

SÍ ESTÁ CAPACITADO PARA EL DISPARO.

El revólver objeto de estudio era en origen un arma reglamentada,clasificada en el Reglamento de Armas ( RD 137/93 de 29 de enero) en su artículo 3, 7a Categoría, punto 4 "Las armas de sistema ". Con posterioridad ha sido modificado eliminando las obstrucciones del cañón, añadiéndole un tubo para reforzar el interior del ánima del cañón y resultar apto para el disparo de cartuchos convencionales que montan bala, pasando a considerarse un ARMA PROHIBIDA, según lo previsto en el artículo 4.1.a) del citado Reglamento de Armas.

SEGUNDA. - Los siete (7) cartuchos metálicos del calibre .22 (5,56 x 15 mm.) son aptos para ser utilizados por el revólver a estudio y se encuentran en buen estado de conservación exterior.

Por otro lado, indicar que según el art. 5, punto 1, letra m) "las municiones para pistolas y revólveres con proyectiles "dum-dum" o de punta hueca, así como los propios proyectiles" son ARMAS PROHIBIDAS según el vigente Reglamento de Armas (RD 137/93 de 29 de enero).».

La descripción anterior encajaría, en principio, en el artículo 563 del Código Penal, que sanciona más gravemente (de uno a tres años de prisión), la tenencia de armas prohibidas y la de aquellas que sean resultado de la modificación sustancial de las características de fabricación de armas reglamentadas.

Sin embargo, no procede la condena por dicho tipo penal. Por un lado, porque el delito que ha sido objeto de acusación es el del artículo 564.1. 1º del mismo texto legal, la tenencia de armas de fuego reglamentadas (arma corta), careciendo de las licencias o permisos necesarios, y la pena es menor en un año al del artículo que le precede. Por otro lado, no hubiera procedido su apreciación, porque no consta acreditado que los autores supieran las modificaciones efectuadas en el arma las que, además, no eran apreciables a simple vista, exigiendo la jurisprudencia que las alteraciones sean manifiestamente perceptibles por su poseedor ( STS 594/2006, 16 de mayo).

CUARTO. Autoría.

Que de ambos delitos de robo con violencia intentado y tenencia ilícita de armas son responsables en concepto de autores, conforme a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal, Hermenegildo, Celestino y Miguel, por haber realizado directa, y voluntariamente los hechos que integran aquel en los términos descritos.

QUINTO. Circunstancias modificativas y determinación de la pena.

5.1Como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitadas por el ministerio fiscal y por las defensas, concurren en los acusados Hermenegildo y Celestino la atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.7º en relación con el 21.2º del Código Penal.

Consta acreditado el consumo de sustancias estupefacientes por parte de ambos hermanos, siendo el delito cometido uno de los típicos a los que se recurre por parte de quienes están sometidos a la dependencia de drogas tóxicas, tanto para proveerse de estas como para conseguir ilícita financiación.

Respecto a Celestino, en el ac. 15, en el anexo complementario del atestado consta parte de asistencia del día de su detención, 9 de mayo 2024, en el que se le aprecia «ansiedad importante en paciente traído por las fuerzas del orden por cravingpor cannabis», que significa que presentaba un estado de angustia severa provocado por el deseo intenso e irresistible de consumir dicha sustancia. Al ac. 540 obra informe forense en el que se confirma lo anterior, lo que se advierte de sus conclusiones:

1. Celestino manifiesta ser un consumidor de drogas de abuso de larga duración. Se puede constatar consumo de cannabis y cocaína en los 5/6 meses anteriores a la toma de muestras.

2. La determinación quimicotoxicológica de drogas de abuso en orina determina consumo reciente a la toma de muestras en tetrahidrocannabinol y la terminación en pelo del cuero cabelludo determina consumo d cannabis y cocaína en los 5/6 meses anteriores a la toma de muestras (26 de marzo de 2026).

En relación con Hermenegildo, al ac. 93 encontramos informe forense que alcanza las siguientes conclusiones:

Refiere un historial de consumo habitual de cannabis, cocaína y alcohol de varios años de evolución del que no existe documentación médica acreditativa.

El resultado del análisis toxicológico realizado en la muestra de cabello obtenida durante el reconocimiento médico forense es compatible con un consumo habitual de cannabis en el periodo de tiempo comprendido entre septiembre de 2025 y mayo de 2025, y con un consumo habitual de cannabis y cocaína durante el periodo de tiempo comprendido entre enero de 2025 y mayo de 2025.ç

Y, por último, al ac.561 el centro penitenciario en el que se encuentra preventivo informa al respecto lo que sigue:

El interno participó en un programa de deshabituación en el Centro Penitenciario de Murcia (Sangonera) desde el 7 de marzo de 2025 hasta el 29 de diciembre de 2025, asistiendo los miércoles en horario de 11:30 a 13:00 horas. Consta como motivo de la baja su traslado a otro centro penitenciario.

En el centro penitenciario actual (Murcia II), no ha realizado ni se encuentra realizando en la actualidad ningún tipo de actividad terapéutica.

