Sentencia Penal 189/2026 Audiencia Provincial Penal nº 3 de Zaragoza, Rec. 572/2024 de 12 de mayo del 2026

PRIMERO.-Frente a la sentencia apelada de nueve de abril de dos mil veinticuatro, que contiene un fallo condenatorio se alzan en apelación los distintos recurrentes, articulando sus respectivos recursos según se sintetiza seguidamente.

Por la representación de Dimas, Virgilio y las mercantiles MERKUM ENERGÉTICA 2010 SL, ELAIRTEL 2010 SA, MAS ORRO METALÚRGICA SL, SOLVENTEA INNOVACIÓN SL, con la adhesión de Jesús Ángel y de BRIONBERG SOLAR, S.A. en lo relativo a infracción de normas del ordenamiento jurídico y quebrantamiento de las normas y garantías procesales:

Se pone de manifiesto por este recurso la no estimación de las cuestiones previas alegadas englobadas en nulidad de la fase intermedia, a raíz de la providencia que acordó diligencias complementarias a instancia del Ministerio Fiscal, tildando dicha resolución de carácter general y prospectivo. Se atacan, igualmente, actuaciones posteriores, con infracción del artículo 11.1 LOPJ ante ausencia de resolución habilitante, impetrando así su nulidad. En el mismo sentido se alega infracción del artículo 324 LECrim al no respetarse los plazos procesales y, también, consideración de que se ha superado el alcance y vinculación del auto de acomodación a procedimiento abreviado.

Se sostiene en el recurso, error en la valoración de la prueba, con razonamiento arbitrario y omisión de pruebas relevantes aportadas por la defensa, añadiéndose vulneración presunción de inocencia y, como petición subsidiaria, se interesa la apreciación de circunstancia modificativa de dilaciones indebidas como muy cualificadas.

Recurso interpuesto por la representación procesal de Jesús Ángel y la mercantil BRIONBERG SOLAR, S.A.

El presente recurso se centra en infracción de normas del ordenamiento jurídico, proyectándose en aplicación errónea del artículo 308.2 CP respecto a su representado, valorando que su participación fue posterior a la consumación delictiva y, por ello, carece de relevancia. Es por ello por lo que, también, concurriría infracción art. 28 CP, al no poder considerarse como cooperador necesario. No hay participación delictiva ni, por tanto, cabe valorar agrupación criminal. Se discrepa subsidiariamente de la fijación de la responsabilidad civil y se mostró adhesión genérica respecto a los recursos de las demás defensas en lo referente a la nulidad de la prueba acordada en la fase intermedia del procedimiento, la pericial policial.

Recurso interpuesto por la representación procesal de Jacinto y de MECANIZADOS y HOMOLOGACIONES BAHIA, S.L, con la adhesión de Jesús Ángel y de BRIONBERG SOLAR, S.A. en lo relativo a infracción de normas del ordenamiento jurídico y quebrantamiento de las normas y garantías procesales.

Se asienta el presente recurso en quebrantamiento de garantías procesales y constitucionales, vulneración a proceso justo y equitativo, interesa la aplicación del 11.1 LOPJ; se parte del auto de acomodación a procedimiento abreviado, que determina los hechos punibles, identifica a las personas a las que se le atribuyen y ello vincula a las partes en cuanto al relato de hechos contenido, quedando los hechos punibles enjuiciables prefijados en dicho auto. Se alega que la condena difiere de los hechos de dicha resolución. También se impetra error en la apreciación de la prueba, los autores del informe policial no efectuaron labor de campo, no visitaron las instalaciones de MERKUM ni de PLASTICUR. Como infracción del ordenamiento jurídico se discrepa de la integración en grupo criminal, art. 570 ter letra C), no procede pues no se ha cometido delito. Finalmente, se interesa y de forma subsidiaria la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, como muy calificadas.

Aunque se alegan diferentes motivos de apelación entiende la Sala que para una mejor sistematización deberán abordarse, en primer lugar, los relativos a las cuestiones previas planteadas -que incluyen el quebrantamiento de garantías esenciales del procedimiento y nulidades en torno a la fase intermedia-, seguidamente el error en la valoración de la prueba con alegaciones sobre vulneración de presunción de inocencia, se continuará con las infracciones al ordenamiento jurídico y, en último lugar, la eventual apreciación de dilaciones indebidas.

SEGUNDO.- Cuestiones previas.

Recurso interpuesto por representación procesal de Dimas, Virgilio, mercantiles MERKUM ENERGÉTICA, ELAIRTEL, MAS ORRO, SOLVENTEA. También, recurso interpuesto por la representación procesal de Jacinto y de MECANIZADOS y HOMOLOGACIONES BAHIA, S.L, con la adhesión de Jesús Ángel y de BRIONBERG SOLAR, S.A. en lo relativo a infracción de normas del ordenamiento jurídico y quebrantamiento de las normas y garantías procesales. La coincidencia en los motivos de apelación y las adhesiones planteadas aconsejan un pronunciamiento conjunto sobre las diferentes cuestiones que motivan esta alzada.

En juicio oral se plantearon cuestiones previas que fueron resueltas en la sentencia que es objeto de apelación (vid. Ac 346, juicio y Ac. 353 sentencia, JP4), y que son reproducidas en esta instancia. Se basan todas ellas en petición de nulidad de la fase intermedia del presente procedimiento, aglutinando un conjunto de motivos de apelación que giran en torno a esta fase procesal y que exigen un análisis pormenorizado de las actuaciones procesales llevadas a cabo. Y a los efectos de una adecuada exposición deberá partirse, en primer lugar y siguiendo un orden lógico procesal, del alcance que en el procedimiento abreviado tiene el denominado auto de transformación, pues se alega que el procedimiento las acusaciones no respetaron los límites fijados en el mismo, desbordando su contenido y se impugna una sentencia en consecuencia alejada del marco fijado por dicha resolución.

A) El auto de transformación a procedimiento abreviado.

Como nos recuerda la jurisprudencia del Tribunal Supremo en reciente sentencia de 28 de mayo de 2.025, el auto de transformación a procedimiento abreviado es el equivalente procesal del auto de procesamiento en el sumario ordinario, teniendo la finalidad de fijar la legitimación pasiva así como el objeto del proceso penal ( S.TS 22/23, de 27 de marzo). Al igual que en el auto de procesamiento, se está en presencia de un acto de imputación formal efectuado por el Juez Instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria delimitador del ámbito objetivo y subjetivo del proceso. Se trata, en definitiva, de un filtro procesal que evita acusaciones sorpresivas o infundadas en la medida que sólo contra quienes aparezcan previamente imputados por los hechos recogidos en dicho auto se podrán dirigir la acusación, limitando de esta manera los efectos perniciosos que tiene la "pena de banquillo" que conlleva, por sí sola, la apertura de juicio oral contra toda persona ( S. TS. 702/2003 de 30 de mayo).

Asimismo, el contenido delimitador que tiene el auto de transformación para las acusaciones, se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica que haya efectuado el Instructor, a la que no queda vinculada la acusación sin merma de los derechos de los acusados, porque como recuerda la STC 134/1986, "no hay indefensión si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen el tipo de delito señalado en la sentencia, con la única limitación de mantener la identidad de hechos y de inculpados, la acusación, tanto la pública como las particulares son libres de efectuar la traducción jurídico- penal que estiman más adecuada".

Queda claro, pues, que la calificación que realice el instructor en el auto de transformación en procedimiento abreviado no vincula a la acusación pública y demás acusaciones personadas.

En definitiva, el auto por el que se acuerda la continuación de las Diligencias Previas por los cauces del Procedimiento Abreviado tiene el significado procesal de identificar los hechos que revisten apariencia de delito y la identidad del presunto autor o autores, con basamento en unos elementos indiciarios que se han traído a la causa durante la instrucción judicial, a fin de darlos a las partes acusadoras para que interesen el sobreseimiento o archivo, la práctica de más diligencias o la apertura de juicio oral formulando escrito de acusación, conforme establecen el art. 779.1.4 y art. 780 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En este caso concreto, el auto de acomodación a procedimiento abreviado que se dictó por el órgano instructor (Ac. 66, JI10) cumple sobradamente las exigencias jurisprudenciales al respecto, debiendo recordarse que el mismo en ningún momento fue objeto de recurso. Dicha resolución fijó unos hechos y las personas físicas y jurídicas que aparecían como responsables, cumpliéndose con las exigencias del artículo 779 LECrim. Debe recordarse, con la doctrina sentada en la STS de 28 de mayo de 2.025 que:

"En cualquier caso y respecto al alcance delimitador del auto de PA hemos señalado en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 277/2021 de 25 Mar. 2021, Rec. 2433/2019 que se hace preciso advertir que el auto no preconstituye los términos de la acusación. Delimita el marco fáctico-normativo posible en el que esta puede formularse sin comportar cargas de vinculación estrictas para las partes con relación a los concretos tipos inculpatorios. Al igual que el auto de procesamiento en el procedimiento ordinario, delimita el objeto procesal a partir de los hechos justiciables que han sido objeto de investigación e imputación en la fase previa, en los términos precisados en el artículo 775, al que expresamente se remite el propio artículo 779, ambos, LECrim .

El auto delimita, por tanto, un marco de referencia con una función esencialmente pragmática en garantía de que la persona inculpada no pueda verse acusada de forma sorpresiva por hechos punibles que no fueron objeto de previa imputación y respecto de los que, por ello, no pudo defenderse en fase previa.

Pero, insistimos, no tiene como función institucional ni la de fijar los términos normativos de la acusación ni tampoco de los concretos extremos del relato fáctico sobre los que se asiente la pretensión acusatoria. Será, por tanto, a partir de la fase preparatoria, con la irrupción del principio acusatorio, cuando las partes que ostentan la legitimación activa asumen la responsabilidad de formular acusación provisional respetando el marco de referencia delimitado en la fase previa. Lo que resulta del todo compatible con la incorporación de precisiones, formulas narrativas o estructuras secuenciales diferentes que, sin superar el alcance comunicativo del marco fijado en el auto de prosecución, permitan conocer con más detalle el objeto de acusación.

La delimitación del objeto inculpatorio contenida en el auto del artículo 779.1. 4º LECrim permitirá la prosecución del proceso por los trámites preparatorios del juicio oral. Pero, insistimos, dicha delimitación fáctica y normativa no servirá para ordenar la apertura del juicio oral si las acusaciones, mediante los correspondientes escritos de calificación, no precisan cada uno de los hechos justiciables que consideran deben ser objeto de acusación, concretando su relevancia normativa".

La proyección sobre la sentencia dictada, y que es objeto de impugnación en esta alzada, determina una identidad objetiva -respecto a hechos- y subjetiva -en relación a los investigados-, de tal forma que en modo alguno puede advertirse una extralimitación de las acusaciones con relación al encuadramiento efectuado por el auto de acomodación en el presente procedimiento, auto de diez de marzo de dos mil dieciséis (Cfr, Av. JI 10, ac. 66).

Los hechos contenidos en dicha resolución son los siguientes:

"De las diligencias practicadas hasta la fecha ha quedado probado que Mecanizados y Homologaciones Bahía 2.012 SL, de la que Jacinto es su administrador, facturó a lo largo de los años 2010, 2012, 2013, 2014 y 2015 a empresas del sector de la automoción eléctrica por diferentes cantidades de dinero a las siguientes empresas: Merkum Energética, 2010 SL, Plasticur Reciclado, SA, Solventes Innovación SL, Mas Orro Metalúrgica SL y Brionberg Solar SL.

Que estas empresas recibieron diferentes subvenciones del Ministerio de Industria, Energía y Turismo y del Ministerio de Economía y Competitividad ascendiendo el total de ayudas recibidas de fondos públicos a la cuantía de 28.869.533 €. Que para conseguir dichas subvenciones tanto éstas empresas como Mecanizados y Homologaciones Bahía 2012 SL ocultaron datos relevantes como es el no estar al corriente de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social, colaborando para ello tanto el asesor laboral habilitado en red Modesto, como los trabajadores de Mecanizados y Homologaciones Bahía 2012 SL, Evaristo, Jon, Santiago y Esther".

Y respecto a los comportamientos punibles y en lo que ahora importa se acordó la continuación de procedimiento abreviado frente:

"...a Jacinto (...), Dimas, como representante de Merkum Energética 2010 SL y Pasticur Reciclados SA, a Virgilio, como representante de Solventea Innovación SL y Mas Orro Metalúrgica SL y a Jesús Ángel, como representante de Brionberg Solar SL, (...) por si los hechos fueren constitutivos de presunto delito de fraude de subvenciones, delito fiscal y falsificación de documentos oficiales y mercantiles a cuyo efecto...".

Partiendo del marco delimitador de dicha resolución y su puesta en relación con la sentencia dictada que es objeto de apelación se advierte de forma meridiana y clara, que los ahora impugnantes Dimas, Jacinto, Virgilio y Jesús Ángel, recurren la sentencia en que han sido condenados como autores responsables de delitos contra la Hacienda Pública, en su modalidad de fraude de subvenciones, así como delitos de falsedad en documento mercantil y delito de agrupación criminal. Condenas acomodadas, en esencia, a los hechos descritos en el propio Auto de acomodación a procedimiento abreviado dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 10 el 10 de marzo de 2.016.

Con todo ello, considera la Sala que las acusaciones formuladas, y en base a las cuales se acordó la apertura de juicio oral desembocando en las condenas ahora impugnadas, no desbordaron el marco fáctico delimitado por el órgano instructor al dar por finalizada la fase de instrucción, no pudiendo acogerse que el mismo fuera posteriormente extralimitado.

Este motivo de apelación no puede tener favorable acogida por la Sala.

B) Sobre las diligencias complementarias acordadas.

Se sostiene en esta alzada la nulidad de las diligencias complementarias que se llevaron a cabo en el presente procedimiento.

Tras el auto de acomodación a procedimiento abreviado, por el Ministerio Fiscal se interesaron la práctica de diligencias indispensables para formular acusación (Ac. 72, JI 10), que fueron acordadas por Providencia de 20 de abril de 2.016 (Ac. 79 JI 10) y confirmadas en auto de 3 de junio de 2.016 (Ac. 104, JI 10).

La finalidad de las diligencias previas ( art. 777 de LECrim) es la de determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él han participado y el órgano competente para su enjuiciamiento. En la fase intermedia la investigación realizada debe permitir tipificar los hechos y conocer la identidad de los partícipes. Ello, no obstante, cuando faltan los datos para determinar esos elementos esenciales para la acusación, por inadecuada tramitación de las diligencias previas, cabe que las partes acusadoras soliciten diligencias complementarias del juzgado de instrucción. El artículo 780.2 parece permitir únicamente esa posibilidad en los casos de los elementos esenciales para la tipificación de los hechos, pero es indudable que también es posible en los supuestos en que resulte indispensable la práctica de alguna diligencia para determinar la identidad o participación de alguna persona ya que la expresión "diligencias indispensables para formular acusación" empleada por el art. 780.2 permite esta interpretación.

Efectivamente, diligencia esencial incluye toda clase de prueba no en cuanto al medio probatorio en sí, sino en cuanto al propósito, porque se ha de tratar de la comprobación de un elemento del tipo penal, es decir, referente a la autoría, a la responsabilidad penal, a la calificación o al encuadramiento legal de la conducta, y a una causa exonerante de sanción, o lo que técnicamente se conoce como acción típicamente antijurídica, culpable y punible. Ello significa que la carencia puede consistir en dudas acerca de la antijuridicidad, o de la imputabilidad, o de la culpabilidad graduada por circunstancias calificantes (agravantes o atenuantes) o de la punibilidad si falta comprobar algún extremo que excluya el castigo por la existencia de una excusa absolutoria o causa excluyente de la punibilidad (Vid, S. TS, Secc 1º, 5-03-2019).

Pero es más, es una exigencia legal que el imputado haya declarado en esa calidad durante la fase de instrucción o de diligencias previas como se denomina en el procedimiento abreviado, para que el Juez instructor, concluida la investigación, pueda acordar mediante auto la continuación del proceso por los trámites subsiguientes de los art. 780 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, esto es, la fase intermedia o de calificación de este proceso penal abreviado, tal y como exige sin disculpa y de forma expresa el art. 779.4ª con remisión al art. 775, el cual prevé que en esa primera comparecencia el imputado ha de declarar sobre los hechos que se le imputen de acuerdo con la información que a tal efecto habrá de suministrarle el propio Juez en la forma más comprensible posible.

En el presente supuesto, todos y cada uno de los imputados, ahora apelantes, declararon en calidad de tales y fueron debidamente informados de los hechos por los que se seguía el procedimiento contra ellos. Es más, como se ha dicho en el apartado anterior, el auto de acomodación a procedimiento abreviado recogía sucintamente los hechos por los cuales se continuaba con el procedimiento y los sujetos a los que concernía. Consecuentemente, era posible como así se interesó y acordó la realización de diligencias indispensables para formular acusación. Ello no permite, en el presente caso considerar que las diligencias complementarias acordadas fueren de carácter general y prospectivas como se sostiene en los recursos interpuestos, pues existieron los indicios objetivos que permitieron no solo trasladar la imputación a los ahora recurrentes que declararon en calidad de investigados y, además, justificaron la emisión del auto de acomodación a procedimiento abreviado de 10 de marzo de 2.016. Dicho de otra forma, el núcleo de los comportamientos investigados ya era suficientemente conocido y en modo alguno, las diligencias acordadas suplían lo ya realizado sino que lo complementaban.

En lo relativo a la alegada inmotivación de la providencia dictada, y ahondando en la fundamentación de las denominadas diligencias complementarias, cabe destacar que el legislador en el artículo 780.2 de la LECrim es claro y preciso:

"2. Cuando el Ministerio Fiscal manifieste la imposibilidad de formular escrito de acusación por falta de elementos esenciales para la tipificación de los hechos, se podrá instar, con carácter previo, la práctica de aquellas diligencias indispensables para formular acusación, en cuyo caso acordará el Juez lo solicitado.

El Juez acordará lo que estime procedente cuando tal solicitud sea formulada por la acusación o acusaciones personadas.

En todo caso se citará para su práctica al Ministerio Fiscal, a las partes personadas y siempre al encausado, dándose luego nuevo traslado de las actuaciones".

A tenor de dicho precepto, ante la petición de diligencias indispensables para formular acusación por el Ministerio Fiscal, el Juez "acordará lo solicitado", en clara distinción con lo establecido respecto a la petición de la acusación o acusaciones personadas, en cuyo caso "acordará lo que estime procedente". Se advierte, por tanto y de inicio, un diferente trato legal respecto a las peticiones formuladas por el Ministerio Fiscal. Y a ello respondió el dictado del proveído de 20 de abril de 2.016, teniendo presente que dicha dicción conlleva en tal caso a acceder a la petición, con carácter general. Cierto es que a tenor de la jurisprudencia aplicable el control jurisdiccional permite denegar algunas diligencias que se aparten del espíritu y finalidad del artículo 780.2 LECrim, que es excepcional, debiendo incidirse en que las actuaciones deben estar orientadas únicamente a completar huecos esenciales para poder acusar.

De vital importancia resulta, en este sentido, la argumentación del Tribunal Supremo, cuando incide en el límite legal de las diligencias complementarias, que han de ajustarse y no exceder de los hechos descritos en el auto de continuación de procedimiento abreviado:

"La revocación no se debió a un diferente análisis de las pruebas practicadas, sino a la circunstancia de que los hechos integradores de los supuestos delitos no figuraban en el relato de hechos punibles del auto de transformación procedimental, en que el enjuiciamiento no se había ceñido a estos hechos, lo había excedido con mucho ( sentencia nº 286, de 16 de septiembre de 2015, en el rollo de apelación nº 94/2015 ). Dijimos entonces que "solamente hemos sentado que no se debieron juzgar los hechos y nuestra resolución no implica un juicio sobre el fondo de la conducta del recurrente" (fundamento jurídico segundo), de modo que quedaba abierta la posibilidad de deducción de testimonio y nuevo proceso para el esclarecimiento y enjuiciamiento de estos hechos que quedaron imprejuzgados". A partir de ello, aun cuando la Sentencia de la Audiencia Provincial que se impugna sí considera que el plazo de prescripción de la responsabilidad se interrumpió por la declaración sumarial del acusado en el procedimiento anterior, entiende que no lo hizo el Auto de Prosecución por los trámites del Procedimiento Abreviado de 28 de septiembre de 2010, ni el Auto de 17 de febrero de 2011 por el que se desestimó el recurso de reforma interpuesto, pues subraya que ninguno de ellos atribuyó al investigado los hechos que aquí se enjuician. Y tampoco considera que el plazo prescriptivo se interrumpiera en virtud del Auto de apertura de juicio oral de 8 de agosto de 2014: a) pues entiende que la resolución se excedió de los hechos que el instructor había descrito en el Auto de prosecución y b) considera que los hechos derivaban de las diligencias de investigación que se realizaron durante la fase intermedia, sobrepasando así el límite legal de que las diligencias complementarias se ajusten a lo estrictamente necesario para tipificar los hechos - art. 780.2 de la LECRIM - (Cfr. STS, 2 de diciembre de 2.021 )".

A tenor de dicha doctrina jurisprudencial y como se ha indicado suprano cabe duda alguna de que, en el presente supuesto la diligencia interesada y acordada -petición de informe a la Brigada Regional de Policía Judicial, Grupo de Blanqueo de Capitales-, respetó el marco fáctico fijado en el auto de continuación de procedimiento abreviado, existiendo una correspondencia entre dicha resolución, acusaciones formuladas y sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal. En modo alguno puede inferirse la petición efectuada y admitida por el Juzgado de Instrucción como una reapertura general de la instrucción, ni como la introducción de nuevas imputaciones ajenas a lo investigado, ni tampoco una ampliación indebida del objeto procesal debidamente prefijado por el Auto de acomodación a procedimiento abreviado. La petición del informe policial y las actuaciones que subsiguieron para completar el mismo se ajustan en este caso al encuadramiento fáctico y subjetivo marcado en el auto de acomodación; sirvieron para el fin para el que están concebidas que no es otro que el de formular acusación.

Sobre esta cuestión, y sin perjuicio de mayor abundamiento en posteriores razonamientos, importa señalar por ahora que el proveído de diligencias complementarias dictado por el Juzgado de Instrucción de 20 de abril de 2.016, fue confirmado en reforma por auto de 3 de junio de 2.016. Anulado éste último por resolución de esta Audiencia Provincial, se ordenó el dictado de una nueva resolución que colmara las exigencias de motivación en resolución de cinco de septiembre de 2016 (Vid. Ac. 186, JI 10). La cual se llevó a cabo, mediante auto de 18 de octubre de 2.016 (Vid, ac. 196 JI 10). Y el recurso interpuesto frente a ésta última fue desestimado por Auto de esta Sala de 22 de noviembre de 2.016, lo que supuso la íntegra confirmación de lo acordado en el auto de 18 de octubre de 2.016 (Cfr, ac. 217, JI 10).

Corresponde, así y por todo ello, la desestimación de este motivo alegatorio.

C) En relación al plazo de instrucción, art. 324 LECrim .

Se sostiene en el recurso que, al haberse anulado el auto del Juzgado de Instrucción que confirmaba el proveído acordando las diligencias interesadas por el Ministerio Fiscal y haberse dictado otro con posterioridad al plazo legal de instrucción, se está infringiendo el mismo.

El artículo 324 LECrim, en redacción dada por el artículo 6 de la Ley 41/2015 de 5 de octubre y vigente al momento del acuerdo de las diligencias indispensables para formular acusación, disponía:

"1. Las diligencias de instrucción se practicarán durante el plazo máximo de seis meses desde la fecha del auto de incoación del sumario o de las diligencias previas.

No obstante, antes de la expiración de ese plazo, el instructor a instancia del Ministerio Fiscal y previa audiencia de las partes, podrá declarar la instrucción compleja a los efectos previstos en el apartado siguiente cuando, por circunstancias sobrevenidas a la investigación, ésta no pudiera razonablemente completarse en el plazo estipulado o concurran de forma sobrevenida algunas de las circunstancias previstas en el apartado siguiente de este artículo.

2. Si la instrucción es declarada compleja el plazo de duración de la instrucción será de dieciocho meses, que el instructor de la causa podrá prorrogar por igual plazo o uno inferior a instancia del Ministerio Fiscal y previa audiencia de las partes. La solicitud de prórroga deberá presentarse por escrito, al menos, tres días antes de la expiración del plazo máximo.

Contra el auto que desestima la solicitud de prórroga no cabrá recurso, sin perjuicio de que pueda reproducirse esta petición en el momento procesal oportuno.

Se considerará que la investigación es compleja cuando:

a) recaiga sobre grupos u organizaciones criminales,

b) tenga por objeto numerosos hechos punibles,

c) involucre a gran cantidad de investigados o víctimas,

d) exija la realización de pericias o de colaboraciones recabadas por el órgano judicial que impliquen el examen de abundante documentación o complicados análisis,

e) implique la realización de actuaciones en el extranjero,

f) precise de la revisión de la gestión de personas jurídico-privadas o públicas, o

g) se trate de un delito de terrorismo.

3. Los plazos previstos en este artículo quedarán interrumpidos:

a) en caso de acordarse el secreto de las actuaciones, durante la duración del mismo, o

b) en caso de acordarse el sobreseimiento provisional de la causa.

Cuando se alce el secreto o las diligencias sean reabiertas, continuará la investigación por el tiempo que reste hasta completar los plazos previstos en los apartados anteriores, sin perjuicio de la posibilidad de acordar la prórroga prevista en el apartado siguiente.

4. Excepcionalmente, antes del transcurso de los plazos establecidos en los apartados anteriores o, en su caso, de la prórroga que hubiera sido acordada, si así lo solicita el Ministerio Fiscal o alguna de las partes personadas, por concurrir razones que lo justifiquen, el instructor, previa audiencia de las demás partes, podrá fijar un nuevo plazo máximo para la finalización de la instrucción.

5. Cuando el Ministerio Fiscal o las partes, en su caso, no hubieran hecho uso de la facultad que les confiere el apartado anterior, no podrán interesar las diligencias de investigación complementarias previstas en los artículos 627 y 780 de esta ley.

6. El juez concluirá la instrucción cuando entienda que ha cumplido su finalidad. Transcurrido el plazo máximo o sus prórrogas, el instructor dictará auto de conclusión del sumario o, en el procedimiento abreviado, la resolución que proceda conforme al artículo 779. Si el instructor no hubiere dictado alguna de las resoluciones mencionadas en este apartado, el Ministerio Fiscal instará al juez que acuerde la decisión que fuera oportuna. En este caso, el juez de instrucción deberá resolver sobre la solicitud en el plazo de quince días.

7. Las diligencias de investigación acordadas antes del transcurso de los plazos legales serán válidas, sin perjuicio de su recepción tras la expiración de los mismos.

8. En ningún caso el mero transcurso de los plazos máximos fijados en este artículo dará lugar al archivo de las actuaciones si no concurren las circunstancias previstas en los artículos 637 o 641".

Y la disposición transitoria única.3 de la citada Ley 41/2015 de 5 de octubre, fijaba lo siguiente:

"3. El artículo 324 se aplicará a los procedimientos que se hallen en tramitación a la entrada en vigor de esta ley. A tales efectos, se considerará el día de entrada en vigor como día inicial para el cómputo de los plazos máximos de instrucción que se fijan en la presente ley".

Como la entrada en vigor de dicha Ley, lo fue a los dos meses de su publicación, según la disposición final 4ª, lo que acaeció en el BOE de 6 de octubre, el plazo de instrucción extendería su validez hasta seis meses más tarde, esto es, 6 de junio de 2.016. De aquí que deba concluirse que las diligencias complementarias fueron instadas y acordadas dentro del plazo legal, por cuanto fueron solicitadas el diecinueve de abril de 2.016 y acordadas al día siguiente (Vid, acs. 72 y 79, JI 10) y ratificadas por Auto de 3 de junio de 2.016 (Vid, ac. 104). Es por ello que en la aplicación del artículo 324 LECrim no había obstáculo para su adopción sin infracción alguna del número 5 del artículo transcrito.

Junto a ello, dos consideraciones cabe realizar:

1º Como ya se ha dicho, es cierto que por auto de esta Audiencia Provincial se ordenó el dictado de una nueva resolución que colmara las exigencias de motivación requeridas en resolución de cinco de septiembre de 2016 (Vid. Ac. 186, JI 10). La cual se llevó a cabo, mediante auto de 18 de octubre de 2.016 (Vid, ac. 196 JI 10). Pero también se constata que el recurso interpuesto frente a ésta última fue desestimado por Auto de esta Sala de 22 de noviembre de 2.016, lo que supuso su íntegra confirmación (Cfr, ac. 217, JI 10).

2º De conformidad con lo preceptuado en el número 1º del artículo 324 LECrim, el plazo previsto en el mismo y sus eventuales prórrogas parece corresponderse con diligencias de instrucción sin mención alguna a diligencias complementarias o indispensables para formular acusación, por cuanto su tenor y el espíritu que lo impregna están dirigidos al dictado de la resolución que corresponda en aplicación del artículo 779 LECrim, tal y como palmariamente se desprende del número 6 del mismo precepto.

A mayor abundamiento, el Tribunal Supremo no anuda la nulidad automática, a diligencias -insistimos- de investigación fuera del plazo legal atribuido a la instrucción, sino que lo empareja a una posible irregularidad y consiguiente invalidez.

"Como hemos indicado en STS 747/2024, de 18 de julio : «En lo que hace referencia a la práctica de diligencias de instrucción más allá de los plazos fijados en el artículo 324 de la LECRIM , nuestra jurisprudencia ha expresado que el incumplimiento de la condición normativa de adquisición en tiempo de las fuentes de prueba no determina la nulidad de la prueba, sino la irregularidad en la obtención para la investigación y, con ello, su invalidez a los efectos del artículo 779 de la LECRIM . Consecuentemente, su invalidez no impide que pueda acordarse proseguir el procedimiento hacia la fase intermedia e, incluso, abrirse el juicio oral, si el resto de información sumarial correctamente recogida en la causa presta suficiente apoyo a las pretensiones acusatorias». ( A. TS, 18 septiembre 2.025 )".

En este caso concreto, la fase de instrucción finalizó el 10 de marzo de 2.016 con el dictado del auto de acomodación a procedimiento abreviado que devino firme; ello dentro del plazo legal previsto en el artículo 324 LECrim entonces vigente y según disposición transitoria de su entrada en vigor en Ley 41/2015.

Razones por las cuales no es posible tampoco acoger favorablemente este alegato de impugnación.

D) Relativo a la petición de nulidad de la fase intermedia

De forma complementaria se pretende -con los recursos de apelación interpuestos- la nulidad de la fase intermedia desplegada en el Juzgado de Instrucción, partiendo del proveído de 20 de abril de 2.016 y considerando que las diligencias complementarias son excepcionales y, en este caso, han causado indefensión al privar de intervención a los apelantes en lo considerado como ampliación dela investigación; se alega la infracción del artículo 11.1 y 238 LOPJ.

Una vez analizados los motivos de alegación parciales y respecto a la eventual indefensión, es preciso acudir al Tribunal Supremo que tiene fijados los denominados criterios de relevancia para la apreciación de la indefensión material relevante para la afectación real del derecho de defensa y vulneración de la tutela judicial efectiva, tal y como se contiene en la Sentencia de 28 de mayo de 2.025:

"Podemos fijar como criterios determinantes de una afectación a la indefensión material en un procedimiento judicial los siguientes:

1.- La indefensión constituye una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales. ( Sentencia TS 821/2016 de 2 Nov. 2016, Rec. 733/2016 y SSTC. 25/2011, de 14 de marzo y 62/2009 de 9 de marzo ).

2.- Para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" ( STC 185/2003, de 27 de octubre ; y STC 164/2005 de 20 de junio ).

3.- La Constitución prohíbe categóricamente la indefensión del justiciable, que se produce -según el Tribunal Constitucional- si se le priva de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos. Para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, es necesario que con la infracción formal se produzca un efecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa, es decir, que la vulneración de las normas lleve consigo la privación del derecho de defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado ( SSTC nº 155/88 y nº 290/93 , entre otras).

4.- No cualquier situación de irregularidad provoca indefensión. No produce afectación al derecho de defensa ni a la tutela judicial efectiva la indefensión formal.

5.- En el alegado de esta indefensión se exige la acreditación de indefensión material mediante el análisis ex post a la sentencia donde se acredite la trascendencia del alegato, y no cabe que produzca los efectos de afectación al derecho de defensa y la tutela judicial efectiva al aspecto meramente "formal", ya que es preciso referirse al material.

6.- La materialidad de esa indefensión exige una relevante y definitiva privación de las facultades de alegación, prueba y contradicción que desequilibre la posición del investigado o acusado en el proceso penal. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 598/2021 de 7 Jul. 2021, Rec. 10097/2021 ).

7.- No puede olvidarse que no toda inobservancia de una norma procedimental acarrea necesariamente la vulneración del derecho a la defensa, que solamente acaecerá cuando se constate que aquélla ha producido real y efectivamente un menoscabo en el ejercicio del derecho de defensa. ( Sentencia del Tribunal Supremo 1335/2001 de 19 Jul. 2001, Rec. 1052/2000 ).

8.- Es preciso que se concrete la positiva o material indefensión producida por su no posibilidad de intervención en las actuaciones. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 598/2021 de 7 Jul. 2021, Rec. 10097/2021 ).

9.- Es preciso que cuando se alega la indefensión material fijar con claridad y precisión que se ha impedido llevar a cabo a la parte, que fuera determinante de una indefensión real, y no meramente formal, por lo que se debe concretar qué efectiva indefensión material se deriva de ello. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 961/2022 de 15 Dic. 2022, Rec. 10244/2022 ).

10.- El incumplimiento de un requisito procesal provoca la no producción del efecto que la ley prevé para el supuesto concreto dependiendo de la naturaleza del acto de que se trate y de su trascendencia.

En este sentido ha de distinguirse entre:

a.- La nulidad absoluta, contemplada en el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial cuando la omisión del requisito procesal suponga una violación de un derecho fundamental.

b.- La nulidad, contemplada en el art. 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento, siempre que efectivamente se haya producido indefensión.

c.- La anulabilidad, cuando la omisión del requisito no esencial se establezca como garantía del derecho de una de las partes del proceso; y

d.- La mera irregularidad, que no produce efectos sobre el acto procesal y son susceptibles, en su caso, de corrección disciplinaria al responsable ( STS 501/2001 de 14 de marzo y Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 961/2022 de 15 Dic. 2022, Rec. 10244/2022 ).

11.- Para que se pueda apreciar la existencia de una indefensión material es preciso indicar el acto procesal, o la omisión, por el que se haya impedido, o privado, a la parte recurrente de algún extremo relevante que debió tener en el proceso judicial y que fue impedido de ello con relevancia constitucional y práctica que no se le permitió llevar a cabo y con la que su derecho de defensa hubiera mejorado con una trascendencia relevante con capacidad modificativa de lo actuado.

12.- Es preciso acudir en estos casos al concepto de "trascendencia de la inadmisión" para deber fijar cuál es el acto procesal del que se le privó a la parte con trascendencia relevante y con hipotética posibilidad o probabilidad de haber alterado el resultado del proceso.

13.- Es preciso hacer un análisis ex post a la sentencia para conceder a la omisión realizada por el juez o tribunal un juicio de relevancia omisiva en el devenir del proceso penal con trascendencia en el resultado que se tuvo.

Así, es en el análisis ex post a la sentencia donde debe evaluarse la indefensión que se alega, y que esta debe serlo material, no existe la denominada "trascendencia de la inadmisión". El ámbito material protegido por el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva no abarca las meras infracciones de la legalidad procesal que no hayan generado una real y efectiva indefensión ( STC 185/2007, de 10 de septiembre , FJ 2)" ( STC 258/2007, de 18 de diciembre , FJ 3; en similares términos entre otras, SSTC 53/2006, de 27 de febrero , FJ 4 ; 316/2006, de 15 de noviembre, FJ 3.c ; 152/2007, de 18 de junio , FJ 2, todas ellas en relación con la prueba penal).

14.- Es un proceso de análisis del "juicio de relevancia" de la omisión, y del "juicio de probabilidad" constatada de alteración hipotética relevante del cambio de lo resuelto.

15.- Si el alegato que se lleva a cabo es meramente de aspectos formales sin relevancia en la "trascendencia de la inadmisión", o de la omisión lo que se está alegando es indefensión formal, y no material.

16.- Debe existir una acción u omisión procesal relevante para conllevar la nulidad del juicio y de la sentencia con trascendencia modificativa.

17.- De no ser así estaríamos dándole más virtualidad a la indefensión formal que a la material, y lo importante en estos casos es el basamento material de la trascendencia de la acción u omisión de carácter procesal operada en el proceso penal. Y ésta no tiene la trascendencia de conllevar la nulidad del juicio y la sentencia.

18.- La indefensión formal no afecta al todo del proceso penal. Solo lo consigue la material.

19.- Para que se admita la indefensión material es preciso que la acción o la omisión hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, potencialmente trascendental para el sentido de la resolución. (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 199/2018 de 25 Abr. 2018 , y Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 272/2022 de 23 Mar. 2022, Rec. 1414/2020 ).

20.- Debe alegarse y probarse la pretendida vulneración a un proceso con todas las garantías, determinante de haberse producido indefensión material alguna con trascendencia de alguna inadmisión que haya provocado la pérdida de la tutela judicial efectiva que en este caso tiene derecho el acusado en un proceso penal.

21.- No se puede utilizar el "disfraz" de una indefensión formal cuando la eficacia de la pretendida afectación al derecho de defensa y tutela judicial efectiva solo la tiene la indefensión material. Una indefensión meramente formal carecería de relevancia constitucional.

22.- Debe hacerse constar que esa indefensión se le debe haber causado a esa parte que reclama, no a tercero. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 206/2024 de 6 Mar. 2024, Rec. 941/2022 ; Cfr. STS, 28 mayo 2.025 )".

Previamente ya ha sido analizada la oportunidad, en este caso concreto, de las diligencias complementarias acordadas, así como su ajuste legal, adecuación al auto de acomodación y carácter finalístico de indispensabilidad para formular acusación.

Corresponder valorar ahora, a la luz de la doctrina jurisprudencial transcrita -considerando núm. 10-, si lo actuado podría determinar la nulidad de la fase intermedia, como se solicita; lo que únicamente podria asentarse -según se alega- en la infracción de normas esenciales con producción de efectiva indefensión.

A tal efecto, se afirma que se carece de resolución habilitante para la realización de las diligencias complementarias instadas por el Ministerio Fiscal, informe del Grupo de Blanqueo de Capitales. Y se asienta la petición en el Auto de esta AP de 5 de julio de 2.016 (Vid, ac. 186, JI 120) que, considerando una ausencia de motivación, obligó a la Magistrada instructora al dictado de una nueva resolución. Lo que se produjo el 18 de octubre de 2.016 y frente a cuya resolución en recurso de apelación se interesó su revocación. La Audiencia Provincial, en esta ocasión, desestimó dicha impugnación y confirmó este auto de 18 de octubre (Sic, ac. 217, JI 10). Es decir, la resolución ordenada dictar fue mantenida, desestimando los recursos interpuestos frente a la misma y alcanzando firmeza. Resolución que -no debe olvidarse- reiteraba lo ya acordado. Y también debe advertirse que, en ningún momento y a lo largo de los avatares procesales de este procedimiento, se ha declarado la nulidad expresa del proveído que acordó las diligencias interesadas por el Ministerio Fiscal. A lo sumo se declaró la expresa nulidad del Auto de 3 de junio, pero no por improcedente sino a los efectos de dictar otro "que satisfaga debidamente el deber de motivación" (sic, parte dispositiva A. AP, 5 de julio de 2.016). Lo que se produjo con el auto el auto de 18 de octubre, que esta vez sí fue confirmado en apelación.

Resulta patente que por las razones en que se sustenta el recurso debe excluirse la eventual violación de derecho fundamental que además no se especifica, lo que deja al margen la prueba ilícitamente obtenida y consiguiente aplicación del articulo 11.1 LOPJ. En su defecto, podría encontrar su apoyo el alegato impugnatorio en el artículo 238.3 LOPJ, cuando se considera que los actos procesales son nulos de pleno derecho pues se prescinde de normas esenciales del procedimiento, causándose indefensión.

A tal respecto no se identifica una indefensión material real con la debida concreción, pues para una relevancia constitucional de la misma, ha de situarse al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado.

En este caso concreto ya se ha argumentado supraque no concurre vulneración alguna de normas esenciales del procedimiento y, junto a ello, considera la Sala que ninguna indefensión se ha producido a los apelantes con la realización de las diligencias indispensables para formular acusación que se llevaron a cabo, las cuales se encontraban amparadas por una previsión legal, fueron acordadas en plazo debido y, dentro del marco legal correspondiente. Además, todas y cada una de las resoluciones dictadas a lo largo del presente procedimiento han gozado del derecho a la impugnación y la doble instancia.

En suma, la Sala coincide con la valoración efectuada por el Sr. Magistrado de lo Penal al rechazar las cuestiones previas planteadas en la celebración del juicio oral y cuya argumentación obra en la sentencia de nueve de abril de dos mil veinticuatro. No es posible, por tanto, acoger este motivo de apelación.

A mayor abundamiento la AP, en Sentencia de 17 de marzo del 2.023, y al acordar nulidad de sentencia de instancia anterior, ya se pronunció no solo sobre las diligencias indispensables para formular acusación, sino que acordó la celebración de un nuevo juicio con valoración expresa de la pericial propuesta y admitida de la Brigada de Delitos económicos, así como la declaración como peritos de los agentes policiales que elaboraron el mismo y las demás pruebas propuestas y admitidas. En este sentido, dicho informe y ratificación policial también incluye lo acordado por auto de 8 de agosto de 2.017, dictado también en fase intermedia y solicitando información bancaria pues el mismo quedaba circunscrito temporalmente al periodo a que se contraían los hechos y en relación a las diversas sociedades y particulares reseñados en la solicitud policial.

Su resultado se había incluido en el informe policial reseñado.

TERCERO.- Error en la valoración de prueba

Recurso interpuesto por la representación procesal de Dimas, Virgilio y las mercantiles MERKUM ENERGÉTICA 2010 SL, ELAIRTEL 2010 SA, MAS ORRO METALÚRGICA SL, SOLVENTEA INNOVACIÓN SL.

Recurso interpuesto por la representación procesal de Jacinto y de MECANIZADOS y HOMOLOGACIONES BAHIA, S.L.

Como motivo de apelación sostenido en los recursos interpuestos se alega error valorativo con vulneración de la presunción de inocencia y cabe recordar que la valoración probatoria es una facultad que corresponde fundamentalmente al Juez o Tribunal sentenciador que celebró y presenció el juicio, a él corresponde la libre valoración de la prueba practicada, facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al Juez de Instancia.

Como se señala, reiteradamente, por la jurisprudencia, la percepción sensorial de la prueba está regida por la inmediación y no puede ser revisada por un Tribunal que no haya percibido directamente la prueba; sólo el órgano judicial que ha presenciado el juicio oral puede valorar la prueba a ese primer nivel.

Cierto es que este órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por la Juez de Instancia, pero también lo es que esas facultades sólo han de ejercerse cuando se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica.

En lo que hace a la valoración de la prueba ha de distinguirse entre la percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional que presenció el juicio, y la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso -que ejercerá funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada-; es decir, únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar las siguientes comprobaciones, si:

1. Hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente).

2. Esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita).

3. Esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase bastante para justificar la condena (prueba suficiente)

4. Tal prueba ha sido razonadamente tenida como de cargo en función del análisis del cuadro probatorio en su conjunto (prueba razonada).

Por ello, para que este Tribunal pueda variar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, se precisa que, por quien se recurre, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes supuestos:

1. Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

2. El relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

3. Haya sido desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

En este caso en la sentencia de instancia se refiere el conjunto del material probatorio que fue desplegado en juicio oral y que consistió en esencia en el conjunto de pruebas personales realizadas en el plenario -acusados y testificales de cargo y de defensa-, además de la documental obrante originalmente en autos y la aportada al inicio, además informe policial y su ratificación y debida contradicción. Lo cual no sólo se comprueba con la atenta lectura de la sentencia que nos ocupa, sino que se complementa con el examen de las grabaciones correspondientes a las tres jornadas en que se desarrollaron las sesiones de juicio oral. Así, el debate ha de plantearse, pues, en términos de suficiencia de la prueba de cargo o, si se prefiere, de valoración de la prueba, función atribuida al juzgador de instancia y que solo es posible revisar si su juicio valorativo se ha revelado erróneo o arbitrario.

Descendiendo al caso concreto y, defendiéndose en el recurso de apelación interpuesto por Dimas, Virgilio, MERKUM ENERGÉTICA 2010, SL, ELAIRTEL 2010, SA, MAS ORRO METALURGICA, SL, SOLVENTEA INNOVACIÓN SL, se sostiene razonamiento arbitrario o erróneo, así como omisión de medios probatorios de relevancia para la adecuada ponderación de la causa. De tal forma que el informe policial debe excluirse de la valoración, no se ha tenido en cuenta el informe del auditor de cuentas presentado el primer día del juicio aportado en su día ante la Junta de Andalucía y fechado el 23 de junio de 2.013. Se aduce que, en contra del informe policial que no debe ser valorado, este auditor sí se personó en las instalaciones y comprobó que las facturas cuestionadas se corresponden con la maquinaria y equipos existentes en la sede empresarial. Tampoco se ha valorado debidamente el reportaje fotográfico aportado como documental igualmente al inicio del juicio oral, acreditativo de la existencia de la maquinaria. Finalmente, no se ha valorado correctamente lo manifestado por los testigos de la defensa Sonsoles e Higinio, denunciando presiones indebidas sobre éste último. En suma la prueba de las acusaciones se considera insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, según la apelación.

De la misma forma, en el recurso interpuesto por Jacinto y MECANIZADOS y HOMOLOGACIONES BAHÍA, S.L, se sostiene un error en la apreciación de la prueba al basarse fundamentalmente en el informe de la Brigada Regional de Policía Judicial, Grupo de Blanqueo de Capitales y su ratificación en juicio oral. Se desdeña la documental obrante en actuaciones y visitas de los inspectores del Ministerio de Industria en la visita de 2 de octubre de 2.015 a MERKUM y PLASTICUR, cuando en dicha visita aparecen en las instalaciones las máquinas, según la documental fotográfica aportada. Contrariamente, los funcionarios de policía no visitaron nunca dichas instalaciones.

Ahora bien, como se ha dicho el Tribunal de instancia ha de valorar el conjunto de la prueba practicada de conformidad con el artículo 741 de LECrim bajo los principios y garantías procesales de oralidad, concentración, publicidad y con el privilegio de la inmediación. Resulta en este caso que en la sentencia de instancia se realiza un exhaustivo examen de la prueba practicada contenido en el fundamento de derecho tercero, cuando se analizan las testificales desplegadas y conclusiones extraídas de las mismas, documentales obrantes y aportadas, además del informe policial y todo ello con el criterio de la sana crítica. Y en lo que respecta a las pruebas resaltadas por los recursos de apelación, cuando se alega omisión de pruebas relevantes, es lo cierto que se realiza la correspondiente valoración, como ocurre en la auditoría mencionada y en el informe de la abogacía del Estado, ambos en la página 95, la inscripción de la maquinaria en el Registro de la Junta de Andalucía en la página 96, el testigo Higinio, en las páginas 75 y siguientes y también es objeto de la debida valoración el informe de la TGSS ratificado por Rosana (pág. 71) y la testigo Sonsoles, aparece como la persona que presentó la solicitud de la ayuda (REI, 2011-142, pg. 14) y su testimonio fue expresamente valorado en página 64. Examinada la grabación correspondiente del juicio oral no se observa conminación alguna al testigo Higinio más allá de las llamadas de advertencia sobre la obligatoriedad de ajustarse a la verdad y eventuales consecuencias de un falso testimonio en la testifical desplegada.

A las pruebas documentales aportadas por la defensa al inicio del juicio oral dedica el Magistrado de lo Penal una valoración particular partiendo de que la mercantil MECANIZADOS y HOMOLOGACIONES BAHÍA, fue constituida en junio de 2.012 y por tanto no pudo suministrar a MERKUM las máquinas y equipos documentados en las facturas. Tales documentales, mencionadas en la fundamentación correspondiente -pgs. 64 y ss-, viene referida al acta notarial de presencia en abril de 2.012, con valoración de la testifical de Sonsoles y resultado de las declaraciones de los acusados y alcanzando la conclusión de que las máquinas que se encontraban en MERKUM a esa fecha, la del acta de presencia, no podían haber sido suministradas por HOMOLOGACIONES BAHÍA, pues dicha mercantil aún no estaba constituida. Bajo el prisma de la crítica se realiza el examen y valoración de dichas pruebas documentales aportadas por la defensa. De la misma forma, se analiza por el Juez Penal la tasación de los bienes y equipos también aportada, en la página siguiente -65- y se explicitan las razones por las cuales considera que tales bienes no pudieron ser suministrados por MECANIZADOS y HOMOLOGACIONES BAHÍA. A ello se une, las fichas técnicas elaboradas por la mercantil MERKUM, con valoración de cada una de las facturas (vid, págs. 145 y siguientes). Conclusiones y explicaciones que, a juicio de esta Sala, no resultan arbitrarias ni irracionales.

Y en lo que respecta al informe policial cuya invalidez se ha pretendido ya hemos dicho que la Sentencia de esta Audiencia Provincial, en fecha 17 de marzo de 2.023 determinó la nulidad de la sentencia dictada y obligó a una repetición del juicio con expresa valoración de dicho informe elaborado por la Brigada de delitos económicos; lo que se llevó a cabo en la sentencia impugnada tras su introducción en el juicio oral mediante la ratificación de los agentes policiales que lo llevaron a cabo. Junto a ello el Magistrado de instancia realiza una minuciosa descripción de la documental aportada junto a las facturas objeto de controversia en relación a los datos y elementos relativos a la inexistencia de real negocio tras dichas facturas, para lo cual valora cada una de las pruebas mencionadas con extracción de las conclusiones también relacionadas y que pueden advertirse en el Fundamento de Derecho Tercero, con la actividad de las mercantiles, falta de personal, ausencia de formación o cualificación y las conclusiones alcanzadas de facturas no ajustadas a la realidad sin corroboración de otros elementos periféricos, valorando asimismo el tráfico de las transferencias dinerarias entre las diversas mercantiles implicadas correspondiendo el dominio del hecho a los acusados y alcanzando la conclusión de un círculo cerrado en el que los iniciales envíos de fondo acababan finalmente en la empresa de origen previa detracción de la comisión correspondiente. Y todo ello para justificar que los fondos percibidos por las ayudas se habían destinado al fin para el que se habían concedido.

Se estima que lo que se está pretendiendo por los apelantes es sustituir la valoración efectuada por el Juzgador por la parcial e interesada versión de lo sucedido, lo que no puede tener acogida. Lo determinante en esta sede de apelación es revisar de forma crítica si ha habido prueba de suficiente contenido incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con todas las garantías y verificar que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que sean la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no sea, por tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea ( STS 547/2018, de 13 de noviembre y STS 384/2018, de 25 de julio, por todas). Hay que añadir que esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos. Como se ha señalado reiteradamente, en nuestro ordenamiento procesal penal rigen los principios de inmediación y de libre valoración de las pruebas. Consecuencia del primero es la posición privilegiada del Juzgador de instancia respecto de las declaraciones de acusados y testigos, en tanto que las mismas se producen en su presencia y ello permite una apreciación directa del testimonio y su credibilidad. La libre valoración de las pruebas implica, por una parte, una primera labor de percepción directa de la prueba por el juzgador y, seguidamente, otra de dar apoyo racional a aquella percepción con arreglo a las leyes de la lógica y de la experiencia, siendo una actividad prejurídica porque se basa en criterios no jurídicos como es la experiencia ordinaria o el sentido común; por lo que el uso que hace el juzgador de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio es plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. De esta forma, por el principio de libre valoración de la prueba sólo se permite revisar por vía de recurso la ponderación que el juzgador de instancia hace de todo el acervo probatorio, debiendo primar su criterio salvo que se evidencie con total claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia. Así el Tribunal Supremo ( STS 413/2021), al valorar el cometido de los tribunales de apelación, señala que el órgano de apelación "deberá haber procedido a comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo, es decir, que se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente".

Con aplicación de dicha doctrina debe considerarse que en este caso la valoración realizada por el Juzgador para llegar a las conclusiones fácticas reflejadas en la sentencia, teniendo en cuenta el contenido de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica ni de las máximas de experiencia, y no resulta irracional, inconsistente o manifiestamente errónea; por lo que estos motivos de apelación interpuestos por los recursos de apelación no puede ser acogido favorablemente por la Sala.

CUARTO.- Infracción de las normas del ordenamiento jurídico.

Recurso interpuesto por la representación de Jesús Ángel y la mercantil BRIONBERG SOLAR, S.A. Aplicación errónea del artículo 308.2 CP, consumación del delito. Infracción del artículo 28 CP, cooperador necesario. Agrupación criminal. Determinación de responsabilidad civil.

Recurso interpuesto por Jacinto y MECANIZADOS y HOMOLOGACIONES BAHÍA, S.L, no agrupación criminal.

A) Consumación delictiva y participación

Se basa este motivo de apelación en la aplicación errónea del artículo 308.2 CP respecto a la intervención de los hechos de Jesús Ángel, consumación delictiva alcanzada el 30 de junio, de 2.012, fecha límite para hacer inversiones y gastos respecto a MERKUM; la intervención de sus representados fue el 24 y 27 de septiembre de 2.012, (pag. 29 y 30 sentencia), luego el delito ya estaba "perfeccionado", serían otras infracciones pero no ante una participación en el delito consumado, pues es de consumación instantánea. De la misma forma, se produce una vulneración del artículo 28 CP, al no poder considerarse como cooperador necesario. Y BRIONBERG SOLAR, S.A. no ha obtenido ninguna de las subvenciones. Ninguna factura de la misma ha sido incorporada al expediente administrativo; todas las facturas eran de MECANIZADOS y HOMOLOGACIONES BAHIA 2.012. No existe interrelación entre BRIONBERG SOLAR y el resto de sociedades implicadas. Y respecto de las transferencias que se atribuyen a BRIONBERG SOLAR, fueron pagados todos los impuestos que correspondía. En suma, se considera que la participación de Jesús Ángel y la mercantil resulta irrelevante a los efectos de comisión del delito y no es imprescindible como cooperador necesario.