5.2Sin embargo, respecto de Miguel, la atenuante de drogadicción interesada no encuentra respaldo en la causa. Al ac. 92 el forense informa sobre el resultado negativo en la muestra de cabello, lo que es compatible con la ausencia de consumo habitual de las sustancias analizadas, al menos durante los 2-3 meses inmediatamente anteriores a la obtención de la muestra (periodo de julio-septiembre de 2025). Alude además que el entonces investigado niega historial de consumo de sustancias ni haber recibido asistencia psiquiátrica previa. Y en el ac. 501 el centro penitenciario en el que se encuentra preventivo informa que no consta solicitud por parte del interno de tratamiento de deshabituación de drogas ni que haya realizado un programa de deshabituación de estas.

En dichas condiciones no puede serle de aplicación la atenuación solicitada.

5.3Igualmente hemos de valorar, como circunstancias concurrentes en los autores, y respecto de los tres acusados, la atenuante analógica de confesión tardía, prevista en el artículo 21.7º en relación con el 21.4º del Código Penal, circunstancia que valoramos como muy cualificada. En el plenario Hermenegildo, Celestino y Miguel reconocieron los hechos contenidos en el escrito del ministerio fiscal lo que determinó que, la celebración del plenario se desarrollara en la mitad del tiempo atribuido a la misma, que inicialmente fue de dos días, al renunciar a la numerosa prueba personal (testifical y pericial) prevista. Es más, la vista se siguió únicamente, por los delitos objeto de atribución por la acusación particular, amenazas graves y detención ilegal, lo que no permitió aprobar la conformidad pactada entre el ministerio fiscal y las defensas.

Ciertamente que la acusación particular no tiene por qué aceptar la visión que, de los hechos, tenga la representación pública. Sin embargo, en el caso, era evidente que los hechos, tal y como se describían incluso en el escrito de conclusiones de la referida representación particular, nunca podrían haber constituido ni un delito de amenazas ni cinco delitos de detención ilegal, porque quedaban claramente absorbidos ( artículo 8.3 del Código Penal) por el intento de robo con intimidación llevado a cabo.

5.4Para determinar la pena a imponer a cada uno de los acusados por el delito de robo con intimidación en casa habitada y con uso de armas, el artículo 242.2 y 3 del Código Penal determina un arco punitivo que oscila entre cuatro años, tres meses y un día de prisión a cinco años de prisión(mitad superior del subtipo agravado).

Al cometer el delito en grado de tentativa, se ha de imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por a la ley para el delito consumado conforme al artículo 62 del Código Penal que obliga a tener en cuenta el peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.

En interpretación de lo anterior citaremos la STS 432/2025, de 14 de mayo. Dice la Sala Segunda «La nueva redacción del artículo 62 del Código penal no solo toma en cuenta "el grado de ejecución alcanzado", sino también "el peligro inherente al intento". De tal modo, se pone el acento en el riesgo de lesión del bien jurídico protegido, actuando el peligro como un elemento para mesurar la cuantía del merecimiento de pena. Peligro que, insistimos, no se mide por módulos objetivos de progresión de la acción, sino por la intensidad de esta».Y continúa diciendo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento «De tal modo, a mayor peligro de lesión mayor penalidad aplicable por lo que, de contrario, a menos peligro procederá la rebaja de la pena en dos grados -vid. por todas, STS 681/2020, de 11 de diciembre ; 383/2021, de 5 de mayo -».

En el caso, atendiendo a los parámetros expuesto, consideramos adecuado la rebaja en un grado. Hemos de reconocer que la acción emprendida por los acusados estaba avocada, desde un inicio, al fracaso. Lo demuestra que apenas 30 minutos después de entrar en la vivienda, y pese a las horas tan avanzadas de la madrugada, se presentaron en el lugar agentes de la Policía Local (siete agentes) y Policía Nacional (cinco agentes). Tan pronta y numerosa presencia policial (tuvieron que organizarse, desplazarse y llegar al lugar en 30 minutos), solo se puede deber a dos circunstancias: o la forma estruendosa de entrar en la vivienda por parte de los asaltantes, que alertó a todo el vecindario y estos a la policía o que los autores del robo les dejaron a los moradores de la vivienda algún terminal móvil, desde el que pidieron auxilio, una vez estaban en el sótano.

Sin embargo, lo anterior no denota un bajo riesgo de lesión del bien jurídico protegido, y no devalúa el peligro inherente al intento. Los asaltantes llegaron a entrar en la vivienda, amenazaron a los moradores, los bajaron al sótano encañonados con el arma y pudieron disponer de parte de la plantación de marihuana. Ya hemos hecho referencia a que en el atestado consta que en el salón se encuentra varias plantas cortadas y preparadas para su traslado fuera del domicilio.

La rebaja en un grado fija el nuevo arco punitivo entre dos años, un mes y quince días de prisión y cuatro años, tres meses y un día de prisión.

En este nuevo arco hemos de aplicar las previsiones del artículo 66 del Código Penal. Respecto de los hermanos Hermenegildo Celestino concurre la atenuante analógica de drogadicción, y, respecto de todos, la atenuante analógica de confesión como muy cualificada, y no concurre agravante alguna en ninguno de ellos ( Miguel es, además, delincuente primario). Por dicha razón bajaremos la pena nuevamente en un grado ( artículo 66.1.2º del Código Penal) , quedando el nuevo arco punitivo fijado entre un año y veintiún días de prisión y dos años, un mes y quince días de prisión.