Se argumenta que si MECANIZADOS y HOMOLOGACIONES BAHÍA, comete un delito de fraude de subvenciones del 308.2 CP, el delito se habría cometido igualmente sin la intervención de BRIONBERG SOLAR. MERCANIZADOS y HOMOLOGACFIONES, cobra de MERKUM, el importe de las facturas referidas y después le devuelve el dinero a la propia MERKUM sin intervención de BRIONBERG SOLAR, el delito se habría cometido igualmente, puesto que ni ésta última ni cualquier proveedor previo salen a la luz en el expediente administrativo de las ayudas.

Importa destacar al respecto que la cooperación necesaria tiene un carácter subordinado a la acción del autor pues se trata, en todo caso, de la contribución al hecho de otro con cuya ejecución se coopera de forma necesaria, equiparada generalmente al autor si es muy relevante, en función de su contenido en relación con el hecho y, en otro caso como complicidad. Pero, el cooperador necesario, al igual que el cómplice, no tiene el dominio del hecho por más que su contribución sea importante para la ejecución.

Según la jurisprudencia, la cooperación necesaria como modalidad de la responsabilidad criminal asimilada a la autoría, existe cuando se colabora con el ejecutor directo, aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la conditio sine qua non),cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil de obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos), o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando sus concursos, por cuanto lo verdaderamente relevante a estos efectos es su eficacia, su necesidad y su trasendencia en el resultado final histórico de la acción. La jurisprudencia ha entendido que es cooperador el que realiza una aportación relevante al hecho de otro, con actos anteriores o simultáneos a la ejecución. Igualmente se ha entendido que constituye cooperación la promesa de aportación posterior al hecho en cuanto suponga un apoyo a la ejecución mediante la garantía de una actuación posterior que se asegure previamente. La importancia de la aportación, según el caso, determinará que la cooperación se valore como cooperación necesaria del artículo 28 o como complicidad prevista en el artículo 29 y más levemente sancionado. En cuanto al concepto de cooperador necesario, el Código Penal dispone que serán considerados autores los que cooperen a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado. La jurisprudencia mayoritaria ha entendido que la distinción entre cooperador y cómplice se encuentra en la importancia o relevancia de la aportación para la ejecución del hecho de que se trate, idea coincidente con el contenido de la teoría de los bienes escasos. De otro modo, ordinariamente el cooperador realizará su aportación en la fase de preparación ya que su contribución con algo que resulta necesario en la fase de ejecución propiamente dicha lo convertiría más bien en un coautor.

Debe subrayarse que el cooperador necesario no realiza la actividad comprendida en el tipo, pero sí otras adyacentes, imprescindibles y necesarias para la producción del resultado delictivo propuesto, su actuación es condición necesaria para la comisión del hecho delictivo derivada de un acuerdo de voluntades entre los copartícipes, previo o coetáneo a la ejecución del delito. Es una forma de participación que consiste en la contribución dolosa, aportando elementos esenciales a un delito doloso ajeno, por lo que solo es punible la participación dolosa, conociendo y queriendo su participación en la realización del acto delictivo de otra persona, que es el autor. La presencia del elemento subjetivo anímico se identifica por un doble dolo integrado por el conocimiento y la voluntad de que otro, el verdadero autor, realiza una acción u omisión delictiva; esto es, la conciencia de la ilicitud del acto proyectado y realizado por el autor; y, por el conocimiento y la voluntad de que con la propia acción u omisión se está auxiliando de algún modo a dicho verdadero autor en su realización delictiva.

Procede traer a colación por su relevancia, la sentencia dictada en fecha 7 de mayo de 2018 por la Sala Segunda de nuestro Tribunal Supremo en la que se analiza un supuesto de coautoría de características similares al que nos ocupa. En dicha sentencia, se examina precisamente la conducta de quien actuando en la condición de administrador y disponente de una cuenta bancaria en una entidad carente de actividad, emite facturas falsas a favor de otro, que le aseguran desgravaciones ilícitas ante la hacienda pública. Nuestro Tribunal Supremo, tras recordar en dicha sentencia que la existencia del doble dolo característico de la participación en calidad de cooperador necesario, exigiría la consciencia y voluntad del acto en que consiste la operación, y también que tal acto contribuyó al compartido designio delictivo del autor del fraude fiscal; entiende que puede llegarse a dicha conclusión de que el cooperador necesario conocía la finalidad defraudatoria de las facturas emitidas, así como la naturaleza delictiva del fraude, habida cuenta su elevada cuantía, en aquellos supuestos como el que aquí nos ocupa en los que los cooperadores actúan en condición de administradores sociales de sociedades carentes de actividad negocial y pese a ello expiden facturas a favor de empresas respecto a las que no han mantenido ningún tipo de relación contractual que ampare tal facturación, llegando incluso en su condición de disponentes de las cuentas bancarias de dicha sociedades que administran, a disponer del dinero en ellas existente, siguiendo en definitiva, sin oposición alguna las instrucciones de terceros, y actuando en definitiva como verdaderos testaferros, lo que evidencia una decidida voluntad de actuar, así como de cooperar de la defraudación, contribuyendo a logro defraudador para el que era "funcional la aportación".

En los hechos declarados probados SEGUNDO de la sentencia impugnada se contiene en su apartado tercero, las transferencias efectuadas por la mercantil Briongber Solar, SA, en el expediente NUM000, desglosándolas en dos bloques, Entre los días 24 y 26 de septiembre de 2.012, Jacinto, realizó siete transferencias por importe total de 3.896.106,25 € desde la cuenta de MECANIZADOS Y HOMOLOGACIONES BAHÍA 2012 SL a una cuenta de BRIONGBER SOLAR SA en BBVA. entre los días 26 y 27 del mismo mes, Jacinto llevó a cabo tres transferencias más por importe total de 2.102.850,6 € desde otra cuenta de MECANIZADOS Y HOMOLOGACIONES BAHIA, a la misma cuenta de BRIONGBER SOLAR SA en BBVA. Pues bien, según se contiene en los hechos probados, esos mismos días Jesús Ángel, único disponente de la cuenta de la mercantil BRIONGBER SOLAR, transfirió la cantidad total de 5.961.408,17 € a la cuenta de la mercantil MERKUM ENERGÉTICA 2010 SL en Bankinter, retornando así, dicho dinero a su punto de origen, con la deducción de las correspondientes "comisiones". El apartado F) tiene la siguiente redacción:

"De esta manera, el acusado Jacinto SUS, recibió de la compañía mercantil MERKUM ENERGÉTICA 2010 SL en el mes de septiembre de 2.012, con origen en las facturas simuladas por él mismo ya referidas y a través de dos cuentas de la compañía mercantil MECANIZADOS Y HOMOLOGACIONES BAHIA 2012 SL, un total de 9.591.849,9 €, siendo transferida en las mismas fechas por Jacinto SUS a los acusados Virgilio y Jesús Ángel a través de las cuentas de la compañía mercantil SOLVENTEA INNOVACIÓN, SL, la compañía mercantil MAS ORRO METALÚRGICA SL, y la compañía mercantil BRIONGBER SOLAR, SA la cantidad total de 9.507.969,77 € y estos acusados, Virgilio y Jesús Ángel, cooperando con los anteriores, a su vez, transfirieron al acusado Dimas, a través de las cuentas de la compañía mercantil MERKUM ENERGÉTICA 2010 SL, la cantidad total de 9.471.017,52 €".

Los hechos declarados probados se apoyan en un plan urdido por Dimas, siendo consciente de que si no presentaba la justificación del cumplimiento de las condiciones, la ayuda le sería revocada y es por ello que en connivencia con el resto de acusados y, entre ellos Jesús Ángel, se llevó a cabo una actuación concertada entre ellos, según la cual se emitieron diferentes facturas simuladas que justificaran el desarrollo del proyecto al que la mercantil MERKUM ENERGÉTICA 2010 se había comprometido para su presentación en el expedientes antes de la fecha límite y el pago efectivo de las mismas por la misma MERKUM a fin de generar el movimiento justificativo de su abono para después retornar casi por completo al patrimonio de ésta mediante operaciones intermedias realizadas por los acusados.

Es por todo ello que en el caso que nos ocupa, habida cuenta la elevada entidad económica de las operaciones y movimientos bancarios y de facturación llevadas a cabo por los responsables de las mercantiles implicadas, así como el intrincado entramado empresarial que implicaba la actuación como hemos dicho de un nutrido grupo de empresas instrumentales, resulta palmario y evidente la participación directa en cooperación necesaria del apelante. Ello lleva, igualmente, a no estimar la infracción del artículo 28 CP, habiendo quedado acreditada su participación en los hechos.

B) Relativo a agrupación criminal.

Recurso interpuesto por la representación de Jesús Ángel y la mercantil BRIONBERG SOLAR, S.A. y recurso interpuesto por Jacinto SUS y MECANIZADOS y HOMOLOGACIONES BAHÍA, S.L.

Igual suerte desestimatoria corresponde al alegato de inexistencia de agrupación criminal, en los dos recursos de apelación interpuestos sobre este extremo, pues resulta de aplicación la consolidada doctrina jurisprudencial al respecto y basta para ello la reproducción de la argumentación contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2.025, que dice lo siguiente:

"la reciente sentencia número 150/2022, de 22 de febrero , viene a determinar: -En los grupos criminales no se trata de una "unión fortuita para la comisión inmediata de un solo delito", que es el caso de la sentencia de esta Sala 271/2014 de 25 de Marzo , sino que los grupos criminales, definidos en el nuevo artículo 570 ter precisamente por exclusión, es decir, como formas de concertación criminal que no encajan en el arquetipo de las citadas organizaciones, pero sí aportan un plus de peligrosidad criminal a las acciones de sus componentes.

La estructura de las nuevas infracciones -añade la exposición de motivos de la LO 5/2010- responde a un esquema similar en ambos casos, organizaciones y grupos, si bien por un lado las penas son más graves en el caso de las primeras, cuya estructura más compleja responde al deliberado propósito de constituir una amenaza cualitativa y cuantitativamente mayor para la seguridad y orden jurídico, y por otra parte su distinta naturaleza exige algunas diferencias en la descripción de las acciones típicas". Y se añade en esta sentencia para describirlo: "El concepto de grupo criminal es, pues, de carácter residual frente al de organización criminal, con el que presenta algunas semejanzas, como el hecho de estar constituido por la unión de más de dos personas y tener por finalidad la perpetración concertada de delitos; sin embargo, se crea sobre los conceptos negativos de no concurrencia de alguna o algunas de las características de la organización criminal, de modo que basta la no concurrencia de uno de los elementos estructurales del tipo de organización delictiva, para que surja la figura de grupo criminal.

En definitiva y a tenor de la anterior definición legal el grupo criminal sólo requiere de dos elementos: a) Pluralidad subjetiva: unión de más de dos personas. b) Finalidad criminal: pues debe tener por finalidad u objeto la perpetración concertada de delitos. El grupo deberá presentar una cierta estabilidad, aunque sea menor de la exigida para la organización criminal, lo que permitiría apreciar su existencia aun cuando su formación tenga por objeto la comisión de un solo delito, siempre que esté presente una cierta complejidad y una exigencia de mantenimiento temporal relevante, que vendría a permitir nuevos delitos similares.

El precepto no incluye como elemento del tipo objetivo, ni el contacto personal entre los integrantes del grupo ni la presencia necesaria de todos y cada uno de los integrantes del grupo en todas y cada de las infracciones que al mismo se atribuyan. La concertación a que se refiere aquel precepto no evoca, ni siquiera en su significado genuinamente gramatical, la proximidad física entre aquellos que se conciertan. Dicho de forma más gráfica, el acuerdo de voluntades y la asunción de cometidos pueden realizarse a distancia, sin necesidad de compartir el mismo escenario. Es más, no son descartables los casos en los que esa falta de conocimiento personal entre quienes delinquen concertados sea la consecuencia de una elemental estrategia delictiva orientada a evitar la delación".

Así y en el presente supuesto, tal y como se ha declarado probado, concurre la mera unión de más de dos personas que no se identifica necesariamente con su significado gramatical y existe el necesario concierto en la finalidad de actuación, como se desprende de las continuas transferencias y sus importes efectuadas entre todos los implicados. Movimientos bancarios recogidos en los hechos declarados probados y fundamentación contenida en la sentencia ahora combatida.

Razón por la cual la Sala comparte la argumentación vertida en la sentencia impugnada.

C) Alcance de responsabilidad civil.

Entiende la representación procesal de Jesús Ángel y de la mercantil BRIONBERG SOLAR, S.A y de forma subsidiaria a los motivos fundamentales en que se asienta su recurso de apelación que -en todo caso- la responsabilidad de sus mandantes es limitada y debe ser inferior a la correspondiente a la totalidad de las cantidades defraudadas. Se alega que su participación queda limitada al expediente NUM000 y acotada a cantidad transferida de 1.000.000 €, suponiendo 2/5 partes de la subvención de que se trataba, alegando que en la otras transferencias por importe de 1.500.000 € no tuvo participación. Al margen de dicho aserto no se formula modificación o petición concreta, insistiéndose en que lo es a efectos dialécticos por cuanto el apelante no ha tenido participación alguna en los delitos por los que se le condena en la sentencia impugnada.

Pretensión que no puede tener favorable acogida habida cuenta de las argumentaciones anteriores y de la decisiva intervención en los hechos declarados probados e interrelación derivada de la calificación de delito de integración en agrupación criminal. En efecto, en el capítulo de responsabilidad civil, la sentencia de instancia en su fundamento de derecho sexto y de conformidad con el artículo 109 y siguientes del CP impone la responsabilidad civil a los autores de los delitos y, en base a ello, se diferencian claramente los dos expedientes de fraude de subvenciones. Respecto al que ahora nos ocupa, en recurso de apelación, de la mercantil BRIONBERG SOLAR, S.A, la misma aparece como responsable civil subsidiaria junto con MECANIZADOS y HOMOLOGACIONES BAHÍA, 2.012 SL y la mercantil MAS ORRO METALÚRGICA, S.L. Cabe decir que la responsable principal es MERKUM ENERGÉTICA 2.010 SL y ELAIRTEL, SL.

La mercantil que interpone recurso BRIONBERG SOLAR, SA en tanto en cuanto colaboradora necesaria en los hechos declarados probados y por los que ha sido condenada como responsable civil ha de responder en la calidad de subsidiaria, tal y como se ha explicitado en la sentencia impugnada, argumentación que la Sala comparte.

QUINTO.- Dilaciones indebidas.

Recurso interpuesto por la representación de Dimas, Virgilio y las mercantiles MERKUM ENERGÉNTICA 2010, ELAIRTEL 2010, MAS ORRO METALURGICA y SOLVENTEA INNOVACIÓN. Se solicita la aplicación de las dilaciones indebidas, tratándose de un procedimiento incoado en septiembre de 2.015 y que la sentencia recurrida es de 9 de abril de 2.024, nueve años más tarde, después de haberse anulado dos sentencias previas. Se interesa la aplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

Recurso interpuesto por Jacinto y MECANIZADOS y HOMOLOGACIONES BAHÍA, S.L, alegato sexto. Dilaciones indebidas muy cualificada, partiendo de la concurrencia de todos los elementos para apreciarla: dilación injustificada y extraordinaria, no atribuible a los inculpados y sin proporción con la complejidad de la causa.

En ambos recursos no se especifica la proyección o materialización que una eventual apreciación de dilaciones indebidas pudiera suponer en el presente caso.

Cabe tener presente que en la sentencia ahora apelada no se aprecian circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y, por tanto, no se ha contemplado la existencia de dilaciones indebidas en el presente procedimiento. Tanto el Ministerio Fiscal como la Abogacía del Estado se oponen a la estimación de este recurso por las razones expuestas en sus respectivos escritos de impugnación.

El artículo 24.2 de la Constitución, en sintonía con los Convenios Internacionales sobre derechos humanos ratificados por España ( artículo 6.1 del Convenio de Roma, entre otros), reconoce el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Este derecho, según jurisprudencia reiterada, no es identificable con el cumplimiento de los plazos procesales, y lo que proscribe es que la respuesta judicial no se produzca en un tiempo razonable, que es un concepto diferente.

La "dilación indebida" es un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan). Y los parámetros fundamentales para apreciar o no la atenuante son la existencia de paralizaciones no imputables al investigado durante la tramitación del proceso, su duración total y su complejidad ( S. TS, 23 de marzo de 2.026).

Como criterios a tener en cuenta en la doctrina del Tribunal Constitucional y en jurisprudencia del Tribunal Supremo para determinar si se han producido o no las dilaciones indebidas, se encuentran:

a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas;

b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo;

c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso;

d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes;

e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles, etc.

Conforme se recoge en la sentencia núm. 703/2018, de 14 de enero, "el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan).

En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. Como explica y compendia la sentencia núm. 668/2016, de 21 de julio "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003 de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003 de 8 de mayo (9 años de tramitación); 506/2002 de 21 de marzo (9 años); 3912007 de 15 de enero (10 años); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008 de 12 de febrero (16 años); 44012012 de 25 de mayo (diez años); 805/2012 de 9 octubre (10 años); 37/2013 de 30 de enero (ocho años ); y 360/2014, de 21 de abril (12 años).

En el presente supuesto nos encontramos con un procedimiento incoado en 2.015, con auto de transformación a procedimiento abreviado en marzo de 2.016 y sentencia que es objeto de impugnación de 9 de abril de 2.024. Más cabe tener presente que tras la acomodación a procedimiento abreviado se instaron y acordaron diligencias complementarias indispensables para formular acusación y se llevaron a cabo dos enjuiciamientos previos, que finalizaron con declaración de nulidad y nueva celebración de juicio oral que se llevó a cabo en febrero de 2.024. Antes de ello, se dictó una primera sentencia el 23 de febrero de 2.020; de lo que no cabe deducir que hubiera paralización o retraso injustificado.

Fue anulada esta primera sentencia por Auto de la Audiencia Provincial, Sección 3ª de 6 de julio de 2.020, aclarado por auto de 4 de noviembre de 2.020. Cumpliendo lo acordado se procedió a un nuevo enjuiciamiento que finalizó en sentencia dictada el 26 de septiembre de 2.022, que nuevamente fue anulada por resolución de esta Audiencia Provincial, mediante auto de 17 de marzo de 2.023. A raíz de ello y con un nuevo enjuiciamiento se dictó la sentencia que es objeto de apelación, de fecha 9 de abril de 2.024.

La gran mayoría de las actuaciones fueron objeto de interposición del recurso correspondiente y con las debidas impugnaciones e, incluso, el retraso en la resolución del presente recurso se ha visto motivada por la recusación de miembros del tribunal de reciente resolución, Auto del TSJ de Aragón de 5 de febrero de 2.026.

Como es de ver en esta causa, por la naturaleza de los hechos -fraude de subvenciones y falsificaciones-, intervinientes físicos y jurídicos, con cierto entramado y agrupación criminal, se advierte una particular complejidad generadora de una dedicación necesitada de mayores tiempos de respuesta. Teniendo presentes tales circunstancias no se advierte una paralización injustificada o excesiva de la tramitación de la causa, estando sujeta a la misma al devenir del procedimiento en concreto que se ha visto sometido a un gran número de incidentes, sin que se aprecie demora extraordinaria en la tramitación.

A tal efecto, resulta ilustrativa la STS, Penal sección 1 del 20 de noviembre de 2025, que argumenta:

"Con arreglo a los parámetros jurisprudenciales anteriormente expuestos, aunque la causa haya tenido una duración superior a la debida en atención a la complejidad de la investigación y se hayan producido paralizaciones injustificadas que alcanzan el carácter de extraordinarias, no han quedado desbordados los contornos propios de la atenuante de dilaciones, que solo podría operar como simple al no haber alcanzado la injustificada demora entidad o envergadura suficientes para sustentar la cualificación que se pretende. Solo a partir de tal cualificación sería factible la degradación penológica que el recurrente postula, reservada, como hemos dicho para supuestos de extremada intensidad. Conforme señala la sentencia núm. 668/2016, de 21 de julio , -una cosa es adaptar la pena por una demora excesiva en la tramitación del procedimiento y otra muy distinta desactivar los tipos penales por dilaciones procesales que no resulten verdaderamente superextraordinarias-".

En suma, la Sala no aprecia circunstancias extraordinarias de paralización excesiva o retrasos injustificados que, por las circunstancias concurrentes, puedan justificar la apreciación de dilaciones indebidas como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

SEXTO.- Costas procesales.

En el presente supuesto, y dadas las circunstancias concurrentes, no se aprecian motivos para imposición de costas procesales, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de Ley de enjuiciamiento criminal.

Vistoslos artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación, la Sala acuerda el dictado del siguiente

PRIMERO.-Frente a la sentencia apelada de nueve de abril de dos mil veinticuatro, que contiene un fallo condenatorio se alzan en apelación los distintos recurrentes, articulando sus respectivos recursos según se sintetiza seguidamente.

Por la representación de Dimas, Virgilio y las mercantiles MERKUM ENERGÉTICA 2010 SL, ELAIRTEL 2010 SA, MAS ORRO METALÚRGICA SL, SOLVENTEA INNOVACIÓN SL, con la adhesión de Jesús Ángel y de BRIONBERG SOLAR, S.A. en lo relativo a infracción de normas del ordenamiento jurídico y quebrantamiento de las normas y garantías procesales:

Se pone de manifiesto por este recurso la no estimación de las cuestiones previas alegadas englobadas en nulidad de la fase intermedia, a raíz de la providencia que acordó diligencias complementarias a instancia del Ministerio Fiscal, tildando dicha resolución de carácter general y prospectivo. Se atacan, igualmente, actuaciones posteriores, con infracción del artículo 11.1 LOPJ ante ausencia de resolución habilitante, impetrando así su nulidad. En el mismo sentido se alega infracción del artículo 324 LECrim al no respetarse los plazos procesales y, también, consideración de que se ha superado el alcance y vinculación del auto de acomodación a procedimiento abreviado.

Se sostiene en el recurso, error en la valoración de la prueba, con razonamiento arbitrario y omisión de pruebas relevantes aportadas por la defensa, añadiéndose vulneración presunción de inocencia y, como petición subsidiaria, se interesa la apreciación de circunstancia modificativa de dilaciones indebidas como muy cualificadas.

Recurso interpuesto por la representación procesal de Jesús Ángel y la mercantil BRIONBERG SOLAR, S.A.

El presente recurso se centra en infracción de normas del ordenamiento jurídico, proyectándose en aplicación errónea del artículo 308.2 CP respecto a su representado, valorando que su participación fue posterior a la consumación delictiva y, por ello, carece de relevancia. Es por ello por lo que, también, concurriría infracción art. 28 CP, al no poder considerarse como cooperador necesario. No hay participación delictiva ni, por tanto, cabe valorar agrupación criminal. Se discrepa subsidiariamente de la fijación de la responsabilidad civil y se mostró adhesión genérica respecto a los recursos de las demás defensas en lo referente a la nulidad de la prueba acordada en la fase intermedia del procedimiento, la pericial policial.

Recurso interpuesto por la representación procesal de Jacinto y de MECANIZADOS y HOMOLOGACIONES BAHIA, S.L, con la adhesión de Jesús Ángel y de BRIONBERG SOLAR, S.A. en lo relativo a infracción de normas del ordenamiento jurídico y quebrantamiento de las normas y garantías procesales.

Se asienta el presente recurso en quebrantamiento de garantías procesales y constitucionales, vulneración a proceso justo y equitativo, interesa la aplicación del 11.1 LOPJ; se parte del auto de acomodación a procedimiento abreviado, que determina los hechos punibles, identifica a las personas a las que se le atribuyen y ello vincula a las partes en cuanto al relato de hechos contenido, quedando los hechos punibles enjuiciables prefijados en dicho auto. Se alega que la condena difiere de los hechos de dicha resolución. También se impetra error en la apreciación de la prueba, los autores del informe policial no efectuaron labor de campo, no visitaron las instalaciones de MERKUM ni de PLASTICUR. Como infracción del ordenamiento jurídico se discrepa de la integración en grupo criminal, art. 570 ter letra C), no procede pues no se ha cometido delito. Finalmente, se interesa y de forma subsidiaria la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, como muy calificadas.

Aunque se alegan diferentes motivos de apelación entiende la Sala que para una mejor sistematización deberán abordarse, en primer lugar, los relativos a las cuestiones previas planteadas -que incluyen el quebrantamiento de garantías esenciales del procedimiento y nulidades en torno a la fase intermedia-, seguidamente el error en la valoración de la prueba con alegaciones sobre vulneración de presunción de inocencia, se continuará con las infracciones al ordenamiento jurídico y, en último lugar, la eventual apreciación de dilaciones indebidas.

SEGUNDO.- Cuestiones previas.

Recurso interpuesto por representación procesal de Dimas, Virgilio, mercantiles MERKUM ENERGÉTICA, ELAIRTEL, MAS ORRO, SOLVENTEA. También, recurso interpuesto por la representación procesal de Jacinto y de MECANIZADOS y HOMOLOGACIONES BAHIA, S.L, con la adhesión de Jesús Ángel y de BRIONBERG SOLAR, S.A. en lo relativo a infracción de normas del ordenamiento jurídico y quebrantamiento de las normas y garantías procesales. La coincidencia en los motivos de apelación y las adhesiones planteadas aconsejan un pronunciamiento conjunto sobre las diferentes cuestiones que motivan esta alzada.

En juicio oral se plantearon cuestiones previas que fueron resueltas en la sentencia que es objeto de apelación (vid. Ac 346, juicio y Ac. 353 sentencia, JP4), y que son reproducidas en esta instancia. Se basan todas ellas en petición de nulidad de la fase intermedia del presente procedimiento, aglutinando un conjunto de motivos de apelación que giran en torno a esta fase procesal y que exigen un análisis pormenorizado de las actuaciones procesales llevadas a cabo. Y a los efectos de una adecuada exposición deberá partirse, en primer lugar y siguiendo un orden lógico procesal, del alcance que en el procedimiento abreviado tiene el denominado auto de transformación, pues se alega que el procedimiento las acusaciones no respetaron los límites fijados en el mismo, desbordando su contenido y se impugna una sentencia en consecuencia alejada del marco fijado por dicha resolución.

A) El auto de transformación a procedimiento abreviado.

Como nos recuerda la jurisprudencia del Tribunal Supremo en reciente sentencia de 28 de mayo de 2.025, el auto de transformación a procedimiento abreviado es el equivalente procesal del auto de procesamiento en el sumario ordinario, teniendo la finalidad de fijar la legitimación pasiva así como el objeto del proceso penal ( S.TS 22/23, de 27 de marzo). Al igual que en el auto de procesamiento, se está en presencia de un acto de imputación formal efectuado por el Juez Instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria delimitador del ámbito objetivo y subjetivo del proceso. Se trata, en definitiva, de un filtro procesal que evita acusaciones sorpresivas o infundadas en la medida que sólo contra quienes aparezcan previamente imputados por los hechos recogidos en dicho auto se podrán dirigir la acusación, limitando de esta manera los efectos perniciosos que tiene la "pena de banquillo" que conlleva, por sí sola, la apertura de juicio oral contra toda persona ( S. TS. 702/2003 de 30 de mayo).