La admisión de la extensión de la pena en dos años de prisión por las defensas y a gravedad intrínseca de los hechos, nos conduce a imponer la referida pena, que conllevará la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

5.5En relación con el delito de tenencia ilícita de armas, el arco punitivo oscila entre uno y dos años de prisión, al tratarse de armas cortas. Las circunstancias de atenuación referidas avalan que la pena impuesta sea, nuevamente, la solicitada por el ministerio fiscal, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena. En cuanto a la privación del derecho a la tenencia y porte de armas, se solicita por ambas acusaciones con una duración de 3 años, cuando por aplicación del art. 570.1 del Código Penal debe exceder, en dicha duración, a la pena de prisión impuesta.

Ello nos obliga a extender la pena hasta los cuatro años de privación en aplicación de la doctrina que deriva del acuerdo plenario 27 de noviembre de 2007. En este sentido la STS 27 de marzo de 2025 (Rc 7016/2022), en la que se analiza un supuesto en el que la pena impuesta es inferior a la mínima legal imponible, concluye que un error material en la solicitud de pena, por clara divergencia entre la pena impuesta y la que corresponde legalmente, no vincula al Tribunal sentenciador, con base en el principio de legalidad y la imposición de la pena en su correcta extensión -la mínima imponible- no necesita ser motivada, porque es una consecuencia legal.

SEXTO.Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivasen consecuencias dañosas o perjudiciales ( art. 116 del Código Penal) , que en el caso no concurren al haber absuelto a los acusados de los delitos de detención a los que la acusación particular anudaba su petición de indemnización. En cuanto a las costas, se imponen a los acusados condenados la parte proporcional de las mismas, incluidas las de la acusación particular, declarando de oficio la parte proporcional de las costas correspondientes a los delitos por los que se les absuelve, en atención a los artículos 123 del Código Penal y 239, 240 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SÉPTIMO.Dado que el mantenimiento de la prisión provisional respecto de Hermenegildo y Miguel tenía como finalidad asegurar su presencia en el juicio y que este se pudiera celebrar procurando la mayor tranquilidad de las víctimas, una vez que se ha llevado a efecto es procedente acordar su libertad provisional, con las medidas que se dirán en la parte dispositiva de la presente resolución.

En atención a lo expuesto, y vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación:

PRIMERO. De la responsabilidad penal de Hermenegildo, Celestino y Miguel, por los delitos de robo con intimidación en casa habitada con uso de arma en grado de tentativa y delito de tenencia ilícita de armas.

Los hechos declarados probados respecto de Hermenegildo, Celestino y Miguel, a los que, tras la práctica de las pruebas, se adhirieron las defensas en sede de conclusiones definitivas, son constitutivos delito intentado de robo con intimidación en casa habitada con uso de arma de los arts.16, 62, 237 y 242.2 y 3 del Código Penal y de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1 1º del Código Penal. El apoyo fáctico de dicha tipificación se obtiene de la prueba practicada en la vista, en concreto de los testimonios de los acusados y de los testigos. El resultado de la prueba personal se ve complementado con el obtenido de la documental, entre la que se encuentra la pericial documentada que no fue impugnada, obrante en la causa, a la que nos iremos refiriendo y que permite fundamentar la conclusión inculpatoria que alcanzamos.

1.1Comenzando por declaración de los acusados, Hermenegildo, Celestino y Miguel, en el plenario asumieron literalmente el contenido de los hechos en la forma redactada por el ministerio fiscal en su escrito de conclusiones provisionales. Afirmaron que todos ellos se concertaron el día 8 de mayo de 2024 para llevar a efecto el robo de la plantación de marihuana que, un confidente, les había indicado que existía en la vivienda, algo que en el argot policial se conoce como un «vuelco», y que consiste en llevarse, sin su consentimiento, de quien las cultivaba, las hojas de una plantación de marihuana que se encontraba en la vivienda sita en DIRECCION000 de DIRECCION001 de DIRECCION002 (Murcia). A dicho lugar llegaron entre las 4:45 h. y las 5 h.

Si bien el fiscal fijaba la hora de llegada a las 5:30h., realmente esa fue la hora de llegada de los agentes de la autoridad, según consta en el atestado nº NUM006 Policía Nacional de DIRECCION002, por lo que, si los acusados llegaron unos 30 minutos antes, según precisaron los testigos, la hora que estimamos acreditada es la afirmada.

Igualmente admitieron los acusados que uno de ellos portaba un arma de fuego corta, que resultó ser un revólver Flobert, modelo 314, capacitada para el disparo, con 7 cartuchos sin percutir del calibre 22mm., en cuyas características entraremos después, sin poseer licencia o permiso para ello.

Las manifestaciones prestadas en el plenario por estos constituyen una confesión de los hechos que, como tal habrá, de ser valorada. En este sentido, el art. 406 LECrim. advierte de la limitada eficacia, en fase de instrucción, de la confesión del procesado, en cuanto no dispensará al Juez de Instrucción de practicar todas las diligencias necesarias para alcanzar el convencimiento de la verdad de la confesión y de la existencia del delito.