Asimismo, el contenido delimitador que tiene el auto de transformación para las acusaciones, se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica que haya efectuado el Instructor, a la que no queda vinculada la acusación sin merma de los derechos de los acusados, porque como recuerda la STC 134/1986, "no hay indefensión si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen el tipo de delito señalado en la sentencia, con la única limitación de mantener la identidad de hechos y de inculpados, la acusación, tanto la pública como las particulares son libres de efectuar la traducción jurídico- penal que estiman más adecuada".

Queda claro, pues, que la calificación que realice el instructor en el auto de transformación en procedimiento abreviado no vincula a la acusación pública y demás acusaciones personadas.

En definitiva, el auto por el que se acuerda la continuación de las Diligencias Previas por los cauces del Procedimiento Abreviado tiene el significado procesal de identificar los hechos que revisten apariencia de delito y la identidad del presunto autor o autores, con basamento en unos elementos indiciarios que se han traído a la causa durante la instrucción judicial, a fin de darlos a las partes acusadoras para que interesen el sobreseimiento o archivo, la práctica de más diligencias o la apertura de juicio oral formulando escrito de acusación, conforme establecen el art. 779.1.4 y art. 780 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En este caso concreto, el auto de acomodación a procedimiento abreviado que se dictó por el órgano instructor (Ac. 66, JI10) cumple sobradamente las exigencias jurisprudenciales al respecto, debiendo recordarse que el mismo en ningún momento fue objeto de recurso. Dicha resolución fijó unos hechos y las personas físicas y jurídicas que aparecían como responsables, cumpliéndose con las exigencias del artículo 779 LECrim. Debe recordarse, con la doctrina sentada en la STS de 28 de mayo de 2.025 que:

"En cualquier caso y respecto al alcance delimitador del auto de PA hemos señalado en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 277/2021 de 25 Mar. 2021, Rec. 2433/2019 que se hace preciso advertir que el auto no preconstituye los términos de la acusación. Delimita el marco fáctico-normativo posible en el que esta puede formularse sin comportar cargas de vinculación estrictas para las partes con relación a los concretos tipos inculpatorios. Al igual que el auto de procesamiento en el procedimiento ordinario, delimita el objeto procesal a partir de los hechos justiciables que han sido objeto de investigación e imputación en la fase previa, en los términos precisados en el artículo 775, al que expresamente se remite el propio artículo 779, ambos, LECrim .

El auto delimita, por tanto, un marco de referencia con una función esencialmente pragmática en garantía de que la persona inculpada no pueda verse acusada de forma sorpresiva por hechos punibles que no fueron objeto de previa imputación y respecto de los que, por ello, no pudo defenderse en fase previa.

Pero, insistimos, no tiene como función institucional ni la de fijar los términos normativos de la acusación ni tampoco de los concretos extremos del relato fáctico sobre los que se asiente la pretensión acusatoria. Será, por tanto, a partir de la fase preparatoria, con la irrupción del principio acusatorio, cuando las partes que ostentan la legitimación activa asumen la responsabilidad de formular acusación provisional respetando el marco de referencia delimitado en la fase previa. Lo que resulta del todo compatible con la incorporación de precisiones, formulas narrativas o estructuras secuenciales diferentes que, sin superar el alcance comunicativo del marco fijado en el auto de prosecución, permitan conocer con más detalle el objeto de acusación.

La delimitación del objeto inculpatorio contenida en el auto del artículo 779.1. 4º LECrim permitirá la prosecución del proceso por los trámites preparatorios del juicio oral. Pero, insistimos, dicha delimitación fáctica y normativa no servirá para ordenar la apertura del juicio oral si las acusaciones, mediante los correspondientes escritos de calificación, no precisan cada uno de los hechos justiciables que consideran deben ser objeto de acusación, concretando su relevancia normativa".

La proyección sobre la sentencia dictada, y que es objeto de impugnación en esta alzada, determina una identidad objetiva -respecto a hechos- y subjetiva -en relación a los investigados-, de tal forma que en modo alguno puede advertirse una extralimitación de las acusaciones con relación al encuadramiento efectuado por el auto de acomodación en el presente procedimiento, auto de diez de marzo de dos mil dieciséis (Cfr, Av. JI 10, ac. 66).

Los hechos contenidos en dicha resolución son los siguientes:

"De las diligencias practicadas hasta la fecha ha quedado probado que Mecanizados y Homologaciones Bahía 2.012 SL, de la que Jacinto es su administrador, facturó a lo largo de los años 2010, 2012, 2013, 2014 y 2015 a empresas del sector de la automoción eléctrica por diferentes cantidades de dinero a las siguientes empresas: Merkum Energética, 2010 SL, Plasticur Reciclado, SA, Solventes Innovación SL, Mas Orro Metalúrgica SL y Brionberg Solar SL.

Que estas empresas recibieron diferentes subvenciones del Ministerio de Industria, Energía y Turismo y del Ministerio de Economía y Competitividad ascendiendo el total de ayudas recibidas de fondos públicos a la cuantía de 28.869.533 €. Que para conseguir dichas subvenciones tanto éstas empresas como Mecanizados y Homologaciones Bahía 2012 SL ocultaron datos relevantes como es el no estar al corriente de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social, colaborando para ello tanto el asesor laboral habilitado en red Modesto, como los trabajadores de Mecanizados y Homologaciones Bahía 2012 SL, Evaristo, Jon, Santiago y Esther".

Y respecto a los comportamientos punibles y en lo que ahora importa se acordó la continuación de procedimiento abreviado frente:

"...a Jacinto (...), Dimas, como representante de Merkum Energética 2010 SL y Pasticur Reciclados SA, a Virgilio, como representante de Solventea Innovación SL y Mas Orro Metalúrgica SL y a Jesús Ángel, como representante de Brionberg Solar SL, (...) por si los hechos fueren constitutivos de presunto delito de fraude de subvenciones, delito fiscal y falsificación de documentos oficiales y mercantiles a cuyo efecto...".

Partiendo del marco delimitador de dicha resolución y su puesta en relación con la sentencia dictada que es objeto de apelación se advierte de forma meridiana y clara, que los ahora impugnantes Dimas, Jacinto, Virgilio y Jesús Ángel, recurren la sentencia en que han sido condenados como autores responsables de delitos contra la Hacienda Pública, en su modalidad de fraude de subvenciones, así como delitos de falsedad en documento mercantil y delito de agrupación criminal. Condenas acomodadas, en esencia, a los hechos descritos en el propio Auto de acomodación a procedimiento abreviado dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 10 el 10 de marzo de 2.016.

Con todo ello, considera la Sala que las acusaciones formuladas, y en base a las cuales se acordó la apertura de juicio oral desembocando en las condenas ahora impugnadas, no desbordaron el marco fáctico delimitado por el órgano instructor al dar por finalizada la fase de instrucción, no pudiendo acogerse que el mismo fuera posteriormente extralimitado.

Este motivo de apelación no puede tener favorable acogida por la Sala.

B) Sobre las diligencias complementarias acordadas.

Se sostiene en esta alzada la nulidad de las diligencias complementarias que se llevaron a cabo en el presente procedimiento.

Tras el auto de acomodación a procedimiento abreviado, por el Ministerio Fiscal se interesaron la práctica de diligencias indispensables para formular acusación (Ac. 72, JI 10), que fueron acordadas por Providencia de 20 de abril de 2.016 (Ac. 79 JI 10) y confirmadas en auto de 3 de junio de 2.016 (Ac. 104, JI 10).

La finalidad de las diligencias previas ( art. 777 de LECrim) es la de determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él han participado y el órgano competente para su enjuiciamiento. En la fase intermedia la investigación realizada debe permitir tipificar los hechos y conocer la identidad de los partícipes. Ello, no obstante, cuando faltan los datos para determinar esos elementos esenciales para la acusación, por inadecuada tramitación de las diligencias previas, cabe que las partes acusadoras soliciten diligencias complementarias del juzgado de instrucción. El artículo 780.2 parece permitir únicamente esa posibilidad en los casos de los elementos esenciales para la tipificación de los hechos, pero es indudable que también es posible en los supuestos en que resulte indispensable la práctica de alguna diligencia para determinar la identidad o participación de alguna persona ya que la expresión "diligencias indispensables para formular acusación" empleada por el art. 780.2 permite esta interpretación.

Efectivamente, diligencia esencial incluye toda clase de prueba no en cuanto al medio probatorio en sí, sino en cuanto al propósito, porque se ha de tratar de la comprobación de un elemento del tipo penal, es decir, referente a la autoría, a la responsabilidad penal, a la calificación o al encuadramiento legal de la conducta, y a una causa exonerante de sanción, o lo que técnicamente se conoce como acción típicamente antijurídica, culpable y punible. Ello significa que la carencia puede consistir en dudas acerca de la antijuridicidad, o de la imputabilidad, o de la culpabilidad graduada por circunstancias calificantes (agravantes o atenuantes) o de la punibilidad si falta comprobar algún extremo que excluya el castigo por la existencia de una excusa absolutoria o causa excluyente de la punibilidad (Vid, S. TS, Secc 1º, 5-03-2019).

Pero es más, es una exigencia legal que el imputado haya declarado en esa calidad durante la fase de instrucción o de diligencias previas como se denomina en el procedimiento abreviado, para que el Juez instructor, concluida la investigación, pueda acordar mediante auto la continuación del proceso por los trámites subsiguientes de los art. 780 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, esto es, la fase intermedia o de calificación de este proceso penal abreviado, tal y como exige sin disculpa y de forma expresa el art. 779.4ª con remisión al art. 775, el cual prevé que en esa primera comparecencia el imputado ha de declarar sobre los hechos que se le imputen de acuerdo con la información que a tal efecto habrá de suministrarle el propio Juez en la forma más comprensible posible.

En el presente supuesto, todos y cada uno de los imputados, ahora apelantes, declararon en calidad de tales y fueron debidamente informados de los hechos por los que se seguía el procedimiento contra ellos. Es más, como se ha dicho en el apartado anterior, el auto de acomodación a procedimiento abreviado recogía sucintamente los hechos por los cuales se continuaba con el procedimiento y los sujetos a los que concernía. Consecuentemente, era posible como así se interesó y acordó la realización de diligencias indispensables para formular acusación. Ello no permite, en el presente caso considerar que las diligencias complementarias acordadas fueren de carácter general y prospectivas como se sostiene en los recursos interpuestos, pues existieron los indicios objetivos que permitieron no solo trasladar la imputación a los ahora recurrentes que declararon en calidad de investigados y, además, justificaron la emisión del auto de acomodación a procedimiento abreviado de 10 de marzo de 2.016. Dicho de otra forma, el núcleo de los comportamientos investigados ya era suficientemente conocido y en modo alguno, las diligencias acordadas suplían lo ya realizado sino que lo complementaban.

En lo relativo a la alegada inmotivación de la providencia dictada, y ahondando en la fundamentación de las denominadas diligencias complementarias, cabe destacar que el legislador en el artículo 780.2 de la LECrim es claro y preciso:

"2. Cuando el Ministerio Fiscal manifieste la imposibilidad de formular escrito de acusación por falta de elementos esenciales para la tipificación de los hechos, se podrá instar, con carácter previo, la práctica de aquellas diligencias indispensables para formular acusación, en cuyo caso acordará el Juez lo solicitado.

El Juez acordará lo que estime procedente cuando tal solicitud sea formulada por la acusación o acusaciones personadas.

En todo caso se citará para su práctica al Ministerio Fiscal, a las partes personadas y siempre al encausado, dándose luego nuevo traslado de las actuaciones".

A tenor de dicho precepto, ante la petición de diligencias indispensables para formular acusación por el Ministerio Fiscal, el Juez "acordará lo solicitado", en clara distinción con lo establecido respecto a la petición de la acusación o acusaciones personadas, en cuyo caso "acordará lo que estime procedente". Se advierte, por tanto y de inicio, un diferente trato legal respecto a las peticiones formuladas por el Ministerio Fiscal. Y a ello respondió el dictado del proveído de 20 de abril de 2.016, teniendo presente que dicha dicción conlleva en tal caso a acceder a la petición, con carácter general. Cierto es que a tenor de la jurisprudencia aplicable el control jurisdiccional permite denegar algunas diligencias que se aparten del espíritu y finalidad del artículo 780.2 LECrim, que es excepcional, debiendo incidirse en que las actuaciones deben estar orientadas únicamente a completar huecos esenciales para poder acusar.

De vital importancia resulta, en este sentido, la argumentación del Tribunal Supremo, cuando incide en el límite legal de las diligencias complementarias, que han de ajustarse y no exceder de los hechos descritos en el auto de continuación de procedimiento abreviado:

"La revocación no se debió a un diferente análisis de las pruebas practicadas, sino a la circunstancia de que los hechos integradores de los supuestos delitos no figuraban en el relato de hechos punibles del auto de transformación procedimental, en que el enjuiciamiento no se había ceñido a estos hechos, lo había excedido con mucho ( sentencia nº 286, de 16 de septiembre de 2015, en el rollo de apelación nº 94/2015 ). Dijimos entonces que "solamente hemos sentado que no se debieron juzgar los hechos y nuestra resolución no implica un juicio sobre el fondo de la conducta del recurrente" (fundamento jurídico segundo), de modo que quedaba abierta la posibilidad de deducción de testimonio y nuevo proceso para el esclarecimiento y enjuiciamiento de estos hechos que quedaron imprejuzgados". A partir de ello, aun cuando la Sentencia de la Audiencia Provincial que se impugna sí considera que el plazo de prescripción de la responsabilidad se interrumpió por la declaración sumarial del acusado en el procedimiento anterior, entiende que no lo hizo el Auto de Prosecución por los trámites del Procedimiento Abreviado de 28 de septiembre de 2010, ni el Auto de 17 de febrero de 2011 por el que se desestimó el recurso de reforma interpuesto, pues subraya que ninguno de ellos atribuyó al investigado los hechos que aquí se enjuician. Y tampoco considera que el plazo prescriptivo se interrumpiera en virtud del Auto de apertura de juicio oral de 8 de agosto de 2014: a) pues entiende que la resolución se excedió de los hechos que el instructor había descrito en el Auto de prosecución y b) considera que los hechos derivaban de las diligencias de investigación que se realizaron durante la fase intermedia, sobrepasando así el límite legal de que las diligencias complementarias se ajusten a lo estrictamente necesario para tipificar los hechos - art. 780.2 de la LECRIM - (Cfr. STS, 2 de diciembre de 2.021 )".

A tenor de dicha doctrina jurisprudencial y como se ha indicado suprano cabe duda alguna de que, en el presente supuesto la diligencia interesada y acordada -petición de informe a la Brigada Regional de Policía Judicial, Grupo de Blanqueo de Capitales-, respetó el marco fáctico fijado en el auto de continuación de procedimiento abreviado, existiendo una correspondencia entre dicha resolución, acusaciones formuladas y sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal. En modo alguno puede inferirse la petición efectuada y admitida por el Juzgado de Instrucción como una reapertura general de la instrucción, ni como la introducción de nuevas imputaciones ajenas a lo investigado, ni tampoco una ampliación indebida del objeto procesal debidamente prefijado por el Auto de acomodación a procedimiento abreviado. La petición del informe policial y las actuaciones que subsiguieron para completar el mismo se ajustan en este caso al encuadramiento fáctico y subjetivo marcado en el auto de acomodación; sirvieron para el fin para el que están concebidas que no es otro que el de formular acusación.

Sobre esta cuestión, y sin perjuicio de mayor abundamiento en posteriores razonamientos, importa señalar por ahora que el proveído de diligencias complementarias dictado por el Juzgado de Instrucción de 20 de abril de 2.016, fue confirmado en reforma por auto de 3 de junio de 2.016. Anulado éste último por resolución de esta Audiencia Provincial, se ordenó el dictado de una nueva resolución que colmara las exigencias de motivación en resolución de cinco de septiembre de 2016 (Vid. Ac. 186, JI 10). La cual se llevó a cabo, mediante auto de 18 de octubre de 2.016 (Vid, ac. 196 JI 10). Y el recurso interpuesto frente a ésta última fue desestimado por Auto de esta Sala de 22 de noviembre de 2.016, lo que supuso la íntegra confirmación de lo acordado en el auto de 18 de octubre de 2.016 (Cfr, ac. 217, JI 10).

Corresponde, así y por todo ello, la desestimación de este motivo alegatorio.

C) En relación al plazo de instrucción, art. 324 LECrim .

Se sostiene en el recurso que, al haberse anulado el auto del Juzgado de Instrucción que confirmaba el proveído acordando las diligencias interesadas por el Ministerio Fiscal y haberse dictado otro con posterioridad al plazo legal de instrucción, se está infringiendo el mismo.

El artículo 324 LECrim, en redacción dada por el artículo 6 de la Ley 41/2015 de 5 de octubre y vigente al momento del acuerdo de las diligencias indispensables para formular acusación, disponía:

"1. Las diligencias de instrucción se practicarán durante el plazo máximo de seis meses desde la fecha del auto de incoación del sumario o de las diligencias previas.

No obstante, antes de la expiración de ese plazo, el instructor a instancia del Ministerio Fiscal y previa audiencia de las partes, podrá declarar la instrucción compleja a los efectos previstos en el apartado siguiente cuando, por circunstancias sobrevenidas a la investigación, ésta no pudiera razonablemente completarse en el plazo estipulado o concurran de forma sobrevenida algunas de las circunstancias previstas en el apartado siguiente de este artículo.

2. Si la instrucción es declarada compleja el plazo de duración de la instrucción será de dieciocho meses, que el instructor de la causa podrá prorrogar por igual plazo o uno inferior a instancia del Ministerio Fiscal y previa audiencia de las partes. La solicitud de prórroga deberá presentarse por escrito, al menos, tres días antes de la expiración del plazo máximo.

Contra el auto que desestima la solicitud de prórroga no cabrá recurso, sin perjuicio de que pueda reproducirse esta petición en el momento procesal oportuno.

Se considerará que la investigación es compleja cuando:

a) recaiga sobre grupos u organizaciones criminales,

b) tenga por objeto numerosos hechos punibles,

c) involucre a gran cantidad de investigados o víctimas,

d) exija la realización de pericias o de colaboraciones recabadas por el órgano judicial que impliquen el examen de abundante documentación o complicados análisis,

e) implique la realización de actuaciones en el extranjero,

f) precise de la revisión de la gestión de personas jurídico-privadas o públicas, o

g) se trate de un delito de terrorismo.

3. Los plazos previstos en este artículo quedarán interrumpidos:

a) en caso de acordarse el secreto de las actuaciones, durante la duración del mismo, o

b) en caso de acordarse el sobreseimiento provisional de la causa.

Cuando se alce el secreto o las diligencias sean reabiertas, continuará la investigación por el tiempo que reste hasta completar los plazos previstos en los apartados anteriores, sin perjuicio de la posibilidad de acordar la prórroga prevista en el apartado siguiente.

4. Excepcionalmente, antes del transcurso de los plazos establecidos en los apartados anteriores o, en su caso, de la prórroga que hubiera sido acordada, si así lo solicita el Ministerio Fiscal o alguna de las partes personadas, por concurrir razones que lo justifiquen, el instructor, previa audiencia de las demás partes, podrá fijar un nuevo plazo máximo para la finalización de la instrucción.

5. Cuando el Ministerio Fiscal o las partes, en su caso, no hubieran hecho uso de la facultad que les confiere el apartado anterior, no podrán interesar las diligencias de investigación complementarias previstas en los artículos 627 y 780 de esta ley.

6. El juez concluirá la instrucción cuando entienda que ha cumplido su finalidad. Transcurrido el plazo máximo o sus prórrogas, el instructor dictará auto de conclusión del sumario o, en el procedimiento abreviado, la resolución que proceda conforme al artículo 779. Si el instructor no hubiere dictado alguna de las resoluciones mencionadas en este apartado, el Ministerio Fiscal instará al juez que acuerde la decisión que fuera oportuna. En este caso, el juez de instrucción deberá resolver sobre la solicitud en el plazo de quince días.

7. Las diligencias de investigación acordadas antes del transcurso de los plazos legales serán válidas, sin perjuicio de su recepción tras la expiración de los mismos.

8. En ningún caso el mero transcurso de los plazos máximos fijados en este artículo dará lugar al archivo de las actuaciones si no concurren las circunstancias previstas en los artículos 637 o 641".

Y la disposición transitoria única.3 de la citada Ley 41/2015 de 5 de octubre, fijaba lo siguiente:

"3. El artículo 324 se aplicará a los procedimientos que se hallen en tramitación a la entrada en vigor de esta ley. A tales efectos, se considerará el día de entrada en vigor como día inicial para el cómputo de los plazos máximos de instrucción que se fijan en la presente ley".

Como la entrada en vigor de dicha Ley, lo fue a los dos meses de su publicación, según la disposición final 4ª, lo que acaeció en el BOE de 6 de octubre, el plazo de instrucción extendería su validez hasta seis meses más tarde, esto es, 6 de junio de 2.016. De aquí que deba concluirse que las diligencias complementarias fueron instadas y acordadas dentro del plazo legal, por cuanto fueron solicitadas el diecinueve de abril de 2.016 y acordadas al día siguiente (Vid, acs. 72 y 79, JI 10) y ratificadas por Auto de 3 de junio de 2.016 (Vid, ac. 104). Es por ello que en la aplicación del artículo 324 LECrim no había obstáculo para su adopción sin infracción alguna del número 5 del artículo transcrito.

Junto a ello, dos consideraciones cabe realizar:

1º Como ya se ha dicho, es cierto que por auto de esta Audiencia Provincial se ordenó el dictado de una nueva resolución que colmara las exigencias de motivación requeridas en resolución de cinco de septiembre de 2016 (Vid. Ac. 186, JI 10). La cual se llevó a cabo, mediante auto de 18 de octubre de 2.016 (Vid, ac. 196 JI 10). Pero también se constata que el recurso interpuesto frente a ésta última fue desestimado por Auto de esta Sala de 22 de noviembre de 2.016, lo que supuso su íntegra confirmación (Cfr, ac. 217, JI 10).

2º De conformidad con lo preceptuado en el número 1º del artículo 324 LECrim, el plazo previsto en el mismo y sus eventuales prórrogas parece corresponderse con diligencias de instrucción sin mención alguna a diligencias complementarias o indispensables para formular acusación, por cuanto su tenor y el espíritu que lo impregna están dirigidos al dictado de la resolución que corresponda en aplicación del artículo 779 LECrim, tal y como palmariamente se desprende del número 6 del mismo precepto.

A mayor abundamiento, el Tribunal Supremo no anuda la nulidad automática, a diligencias -insistimos- de investigación fuera del plazo legal atribuido a la instrucción, sino que lo empareja a una posible irregularidad y consiguiente invalidez.

"Como hemos indicado en STS 747/2024, de 18 de julio : «En lo que hace referencia a la práctica de diligencias de instrucción más allá de los plazos fijados en el artículo 324 de la LECRIM , nuestra jurisprudencia ha expresado que el incumplimiento de la condición normativa de adquisición en tiempo de las fuentes de prueba no determina la nulidad de la prueba, sino la irregularidad en la obtención para la investigación y, con ello, su invalidez a los efectos del artículo 779 de la LECRIM . Consecuentemente, su invalidez no impide que pueda acordarse proseguir el procedimiento hacia la fase intermedia e, incluso, abrirse el juicio oral, si el resto de información sumarial correctamente recogida en la causa presta suficiente apoyo a las pretensiones acusatorias». ( A. TS, 18 septiembre 2.025 )".

En este caso concreto, la fase de instrucción finalizó el 10 de marzo de 2.016 con el dictado del auto de acomodación a procedimiento abreviado que devino firme; ello dentro del plazo legal previsto en el artículo 324 LECrim entonces vigente y según disposición transitoria de su entrada en vigor en Ley 41/2015.

Razones por las cuales no es posible tampoco acoger favorablemente este alegato de impugnación.

D) Relativo a la petición de nulidad de la fase intermedia

De forma complementaria se pretende -con los recursos de apelación interpuestos- la nulidad de la fase intermedia desplegada en el Juzgado de Instrucción, partiendo del proveído de 20 de abril de 2.016 y considerando que las diligencias complementarias son excepcionales y, en este caso, han causado indefensión al privar de intervención a los apelantes en lo considerado como ampliación dela investigación; se alega la infracción del artículo 11.1 y 238 LOPJ.

Una vez analizados los motivos de alegación parciales y respecto a la eventual indefensión, es preciso acudir al Tribunal Supremo que tiene fijados los denominados criterios de relevancia para la apreciación de la indefensión material relevante para la afectación real del derecho de defensa y vulneración de la tutela judicial efectiva, tal y como se contiene en la Sentencia de 28 de mayo de 2.025:

"Podemos fijar como criterios determinantes de una afectación a la indefensión material en un procedimiento judicial los siguientes:

1.- La indefensión constituye una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales. ( Sentencia TS 821/2016 de 2 Nov. 2016, Rec. 733/2016 y SSTC. 25/2011, de 14 de marzo y 62/2009 de 9 de marzo ).

2.- Para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" ( STC 185/2003, de 27 de octubre ; y STC 164/2005 de 20 de junio ).

3.- La Constitución prohíbe categóricamente la indefensión del justiciable, que se produce -según el Tribunal Constitucional- si se le priva de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos. Para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, es necesario que con la infracción formal se produzca un efecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa, es decir, que la vulneración de las normas lleve consigo la privación del derecho de defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado ( SSTC nº 155/88 y nº 290/93 , entre otras).

4.- No cualquier situación de irregularidad provoca indefensión. No produce afectación al derecho de defensa ni a la tutela judicial efectiva la indefensión formal.

5.- En el alegado de esta indefensión se exige la acreditación de indefensión material mediante el análisis ex post a la sentencia donde se acredite la trascendencia del alegato, y no cabe que produzca los efectos de afectación al derecho de defensa y la tutela judicial efectiva al aspecto meramente "formal", ya que es preciso referirse al material.

6.- La materialidad de esa indefensión exige una relevante y definitiva privación de las facultades de alegación, prueba y contradicción que desequilibre la posición del investigado o acusado en el proceso penal. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 598/2021 de 7 Jul. 2021, Rec. 10097/2021 ).

7.- No puede olvidarse que no toda inobservancia de una norma procedimental acarrea necesariamente la vulneración del derecho a la defensa, que solamente acaecerá cuando se constate que aquélla ha producido real y efectivamente un menoscabo en el ejercicio del derecho de defensa. ( Sentencia del Tribunal Supremo 1335/2001 de 19 Jul. 2001, Rec. 1052/2000 ).

8.- Es preciso que se concrete la positiva o material indefensión producida por su no posibilidad de intervención en las actuaciones. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 598/2021 de 7 Jul. 2021, Rec. 10097/2021 ).

9.- Es preciso que cuando se alega la indefensión material fijar con claridad y precisión que se ha impedido llevar a cabo a la parte, que fuera determinante de una indefensión real, y no meramente formal, por lo que se debe concretar qué efectiva indefensión material se deriva de ello. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 961/2022 de 15 Dic. 2022, Rec. 10244/2022 ).

10.- El incumplimiento de un requisito procesal provoca la no producción del efecto que la ley prevé para el supuesto concreto dependiendo de la naturaleza del acto de que se trate y de su trascendencia.

En este sentido ha de distinguirse entre:

a.- La nulidad absoluta, contemplada en el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial cuando la omisión del requisito procesal suponga una violación de un derecho fundamental.

b.- La nulidad, contemplada en el art. 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento, siempre que efectivamente se haya producido indefensión.

c.- La anulabilidad, cuando la omisión del requisito no esencial se establezca como garantía del derecho de una de las partes del proceso; y

d.- La mera irregularidad, que no produce efectos sobre el acto procesal y son susceptibles, en su caso, de corrección disciplinaria al responsable ( STS 501/2001 de 14 de marzo y Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 961/2022 de 15 Dic. 2022, Rec. 10244/2022 ).

11.- Para que se pueda apreciar la existencia de una indefensión material es preciso indicar el acto procesal, o la omisión, por el que se haya impedido, o privado, a la parte recurrente de algún extremo relevante que debió tener en el proceso judicial y que fue impedido de ello con relevancia constitucional y práctica que no se le permitió llevar a cabo y con la que su derecho de defensa hubiera mejorado con una trascendencia relevante con capacidad modificativa de lo actuado.

12.- Es preciso acudir en estos casos al concepto de "trascendencia de la inadmisión" para deber fijar cuál es el acto procesal del que se le privó a la parte con trascendencia relevante y con hipotética posibilidad o probabilidad de haber alterado el resultado del proceso.

13.- Es preciso hacer un análisis ex post a la sentencia para conceder a la omisión realizada por el juez o tribunal un juicio de relevancia omisiva en el devenir del proceso penal con trascendencia en el resultado que se tuvo.

Así, es en el análisis ex post a la sentencia donde debe evaluarse la indefensión que se alega, y que esta debe serlo material, no existe la denominada "trascendencia de la inadmisión". El ámbito material protegido por el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva no abarca las meras infracciones de la legalidad procesal que no hayan generado una real y efectiva indefensión ( STC 185/2007, de 10 de septiembre , FJ 2)" ( STC 258/2007, de 18 de diciembre , FJ 3; en similares términos entre otras, SSTC 53/2006, de 27 de febrero , FJ 4 ; 316/2006, de 15 de noviembre, FJ 3.c ; 152/2007, de 18 de junio , FJ 2, todas ellas en relación con la prueba penal).

14.- Es un proceso de análisis del "juicio de relevancia" de la omisión, y del "juicio de probabilidad" constatada de alteración hipotética relevante del cambio de lo resuelto.

15.- Si el alegato que se lleva a cabo es meramente de aspectos formales sin relevancia en la "trascendencia de la inadmisión", o de la omisión lo que se está alegando es indefensión formal, y no material.

16.- Debe existir una acción u omisión procesal relevante para conllevar la nulidad del juicio y de la sentencia con trascendencia modificativa.

17.- De no ser así estaríamos dándole más virtualidad a la indefensión formal que a la material, y lo importante en estos casos es el basamento material de la trascendencia de la acción u omisión de carácter procesal operada en el proceso penal. Y ésta no tiene la trascendencia de conllevar la nulidad del juicio y la sentencia.

18.- La indefensión formal no afecta al todo del proceso penal. Solo lo consigue la material.

19.- Para que se admita la indefensión material es preciso que la acción o la omisión hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, potencialmente trascendental para el sentido de la resolución. (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 199/2018 de 25 Abr. 2018 , y Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 272/2022 de 23 Mar. 2022, Rec. 1414/2020 ).

20.- Debe alegarse y probarse la pretendida vulneración a un proceso con todas las garantías, determinante de haberse producido indefensión material alguna con trascendencia de alguna inadmisión que haya provocado la pérdida de la tutela judicial efectiva que en este caso tiene derecho el acusado en un proceso penal.

21.- No se puede utilizar el "disfraz" de una indefensión formal cuando la eficacia de la pretendida afectación al derecho de defensa y tutela judicial efectiva solo la tiene la indefensión material. Una indefensión meramente formal carecería de relevancia constitucional.

22.- Debe hacerse constar que esa indefensión se le debe haber causado a esa parte que reclama, no a tercero. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 206/2024 de 6 Mar. 2024, Rec. 941/2022 ; Cfr. STS, 28 mayo 2.025 )".

Previamente ya ha sido analizada la oportunidad, en este caso concreto, de las diligencias complementarias acordadas, así como su ajuste legal, adecuación al auto de acomodación y carácter finalístico de indispensabilidad para formular acusación.

Corresponder valorar ahora, a la luz de la doctrina jurisprudencial transcrita -considerando núm. 10-, si lo actuado podría determinar la nulidad de la fase intermedia, como se solicita; lo que únicamente podria asentarse -según se alega- en la infracción de normas esenciales con producción de efectiva indefensión.

A tal efecto, se afirma que se carece de resolución habilitante para la realización de las diligencias complementarias instadas por el Ministerio Fiscal, informe del Grupo de Blanqueo de Capitales. Y se asienta la petición en el Auto de esta AP de 5 de julio de 2.016 (Vid, ac. 186, JI 120) que, considerando una ausencia de motivación, obligó a la Magistrada instructora al dictado de una nueva resolución. Lo que se produjo el 18 de octubre de 2.016 y frente a cuya resolución en recurso de apelación se interesó su revocación. La Audiencia Provincial, en esta ocasión, desestimó dicha impugnación y confirmó este auto de 18 de octubre (Sic, ac. 217, JI 10). Es decir, la resolución ordenada dictar fue mantenida, desestimando los recursos interpuestos frente a la misma y alcanzando firmeza. Resolución que -no debe olvidarse- reiteraba lo ya acordado. Y también debe advertirse que, en ningún momento y a lo largo de los avatares procesales de este procedimiento, se ha declarado la nulidad expresa del proveído que acordó las diligencias interesadas por el Ministerio Fiscal. A lo sumo se declaró la expresa nulidad del Auto de 3 de junio, pero no por improcedente sino a los efectos de dictar otro "que satisfaga debidamente el deber de motivación" (sic, parte dispositiva A. AP, 5 de julio de 2.016). Lo que se produjo con el auto el auto de 18 de octubre, que esta vez sí fue confirmado en apelación.

Resulta patente que por las razones en que se sustenta el recurso debe excluirse la eventual violación de derecho fundamental que además no se especifica, lo que deja al margen la prueba ilícitamente obtenida y consiguiente aplicación del articulo 11.1 LOPJ. En su defecto, podría encontrar su apoyo el alegato impugnatorio en el artículo 238.3 LOPJ, cuando se considera que los actos procesales son nulos de pleno derecho pues se prescinde de normas esenciales del procedimiento, causándose indefensión.

A tal respecto no se identifica una indefensión material real con la debida concreción, pues para una relevancia constitucional de la misma, ha de situarse al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado.

En este caso concreto ya se ha argumentado supraque no concurre vulneración alguna de normas esenciales del procedimiento y, junto a ello, considera la Sala que ninguna indefensión se ha producido a los apelantes con la realización de las diligencias indispensables para formular acusación que se llevaron a cabo, las cuales se encontraban amparadas por una previsión legal, fueron acordadas en plazo debido y, dentro del marco legal correspondiente. Además, todas y cada una de las resoluciones dictadas a lo largo del presente procedimiento han gozado del derecho a la impugnación y la doble instancia.

En suma, la Sala coincide con la valoración efectuada por el Sr. Magistrado de lo Penal al rechazar las cuestiones previas planteadas en la celebración del juicio oral y cuya argumentación obra en la sentencia de nueve de abril de dos mil veinticuatro. No es posible, por tanto, acoger este motivo de apelación.

A mayor abundamiento la AP, en Sentencia de 17 de marzo del 2.023, y al acordar nulidad de sentencia de instancia anterior, ya se pronunció no solo sobre las diligencias indispensables para formular acusación, sino que acordó la celebración de un nuevo juicio con valoración expresa de la pericial propuesta y admitida de la Brigada de Delitos económicos, así como la declaración como peritos de los agentes policiales que elaboraron el mismo y las demás pruebas propuestas y admitidas. En este sentido, dicho informe y ratificación policial también incluye lo acordado por auto de 8 de agosto de 2.017, dictado también en fase intermedia y solicitando información bancaria pues el mismo quedaba circunscrito temporalmente al periodo a que se contraían los hechos y en relación a las diversas sociedades y particulares reseñados en la solicitud policial.

Su resultado se había incluido en el informe policial reseñado.

TERCERO.- Error en la valoración de prueba

Recurso interpuesto por la representación procesal de Dimas, Virgilio y las mercantiles MERKUM ENERGÉTICA 2010 SL, ELAIRTEL 2010 SA, MAS ORRO METALÚRGICA SL, SOLVENTEA INNOVACIÓN SL.

Recurso interpuesto por la representación procesal de Jacinto y de MECANIZADOS y HOMOLOGACIONES BAHIA, S.L.

Como motivo de apelación sostenido en los recursos interpuestos se alega error valorativo con vulneración de la presunción de inocencia y cabe recordar que la valoración probatoria es una facultad que corresponde fundamentalmente al Juez o Tribunal sentenciador que celebró y presenció el juicio, a él corresponde la libre valoración de la prueba practicada, facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al Juez de Instancia.

Como se señala, reiteradamente, por la jurisprudencia, la percepción sensorial de la prueba está regida por la inmediación y no puede ser revisada por un Tribunal que no haya percibido directamente la prueba; sólo el órgano judicial que ha presenciado el juicio oral puede valorar la prueba a ese primer nivel.

Cierto es que este órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por la Juez de Instancia, pero también lo es que esas facultades sólo han de ejercerse cuando se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica.

En lo que hace a la valoración de la prueba ha de distinguirse entre la percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional que presenció el juicio, y la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso -que ejercerá funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada-; es decir, únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar las siguientes comprobaciones, si:

1. Hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente).

2. Esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita).

3. Esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase bastante para justificar la condena (prueba suficiente)

4. Tal prueba ha sido razonadamente tenida como de cargo en función del análisis del cuadro probatorio en su conjunto (prueba razonada).

Por ello, para que este Tribunal pueda variar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, se precisa que, por quien se recurre, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes supuestos:

1. Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

2. El relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

3. Haya sido desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

En este caso en la sentencia de instancia se refiere el conjunto del material probatorio que fue desplegado en juicio oral y que consistió en esencia en el conjunto de pruebas personales realizadas en el plenario -acusados y testificales de cargo y de defensa-, además de la documental obrante originalmente en autos y la aportada al inicio, además informe policial y su ratificación y debida contradicción. Lo cual no sólo se comprueba con la atenta lectura de la sentencia que nos ocupa, sino que se complementa con el examen de las grabaciones correspondientes a las tres jornadas en que se desarrollaron las sesiones de juicio oral. Así, el debate ha de plantearse, pues, en términos de suficiencia de la prueba de cargo o, si se prefiere, de valoración de la prueba, función atribuida al juzgador de instancia y que solo es posible revisar si su juicio valorativo se ha revelado erróneo o arbitrario.

Descendiendo al caso concreto y, defendiéndose en el recurso de apelación interpuesto por Dimas, Virgilio, MERKUM ENERGÉTICA 2010, SL, ELAIRTEL 2010, SA, MAS ORRO METALURGICA, SL, SOLVENTEA INNOVACIÓN SL, se sostiene razonamiento arbitrario o erróneo, así como omisión de medios probatorios de relevancia para la adecuada ponderación de la causa. De tal forma que el informe policial debe excluirse de la valoración, no se ha tenido en cuenta el informe del auditor de cuentas presentado el primer día del juicio aportado en su día ante la Junta de Andalucía y fechado el 23 de junio de 2.013. Se aduce que, en contra del informe policial que no debe ser valorado, este auditor sí se personó en las instalaciones y comprobó que las facturas cuestionadas se corresponden con la maquinaria y equipos existentes en la sede empresarial. Tampoco se ha valorado debidamente el reportaje fotográfico aportado como documental igualmente al inicio del juicio oral, acreditativo de la existencia de la maquinaria. Finalmente, no se ha valorado correctamente lo manifestado por los testigos de la defensa Sonsoles e Higinio, denunciando presiones indebidas sobre éste último. En suma la prueba de las acusaciones se considera insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, según la apelación.

De la misma forma, en el recurso interpuesto por Jacinto y MECANIZADOS y HOMOLOGACIONES BAHÍA, S.L, se sostiene un error en la apreciación de la prueba al basarse fundamentalmente en el informe de la Brigada Regional de Policía Judicial, Grupo de Blanqueo de Capitales y su ratificación en juicio oral. Se desdeña la documental obrante en actuaciones y visitas de los inspectores del Ministerio de Industria en la visita de 2 de octubre de 2.015 a MERKUM y PLASTICUR, cuando en dicha visita aparecen en las instalaciones las máquinas, según la documental fotográfica aportada. Contrariamente, los funcionarios de policía no visitaron nunca dichas instalaciones.

Ahora bien, como se ha dicho el Tribunal de instancia ha de valorar el conjunto de la prueba practicada de conformidad con el artículo 741 de LECrim bajo los principios y garantías procesales de oralidad, concentración, publicidad y con el privilegio de la inmediación. Resulta en este caso que en la sentencia de instancia se realiza un exhaustivo examen de la prueba practicada contenido en el fundamento de derecho tercero, cuando se analizan las testificales desplegadas y conclusiones extraídas de las mismas, documentales obrantes y aportadas, además del informe policial y todo ello con el criterio de la sana crítica. Y en lo que respecta a las pruebas resaltadas por los recursos de apelación, cuando se alega omisión de pruebas relevantes, es lo cierto que se realiza la correspondiente valoración, como ocurre en la auditoría mencionada y en el informe de la abogacía del Estado, ambos en la página 95, la inscripción de la maquinaria en el Registro de la Junta de Andalucía en la página 96, el testigo Higinio, en las páginas 75 y siguientes y también es objeto de la debida valoración el informe de la TGSS ratificado por Rosana (pág. 71) y la testigo Sonsoles, aparece como la persona que presentó la solicitud de la ayuda (REI, 2011-142, pg. 14) y su testimonio fue expresamente valorado en página 64. Examinada la grabación correspondiente del juicio oral no se observa conminación alguna al testigo Higinio más allá de las llamadas de advertencia sobre la obligatoriedad de ajustarse a la verdad y eventuales consecuencias de un falso testimonio en la testifical desplegada.

A las pruebas documentales aportadas por la defensa al inicio del juicio oral dedica el Magistrado de lo Penal una valoración particular partiendo de que la mercantil MECANIZADOS y HOMOLOGACIONES BAHÍA, fue constituida en junio de 2.012 y por tanto no pudo suministrar a MERKUM las máquinas y equipos documentados en las facturas. Tales documentales, mencionadas en la fundamentación correspondiente -pgs. 64 y ss-, viene referida al acta notarial de presencia en abril de 2.012, con valoración de la testifical de Sonsoles y resultado de las declaraciones de los acusados y alcanzando la conclusión de que las máquinas que se encontraban en MERKUM a esa fecha, la del acta de presencia, no podían haber sido suministradas por HOMOLOGACIONES BAHÍA, pues dicha mercantil aún no estaba constituida. Bajo el prisma de la crítica se realiza el examen y valoración de dichas pruebas documentales aportadas por la defensa. De la misma forma, se analiza por el Juez Penal la tasación de los bienes y equipos también aportada, en la página siguiente -65- y se explicitan las razones por las cuales considera que tales bienes no pudieron ser suministrados por MECANIZADOS y HOMOLOGACIONES BAHÍA. A ello se une, las fichas técnicas elaboradas por la mercantil MERKUM, con valoración de cada una de las facturas (vid, págs. 145 y siguientes). Conclusiones y explicaciones que, a juicio de esta Sala, no resultan arbitrarias ni irracionales.

Y en lo que respecta al informe policial cuya invalidez se ha pretendido ya hemos dicho que la Sentencia de esta Audiencia Provincial, en fecha 17 de marzo de 2.023 determinó la nulidad de la sentencia dictada y obligó a una repetición del juicio con expresa valoración de dicho informe elaborado por la Brigada de delitos económicos; lo que se llevó a cabo en la sentencia impugnada tras su introducción en el juicio oral mediante la ratificación de los agentes policiales que lo llevaron a cabo. Junto a ello el Magistrado de instancia realiza una minuciosa descripción de la documental aportada junto a las facturas objeto de controversia en relación a los datos y elementos relativos a la inexistencia de real negocio tras dichas facturas, para lo cual valora cada una de las pruebas mencionadas con extracción de las conclusiones también relacionadas y que pueden advertirse en el Fundamento de Derecho Tercero, con la actividad de las mercantiles, falta de personal, ausencia de formación o cualificación y las conclusiones alcanzadas de facturas no ajustadas a la realidad sin corroboración de otros elementos periféricos, valorando asimismo el tráfico de las transferencias dinerarias entre las diversas mercantiles implicadas correspondiendo el dominio del hecho a los acusados y alcanzando la conclusión de un círculo cerrado en el que los iniciales envíos de fondo acababan finalmente en la empresa de origen previa detracción de la comisión correspondiente. Y todo ello para justificar que los fondos percibidos por las ayudas se habían destinado al fin para el que se habían concedido.

Se estima que lo que se está pretendiendo por los apelantes es sustituir la valoración efectuada por el Juzgador por la parcial e interesada versión de lo sucedido, lo que no puede tener acogida. Lo determinante en esta sede de apelación es revisar de forma crítica si ha habido prueba de suficiente contenido incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con todas las garantías y verificar que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que sean la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no sea, por tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea ( STS 547/2018, de 13 de noviembre y STS 384/2018, de 25 de julio, por todas). Hay que añadir que esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos. Como se ha señalado reiteradamente, en nuestro ordenamiento procesal penal rigen los principios de inmediación y de libre valoración de las pruebas. Consecuencia del primero es la posición privilegiada del Juzgador de instancia respecto de las declaraciones de acusados y testigos, en tanto que las mismas se producen en su presencia y ello permite una apreciación directa del testimonio y su credibilidad. La libre valoración de las pruebas implica, por una parte, una primera labor de percepción directa de la prueba por el juzgador y, seguidamente, otra de dar apoyo racional a aquella percepción con arreglo a las leyes de la lógica y de la experiencia, siendo una actividad prejurídica porque se basa en criterios no jurídicos como es la experiencia ordinaria o el sentido común; por lo que el uso que hace el juzgador de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio es plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. De esta forma, por el principio de libre valoración de la prueba sólo se permite revisar por vía de recurso la ponderación que el juzgador de instancia hace de todo el acervo probatorio, debiendo primar su criterio salvo que se evidencie con total claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia. Así el Tribunal Supremo ( STS 413/2021), al valorar el cometido de los tribunales de apelación, señala que el órgano de apelación "deberá haber procedido a comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo, es decir, que se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente".

Con aplicación de dicha doctrina debe considerarse que en este caso la valoración realizada por el Juzgador para llegar a las conclusiones fácticas reflejadas en la sentencia, teniendo en cuenta el contenido de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica ni de las máximas de experiencia, y no resulta irracional, inconsistente o manifiestamente errónea; por lo que estos motivos de apelación interpuestos por los recursos de apelación no puede ser acogido favorablemente por la Sala.

CUARTO.- Infracción de las normas del ordenamiento jurídico.

Recurso interpuesto por la representación de Jesús Ángel y la mercantil BRIONBERG SOLAR, S.A. Aplicación errónea del artículo 308.2 CP, consumación del delito. Infracción del artículo 28 CP, cooperador necesario. Agrupación criminal. Determinación de responsabilidad civil.

Recurso interpuesto por Jacinto y MECANIZADOS y HOMOLOGACIONES BAHÍA, S.L, no agrupación criminal.

A) Consumación delictiva y participación

Se basa este motivo de apelación en la aplicación errónea del artículo 308.2 CP respecto a la intervención de los hechos de Jesús Ángel, consumación delictiva alcanzada el 30 de junio, de 2.012, fecha límite para hacer inversiones y gastos respecto a MERKUM; la intervención de sus representados fue el 24 y 27 de septiembre de 2.012, (pag. 29 y 30 sentencia), luego el delito ya estaba "perfeccionado", serían otras infracciones pero no ante una participación en el delito consumado, pues es de consumación instantánea. De la misma forma, se produce una vulneración del artículo 28 CP, al no poder considerarse como cooperador necesario. Y BRIONBERG SOLAR, S.A. no ha obtenido ninguna de las subvenciones. Ninguna factura de la misma ha sido incorporada al expediente administrativo; todas las facturas eran de MECANIZADOS y HOMOLOGACIONES BAHIA 2.012. No existe interrelación entre BRIONBERG SOLAR y el resto de sociedades implicadas. Y respecto de las transferencias que se atribuyen a BRIONBERG SOLAR, fueron pagados todos los impuestos que correspondía. En suma, se considera que la participación de Jesús Ángel y la mercantil resulta irrelevante a los efectos de comisión del delito y no es imprescindible como cooperador necesario.

Se argumenta que si MECANIZADOS y HOMOLOGACIONES BAHÍA, comete un delito de fraude de subvenciones del 308.2 CP, el delito se habría cometido igualmente sin la intervención de BRIONBERG SOLAR. MERCANIZADOS y HOMOLOGACFIONES, cobra de MERKUM, el importe de las facturas referidas y después le devuelve el dinero a la propia MERKUM sin intervención de BRIONBERG SOLAR, el delito se habría cometido igualmente, puesto que ni ésta última ni cualquier proveedor previo salen a la luz en el expediente administrativo de las ayudas.

Importa destacar al respecto que la cooperación necesaria tiene un carácter subordinado a la acción del autor pues se trata, en todo caso, de la contribución al hecho de otro con cuya ejecución se coopera de forma necesaria, equiparada generalmente al autor si es muy relevante, en función de su contenido en relación con el hecho y, en otro caso como complicidad. Pero, el cooperador necesario, al igual que el cómplice, no tiene el dominio del hecho por más que su contribución sea importante para la ejecución.

Según la jurisprudencia, la cooperación necesaria como modalidad de la responsabilidad criminal asimilada a la autoría, existe cuando se colabora con el ejecutor directo, aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la conditio sine qua non),cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil de obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos), o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando sus concursos, por cuanto lo verdaderamente relevante a estos efectos es su eficacia, su necesidad y su trasendencia en el resultado final histórico de la acción. La jurisprudencia ha entendido que es cooperador el que realiza una aportación relevante al hecho de otro, con actos anteriores o simultáneos a la ejecución. Igualmente se ha entendido que constituye cooperación la promesa de aportación posterior al hecho en cuanto suponga un apoyo a la ejecución mediante la garantía de una actuación posterior que se asegure previamente. La importancia de la aportación, según el caso, determinará que la cooperación se valore como cooperación necesaria del artículo 28 o como complicidad prevista en el artículo 29 y más levemente sancionado. En cuanto al concepto de cooperador necesario, el Código Penal dispone que serán considerados autores los que cooperen a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado. La jurisprudencia mayoritaria ha entendido que la distinción entre cooperador y cómplice se encuentra en la importancia o relevancia de la aportación para la ejecución del hecho de que se trate, idea coincidente con el contenido de la teoría de los bienes escasos. De otro modo, ordinariamente el cooperador realizará su aportación en la fase de preparación ya que su contribución con algo que resulta necesario en la fase de ejecución propiamente dicha lo convertiría más bien en un coautor.

Debe subrayarse que el cooperador necesario no realiza la actividad comprendida en el tipo, pero sí otras adyacentes, imprescindibles y necesarias para la producción del resultado delictivo propuesto, su actuación es condición necesaria para la comisión del hecho delictivo derivada de un acuerdo de voluntades entre los copartícipes, previo o coetáneo a la ejecución del delito. Es una forma de participación que consiste en la contribución dolosa, aportando elementos esenciales a un delito doloso ajeno, por lo que solo es punible la participación dolosa, conociendo y queriendo su participación en la realización del acto delictivo de otra persona, que es el autor. La presencia del elemento subjetivo anímico se identifica por un doble dolo integrado por el conocimiento y la voluntad de que otro, el verdadero autor, realiza una acción u omisión delictiva; esto es, la conciencia de la ilicitud del acto proyectado y realizado por el autor; y, por el conocimiento y la voluntad de que con la propia acción u omisión se está auxiliando de algún modo a dicho verdadero autor en su realización delictiva.

Procede traer a colación por su relevancia, la sentencia dictada en fecha 7 de mayo de 2018 por la Sala Segunda de nuestro Tribunal Supremo en la que se analiza un supuesto de coautoría de características similares al que nos ocupa. En dicha sentencia, se examina precisamente la conducta de quien actuando en la condición de administrador y disponente de una cuenta bancaria en una entidad carente de actividad, emite facturas falsas a favor de otro, que le aseguran desgravaciones ilícitas ante la hacienda pública. Nuestro Tribunal Supremo, tras recordar en dicha sentencia que la existencia del doble dolo característico de la participación en calidad de cooperador necesario, exigiría la consciencia y voluntad del acto en que consiste la operación, y también que tal acto contribuyó al compartido designio delictivo del autor del fraude fiscal; entiende que puede llegarse a dicha conclusión de que el cooperador necesario conocía la finalidad defraudatoria de las facturas emitidas, así como la naturaleza delictiva del fraude, habida cuenta su elevada cuantía, en aquellos supuestos como el que aquí nos ocupa en los que los cooperadores actúan en condición de administradores sociales de sociedades carentes de actividad negocial y pese a ello expiden facturas a favor de empresas respecto a las que no han mantenido ningún tipo de relación contractual que ampare tal facturación, llegando incluso en su condición de disponentes de las cuentas bancarias de dicha sociedades que administran, a disponer del dinero en ellas existente, siguiendo en definitiva, sin oposición alguna las instrucciones de terceros, y actuando en definitiva como verdaderos testaferros, lo que evidencia una decidida voluntad de actuar, así como de cooperar de la defraudación, contribuyendo a logro defraudador para el que era "funcional la aportación".