En sede de valoración de la prueba practicada en el juicio oral, el art. 741 del mismo texto legal, menciona las manifestaciones de los procesados como un elemento más a considerar al dictar sentencia tras una apreciación conjunta de las pruebas practicadas, admitiendo la jurisprudencia ( STS de 29 de noviembre de 2007) la eficacia enervadora de la presunción de inocencia de la declaración auto inculpatoria de un acusado, pues el « art. 406 LECrim . exige distinguir entre la prueba de la existencia del delito (cuerpo del delito) y de la prueba de la autoría. Solo la primera no puede ser probada exclusivamente por la confesión. Con respecto a la autoría, por el contrario, la confesión es por si misma suficiente...En efecto el art. 406 LECri. no puede ser interpretado como una negación del carácter del medio de prueba que a la confesión indudablemente corresponde, sino como una afirmación del mismo. Por tanto, la confesión, en un correcto entendimiento de dicho precepto, no será idónea, en principio para probar el cuerpo del delito que no consta por otros medios de prueba. Pero constando el cuerpo del delito, la confesión puede, por sí misma, ser prueba suficiente de la autoría».

1.2Asunción de responsabilidad llevada a cabo por los acusados que viene corroboradapor el resultado de la testifical y la documental.

Los moradores de la vivienda, Ramona y Borja, ratificaron sus manifestaciones prestadas ante la instructora el 25 de julio de 2024, ratificando la denuncia inicial presentada el día de los hechos ante la policía, pese a que esta se les tomó como investigados. Si bien incurrieron en determinadas contradicciones, estas no afectan a los hechos nucleares que se consideran acreditados en los términos descritos en el anterior relato de hechos probados. Su relato acredita el intento de robo, con uso de pasamontañas y/o braga, y los actos de intimidación padecidos (amenazas y la exhibición de un arma corta).

También reconocieron la existencia de la plantación de marihuana en la planta NUM007 de la vivienda, que era el objetivo principal de los asaltantes, y que aún no había empezado a recolectarla, razón por la que los asaltantes, una vez introdujeron a la familia en el sótano, tuvieron que cortar parte de las hojas para llevárselas, con un claro ánimo de beneficio que se evidenció, además, al exigirles la entrega de dinero.

Corrobora lo anterior la documental obrante en la causa, consistente en las fotografías incorporadas en el atestado. En ellas se observa abollada y forzada la puerta de la terraza que comunica con la vivienda como consecuencia de los golpes para entrar.

Aparecen fotografiados, además, los objetos intervenidos esa madrugada a los autores: un arma corta con 7 proyectiles del calibre 22, 4 guantes, un pasamontaña negro, una braga negra para el cuello y una mochila azul.

Y, por último, existen dos fotografías la plantación de marihuana, con gran cantidad de plantas, en las dos habitaciones del piso superior (34 maceteros con plantas), constando que «en el salón se encuentra varias plantas cortadas y preparadas para su traslado fuera del domicilio lo que se puede dilucidar que el motivo del robo ha sido las plantas de marihuana».

En cuanto a la pericial documentada, en relación con el arma intervenida, consta en la causa informe balístico operativo NUM008 de 21 de febrero de 2025 (ac. 333), admitido por las partes, acredita que el arma estaba capacitada para el disparo.

En definitiva, si bien pudieron pensar los asaltantes que no estaban los moradores de la vivienda, tanto por la hora a la que acudieron (a altas horas de la madrugada), por el hecho de portar un pasamontaña y una braga para el cuello, así como un arma, nos confirma que pudieron representarse que en la casa no había nadie y lo aceptaron, como lo demuestra que una vez se introdujeron en la misma y fueron sorprendidos por los moradores, no desistieron, sino que continuaron con su acción, empleando amenazas e intimidación con el arma, para conseguir su propósito de llevarse el mayor número de hojas de la plantas de marihuana que había en la vivienda.

SEGUNDO. De la acusación a Hermenegildo, Celestino y Miguel por los delitos de amenazas y detención ilegal.

2.1La atribución de responsabilidad penal, por parte de la acusación particular, respecto de estos dos delitos partía de la hipótesis de un exceso en la intimidación empleada, que constituiría un delito de amenazas graves.

Sin embargo, atendiendo a los requisitos típicos del delito de robo con intimidación y uso de armas, objeto de acusación, las amenazas vertidas contra los moradores de la vivienda, según consta en los hechos que hemos declarado acreditados, no exceden, en antijuridicidad, del empleo de intimidación necesario para la calificación expuesta. En el caso de las amenazas, no pueden escindirse de la conducta del sujeto activo dirigida a que la víctima le proporcionara lo que de valor tuviera, por lo que han de quedar absorbidas en el delito de robo con intimidación, en un claro concurso de normas a resolver por el cauce indicado en el artículo 8.3 del Código Penal.

2.2Otro tanto sucede con los cinco delitos de detención ilegal. El delito de detención ilegal se cumple mediante la acción de detener o encerrar a otro, privándole de su libertad ambulatoria. Desde el plano subjetivo se exige la intención de privar al encerrado o detenido de esa libertad. Este delito puede aparecer de modo independiente respecto de otras acciones delictivas y, también es posible, que la privación de la libertad ambulatoria tenga lugar en el ámbito de la ejecución de otro delito distinto, para cuya comisión es necesaria la privación de libertad de la víctima durante el tiempo de desarrollo de la acción. En estos casos es preciso determinar si esa privación de libertad queda absorbida por el delito al que acompaña o si, por el contrario, tiene entidad suficiente para ser considerada como constitutiva de un delito independiente de detención ilegal.