En los hechos declarados probados SEGUNDO de la sentencia impugnada se contiene en su apartado tercero, las transferencias efectuadas por la mercantil Briongber Solar, SA, en el expediente NUM000, desglosándolas en dos bloques, Entre los días 24 y 26 de septiembre de 2.012, Jacinto, realizó siete transferencias por importe total de 3.896.106,25 € desde la cuenta de MECANIZADOS Y HOMOLOGACIONES BAHÍA 2012 SL a una cuenta de BRIONGBER SOLAR SA en BBVA. entre los días 26 y 27 del mismo mes, Jacinto llevó a cabo tres transferencias más por importe total de 2.102.850,6 € desde otra cuenta de MECANIZADOS Y HOMOLOGACIONES BAHIA, a la misma cuenta de BRIONGBER SOLAR SA en BBVA. Pues bien, según se contiene en los hechos probados, esos mismos días Jesús Ángel, único disponente de la cuenta de la mercantil BRIONGBER SOLAR, transfirió la cantidad total de 5.961.408,17 € a la cuenta de la mercantil MERKUM ENERGÉTICA 2010 SL en Bankinter, retornando así, dicho dinero a su punto de origen, con la deducción de las correspondientes "comisiones". El apartado F) tiene la siguiente redacción:

"De esta manera, el acusado Jacinto SUS, recibió de la compañía mercantil MERKUM ENERGÉTICA 2010 SL en el mes de septiembre de 2.012, con origen en las facturas simuladas por él mismo ya referidas y a través de dos cuentas de la compañía mercantil MECANIZADOS Y HOMOLOGACIONES BAHIA 2012 SL, un total de 9.591.849,9 €, siendo transferida en las mismas fechas por Jacinto SUS a los acusados Virgilio y Jesús Ángel a través de las cuentas de la compañía mercantil SOLVENTEA INNOVACIÓN, SL, la compañía mercantil MAS ORRO METALÚRGICA SL, y la compañía mercantil BRIONGBER SOLAR, SA la cantidad total de 9.507.969,77 € y estos acusados, Virgilio y Jesús Ángel, cooperando con los anteriores, a su vez, transfirieron al acusado Dimas, a través de las cuentas de la compañía mercantil MERKUM ENERGÉTICA 2010 SL, la cantidad total de 9.471.017,52 €".

Los hechos declarados probados se apoyan en un plan urdido por Dimas, siendo consciente de que si no presentaba la justificación del cumplimiento de las condiciones, la ayuda le sería revocada y es por ello que en connivencia con el resto de acusados y, entre ellos Jesús Ángel, se llevó a cabo una actuación concertada entre ellos, según la cual se emitieron diferentes facturas simuladas que justificaran el desarrollo del proyecto al que la mercantil MERKUM ENERGÉTICA 2010 se había comprometido para su presentación en el expedientes antes de la fecha límite y el pago efectivo de las mismas por la misma MERKUM a fin de generar el movimiento justificativo de su abono para después retornar casi por completo al patrimonio de ésta mediante operaciones intermedias realizadas por los acusados.

Es por todo ello que en el caso que nos ocupa, habida cuenta la elevada entidad económica de las operaciones y movimientos bancarios y de facturación llevadas a cabo por los responsables de las mercantiles implicadas, así como el intrincado entramado empresarial que implicaba la actuación como hemos dicho de un nutrido grupo de empresas instrumentales, resulta palmario y evidente la participación directa en cooperación necesaria del apelante. Ello lleva, igualmente, a no estimar la infracción del artículo 28 CP, habiendo quedado acreditada su participación en los hechos.

B) Relativo a agrupación criminal.

Recurso interpuesto por la representación de Jesús Ángel y la mercantil BRIONBERG SOLAR, S.A. y recurso interpuesto por Jacinto SUS y MECANIZADOS y HOMOLOGACIONES BAHÍA, S.L.

Igual suerte desestimatoria corresponde al alegato de inexistencia de agrupación criminal, en los dos recursos de apelación interpuestos sobre este extremo, pues resulta de aplicación la consolidada doctrina jurisprudencial al respecto y basta para ello la reproducción de la argumentación contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2.025, que dice lo siguiente:

"la reciente sentencia número 150/2022, de 22 de febrero , viene a determinar: -En los grupos criminales no se trata de una "unión fortuita para la comisión inmediata de un solo delito", que es el caso de la sentencia de esta Sala 271/2014 de 25 de Marzo , sino que los grupos criminales, definidos en el nuevo artículo 570 ter precisamente por exclusión, es decir, como formas de concertación criminal que no encajan en el arquetipo de las citadas organizaciones, pero sí aportan un plus de peligrosidad criminal a las acciones de sus componentes.

La estructura de las nuevas infracciones -añade la exposición de motivos de la LO 5/2010- responde a un esquema similar en ambos casos, organizaciones y grupos, si bien por un lado las penas son más graves en el caso de las primeras, cuya estructura más compleja responde al deliberado propósito de constituir una amenaza cualitativa y cuantitativamente mayor para la seguridad y orden jurídico, y por otra parte su distinta naturaleza exige algunas diferencias en la descripción de las acciones típicas". Y se añade en esta sentencia para describirlo: "El concepto de grupo criminal es, pues, de carácter residual frente al de organización criminal, con el que presenta algunas semejanzas, como el hecho de estar constituido por la unión de más de dos personas y tener por finalidad la perpetración concertada de delitos; sin embargo, se crea sobre los conceptos negativos de no concurrencia de alguna o algunas de las características de la organización criminal, de modo que basta la no concurrencia de uno de los elementos estructurales del tipo de organización delictiva, para que surja la figura de grupo criminal.

En definitiva y a tenor de la anterior definición legal el grupo criminal sólo requiere de dos elementos: a) Pluralidad subjetiva: unión de más de dos personas. b) Finalidad criminal: pues debe tener por finalidad u objeto la perpetración concertada de delitos. El grupo deberá presentar una cierta estabilidad, aunque sea menor de la exigida para la organización criminal, lo que permitiría apreciar su existencia aun cuando su formación tenga por objeto la comisión de un solo delito, siempre que esté presente una cierta complejidad y una exigencia de mantenimiento temporal relevante, que vendría a permitir nuevos delitos similares.

El precepto no incluye como elemento del tipo objetivo, ni el contacto personal entre los integrantes del grupo ni la presencia necesaria de todos y cada uno de los integrantes del grupo en todas y cada de las infracciones que al mismo se atribuyan. La concertación a que se refiere aquel precepto no evoca, ni siquiera en su significado genuinamente gramatical, la proximidad física entre aquellos que se conciertan. Dicho de forma más gráfica, el acuerdo de voluntades y la asunción de cometidos pueden realizarse a distancia, sin necesidad de compartir el mismo escenario. Es más, no son descartables los casos en los que esa falta de conocimiento personal entre quienes delinquen concertados sea la consecuencia de una elemental estrategia delictiva orientada a evitar la delación".

Así y en el presente supuesto, tal y como se ha declarado probado, concurre la mera unión de más de dos personas que no se identifica necesariamente con su significado gramatical y existe el necesario concierto en la finalidad de actuación, como se desprende de las continuas transferencias y sus importes efectuadas entre todos los implicados. Movimientos bancarios recogidos en los hechos declarados probados y fundamentación contenida en la sentencia ahora combatida.

Razón por la cual la Sala comparte la argumentación vertida en la sentencia impugnada.

C) Alcance de responsabilidad civil.

Entiende la representación procesal de Jesús Ángel y de la mercantil BRIONBERG SOLAR, S.A y de forma subsidiaria a los motivos fundamentales en que se asienta su recurso de apelación que -en todo caso- la responsabilidad de sus mandantes es limitada y debe ser inferior a la correspondiente a la totalidad de las cantidades defraudadas. Se alega que su participación queda limitada al expediente NUM000 y acotada a cantidad transferida de 1.000.000 €, suponiendo 2/5 partes de la subvención de que se trataba, alegando que en la otras transferencias por importe de 1.500.000 € no tuvo participación. Al margen de dicho aserto no se formula modificación o petición concreta, insistiéndose en que lo es a efectos dialécticos por cuanto el apelante no ha tenido participación alguna en los delitos por los que se le condena en la sentencia impugnada.

Pretensión que no puede tener favorable acogida habida cuenta de las argumentaciones anteriores y de la decisiva intervención en los hechos declarados probados e interrelación derivada de la calificación de delito de integración en agrupación criminal. En efecto, en el capítulo de responsabilidad civil, la sentencia de instancia en su fundamento de derecho sexto y de conformidad con el artículo 109 y siguientes del CP impone la responsabilidad civil a los autores de los delitos y, en base a ello, se diferencian claramente los dos expedientes de fraude de subvenciones. Respecto al que ahora nos ocupa, en recurso de apelación, de la mercantil BRIONBERG SOLAR, S.A, la misma aparece como responsable civil subsidiaria junto con MECANIZADOS y HOMOLOGACIONES BAHÍA, 2.012 SL y la mercantil MAS ORRO METALÚRGICA, S.L. Cabe decir que la responsable principal es MERKUM ENERGÉTICA 2.010 SL y ELAIRTEL, SL.

La mercantil que interpone recurso BRIONBERG SOLAR, SA en tanto en cuanto colaboradora necesaria en los hechos declarados probados y por los que ha sido condenada como responsable civil ha de responder en la calidad de subsidiaria, tal y como se ha explicitado en la sentencia impugnada, argumentación que la Sala comparte.

QUINTO.- Dilaciones indebidas.

Recurso interpuesto por la representación de Dimas, Virgilio y las mercantiles MERKUM ENERGÉNTICA 2010, ELAIRTEL 2010, MAS ORRO METALURGICA y SOLVENTEA INNOVACIÓN. Se solicita la aplicación de las dilaciones indebidas, tratándose de un procedimiento incoado en septiembre de 2.015 y que la sentencia recurrida es de 9 de abril de 2.024, nueve años más tarde, después de haberse anulado dos sentencias previas. Se interesa la aplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

Recurso interpuesto por Jacinto y MECANIZADOS y HOMOLOGACIONES BAHÍA, S.L, alegato sexto. Dilaciones indebidas muy cualificada, partiendo de la concurrencia de todos los elementos para apreciarla: dilación injustificada y extraordinaria, no atribuible a los inculpados y sin proporción con la complejidad de la causa.

En ambos recursos no se especifica la proyección o materialización que una eventual apreciación de dilaciones indebidas pudiera suponer en el presente caso.

Cabe tener presente que en la sentencia ahora apelada no se aprecian circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y, por tanto, no se ha contemplado la existencia de dilaciones indebidas en el presente procedimiento. Tanto el Ministerio Fiscal como la Abogacía del Estado se oponen a la estimación de este recurso por las razones expuestas en sus respectivos escritos de impugnación.

El artículo 24.2 de la Constitución, en sintonía con los Convenios Internacionales sobre derechos humanos ratificados por España ( artículo 6.1 del Convenio de Roma, entre otros), reconoce el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Este derecho, según jurisprudencia reiterada, no es identificable con el cumplimiento de los plazos procesales, y lo que proscribe es que la respuesta judicial no se produzca en un tiempo razonable, que es un concepto diferente.

La "dilación indebida" es un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan). Y los parámetros fundamentales para apreciar o no la atenuante son la existencia de paralizaciones no imputables al investigado durante la tramitación del proceso, su duración total y su complejidad ( S. TS, 23 de marzo de 2.026).

Como criterios a tener en cuenta en la doctrina del Tribunal Constitucional y en jurisprudencia del Tribunal Supremo para determinar si se han producido o no las dilaciones indebidas, se encuentran:

a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas;

b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo;

c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso;

d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes;

e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles, etc.

Conforme se recoge en la sentencia núm. 703/2018, de 14 de enero, "el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan).

En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. Como explica y compendia la sentencia núm. 668/2016, de 21 de julio "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003 de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003 de 8 de mayo (9 años de tramitación); 506/2002 de 21 de marzo (9 años); 3912007 de 15 de enero (10 años); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008 de 12 de febrero (16 años); 44012012 de 25 de mayo (diez años); 805/2012 de 9 octubre (10 años); 37/2013 de 30 de enero (ocho años ); y 360/2014, de 21 de abril (12 años).

En el presente supuesto nos encontramos con un procedimiento incoado en 2.015, con auto de transformación a procedimiento abreviado en marzo de 2.016 y sentencia que es objeto de impugnación de 9 de abril de 2.024. Más cabe tener presente que tras la acomodación a procedimiento abreviado se instaron y acordaron diligencias complementarias indispensables para formular acusación y se llevaron a cabo dos enjuiciamientos previos, que finalizaron con declaración de nulidad y nueva celebración de juicio oral que se llevó a cabo en febrero de 2.024. Antes de ello, se dictó una primera sentencia el 23 de febrero de 2.020; de lo que no cabe deducir que hubiera paralización o retraso injustificado.

Fue anulada esta primera sentencia por Auto de la Audiencia Provincial, Sección 3ª de 6 de julio de 2.020, aclarado por auto de 4 de noviembre de 2.020. Cumpliendo lo acordado se procedió a un nuevo enjuiciamiento que finalizó en sentencia dictada el 26 de septiembre de 2.022, que nuevamente fue anulada por resolución de esta Audiencia Provincial, mediante auto de 17 de marzo de 2.023. A raíz de ello y con un nuevo enjuiciamiento se dictó la sentencia que es objeto de apelación, de fecha 9 de abril de 2.024.

La gran mayoría de las actuaciones fueron objeto de interposición del recurso correspondiente y con las debidas impugnaciones e, incluso, el retraso en la resolución del presente recurso se ha visto motivada por la recusación de miembros del tribunal de reciente resolución, Auto del TSJ de Aragón de 5 de febrero de 2.026.

Como es de ver en esta causa, por la naturaleza de los hechos -fraude de subvenciones y falsificaciones-, intervinientes físicos y jurídicos, con cierto entramado y agrupación criminal, se advierte una particular complejidad generadora de una dedicación necesitada de mayores tiempos de respuesta. Teniendo presentes tales circunstancias no se advierte una paralización injustificada o excesiva de la tramitación de la causa, estando sujeta a la misma al devenir del procedimiento en concreto que se ha visto sometido a un gran número de incidentes, sin que se aprecie demora extraordinaria en la tramitación.

A tal efecto, resulta ilustrativa la STS, Penal sección 1 del 20 de noviembre de 2025, que argumenta:

"Con arreglo a los parámetros jurisprudenciales anteriormente expuestos, aunque la causa haya tenido una duración superior a la debida en atención a la complejidad de la investigación y se hayan producido paralizaciones injustificadas que alcanzan el carácter de extraordinarias, no han quedado desbordados los contornos propios de la atenuante de dilaciones, que solo podría operar como simple al no haber alcanzado la injustificada demora entidad o envergadura suficientes para sustentar la cualificación que se pretende. Solo a partir de tal cualificación sería factible la degradación penológica que el recurrente postula, reservada, como hemos dicho para supuestos de extremada intensidad. Conforme señala la sentencia núm. 668/2016, de 21 de julio , -una cosa es adaptar la pena por una demora excesiva en la tramitación del procedimiento y otra muy distinta desactivar los tipos penales por dilaciones procesales que no resulten verdaderamente superextraordinarias-".

En suma, la Sala no aprecia circunstancias extraordinarias de paralización excesiva o retrasos injustificados que, por las circunstancias concurrentes, puedan justificar la apreciación de dilaciones indebidas como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

SEXTO.- Costas procesales.

En el presente supuesto, y dadas las circunstancias concurrentes, no se aprecian motivos para imposición de costas procesales, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de Ley de enjuiciamiento criminal.

Vistoslos artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación, la Sala acuerda el dictado del siguiente

PRIMERO.-Frente a la sentencia apelada de nueve de abril de dos mil veinticuatro, que contiene un fallo condenatorio se alzan en apelación los distintos recurrentes, articulando sus respectivos recursos según se sintetiza seguidamente.

Por la representación de Dimas, Virgilio y las mercantiles MERKUM ENERGÉTICA 2010 SL, ELAIRTEL 2010 SA, MAS ORRO METALÚRGICA SL, SOLVENTEA INNOVACIÓN SL, con la adhesión de Jesús Ángel y de BRIONBERG SOLAR, S.A. en lo relativo a infracción de normas del ordenamiento jurídico y quebrantamiento de las normas y garantías procesales:

Se pone de manifiesto por este recurso la no estimación de las cuestiones previas alegadas englobadas en nulidad de la fase intermedia, a raíz de la providencia que acordó diligencias complementarias a instancia del Ministerio Fiscal, tildando dicha resolución de carácter general y prospectivo. Se atacan, igualmente, actuaciones posteriores, con infracción del artículo 11.1 LOPJ ante ausencia de resolución habilitante, impetrando así su nulidad. En el mismo sentido se alega infracción del artículo 324 LECrim al no respetarse los plazos procesales y, también, consideración de que se ha superado el alcance y vinculación del auto de acomodación a procedimiento abreviado.

Se sostiene en el recurso, error en la valoración de la prueba, con razonamiento arbitrario y omisión de pruebas relevantes aportadas por la defensa, añadiéndose vulneración presunción de inocencia y, como petición subsidiaria, se interesa la apreciación de circunstancia modificativa de dilaciones indebidas como muy cualificadas.

Recurso interpuesto por la representación procesal de Jesús Ángel y la mercantil BRIONBERG SOLAR, S.A.

El presente recurso se centra en infracción de normas del ordenamiento jurídico, proyectándose en aplicación errónea del artículo 308.2 CP respecto a su representado, valorando que su participación fue posterior a la consumación delictiva y, por ello, carece de relevancia. Es por ello por lo que, también, concurriría infracción art. 28 CP, al no poder considerarse como cooperador necesario. No hay participación delictiva ni, por tanto, cabe valorar agrupación criminal. Se discrepa subsidiariamente de la fijación de la responsabilidad civil y se mostró adhesión genérica respecto a los recursos de las demás defensas en lo referente a la nulidad de la prueba acordada en la fase intermedia del procedimiento, la pericial policial.

Recurso interpuesto por la representación procesal de Jacinto y de MECANIZADOS y HOMOLOGACIONES BAHIA, S.L, con la adhesión de Jesús Ángel y de BRIONBERG SOLAR, S.A. en lo relativo a infracción de normas del ordenamiento jurídico y quebrantamiento de las normas y garantías procesales.

Se asienta el presente recurso en quebrantamiento de garantías procesales y constitucionales, vulneración a proceso justo y equitativo, interesa la aplicación del 11.1 LOPJ; se parte del auto de acomodación a procedimiento abreviado, que determina los hechos punibles, identifica a las personas a las que se le atribuyen y ello vincula a las partes en cuanto al relato de hechos contenido, quedando los hechos punibles enjuiciables prefijados en dicho auto. Se alega que la condena difiere de los hechos de dicha resolución. También se impetra error en la apreciación de la prueba, los autores del informe policial no efectuaron labor de campo, no visitaron las instalaciones de MERKUM ni de PLASTICUR. Como infracción del ordenamiento jurídico se discrepa de la integración en grupo criminal, art. 570 ter letra C), no procede pues no se ha cometido delito. Finalmente, se interesa y de forma subsidiaria la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, como muy calificadas.

Aunque se alegan diferentes motivos de apelación entiende la Sala que para una mejor sistematización deberán abordarse, en primer lugar, los relativos a las cuestiones previas planteadas -que incluyen el quebrantamiento de garantías esenciales del procedimiento y nulidades en torno a la fase intermedia-, seguidamente el error en la valoración de la prueba con alegaciones sobre vulneración de presunción de inocencia, se continuará con las infracciones al ordenamiento jurídico y, en último lugar, la eventual apreciación de dilaciones indebidas.

SEGUNDO.- Cuestiones previas.

Recurso interpuesto por representación procesal de Dimas, Virgilio, mercantiles MERKUM ENERGÉTICA, ELAIRTEL, MAS ORRO, SOLVENTEA. También, recurso interpuesto por la representación procesal de Jacinto y de MECANIZADOS y HOMOLOGACIONES BAHIA, S.L, con la adhesión de Jesús Ángel y de BRIONBERG SOLAR, S.A. en lo relativo a infracción de normas del ordenamiento jurídico y quebrantamiento de las normas y garantías procesales. La coincidencia en los motivos de apelación y las adhesiones planteadas aconsejan un pronunciamiento conjunto sobre las diferentes cuestiones que motivan esta alzada.

En juicio oral se plantearon cuestiones previas que fueron resueltas en la sentencia que es objeto de apelación (vid. Ac 346, juicio y Ac. 353 sentencia, JP4), y que son reproducidas en esta instancia. Se basan todas ellas en petición de nulidad de la fase intermedia del presente procedimiento, aglutinando un conjunto de motivos de apelación que giran en torno a esta fase procesal y que exigen un análisis pormenorizado de las actuaciones procesales llevadas a cabo. Y a los efectos de una adecuada exposición deberá partirse, en primer lugar y siguiendo un orden lógico procesal, del alcance que en el procedimiento abreviado tiene el denominado auto de transformación, pues se alega que el procedimiento las acusaciones no respetaron los límites fijados en el mismo, desbordando su contenido y se impugna una sentencia en consecuencia alejada del marco fijado por dicha resolución.

A) El auto de transformación a procedimiento abreviado.

Como nos recuerda la jurisprudencia del Tribunal Supremo en reciente sentencia de 28 de mayo de 2.025, el auto de transformación a procedimiento abreviado es el equivalente procesal del auto de procesamiento en el sumario ordinario, teniendo la finalidad de fijar la legitimación pasiva así como el objeto del proceso penal ( S.TS 22/23, de 27 de marzo). Al igual que en el auto de procesamiento, se está en presencia de un acto de imputación formal efectuado por el Juez Instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria delimitador del ámbito objetivo y subjetivo del proceso. Se trata, en definitiva, de un filtro procesal que evita acusaciones sorpresivas o infundadas en la medida que sólo contra quienes aparezcan previamente imputados por los hechos recogidos en dicho auto se podrán dirigir la acusación, limitando de esta manera los efectos perniciosos que tiene la "pena de banquillo" que conlleva, por sí sola, la apertura de juicio oral contra toda persona ( S. TS. 702/2003 de 30 de mayo).

Asimismo, el contenido delimitador que tiene el auto de transformación para las acusaciones, se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica que haya efectuado el Instructor, a la que no queda vinculada la acusación sin merma de los derechos de los acusados, porque como recuerda la STC 134/1986, "no hay indefensión si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen el tipo de delito señalado en la sentencia, con la única limitación de mantener la identidad de hechos y de inculpados, la acusación, tanto la pública como las particulares son libres de efectuar la traducción jurídico- penal que estiman más adecuada".

Queda claro, pues, que la calificación que realice el instructor en el auto de transformación en procedimiento abreviado no vincula a la acusación pública y demás acusaciones personadas.

En definitiva, el auto por el que se acuerda la continuación de las Diligencias Previas por los cauces del Procedimiento Abreviado tiene el significado procesal de identificar los hechos que revisten apariencia de delito y la identidad del presunto autor o autores, con basamento en unos elementos indiciarios que se han traído a la causa durante la instrucción judicial, a fin de darlos a las partes acusadoras para que interesen el sobreseimiento o archivo, la práctica de más diligencias o la apertura de juicio oral formulando escrito de acusación, conforme establecen el art. 779.1.4 y art. 780 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En este caso concreto, el auto de acomodación a procedimiento abreviado que se dictó por el órgano instructor (Ac. 66, JI10) cumple sobradamente las exigencias jurisprudenciales al respecto, debiendo recordarse que el mismo en ningún momento fue objeto de recurso. Dicha resolución fijó unos hechos y las personas físicas y jurídicas que aparecían como responsables, cumpliéndose con las exigencias del artículo 779 LECrim. Debe recordarse, con la doctrina sentada en la STS de 28 de mayo de 2.025 que:

"En cualquier caso y respecto al alcance delimitador del auto de PA hemos señalado en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 277/2021 de 25 Mar. 2021, Rec. 2433/2019 que se hace preciso advertir que el auto no preconstituye los términos de la acusación. Delimita el marco fáctico-normativo posible en el que esta puede formularse sin comportar cargas de vinculación estrictas para las partes con relación a los concretos tipos inculpatorios. Al igual que el auto de procesamiento en el procedimiento ordinario, delimita el objeto procesal a partir de los hechos justiciables que han sido objeto de investigación e imputación en la fase previa, en los términos precisados en el artículo 775, al que expresamente se remite el propio artículo 779, ambos, LECrim .

El auto delimita, por tanto, un marco de referencia con una función esencialmente pragmática en garantía de que la persona inculpada no pueda verse acusada de forma sorpresiva por hechos punibles que no fueron objeto de previa imputación y respecto de los que, por ello, no pudo defenderse en fase previa.

Pero, insistimos, no tiene como función institucional ni la de fijar los términos normativos de la acusación ni tampoco de los concretos extremos del relato fáctico sobre los que se asiente la pretensión acusatoria. Será, por tanto, a partir de la fase preparatoria, con la irrupción del principio acusatorio, cuando las partes que ostentan la legitimación activa asumen la responsabilidad de formular acusación provisional respetando el marco de referencia delimitado en la fase previa. Lo que resulta del todo compatible con la incorporación de precisiones, formulas narrativas o estructuras secuenciales diferentes que, sin superar el alcance comunicativo del marco fijado en el auto de prosecución, permitan conocer con más detalle el objeto de acusación.

La delimitación del objeto inculpatorio contenida en el auto del artículo 779.1. 4º LECrim permitirá la prosecución del proceso por los trámites preparatorios del juicio oral. Pero, insistimos, dicha delimitación fáctica y normativa no servirá para ordenar la apertura del juicio oral si las acusaciones, mediante los correspondientes escritos de calificación, no precisan cada uno de los hechos justiciables que consideran deben ser objeto de acusación, concretando su relevancia normativa".

La proyección sobre la sentencia dictada, y que es objeto de impugnación en esta alzada, determina una identidad objetiva -respecto a hechos- y subjetiva -en relación a los investigados-, de tal forma que en modo alguno puede advertirse una extralimitación de las acusaciones con relación al encuadramiento efectuado por el auto de acomodación en el presente procedimiento, auto de diez de marzo de dos mil dieciséis (Cfr, Av. JI 10, ac. 66).

Los hechos contenidos en dicha resolución son los siguientes:

"De las diligencias practicadas hasta la fecha ha quedado probado que Mecanizados y Homologaciones Bahía 2.012 SL, de la que Jacinto es su administrador, facturó a lo largo de los años 2010, 2012, 2013, 2014 y 2015 a empresas del sector de la automoción eléctrica por diferentes cantidades de dinero a las siguientes empresas: Merkum Energética, 2010 SL, Plasticur Reciclado, SA, Solventes Innovación SL, Mas Orro Metalúrgica SL y Brionberg Solar SL.

Que estas empresas recibieron diferentes subvenciones del Ministerio de Industria, Energía y Turismo y del Ministerio de Economía y Competitividad ascendiendo el total de ayudas recibidas de fondos públicos a la cuantía de 28.869.533 €. Que para conseguir dichas subvenciones tanto éstas empresas como Mecanizados y Homologaciones Bahía 2012 SL ocultaron datos relevantes como es el no estar al corriente de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social, colaborando para ello tanto el asesor laboral habilitado en red Modesto, como los trabajadores de Mecanizados y Homologaciones Bahía 2012 SL, Evaristo, Jon, Santiago y Esther".

Y respecto a los comportamientos punibles y en lo que ahora importa se acordó la continuación de procedimiento abreviado frente:

"...a Jacinto (...), Dimas, como representante de Merkum Energética 2010 SL y Pasticur Reciclados SA, a Virgilio, como representante de Solventea Innovación SL y Mas Orro Metalúrgica SL y a Jesús Ángel, como representante de Brionberg Solar SL, (...) por si los hechos fueren constitutivos de presunto delito de fraude de subvenciones, delito fiscal y falsificación de documentos oficiales y mercantiles a cuyo efecto...".

Partiendo del marco delimitador de dicha resolución y su puesta en relación con la sentencia dictada que es objeto de apelación se advierte de forma meridiana y clara, que los ahora impugnantes Dimas, Jacinto, Virgilio y Jesús Ángel, recurren la sentencia en que han sido condenados como autores responsables de delitos contra la Hacienda Pública, en su modalidad de fraude de subvenciones, así como delitos de falsedad en documento mercantil y delito de agrupación criminal. Condenas acomodadas, en esencia, a los hechos descritos en el propio Auto de acomodación a procedimiento abreviado dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 10 el 10 de marzo de 2.016.

Con todo ello, considera la Sala que las acusaciones formuladas, y en base a las cuales se acordó la apertura de juicio oral desembocando en las condenas ahora impugnadas, no desbordaron el marco fáctico delimitado por el órgano instructor al dar por finalizada la fase de instrucción, no pudiendo acogerse que el mismo fuera posteriormente extralimitado.

Este motivo de apelación no puede tener favorable acogida por la Sala.

B) Sobre las diligencias complementarias acordadas.

Se sostiene en esta alzada la nulidad de las diligencias complementarias que se llevaron a cabo en el presente procedimiento.

Tras el auto de acomodación a procedimiento abreviado, por el Ministerio Fiscal se interesaron la práctica de diligencias indispensables para formular acusación (Ac. 72, JI 10), que fueron acordadas por Providencia de 20 de abril de 2.016 (Ac. 79 JI 10) y confirmadas en auto de 3 de junio de 2.016 (Ac. 104, JI 10).

La finalidad de las diligencias previas ( art. 777 de LECrim) es la de determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él han participado y el órgano competente para su enjuiciamiento. En la fase intermedia la investigación realizada debe permitir tipificar los hechos y conocer la identidad de los partícipes. Ello, no obstante, cuando faltan los datos para determinar esos elementos esenciales para la acusación, por inadecuada tramitación de las diligencias previas, cabe que las partes acusadoras soliciten diligencias complementarias del juzgado de instrucción. El artículo 780.2 parece permitir únicamente esa posibilidad en los casos de los elementos esenciales para la tipificación de los hechos, pero es indudable que también es posible en los supuestos en que resulte indispensable la práctica de alguna diligencia para determinar la identidad o participación de alguna persona ya que la expresión "diligencias indispensables para formular acusación" empleada por el art. 780.2 permite esta interpretación.

Efectivamente, diligencia esencial incluye toda clase de prueba no en cuanto al medio probatorio en sí, sino en cuanto al propósito, porque se ha de tratar de la comprobación de un elemento del tipo penal, es decir, referente a la autoría, a la responsabilidad penal, a la calificación o al encuadramiento legal de la conducta, y a una causa exonerante de sanción, o lo que técnicamente se conoce como acción típicamente antijurídica, culpable y punible. Ello significa que la carencia puede consistir en dudas acerca de la antijuridicidad, o de la imputabilidad, o de la culpabilidad graduada por circunstancias calificantes (agravantes o atenuantes) o de la punibilidad si falta comprobar algún extremo que excluya el castigo por la existencia de una excusa absolutoria o causa excluyente de la punibilidad (Vid, S. TS, Secc 1º, 5-03-2019).

Pero es más, es una exigencia legal que el imputado haya declarado en esa calidad durante la fase de instrucción o de diligencias previas como se denomina en el procedimiento abreviado, para que el Juez instructor, concluida la investigación, pueda acordar mediante auto la continuación del proceso por los trámites subsiguientes de los art. 780 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, esto es, la fase intermedia o de calificación de este proceso penal abreviado, tal y como exige sin disculpa y de forma expresa el art. 779.4ª con remisión al art. 775, el cual prevé que en esa primera comparecencia el imputado ha de declarar sobre los hechos que se le imputen de acuerdo con la información que a tal efecto habrá de suministrarle el propio Juez en la forma más comprensible posible.

En el presente supuesto, todos y cada uno de los imputados, ahora apelantes, declararon en calidad de tales y fueron debidamente informados de los hechos por los que se seguía el procedimiento contra ellos. Es más, como se ha dicho en el apartado anterior, el auto de acomodación a procedimiento abreviado recogía sucintamente los hechos por los cuales se continuaba con el procedimiento y los sujetos a los que concernía. Consecuentemente, era posible como así se interesó y acordó la realización de diligencias indispensables para formular acusación. Ello no permite, en el presente caso considerar que las diligencias complementarias acordadas fueren de carácter general y prospectivas como se sostiene en los recursos interpuestos, pues existieron los indicios objetivos que permitieron no solo trasladar la imputación a los ahora recurrentes que declararon en calidad de investigados y, además, justificaron la emisión del auto de acomodación a procedimiento abreviado de 10 de marzo de 2.016. Dicho de otra forma, el núcleo de los comportamientos investigados ya era suficientemente conocido y en modo alguno, las diligencias acordadas suplían lo ya realizado sino que lo complementaban.

En lo relativo a la alegada inmotivación de la providencia dictada, y ahondando en la fundamentación de las denominadas diligencias complementarias, cabe destacar que el legislador en el artículo 780.2 de la LECrim es claro y preciso:

"2. Cuando el Ministerio Fiscal manifieste la imposibilidad de formular escrito de acusación por falta de elementos esenciales para la tipificación de los hechos, se podrá instar, con carácter previo, la práctica de aquellas diligencias indispensables para formular acusación, en cuyo caso acordará el Juez lo solicitado.

El Juez acordará lo que estime procedente cuando tal solicitud sea formulada por la acusación o acusaciones personadas.

En todo caso se citará para su práctica al Ministerio Fiscal, a las partes personadas y siempre al encausado, dándose luego nuevo traslado de las actuaciones".

A tenor de dicho precepto, ante la petición de diligencias indispensables para formular acusación por el Ministerio Fiscal, el Juez "acordará lo solicitado", en clara distinción con lo establecido respecto a la petición de la acusación o acusaciones personadas, en cuyo caso "acordará lo que estime procedente". Se advierte, por tanto y de inicio, un diferente trato legal respecto a las peticiones formuladas por el Ministerio Fiscal. Y a ello respondió el dictado del proveído de 20 de abril de 2.016, teniendo presente que dicha dicción conlleva en tal caso a acceder a la petición, con carácter general. Cierto es que a tenor de la jurisprudencia aplicable el control jurisdiccional permite denegar algunas diligencias que se aparten del espíritu y finalidad del artículo 780.2 LECrim, que es excepcional, debiendo incidirse en que las actuaciones deben estar orientadas únicamente a completar huecos esenciales para poder acusar.

De vital importancia resulta, en este sentido, la argumentación del Tribunal Supremo, cuando incide en el límite legal de las diligencias complementarias, que han de ajustarse y no exceder de los hechos descritos en el auto de continuación de procedimiento abreviado:

"La revocación no se debió a un diferente análisis de las pruebas practicadas, sino a la circunstancia de que los hechos integradores de los supuestos delitos no figuraban en el relato de hechos punibles del auto de transformación procedimental, en que el enjuiciamiento no se había ceñido a estos hechos, lo había excedido con mucho ( sentencia nº 286, de 16 de septiembre de 2015, en el rollo de apelación nº 94/2015 ). Dijimos entonces que "solamente hemos sentado que no se debieron juzgar los hechos y nuestra resolución no implica un juicio sobre el fondo de la conducta del recurrente" (fundamento jurídico segundo), de modo que quedaba abierta la posibilidad de deducción de testimonio y nuevo proceso para el esclarecimiento y enjuiciamiento de estos hechos que quedaron imprejuzgados". A partir de ello, aun cuando la Sentencia de la Audiencia Provincial que se impugna sí considera que el plazo de prescripción de la responsabilidad se interrumpió por la declaración sumarial del acusado en el procedimiento anterior, entiende que no lo hizo el Auto de Prosecución por los trámites del Procedimiento Abreviado de 28 de septiembre de 2010, ni el Auto de 17 de febrero de 2011 por el que se desestimó el recurso de reforma interpuesto, pues subraya que ninguno de ellos atribuyó al investigado los hechos que aquí se enjuician. Y tampoco considera que el plazo prescriptivo se interrumpiera en virtud del Auto de apertura de juicio oral de 8 de agosto de 2014: a) pues entiende que la resolución se excedió de los hechos que el instructor había descrito en el Auto de prosecución y b) considera que los hechos derivaban de las diligencias de investigación que se realizaron durante la fase intermedia, sobrepasando así el límite legal de que las diligencias complementarias se ajusten a lo estrictamente necesario para tipificar los hechos - art. 780.2 de la LECRIM - (Cfr. STS, 2 de diciembre de 2.021 )".

A tenor de dicha doctrina jurisprudencial y como se ha indicado suprano cabe duda alguna de que, en el presente supuesto la diligencia interesada y acordada -petición de informe a la Brigada Regional de Policía Judicial, Grupo de Blanqueo de Capitales-, respetó el marco fáctico fijado en el auto de continuación de procedimiento abreviado, existiendo una correspondencia entre dicha resolución, acusaciones formuladas y sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal. En modo alguno puede inferirse la petición efectuada y admitida por el Juzgado de Instrucción como una reapertura general de la instrucción, ni como la introducción de nuevas imputaciones ajenas a lo investigado, ni tampoco una ampliación indebida del objeto procesal debidamente prefijado por el Auto de acomodación a procedimiento abreviado. La petición del informe policial y las actuaciones que subsiguieron para completar el mismo se ajustan en este caso al encuadramiento fáctico y subjetivo marcado en el auto de acomodación; sirvieron para el fin para el que están concebidas que no es otro que el de formular acusación.

Sobre esta cuestión, y sin perjuicio de mayor abundamiento en posteriores razonamientos, importa señalar por ahora que el proveído de diligencias complementarias dictado por el Juzgado de Instrucción de 20 de abril de 2.016, fue confirmado en reforma por auto de 3 de junio de 2.016. Anulado éste último por resolución de esta Audiencia Provincial, se ordenó el dictado de una nueva resolución que colmara las exigencias de motivación en resolución de cinco de septiembre de 2016 (Vid. Ac. 186, JI 10). La cual se llevó a cabo, mediante auto de 18 de octubre de 2.016 (Vid, ac. 196 JI 10). Y el recurso interpuesto frente a ésta última fue desestimado por Auto de esta Sala de 22 de noviembre de 2.016, lo que supuso la íntegra confirmación de lo acordado en el auto de 18 de octubre de 2.016 (Cfr, ac. 217, JI 10).

Corresponde, así y por todo ello, la desestimación de este motivo alegatorio.

C) En relación al plazo de instrucción, art. 324 LECrim .

Se sostiene en el recurso que, al haberse anulado el auto del Juzgado de Instrucción que confirmaba el proveído acordando las diligencias interesadas por el Ministerio Fiscal y haberse dictado otro con posterioridad al plazo legal de instrucción, se está infringiendo el mismo.

El artículo 324 LECrim, en redacción dada por el artículo 6 de la Ley 41/2015 de 5 de octubre y vigente al momento del acuerdo de las diligencias indispensables para formular acusación, disponía:

"1. Las diligencias de instrucción se practicarán durante el plazo máximo de seis meses desde la fecha del auto de incoación del sumario o de las diligencias previas.

No obstante, antes de la expiración de ese plazo, el instructor a instancia del Ministerio Fiscal y previa audiencia de las partes, podrá declarar la instrucción compleja a los efectos previstos en el apartado siguiente cuando, por circunstancias sobrevenidas a la investigación, ésta no pudiera razonablemente completarse en el plazo estipulado o concurran de forma sobrevenida algunas de las circunstancias previstas en el apartado siguiente de este artículo.

2. Si la instrucción es declarada compleja el plazo de duración de la instrucción será de dieciocho meses, que el instructor de la causa podrá prorrogar por igual plazo o uno inferior a instancia del Ministerio Fiscal y previa audiencia de las partes. La solicitud de prórroga deberá presentarse por escrito, al menos, tres días antes de la expiración del plazo máximo.

Contra el auto que desestima la solicitud de prórroga no cabrá recurso, sin perjuicio de que pueda reproducirse esta petición en el momento procesal oportuno.

Se considerará que la investigación es compleja cuando:

a) recaiga sobre grupos u organizaciones criminales,

b) tenga por objeto numerosos hechos punibles,

c) involucre a gran cantidad de investigados o víctimas,

d) exija la realización de pericias o de colaboraciones recabadas por el órgano judicial que impliquen el examen de abundante documentación o complicados análisis,

e) implique la realización de actuaciones en el extranjero,

f) precise de la revisión de la gestión de personas jurídico-privadas o públicas, o

g) se trate de un delito de terrorismo.

3. Los plazos previstos en este artículo quedarán interrumpidos:

a) en caso de acordarse el secreto de las actuaciones, durante la duración del mismo, o

b) en caso de acordarse el sobreseimiento provisional de la causa.

Cuando se alce el secreto o las diligencias sean reabiertas, continuará la investigación por el tiempo que reste hasta completar los plazos previstos en los apartados anteriores, sin perjuicio de la posibilidad de acordar la prórroga prevista en el apartado siguiente.

4. Excepcionalmente, antes del transcurso de los plazos establecidos en los apartados anteriores o, en su caso, de la prórroga que hubiera sido acordada, si así lo solicita el Ministerio Fiscal o alguna de las partes personadas, por concurrir razones que lo justifiquen, el instructor, previa audiencia de las demás partes, podrá fijar un nuevo plazo máximo para la finalización de la instrucción.

5. Cuando el Ministerio Fiscal o las partes, en su caso, no hubieran hecho uso de la facultad que les confiere el apartado anterior, no podrán interesar las diligencias de investigación complementarias previstas en los artículos 627 y 780 de esta ley.

6. El juez concluirá la instrucción cuando entienda que ha cumplido su finalidad. Transcurrido el plazo máximo o sus prórrogas, el instructor dictará auto de conclusión del sumario o, en el procedimiento abreviado, la resolución que proceda conforme al artículo 779. Si el instructor no hubiere dictado alguna de las resoluciones mencionadas en este apartado, el Ministerio Fiscal instará al juez que acuerde la decisión que fuera oportuna. En este caso, el juez de instrucción deberá resolver sobre la solicitud en el plazo de quince días.

7. Las diligencias de investigación acordadas antes del transcurso de los plazos legales serán válidas, sin perjuicio de su recepción tras la expiración de los mismos.

8. En ningún caso el mero transcurso de los plazos máximos fijados en este artículo dará lugar al archivo de las actuaciones si no concurren las circunstancias previstas en los artículos 637 o 641".

Y la disposición transitoria única.3 de la citada Ley 41/2015 de 5 de octubre, fijaba lo siguiente:

"3. El artículo 324 se aplicará a los procedimientos que se hallen en tramitación a la entrada en vigor de esta ley. A tales efectos, se considerará el día de entrada en vigor como día inicial para el cómputo de los plazos máximos de instrucción que se fijan en la presente ley".

Como la entrada en vigor de dicha Ley, lo fue a los dos meses de su publicación, según la disposición final 4ª, lo que acaeció en el BOE de 6 de octubre, el plazo de instrucción extendería su validez hasta seis meses más tarde, esto es, 6 de junio de 2.016. De aquí que deba concluirse que las diligencias complementarias fueron instadas y acordadas dentro del plazo legal, por cuanto fueron solicitadas el diecinueve de abril de 2.016 y acordadas al día siguiente (Vid, acs. 72 y 79, JI 10) y ratificadas por Auto de 3 de junio de 2.016 (Vid, ac. 104). Es por ello que en la aplicación del artículo 324 LECrim no había obstáculo para su adopción sin infracción alguna del número 5 del artículo transcrito.

Junto a ello, dos consideraciones cabe realizar:

1º Como ya se ha dicho, es cierto que por auto de esta Audiencia Provincial se ordenó el dictado de una nueva resolución que colmara las exigencias de motivación requeridas en resolución de cinco de septiembre de 2016 (Vid. Ac. 186, JI 10). La cual se llevó a cabo, mediante auto de 18 de octubre de 2.016 (Vid, ac. 196 JI 10). Pero también se constata que el recurso interpuesto frente a ésta última fue desestimado por Auto de esta Sala de 22 de noviembre de 2.016, lo que supuso su íntegra confirmación (Cfr, ac. 217, JI 10).

2º De conformidad con lo preceptuado en el número 1º del artículo 324 LECrim, el plazo previsto en el mismo y sus eventuales prórrogas parece corresponderse con diligencias de instrucción sin mención alguna a diligencias complementarias o indispensables para formular acusación, por cuanto su tenor y el espíritu que lo impregna están dirigidos al dictado de la resolución que corresponda en aplicación del artículo 779 LECrim, tal y como palmariamente se desprende del número 6 del mismo precepto.

A mayor abundamiento, el Tribunal Supremo no anuda la nulidad automática, a diligencias -insistimos- de investigación fuera del plazo legal atribuido a la instrucción, sino que lo empareja a una posible irregularidad y consiguiente invalidez.

"Como hemos indicado en STS 747/2024, de 18 de julio : «En lo que hace referencia a la práctica de diligencias de instrucción más allá de los plazos fijados en el artículo 324 de la LECRIM , nuestra jurisprudencia ha expresado que el incumplimiento de la condición normativa de adquisición en tiempo de las fuentes de prueba no determina la nulidad de la prueba, sino la irregularidad en la obtención para la investigación y, con ello, su invalidez a los efectos del artículo 779 de la LECRIM . Consecuentemente, su invalidez no impide que pueda acordarse proseguir el procedimiento hacia la fase intermedia e, incluso, abrirse el juicio oral, si el resto de información sumarial correctamente recogida en la causa presta suficiente apoyo a las pretensiones acusatorias». ( A. TS, 18 septiembre 2.025 )".

En este caso concreto, la fase de instrucción finalizó el 10 de marzo de 2.016 con el dictado del auto de acomodación a procedimiento abreviado que devino firme; ello dentro del plazo legal previsto en el artículo 324 LECrim entonces vigente y según disposición transitoria de su entrada en vigor en Ley 41/2015.

Razones por las cuales no es posible tampoco acoger favorablemente este alegato de impugnación.

D) Relativo a la petición de nulidad de la fase intermedia

De forma complementaria se pretende -con los recursos de apelación interpuestos- la nulidad de la fase intermedia desplegada en el Juzgado de Instrucción, partiendo del proveído de 20 de abril de 2.016 y considerando que las diligencias complementarias son excepcionales y, en este caso, han causado indefensión al privar de intervención a los apelantes en lo considerado como ampliación dela investigación; se alega la infracción del artículo 11.1 y 238 LOPJ.

Una vez analizados los motivos de alegación parciales y respecto a la eventual indefensión, es preciso acudir al Tribunal Supremo que tiene fijados los denominados criterios de relevancia para la apreciación de la indefensión material relevante para la afectación real del derecho de defensa y vulneración de la tutela judicial efectiva, tal y como se contiene en la Sentencia de 28 de mayo de 2.025:

"Podemos fijar como criterios determinantes de una afectación a la indefensión material en un procedimiento judicial los siguientes:

1.- La indefensión constituye una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales. ( Sentencia TS 821/2016 de 2 Nov. 2016, Rec. 733/2016 y SSTC. 25/2011, de 14 de marzo y 62/2009 de 9 de marzo ).

2.- Para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" ( STC 185/2003, de 27 de octubre ; y STC 164/2005 de 20 de junio ).

3.- La Constitución prohíbe categóricamente la indefensión del justiciable, que se produce -según el Tribunal Constitucional- si se le priva de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos. Para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, es necesario que con la infracción formal se produzca un efecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa, es decir, que la vulneración de las normas lleve consigo la privación del derecho de defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado ( SSTC nº 155/88 y nº 290/93 , entre otras).

4.- No cualquier situación de irregularidad provoca indefensión. No produce afectación al derecho de defensa ni a la tutela judicial efectiva la indefensión formal.

5.- En el alegado de esta indefensión se exige la acreditación de indefensión material mediante el análisis ex post a la sentencia donde se acredite la trascendencia del alegato, y no cabe que produzca los efectos de afectación al derecho de defensa y la tutela judicial efectiva al aspecto meramente "formal", ya que es preciso referirse al material.

6.- La materialidad de esa indefensión exige una relevante y definitiva privación de las facultades de alegación, prueba y contradicción que desequilibre la posición del investigado o acusado en el proceso penal. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 598/2021 de 7 Jul. 2021, Rec. 10097/2021 ).

7.- No puede olvidarse que no toda inobservancia de una norma procedimental acarrea necesariamente la vulneración del derecho a la defensa, que solamente acaecerá cuando se constate que aquélla ha producido real y efectivamente un menoscabo en el ejercicio del derecho de defensa. ( Sentencia del Tribunal Supremo 1335/2001 de 19 Jul. 2001, Rec. 1052/2000 ).

8.- Es preciso que se concrete la positiva o material indefensión producida por su no posibilidad de intervención en las actuaciones. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 598/2021 de 7 Jul. 2021, Rec. 10097/2021 ).

9.- Es preciso que cuando se alega la indefensión material fijar con claridad y precisión que se ha impedido llevar a cabo a la parte, que fuera determinante de una indefensión real, y no meramente formal, por lo que se debe concretar qué efectiva indefensión material se deriva de ello. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 961/2022 de 15 Dic. 2022, Rec. 10244/2022 ).

10.- El incumplimiento de un requisito procesal provoca la no producción del efecto que la ley prevé para el supuesto concreto dependiendo de la naturaleza del acto de que se trate y de su trascendencia.

En este sentido ha de distinguirse entre:

a.- La nulidad absoluta, contemplada en el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial cuando la omisión del requisito procesal suponga una violación de un derecho fundamental.

b.- La nulidad, contemplada en el art. 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento, siempre que efectivamente se haya producido indefensión.

c.- La anulabilidad, cuando la omisión del requisito no esencial se establezca como garantía del derecho de una de las partes del proceso; y

d.- La mera irregularidad, que no produce efectos sobre el acto procesal y son susceptibles, en su caso, de corrección disciplinaria al responsable ( STS 501/2001 de 14 de marzo y Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 961/2022 de 15 Dic. 2022, Rec. 10244/2022 ).

11.- Para que se pueda apreciar la existencia de una indefensión material es preciso indicar el acto procesal, o la omisión, por el que se haya impedido, o privado, a la parte recurrente de algún extremo relevante que debió tener en el proceso judicial y que fue impedido de ello con relevancia constitucional y práctica que no se le permitió llevar a cabo y con la que su derecho de defensa hubiera mejorado con una trascendencia relevante con capacidad modificativa de lo actuado.

12.- Es preciso acudir en estos casos al concepto de "trascendencia de la inadmisión" para deber fijar cuál es el acto procesal del que se le privó a la parte con trascendencia relevante y con hipotética posibilidad o probabilidad de haber alterado el resultado del proceso.

13.- Es preciso hacer un análisis ex post a la sentencia para conceder a la omisión realizada por el juez o tribunal un juicio de relevancia omisiva en el devenir del proceso penal con trascendencia en el resultado que se tuvo.

Así, es en el análisis ex post a la sentencia donde debe evaluarse la indefensión que se alega, y que esta debe serlo material, no existe la denominada "trascendencia de la inadmisión". El ámbito material protegido por el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva no abarca las meras infracciones de la legalidad procesal que no hayan generado una real y efectiva indefensión ( STC 185/2007, de 10 de septiembre , FJ 2)" ( STC 258/2007, de 18 de diciembre , FJ 3; en similares términos entre otras, SSTC 53/2006, de 27 de febrero , FJ 4 ; 316/2006, de 15 de noviembre, FJ 3.c ; 152/2007, de 18 de junio , FJ 2, todas ellas en relación con la prueba penal).

14.- Es un proceso de análisis del "juicio de relevancia" de la omisión, y del "juicio de probabilidad" constatada de alteración hipotética relevante del cambio de lo resuelto.

15.- Si el alegato que se lleva a cabo es meramente de aspectos formales sin relevancia en la "trascendencia de la inadmisión", o de la omisión lo que se está alegando es indefensión formal, y no material.

16.- Debe existir una acción u omisión procesal relevante para conllevar la nulidad del juicio y de la sentencia con trascendencia modificativa.

17.- De no ser así estaríamos dándole más virtualidad a la indefensión formal que a la material, y lo importante en estos casos es el basamento material de la trascendencia de la acción u omisión de carácter procesal operada en el proceso penal. Y ésta no tiene la trascendencia de conllevar la nulidad del juicio y la sentencia.

18.- La indefensión formal no afecta al todo del proceso penal. Solo lo consigue la material.

19.- Para que se admita la indefensión material es preciso que la acción o la omisión hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, potencialmente trascendental para el sentido de la resolución. (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 199/2018 de 25 Abr. 2018 , y Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 272/2022 de 23 Mar. 2022, Rec. 1414/2020 ).

20.- Debe alegarse y probarse la pretendida vulneración a un proceso con todas las garantías, determinante de haberse producido indefensión material alguna con trascendencia de alguna inadmisión que haya provocado la pérdida de la tutela judicial efectiva que en este caso tiene derecho el acusado en un proceso penal.

21.- No se puede utilizar el "disfraz" de una indefensión formal cuando la eficacia de la pretendida afectación al derecho de defensa y tutela judicial efectiva solo la tiene la indefensión material. Una indefensión meramente formal carecería de relevancia constitucional.

22.- Debe hacerse constar que esa indefensión se le debe haber causado a esa parte que reclama, no a tercero. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 206/2024 de 6 Mar. 2024, Rec. 941/2022 ; Cfr. STS, 28 mayo 2.025 )".

Previamente ya ha sido analizada la oportunidad, en este caso concreto, de las diligencias complementarias acordadas, así como su ajuste legal, adecuación al auto de acomodación y carácter finalístico de indispensabilidad para formular acusación.

Corresponder valorar ahora, a la luz de la doctrina jurisprudencial transcrita -considerando núm. 10-, si lo actuado podría determinar la nulidad de la fase intermedia, como se solicita; lo que únicamente podria asentarse -según se alega- en la infracción de normas esenciales con producción de efectiva indefensión.

A tal efecto, se afirma que se carece de resolución habilitante para la realización de las diligencias complementarias instadas por el Ministerio Fiscal, informe del Grupo de Blanqueo de Capitales. Y se asienta la petición en el Auto de esta AP de 5 de julio de 2.016 (Vid, ac. 186, JI 120) que, considerando una ausencia de motivación, obligó a la Magistrada instructora al dictado de una nueva resolución. Lo que se produjo el 18 de octubre de 2.016 y frente a cuya resolución en recurso de apelación se interesó su revocación. La Audiencia Provincial, en esta ocasión, desestimó dicha impugnación y confirmó este auto de 18 de octubre (Sic, ac. 217, JI 10). Es decir, la resolución ordenada dictar fue mantenida, desestimando los recursos interpuestos frente a la misma y alcanzando firmeza. Resolución que -no debe olvidarse- reiteraba lo ya acordado. Y también debe advertirse que, en ningún momento y a lo largo de los avatares procesales de este procedimiento, se ha declarado la nulidad expresa del proveído que acordó las diligencias interesadas por el Ministerio Fiscal. A lo sumo se declaró la expresa nulidad del Auto de 3 de junio, pero no por improcedente sino a los efectos de dictar otro "que satisfaga debidamente el deber de motivación" (sic, parte dispositiva A. AP, 5 de julio de 2.016). Lo que se produjo con el auto el auto de 18 de octubre, que esta vez sí fue confirmado en apelación.

Resulta patente que por las razones en que se sustenta el recurso debe excluirse la eventual violación de derecho fundamental que además no se especifica, lo que deja al margen la prueba ilícitamente obtenida y consiguiente aplicación del articulo 11.1 LOPJ. En su defecto, podría encontrar su apoyo el alegato impugnatorio en el artículo 238.3 LOPJ, cuando se considera que los actos procesales son nulos de pleno derecho pues se prescinde de normas esenciales del procedimiento, causándose indefensión.

A tal respecto no se identifica una indefensión material real con la debida concreción, pues para una relevancia constitucional de la misma, ha de situarse al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado.

En este caso concreto ya se ha argumentado supraque no concurre vulneración alguna de normas esenciales del procedimiento y, junto a ello, considera la Sala que ninguna indefensión se ha producido a los apelantes con la realización de las diligencias indispensables para formular acusación que se llevaron a cabo, las cuales se encontraban amparadas por una previsión legal, fueron acordadas en plazo debido y, dentro del marco legal correspondiente. Además, todas y cada una de las resoluciones dictadas a lo largo del presente procedimiento han gozado del derecho a la impugnación y la doble instancia.

En suma, la Sala coincide con la valoración efectuada por el Sr. Magistrado de lo Penal al rechazar las cuestiones previas planteadas en la celebración del juicio oral y cuya argumentación obra en la sentencia de nueve de abril de dos mil veinticuatro. No es posible, por tanto, acoger este motivo de apelación.

A mayor abundamiento la AP, en Sentencia de 17 de marzo del 2.023, y al acordar nulidad de sentencia de instancia anterior, ya se pronunció no solo sobre las diligencias indispensables para formular acusación, sino que acordó la celebración de un nuevo juicio con valoración expresa de la pericial propuesta y admitida de la Brigada de Delitos económicos, así como la declaración como peritos de los agentes policiales que elaboraron el mismo y las demás pruebas propuestas y admitidas. En este sentido, dicho informe y ratificación policial también incluye lo acordado por auto de 8 de agosto de 2.017, dictado también en fase intermedia y solicitando información bancaria pues el mismo quedaba circunscrito temporalmente al periodo a que se contraían los hechos y en relación a las diversas sociedades y particulares reseñados en la solicitud policial.

Su resultado se había incluido en el informe policial reseñado.

TERCERO.- Error en la valoración de prueba

Recurso interpuesto por la representación procesal de Dimas, Virgilio y las mercantiles MERKUM ENERGÉTICA 2010 SL, ELAIRTEL 2010 SA, MAS ORRO METALÚRGICA SL, SOLVENTEA INNOVACIÓN SL.

Recurso interpuesto por la representación procesal de Jacinto y de MECANIZADOS y HOMOLOGACIONES BAHIA, S.L.

Como motivo de apelación sostenido en los recursos interpuestos se alega error valorativo con vulneración de la presunción de inocencia y cabe recordar que la valoración probatoria es una facultad que corresponde fundamentalmente al Juez o Tribunal sentenciador que celebró y presenció el juicio, a él corresponde la libre valoración de la prueba practicada, facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al Juez de Instancia.

Como se señala, reiteradamente, por la jurisprudencia, la percepción sensorial de la prueba está regida por la inmediación y no puede ser revisada por un Tribunal que no haya percibido directamente la prueba; sólo el órgano judicial que ha presenciado el juicio oral puede valorar la prueba a ese primer nivel.

Cierto es que este órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por la Juez de Instancia, pero también lo es que esas facultades sólo han de ejercerse cuando se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica.

En lo que hace a la valoración de la prueba ha de distinguirse entre la percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional que presenció el juicio, y la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso -que ejercerá funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada-; es decir, únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar las siguientes comprobaciones, si:

1. Hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente).

2. Esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita).

3. Esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase bastante para justificar la condena (prueba suficiente)

4. Tal prueba ha sido razonadamente tenida como de cargo en función del análisis del cuadro probatorio en su conjunto (prueba razonada).

Por ello, para que este Tribunal pueda variar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, se precisa que, por quien se recurre, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes supuestos:

1. Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

2. El relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

3. Haya sido desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

En este caso en la sentencia de instancia se refiere el conjunto del material probatorio que fue desplegado en juicio oral y que consistió en esencia en el conjunto de pruebas personales realizadas en el plenario -acusados y testificales de cargo y de defensa-, además de la documental obrante originalmente en autos y la aportada al inicio, además informe policial y su ratificación y debida contradicción. Lo cual no sólo se comprueba con la atenta lectura de la sentencia que nos ocupa, sino que se complementa con el examen de las grabaciones correspondientes a las tres jornadas en que se desarrollaron las sesiones de juicio oral. Así, el debate ha de plantearse, pues, en términos de suficiencia de la prueba de cargo o, si se prefiere, de valoración de la prueba, función atribuida al juzgador de instancia y que solo es posible revisar si su juicio valorativo se ha revelado erróneo o arbitrario.

Descendiendo al caso concreto y, defendiéndose en el recurso de apelación interpuesto por Dimas, Virgilio, MERKUM ENERGÉTICA 2010, SL, ELAIRTEL 2010, SA, MAS ORRO METALURGICA, SL, SOLVENTEA INNOVACIÓN SL, se sostiene razonamiento arbitrario o erróneo, así como omisión de medios probatorios de relevancia para la adecuada ponderación de la causa. De tal forma que el informe policial debe excluirse de la valoración, no se ha tenido en cuenta el informe del auditor de cuentas presentado el primer día del juicio aportado en su día ante la Junta de Andalucía y fechado el 23 de junio de 2.013. Se aduce que, en contra del informe policial que no debe ser valorado, este auditor sí se personó en las instalaciones y comprobó que las facturas cuestionadas se corresponden con la maquinaria y equipos existentes en la sede empresarial. Tampoco se ha valorado debidamente el reportaje fotográfico aportado como documental igualmente al inicio del juicio oral, acreditativo de la existencia de la maquinaria. Finalmente, no se ha valorado correctamente lo manifestado por los testigos de la defensa Sonsoles e Higinio, denunciando presiones indebidas sobre éste último. En suma la prueba de las acusaciones se considera insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, según la apelación.

De la misma forma, en el recurso interpuesto por Jacinto y MECANIZADOS y HOMOLOGACIONES BAHÍA, S.L, se sostiene un error en la apreciación de la prueba al basarse fundamentalmente en el informe de la Brigada Regional de Policía Judicial, Grupo de Blanqueo de Capitales y su ratificación en juicio oral. Se desdeña la documental obrante en actuaciones y visitas de los inspectores del Ministerio de Industria en la visita de 2 de octubre de 2.015 a MERKUM y PLASTICUR, cuando en dicha visita aparecen en las instalaciones las máquinas, según la documental fotográfica aportada. Contrariamente, los funcionarios de policía no visitaron nunca dichas instalaciones.

Ahora bien, como se ha dicho el Tribunal de instancia ha de valorar el conjunto de la prueba practicada de conformidad con el artículo 741 de LECrim bajo los principios y garantías procesales de oralidad, concentración, publicidad y con el privilegio de la inmediación. Resulta en este caso que en la sentencia de instancia se realiza un exhaustivo examen de la prueba practicada contenido en el fundamento de derecho tercero, cuando se analizan las testificales desplegadas y conclusiones extraídas de las mismas, documentales obrantes y aportadas, además del informe policial y todo ello con el criterio de la sana crítica. Y en lo que respecta a las pruebas resaltadas por los recursos de apelación, cuando se alega omisión de pruebas relevantes, es lo cierto que se realiza la correspondiente valoración, como ocurre en la auditoría mencionada y en el informe de la abogacía del Estado, ambos en la página 95, la inscripción de la maquinaria en el Registro de la Junta de Andalucía en la página 96, el testigo Higinio, en las páginas 75 y siguientes y también es objeto de la debida valoración el informe de la TGSS ratificado por Rosana (pág. 71) y la testigo Sonsoles, aparece como la persona que presentó la solicitud de la ayuda (REI, 2011-142, pg. 14) y su testimonio fue expresamente valorado en página 64. Examinada la grabación correspondiente del juicio oral no se observa conminación alguna al testigo Higinio más allá de las llamadas de advertencia sobre la obligatoriedad de ajustarse a la verdad y eventuales consecuencias de un falso testimonio en la testifical desplegada.

A las pruebas documentales aportadas por la defensa al inicio del juicio oral dedica el Magistrado de lo Penal una valoración particular partiendo de que la mercantil MECANIZADOS y HOMOLOGACIONES BAHÍA, fue constituida en junio de 2.012 y por tanto no pudo suministrar a MERKUM las máquinas y equipos documentados en las facturas. Tales documentales, mencionadas en la fundamentación correspondiente -pgs. 64 y ss-, viene referida al acta notarial de presencia en abril de 2.012, con valoración de la testifical de Sonsoles y resultado de las declaraciones de los acusados y alcanzando la conclusión de que las máquinas que se encontraban en MERKUM a esa fecha, la del acta de presencia, no podían haber sido suministradas por HOMOLOGACIONES BAHÍA, pues dicha mercantil aún no estaba constituida. Bajo el prisma de la crítica se realiza el examen y valoración de dichas pruebas documentales aportadas por la defensa. De la misma forma, se analiza por el Juez Penal la tasación de los bienes y equipos también aportada, en la página siguiente -65- y se explicitan las razones por las cuales considera que tales bienes no pudieron ser suministrados por MECANIZADOS y HOMOLOGACIONES BAHÍA. A ello se une, las fichas técnicas elaboradas por la mercantil MERKUM, con valoración de cada una de las facturas (vid, págs. 145 y siguientes). Conclusiones y explicaciones que, a juicio de esta Sala, no resultan arbitrarias ni irracionales.

Y en lo que respecta al informe policial cuya invalidez se ha pretendido ya hemos dicho que la Sentencia de esta Audiencia Provincial, en fecha 17 de marzo de 2.023 determinó la nulidad de la sentencia dictada y obligó a una repetición del juicio con expresa valoración de dicho informe elaborado por la Brigada de delitos económicos; lo que se llevó a cabo en la sentencia impugnada tras su introducción en el juicio oral mediante la ratificación de los agentes policiales que lo llevaron a cabo. Junto a ello el Magistrado de instancia realiza una minuciosa descripción de la documental aportada junto a las facturas objeto de controversia en relación a los datos y elementos relativos a la inexistencia de real negocio tras dichas facturas, para lo cual valora cada una de las pruebas mencionadas con extracción de las conclusiones también relacionadas y que pueden advertirse en el Fundamento de Derecho Tercero, con la actividad de las mercantiles, falta de personal, ausencia de formación o cualificación y las conclusiones alcanzadas de facturas no ajustadas a la realidad sin corroboración de otros elementos periféricos, valorando asimismo el tráfico de las transferencias dinerarias entre las diversas mercantiles implicadas correspondiendo el dominio del hecho a los acusados y alcanzando la conclusión de un círculo cerrado en el que los iniciales envíos de fondo acababan finalmente en la empresa de origen previa detracción de la comisión correspondiente. Y todo ello para justificar que los fondos percibidos por las ayudas se habían destinado al fin para el que se habían concedido.

Se estima que lo que se está pretendiendo por los apelantes es sustituir la valoración efectuada por el Juzgador por la parcial e interesada versión de lo sucedido, lo que no puede tener acogida. Lo determinante en esta sede de apelación es revisar de forma crítica si ha habido prueba de suficiente contenido incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con todas las garantías y verificar que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que sean la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no sea, por tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea ( STS 547/2018, de 13 de noviembre y STS 384/2018, de 25 de julio, por todas). Hay que añadir que esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos. Como se ha señalado reiteradamente, en nuestro ordenamiento procesal penal rigen los principios de inmediación y de libre valoración de las pruebas. Consecuencia del primero es la posición privilegiada del Juzgador de instancia respecto de las declaraciones de acusados y testigos, en tanto que las mismas se producen en su presencia y ello permite una apreciación directa del testimonio y su credibilidad. La libre valoración de las pruebas implica, por una parte, una primera labor de percepción directa de la prueba por el juzgador y, seguidamente, otra de dar apoyo racional a aquella percepción con arreglo a las leyes de la lógica y de la experiencia, siendo una actividad prejurídica porque se basa en criterios no jurídicos como es la experiencia ordinaria o el sentido común; por lo que el uso que hace el juzgador de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio es plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. De esta forma, por el principio de libre valoración de la prueba sólo se permite revisar por vía de recurso la ponderación que el juzgador de instancia hace de todo el acervo probatorio, debiendo primar su criterio salvo que se evidencie con total claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia. Así el Tribunal Supremo ( STS 413/2021), al valorar el cometido de los tribunales de apelación, señala que el órgano de apelación "deberá haber procedido a comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo, es decir, que se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente".

Con aplicación de dicha doctrina debe considerarse que en este caso la valoración realizada por el Juzgador para llegar a las conclusiones fácticas reflejadas en la sentencia, teniendo en cuenta el contenido de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica ni de las máximas de experiencia, y no resulta irracional, inconsistente o manifiestamente errónea; por lo que estos motivos de apelación interpuestos por los recursos de apelación no puede ser acogido favorablemente por la Sala.

CUARTO.- Infracción de las normas del ordenamiento jurídico.

Recurso interpuesto por la representación de Jesús Ángel y la mercantil BRIONBERG SOLAR, S.A. Aplicación errónea del artículo 308.2 CP, consumación del delito. Infracción del artículo 28 CP, cooperador necesario. Agrupación criminal. Determinación de responsabilidad civil.

Recurso interpuesto por Jacinto y MECANIZADOS y HOMOLOGACIONES BAHÍA, S.L, no agrupación criminal.

A) Consumación delictiva y participación

Se basa este motivo de apelación en la aplicación errónea del artículo 308.2 CP respecto a la intervención de los hechos de Jesús Ángel, consumación delictiva alcanzada el 30 de junio, de 2.012, fecha límite para hacer inversiones y gastos respecto a MERKUM; la intervención de sus representados fue el 24 y 27 de septiembre de 2.012, (pag. 29 y 30 sentencia), luego el delito ya estaba "perfeccionado", serían otras infracciones pero no ante una participación en el delito consumado, pues es de consumación instantánea. De la misma forma, se produce una vulneración del artículo 28 CP, al no poder considerarse como cooperador necesario. Y BRIONBERG SOLAR, S.A. no ha obtenido ninguna de las subvenciones. Ninguna factura de la misma ha sido incorporada al expediente administrativo; todas las facturas eran de MECANIZADOS y HOMOLOGACIONES BAHIA 2.012. No existe interrelación entre BRIONBERG SOLAR y el resto de sociedades implicadas. Y respecto de las transferencias que se atribuyen a BRIONBERG SOLAR, fueron pagados todos los impuestos que correspondía. En suma, se considera que la participación de Jesús Ángel y la mercantil resulta irrelevante a los efectos de comisión del delito y no es imprescindible como cooperador necesario.

Se argumenta que si MECANIZADOS y HOMOLOGACIONES BAHÍA, comete un delito de fraude de subvenciones del 308.2 CP, el delito se habría cometido igualmente sin la intervención de BRIONBERG SOLAR. MERCANIZADOS y HOMOLOGACFIONES, cobra de MERKUM, el importe de las facturas referidas y después le devuelve el dinero a la propia MERKUM sin intervención de BRIONBERG SOLAR, el delito se habría cometido igualmente, puesto que ni ésta última ni cualquier proveedor previo salen a la luz en el expediente administrativo de las ayudas.

Importa destacar al respecto que la cooperación necesaria tiene un carácter subordinado a la acción del autor pues se trata, en todo caso, de la contribución al hecho de otro con cuya ejecución se coopera de forma necesaria, equiparada generalmente al autor si es muy relevante, en función de su contenido en relación con el hecho y, en otro caso como complicidad. Pero, el cooperador necesario, al igual que el cómplice, no tiene el dominio del hecho por más que su contribución sea importante para la ejecución.

Según la jurisprudencia, la cooperación necesaria como modalidad de la responsabilidad criminal asimilada a la autoría, existe cuando se colabora con el ejecutor directo, aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la conditio sine qua non),cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil de obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos), o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando sus concursos, por cuanto lo verdaderamente relevante a estos efectos es su eficacia, su necesidad y su trasendencia en el resultado final histórico de la acción. La jurisprudencia ha entendido que es cooperador el que realiza una aportación relevante al hecho de otro, con actos anteriores o simultáneos a la ejecución. Igualmente se ha entendido que constituye cooperación la promesa de aportación posterior al hecho en cuanto suponga un apoyo a la ejecución mediante la garantía de una actuación posterior que se asegure previamente. La importancia de la aportación, según el caso, determinará que la cooperación se valore como cooperación necesaria del artículo 28 o como complicidad prevista en el artículo 29 y más levemente sancionado. En cuanto al concepto de cooperador necesario, el Código Penal dispone que serán considerados autores los que cooperen a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado. La jurisprudencia mayoritaria ha entendido que la distinción entre cooperador y cómplice se encuentra en la importancia o relevancia de la aportación para la ejecución del hecho de que se trate, idea coincidente con el contenido de la teoría de los bienes escasos. De otro modo, ordinariamente el cooperador realizará su aportación en la fase de preparación ya que su contribución con algo que resulta necesario en la fase de ejecución propiamente dicha lo convertiría más bien en un coautor.

Debe subrayarse que el cooperador necesario no realiza la actividad comprendida en el tipo, pero sí otras adyacentes, imprescindibles y necesarias para la producción del resultado delictivo propuesto, su actuación es condición necesaria para la comisión del hecho delictivo derivada de un acuerdo de voluntades entre los copartícipes, previo o coetáneo a la ejecución del delito. Es una forma de participación que consiste en la contribución dolosa, aportando elementos esenciales a un delito doloso ajeno, por lo que solo es punible la participación dolosa, conociendo y queriendo su participación en la realización del acto delictivo de otra persona, que es el autor. La presencia del elemento subjetivo anímico se identifica por un doble dolo integrado por el conocimiento y la voluntad de que otro, el verdadero autor, realiza una acción u omisión delictiva; esto es, la conciencia de la ilicitud del acto proyectado y realizado por el autor; y, por el conocimiento y la voluntad de que con la propia acción u omisión se está auxiliando de algún modo a dicho verdadero autor en su realización delictiva.

Procede traer a colación por su relevancia, la sentencia dictada en fecha 7 de mayo de 2018 por la Sala Segunda de nuestro Tribunal Supremo en la que se analiza un supuesto de coautoría de características similares al que nos ocupa. En dicha sentencia, se examina precisamente la conducta de quien actuando en la condición de administrador y disponente de una cuenta bancaria en una entidad carente de actividad, emite facturas falsas a favor de otro, que le aseguran desgravaciones ilícitas ante la hacienda pública. Nuestro Tribunal Supremo, tras recordar en dicha sentencia que la existencia del doble dolo característico de la participación en calidad de cooperador necesario, exigiría la consciencia y voluntad del acto en que consiste la operación, y también que tal acto contribuyó al compartido designio delictivo del autor del fraude fiscal; entiende que puede llegarse a dicha conclusión de que el cooperador necesario conocía la finalidad defraudatoria de las facturas emitidas, así como la naturaleza delictiva del fraude, habida cuenta su elevada cuantía, en aquellos supuestos como el que aquí nos ocupa en los que los cooperadores actúan en condición de administradores sociales de sociedades carentes de actividad negocial y pese a ello expiden facturas a favor de empresas respecto a las que no han mantenido ningún tipo de relación contractual que ampare tal facturación, llegando incluso en su condición de disponentes de las cuentas bancarias de dicha sociedades que administran, a disponer del dinero en ellas existente, siguiendo en definitiva, sin oposición alguna las instrucciones de terceros, y actuando en definitiva como verdaderos testaferros, lo que evidencia una decidida voluntad de actuar, así como de cooperar de la defraudación, contribuyendo a logro defraudador para el que era "funcional la aportación".

En los hechos declarados probados SEGUNDO de la sentencia impugnada se contiene en su apartado tercero, las transferencias efectuadas por la mercantil Briongber Solar, SA, en el expediente NUM000, desglosándolas en dos bloques, Entre los días 24 y 26 de septiembre de 2.012, Jacinto, realizó siete transferencias por importe total de 3.896.106,25 € desde la cuenta de MECANIZADOS Y HOMOLOGACIONES BAHÍA 2012 SL a una cuenta de BRIONGBER SOLAR SA en BBVA. entre los días 26 y 27 del mismo mes, Jacinto llevó a cabo tres transferencias más por importe total de 2.102.850,6 € desde otra cuenta de MECANIZADOS Y HOMOLOGACIONES BAHIA, a la misma cuenta de BRIONGBER SOLAR SA en BBVA. Pues bien, según se contiene en los hechos probados, esos mismos días Jesús Ángel, único disponente de la cuenta de la mercantil BRIONGBER SOLAR, transfirió la cantidad total de 5.961.408,17 € a la cuenta de la mercantil MERKUM ENERGÉTICA 2010 SL en Bankinter, retornando así, dicho dinero a su punto de origen, con la deducción de las correspondientes "comisiones". El apartado F) tiene la siguiente redacción:

"De esta manera, el acusado Jacinto SUS, recibió de la compañía mercantil MERKUM ENERGÉTICA 2010 SL en el mes de septiembre de 2.012, con origen en las facturas simuladas por él mismo ya referidas y a través de dos cuentas de la compañía mercantil MECANIZADOS Y HOMOLOGACIONES BAHIA 2012 SL, un total de 9.591.849,9 €, siendo transferida en las mismas fechas por Jacinto SUS a los acusados Virgilio y Jesús Ángel a través de las cuentas de la compañía mercantil SOLVENTEA INNOVACIÓN, SL, la compañía mercantil MAS ORRO METALÚRGICA SL, y la compañía mercantil BRIONGBER SOLAR, SA la cantidad total de 9.507.969,77 € y estos acusados, Virgilio y Jesús Ángel, cooperando con los anteriores, a su vez, transfirieron al acusado Dimas, a través de las cuentas de la compañía mercantil MERKUM ENERGÉTICA 2010 SL, la cantidad total de 9.471.017,52 €".

Los hechos declarados probados se apoyan en un plan urdido por Dimas, siendo consciente de que si no presentaba la justificación del cumplimiento de las condiciones, la ayuda le sería revocada y es por ello que en connivencia con el resto de acusados y, entre ellos Jesús Ángel, se llevó a cabo una actuación concertada entre ellos, según la cual se emitieron diferentes facturas simuladas que justificaran el desarrollo del proyecto al que la mercantil MERKUM ENERGÉTICA 2010 se había comprometido para su presentación en el expedientes antes de la fecha límite y el pago efectivo de las mismas por la misma MERKUM a fin de generar el movimiento justificativo de su abono para después retornar casi por completo al patrimonio de ésta mediante operaciones intermedias realizadas por los acusados.

Es por todo ello que en el caso que nos ocupa, habida cuenta la elevada entidad económica de las operaciones y movimientos bancarios y de facturación llevadas a cabo por los responsables de las mercantiles implicadas, así como el intrincado entramado empresarial que implicaba la actuación como hemos dicho de un nutrido grupo de empresas instrumentales, resulta palmario y evidente la participación directa en cooperación necesaria del apelante. Ello lleva, igualmente, a no estimar la infracción del artículo 28 CP, habiendo quedado acreditada su participación en los hechos.

B) Relativo a agrupación criminal.

Recurso interpuesto por la representación de Jesús Ángel y la mercantil BRIONBERG SOLAR, S.A. y recurso interpuesto por Jacinto SUS y MECANIZADOS y HOMOLOGACIONES BAHÍA, S.L.

Igual suerte desestimatoria corresponde al alegato de inexistencia de agrupación criminal, en los dos recursos de apelación interpuestos sobre este extremo, pues resulta de aplicación la consolidada doctrina jurisprudencial al respecto y basta para ello la reproducción de la argumentación contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2.025, que dice lo siguiente:

"la reciente sentencia número 150/2022, de 22 de febrero , viene a determinar: -En los grupos criminales no se trata de una "unión fortuita para la comisión inmediata de un solo delito", que es el caso de la sentencia de esta Sala 271/2014 de 25 de Marzo , sino que los grupos criminales, definidos en el nuevo artículo 570 ter precisamente por exclusión, es decir, como formas de concertación criminal que no encajan en el arquetipo de las citadas organizaciones, pero sí aportan un plus de peligrosidad criminal a las acciones de sus componentes.

La estructura de las nuevas infracciones -añade la exposición de motivos de la LO 5/2010- responde a un esquema similar en ambos casos, organizaciones y grupos, si bien por un lado las penas son más graves en el caso de las primeras, cuya estructura más compleja responde al deliberado propósito de constituir una amenaza cualitativa y cuantitativamente mayor para la seguridad y orden jurídico, y por otra parte su distinta naturaleza exige algunas diferencias en la descripción de las acciones típicas". Y se añade en esta sentencia para describirlo: "El concepto de grupo criminal es, pues, de carácter residual frente al de organización criminal, con el que presenta algunas semejanzas, como el hecho de estar constituido por la unión de más de dos personas y tener por finalidad la perpetración concertada de delitos; sin embargo, se crea sobre los conceptos negativos de no concurrencia de alguna o algunas de las características de la organización criminal, de modo que basta la no concurrencia de uno de los elementos estructurales del tipo de organización delictiva, para que surja la figura de grupo criminal.

En definitiva y a tenor de la anterior definición legal el grupo criminal sólo requiere de dos elementos: a) Pluralidad subjetiva: unión de más de dos personas. b) Finalidad criminal: pues debe tener por finalidad u objeto la perpetración concertada de delitos. El grupo deberá presentar una cierta estabilidad, aunque sea menor de la exigida para la organización criminal, lo que permitiría apreciar su existencia aun cuando su formación tenga por objeto la comisión de un solo delito, siempre que esté presente una cierta complejidad y una exigencia de mantenimiento temporal relevante, que vendría a permitir nuevos delitos similares.

El precepto no incluye como elemento del tipo objetivo, ni el contacto personal entre los integrantes del grupo ni la presencia necesaria de todos y cada uno de los integrantes del grupo en todas y cada de las infracciones que al mismo se atribuyan. La concertación a que se refiere aquel precepto no evoca, ni siquiera en su significado genuinamente gramatical, la proximidad física entre aquellos que se conciertan. Dicho de forma más gráfica, el acuerdo de voluntades y la asunción de cometidos pueden realizarse a distancia, sin necesidad de compartir el mismo escenario. Es más, no son descartables los casos en los que esa falta de conocimiento personal entre quienes delinquen concertados sea la consecuencia de una elemental estrategia delictiva orientada a evitar la delación".

Así y en el presente supuesto, tal y como se ha declarado probado, concurre la mera unión de más de dos personas que no se identifica necesariamente con su significado gramatical y existe el necesario concierto en la finalidad de actuación, como se desprende de las continuas transferencias y sus importes efectuadas entre todos los implicados. Movimientos bancarios recogidos en los hechos declarados probados y fundamentación contenida en la sentencia ahora combatida.

Razón por la cual la Sala comparte la argumentación vertida en la sentencia impugnada.

C) Alcance de responsabilidad civil.

Entiende la representación procesal de Jesús Ángel y de la mercantil BRIONBERG