El Tribunal Supremo ha venido entendiendo generalmente que la privación de libertad, cuando es necesaria, inherente e inseparable de la acción delictiva principalmente proyectada y perseguida por el delincuente, no integra un delito de detención ilegal, quedando absorbida por el delito principal ( STS 1250/09, 10 de diciembre). La jurisprudencia ha exigido ( STS 814/2009, de 22 de julio) para entender que la privación de libertad no queda absorbida en la dinámica propia del robo, que el encierro o el traslado no queridos rebasen el tiempo normal y característico de la mecánica comisiva del robo, debiendo quedar excluidas del tipo sancionador de la privación de libertad las inmovilizaciones del sujeto pasivo del robo de corta duración e inherentes a la actividad expoliatoria desplegada por los agentes, sin sustantividad propia penal, que queda absorbido por el comportamiento depredatorio. Precisando (STS385/2010, de 29 de abril) que el delito de robo con violencia o intimidación entraña, por su propia naturaleza, una restricción coactiva de la libertad de movimientos de la víctima, que puede ser más o menos extensa en el tiempo según la mecánica comisiva del hecho depredatorio. Así, la privación de libertad será exigua en los casos de asalto callejero con despojo de los bienes que porte la víctima, y será más prolongada en otras modalidades comisivas, como el encierro de los moradores de una vivienda mientras los autores desvalijan sus dependencias. Por ello, nuestra Corte de Casación ha establecido de forma reiterada, que el delito de robo absorbe la pérdida transitoria de libertad cuando se realiza durante el episodio central del hecho, y que no se cumplen los elementos tendenciales del tipo delictivo de detención ilegal al estar comprendida esta dentro de la normal dinámica comisiva, siempre que quede limitada al tiempo estrictamente necesario para efectuar el despojo según el modus operandide que se trate. Por el contrario, el delito de detención ilegal adquiere autonomía propia respecto del robo cuando la privación de libertad es gratuita e innecesaria porque se prolonga más allá de lo que sería necesario para consumar el desapoderamiento. En el primer caso nos encontraríamos ante un concurso de normas que se solucionaría según la regla 3ª del art. 8 del Código Penal.

Y esto es lo que acontece en el caso. La privación de la libertad ambulatoria sufrida por los moradores de la casa se ha fijado en unos 10 o 15 minutos, se les apartó a un lugar alejado de las habitaciones por las que deambularon los asaltantes, que recordemos eran la planta tercera (donde se situaba la plantación de marihuana), y el salón de la casa, donde tenían almacenadas las hojas que habían conseguido cortar, sin que culminaran esta última acción al verse sorprendidos por la irrupción de los agentes de la Policía Nacional y de la Policía Local.

Las dificultades propias de la mecánica comisiva del intento de robo (los testigos reconocieron que les oyeron trastear por la casa), justifican tanto la duración de la detención como el lugar escogido para llevarla a efecto, el sótanos de la vivienda, habilitado como dormitorio, con una ventana, sin puerta de separación con el salón (por dicha razón los moradores se apercibieron de la llegada de la policía y pudieron pedir auxilio) y con una puerta de comunicación con el garaje, sin que conste que le retiraran los móviles a todos los ocupantes de la vivienda. Sin duda que se trató de una situación angustiosa para la familia, sobre todo teniendo en cuenta la presencia de las tres hijas menores, pero la conducta seguida por los asaltantes no reúne las condiciones de tipicidad exigidas jurisprudencialmente para el delito del que tratamos.

En definitiva, procede la absolución por los delitos de amenazas y detención ilegal por los que venían acusados Hermenegildo, Celestino y Miguel por la acusación particular.

TERCERO. De la tipicidad de los hechos declarados probados.

3.1No encontramos dificultad alguna en admitir la calificación de los hechos realizada por el ministerio fiscal como constitutivos de un delito intentado de robo con intimidación en casa habitada con uso de arma de los arts.16, 62, 237 y 242.2 y 3 del Código Penal.

El artículo 237 del Código Penal establece que «Son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder o abandonar el lugar donde éstas se encuentran o violencia o intimidación en las personas, sea al cometer el delito, para proteger la huida, o sobre los que acudiesen en auxilio de la víctima o que le persiguieren».

En cuanto a la modalidad comisiva, el uso de violencia o intimidación, el artículo 242 del mismo texto legal en sus apartados 2º y 3º agrava la pena en los supuestos de casa habitada y uso de armas.

La característica del robo con violencia o intimidación penalizado a través del artículo 242 del Código Penal radica en el hecho de emplear en el apoderamiento de la cosa un procedimiento coactivo, bien de carácter físico (violencia) o intimidativo contra las personas. Según reiterada jurisprudencia, la intimidación consiste en el anuncio o conminación de un mal inmediato, grave, personal y posible, que despierte o inspire en la víctima un sentimiento de miedo, angustia o desasosiego, una inquietud anímica apremiante por aprensión racional o recelo más o menos justificado, ante la contingencia de un daño real o imaginario, si no se pliega a las exigencias del sujeto agente ( STS 365/2012, 15 de mayo).

Casa habitada equivale a vivienda, piso o domicilio ( STS 931/1999, 10 de junio), y justifica la agravación el hecho de que, además de la lesión al patrimonio y a la intimidad, se halla en el peligro añadido para los moradores, al ponerse en peligro su integridad personal en caso de tenerse que enfrentar con los ladrones, y además en la violación del reducto de la intimidad ( STS 1172/2011, 10 de noviembre).

La agravación del uso de armas responde al peligro para la vida o la salud del sujeto pasivo o de terceros derivado del empleo de medios peligrosos susceptibles de agredir los bienes jurídicos en peligro, pero el contenido típico se rellena con la exhibición del medio peligroso, sin requerir empleo vulnerante. Suponen el aumento o potenciación del riesgo que corre la víctima en función de la mayor capacidad agresiva del autor y la correlativa mengua de la capacidad defensiva de aquélla ( STS 429/2000, 17 de marzo).

Por arma ha de entenderse tanto las armas de fuego (esto es, las que pueden propulsar proyectiles mediante la deflagración de la pólvora), como las armas blancas (puñales, cuchillos, navajas, hachas, etc.), debiéndose precisar que, cuando de armas de fuego se trate, es menester -para la aplicación de este subtipo- que se puedan disparar proyectiles con ellas, y que, por tanto, no puede agravar el delito de robo el uso de "pistolas simuladas", si bien, cuando se conocen las características de los materiales con que estén fabricadas pueden llegar a considerarse -a los efectos de la aplicación de este subtipo agravado- como medio o instrumento peligroso ( STS 32/2008, 24 de enero).

En el caso concurren todas las exigencias vistas. Los acusados accedieron a la vivienda de forma violenta, portando uno de ellos un arma de fuego que, según hemos visto, era susceptible de ser disparada, y de cuya existencia tenían conocimiento los tres asaltantes, utilizándola, en unión a las amenazas proferidas, para intimidar con ella a los moradores de la vivienda, en evidente relación causal, con un claro ánimo de lucro, pues la reconocida intención era llevarse las plantas de marihuana, que creían encontrarían cortadas, extendiendo sus requerimientos a la entrega de dinero al Sr. Borja, ante las dificultades apreciadas al ver que las plantas estaban aún en sus maceteros, sin desistir de su acción cuando advirtieron que la vivienda estaba ocupada, y no consiguiendo su propósito por la irrupción de la policía, lo que determina, en virtud de lo dispuesto en el artículo 16 del Código Penal, que el hecho se haya cometido en grado de tentativa.

3.2Por lo que atañe al delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1 1º del Código Penal, responden todos los acusados, pese a que únicamente ha quedado acreditado que se exhibió un arma y que la portaba siempre el mismo acusado. Y esto es así porque lo esencial es el común acuerdo de los procesados para el uso indistinto de las armas que portaban, pues no es necesario un contacto directo y material con el arma, bastando con que se tenga a disposición para la función que le es inherente. Los tres se prevalen para efectuar el robo, del dominio, disposición y tenencia del arma, con independencia de quien la llevase prohibida. El arma de fuego estaba a disposición de estos, aunque penetraran en la vivienda portándola uno de ellos ( STS 509/2012, 19 de junio).

La pericial documentada, en relación con el arma intervenida, la constituye el informe balístico operativo NUM008 de 21 de febrero de 2025 (ac. 333), que la cataloga de prohibida (el resaltado es nuestro):

«PRIMERA. - El revólver Flobert, modelo 314, sin marca visible de fabricante, tiene troquelado el número NUM009 en el tambor. De fábrica estaba recamarado para el disparo de cartuchos metálicos del calibre 6 mm. de percusión anular. Se encuentra en buen estado de conservación.

SÍ ESTÁ CAPACITADO PARA EL DISPARO.

El revólver objeto de estudio era en origen un arma reglamentada,clasificada en el Reglamento de Armas ( RD 137/93 de 29 de enero) en su artículo 3, 7a Categoría, punto 4 "Las armas de sistema ". Con posterioridad ha sido modificado eliminando las obstrucciones del cañón, añadiéndole un tubo para reforzar el interior del ánima del cañón y resultar apto para el disparo de cartuchos convencionales que montan bala, pasando a considerarse un ARMA PROHIBIDA, según lo previsto en el artículo 4.1.a) del citado Reglamento de Armas.

SEGUNDA. - Los siete (7) cartuchos metálicos del calibre .22 (5,56 x 15 mm.) son aptos para ser utilizados por el revólver a estudio y se encuentran en buen estado de conservación exterior.

Por otro lado, indicar que según el art. 5, punto 1, letra m) "las municiones para pistolas y revólveres con proyectiles "dum-dum" o de punta hueca, así como los propios proyectiles" son ARMAS PROHIBIDAS según el vigente Reglamento de Armas (RD 137/93 de 29 de enero).».

La descripción anterior encajaría, en principio, en el artículo 563 del Código Penal, que sanciona más gravemente (de uno a tres años de prisión), la tenencia de armas prohibidas y la de aquellas que sean resultado de la modificación sustancial de las características de fabricación de armas reglamentadas.

Sin embargo, no procede la condena por dicho tipo penal. Por un lado, porque el delito que ha sido objeto de acusación es el del artículo 564.1. 1º del mismo texto legal, la tenencia de armas de fuego reglamentadas (arma corta), careciendo de las licencias o permisos necesarios, y la pena es menor en un año al del artículo que le precede. Por otro lado, no hubiera procedido su apreciación, porque no consta acreditado que los autores supieran las modificaciones efectuadas en el arma las que, además, no eran apreciables a simple vista, exigiendo la jurisprudencia que las alteraciones sean manifiestamente perceptibles por su poseedor ( STS 594/2006, 16 de mayo).

CUARTO. Autoría.

Que de ambos delitos de robo con violencia intentado y tenencia ilícita de armas son responsables en concepto de autores, conforme a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal, Hermenegildo, Celestino y Miguel, por haber realizado directa, y voluntariamente los hechos que integran aquel en los términos descritos.

QUINTO. Circunstancias modificativas y determinación de la pena.

5.1Como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitadas por el ministerio fiscal y por las defensas, concurren en los acusados Hermenegildo y Celestino la atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.7º en relación con el 21.2º del Código Penal.

Consta acreditado el consumo de sustancias estupefacientes por parte de ambos hermanos, siendo el delito cometido uno de los típicos a los que se recurre por parte de quienes están sometidos a la dependencia de drogas tóxicas, tanto para proveerse de estas como para conseguir ilícita financiación.

Respecto a Celestino, en el ac. 15, en el anexo complementario del atestado consta parte de asistencia del día de su detención, 9 de mayo 2024, en el que se le aprecia «ansiedad importante en paciente traído por las fuerzas del orden por cravingpor cannabis», que significa que presentaba un estado de angustia severa provocado por el deseo intenso e irresistible de consumir dicha sustancia. Al ac. 540 obra informe forense en el que se confirma lo anterior, lo que se advierte de sus conclusiones:

1. Celestino manifiesta ser un consumidor de drogas de abuso de larga duración. Se puede constatar consumo de cannabis y cocaína en los 5/6 meses anteriores a la toma de muestras.

2. La determinación quimicotoxicológica de drogas de abuso en orina determina consumo reciente a la toma de muestras en tetrahidrocannabinol y la terminación en pelo del cuero cabelludo determina consumo d cannabis y cocaína en los 5/6 meses anteriores a la toma de muestras (26 de marzo de 2026).

En relación con Hermenegildo, al ac. 93 encontramos informe forense que alcanza las siguientes conclusiones:

Refiere un historial de consumo habitual de cannabis, cocaína y alcohol de varios años de evolución del que no existe documentación médica acreditativa.

El resultado del análisis toxicológico realizado en la muestra de cabello obtenida durante el reconocimiento médico forense es compatible con un consumo habitual de cannabis en el periodo de tiempo comprendido entre septiembre de 2025 y mayo de 2025, y con un consumo habitual de cannabis y cocaína durante el periodo de tiempo comprendido entre enero de 2025 y mayo de 2025.ç

Y, por último, al ac.561 el centro penitenciario en el que se encuentra preventivo informa al respecto lo que sigue:

El interno participó en un programa de deshabituación en el Centro Penitenciario de Murcia (Sangonera) desde el 7 de marzo de 2025 hasta el 29 de diciembre de 2025, asistiendo los miércoles en horario de 11:30 a 13:00 horas. Consta como motivo de la baja su traslado a otro centro penitenciario.

En el centro penitenciario actual (Murcia II), no ha realizado ni se encuentra realizando en la actualidad ningún tipo de actividad terapéutica.

5.2Sin embargo, respecto de Miguel, la atenuante de drogadicción interesada no encuentra respaldo en la causa. Al ac. 92 el forense informa sobre el resultado negativo en la muestra de cabello, lo que es compatible con la ausencia de consumo habitual de las sustancias analizadas, al menos durante los 2-3 meses inmediatamente anteriores a la obtención de la muestra (periodo de julio-septiembre de 2025). Alude además que el entonces investigado niega historial de consumo de sustancias ni haber recibido asistencia psiquiátrica previa. Y en el ac. 501 el centro penitenciario en el que se encuentra preventivo informa que no consta solicitud por parte del interno de tratamiento de deshabituación de drogas ni que haya realizado un programa de deshabituación de estas.

En dichas condiciones no puede serle de aplicación la atenuación solicitada.

5.3Igualmente hemos de valorar, como circunstancias concurrentes en los autores, y respecto de los tres acusados, la atenuante analógica de confesión tardía, prevista en el artículo 21.7º en relación con el 21.4º del Código Penal, circunstancia que valoramos como muy cualificada. En el plenario Hermenegildo, Celestino y Miguel reconocieron los hechos contenidos en el escrito del ministerio fiscal lo que determinó que, la celebración del plenario se desarrollara en la mitad del tiempo atribuido a la misma, que inicialmente fue de dos días, al renunciar a la numerosa prueba personal (testifical y pericial) prevista. Es más, la vista se siguió únicamente, por los delitos objeto de atribución por la acusación particular, amenazas graves y detención ilegal, lo que no permitió aprobar la conformidad pactada entre el ministerio fiscal y las defensas.

Ciertamente que la acusación particular no tiene por qué aceptar la visión que, de los hechos, tenga la representación pública. Sin embargo, en el caso, era evidente que los hechos, tal y como se describían incluso en el escrito de conclusiones de la referida representación particular, nunca podrían haber constituido ni un delito de amenazas ni cinco delitos de detención ilegal, porque quedaban claramente absorbidos ( artículo 8.3 del Código Penal) por el intento de robo con intimidación llevado a cabo.

5.4Para determinar la pena a imponer a cada uno de los acusados por el delito de robo con intimidación en casa habitada y con uso de armas, el artículo 242.2 y 3 del Código Penal determina un arco punitivo que oscila entre cuatro años, tres meses y un día de prisión a cinco años de prisión(mitad superior del subtipo agravado).

Al cometer el delito en grado de tentativa, se ha de imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por a la ley para el delito consumado conforme al artículo 62 del Código Penal que obliga a tener en cuenta el peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.

En interpretación de lo anterior citaremos la STS 432/2025, de 14 de mayo. Dice la Sala Segunda «La nueva redacción del artículo 62 del Código penal no solo toma en cuenta "el grado de ejecución alcanzado", sino también "el peligro inherente al intento". De tal modo, se pone el acento en el riesgo de lesión del bien jurídico protegido, actuando el peligro como un elemento para mesurar la cuantía del merecimiento de pena. Peligro que, insistimos, no se mide por módulos objetivos de progresión de la acción, sino por la intensidad de esta».Y continúa diciendo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento «De tal modo, a mayor peligro de lesión mayor penalidad aplicable por lo que, de contrario, a menos peligro procederá la rebaja de la pena en dos grados -vid. por todas, STS 681/2020, de 11 de diciembre ; 383/2021, de 5 de mayo -».

En el caso, atendiendo a los parámetros expuesto, consideramos adecuado la rebaja en un grado. Hemos de reconocer que la acción emprendida por los acusados estaba avocada, desde un inicio, al fracaso. Lo demuestra que apenas 30 minutos después de entrar en la vivienda, y pese a las horas tan avanzadas de la madrugada, se presentaron en el lugar agentes de la Policía Local (siete agentes) y Policía Nacional (cinco agentes). Tan pronta y numerosa presencia policial (tuvieron que organizarse, desplazarse y llegar al lugar en 30 minutos), solo se puede deber a dos circunstancias: o la forma estruendosa de entrar en la vivienda por parte de los asaltantes, que alertó a todo el vecindario y estos a la policía o que los autores del robo les dejaron a los moradores de la vivienda algún terminal móvil, desde el que pidieron auxilio, una vez estaban en el sótano.

Sin embargo, lo anterior no denota un bajo riesgo de lesión del bien jurídico protegido, y no devalúa el peligro inherente al intento. Los asaltantes llegaron a entrar en la vivienda, amenazaron a los moradores, los bajaron al sótano encañonados con el arma y pudieron disponer de parte de la plantación de marihuana. Ya hemos hecho referencia a que en el atestado consta que en el salón se encuentra varias plantas cortadas y preparadas para su traslado fuera del domicilio.

La rebaja en un grado fija el nuevo arco punitivo entre dos años, un mes y quince días de prisión y cuatro años, tres meses y un día de prisión.

En este nuevo arco hemos de aplicar las previsiones del artículo 66 del Código Penal. Respecto de los hermanos Hermenegildo Celestino concurre la atenuante analógica de drogadicción, y, respecto de todos, la atenuante analógica de confesión como muy cualificada, y no concurre agravante alguna en ninguno de ellos ( Miguel es, además, delincuente primario). Por dicha razón bajaremos la pena nuevamente en un grado ( artículo 66.1.2º del Código Penal) , quedando el nuevo arco punitivo fijado entre un año y veintiún días de prisión y dos años, un mes y quince días de prisión.

La admisión de la extensión de la pena en dos años de prisión por las defensas y a gravedad intrínseca de los hechos, nos conduce a imponer la referida pena, que conllevará la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

5.5En relación con el delito de tenencia ilícita de armas, el arco punitivo oscila entre uno y dos años de prisión, al tratarse de armas cortas. Las circunstancias de atenuación referidas avalan que la pena impuesta sea, nuevamente, la solicitada por el ministerio fiscal, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena. En cuanto a la privación del derecho a la tenencia y porte de armas, se solicita por ambas acusaciones con una duración de 3 años, cuando por aplicación del art. 570.1 del Código Penal debe exceder, en dicha duración, a la pena de prisión impuesta.

Ello nos obliga a extender la pena hasta los cuatro años de privación en aplicación de la doctrina que deriva del acuerdo plenario 27 de noviembre de 2007. En este sentido la STS 27 de marzo de 2025 (Rc 7016/2022), en la que se analiza un supuesto en el que la pena impuesta es inferior a la mínima legal imponible, concluye que un error material en la solicitud de pena, por clara divergencia entre la pena impuesta y la que corresponde legalmente, no vincula al Tribunal sentenciador, con base en el principio de legalidad y la imposición de la pena en su correcta extensión -la mínima imponible- no necesita ser motivada, porque es una consecuencia legal.

SEXTO.Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivasen consecuencias dañosas o perjudiciales ( art. 116 del Código Penal) , que en el caso no concurren al haber absuelto a los acusados de los delitos de detención a los que la acusación particular anudaba su petición de indemnización. En cuanto a las costas, se imponen a los acusados condenados la parte proporcional de las mismas, incluidas las de la acusación particular, declarando de oficio la parte proporcional de las costas correspondientes a los delitos por los que se les absuelve, en atención a los artículos 123 del Código Penal y 239, 240 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SÉPTIMO.Dado que el mantenimiento de la prisión provisional respecto de Hermenegildo y Miguel tenía como finalidad asegurar su presencia en el juicio y que este se pudiera celebrar procurando la mayor tranquilidad de las víctimas, una vez que se ha llevado a efecto es procedente acordar su libertad provisional, con las medidas que se dirán en la parte dispositiva de la presente resolución.

En atención a lo expuesto, y vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación: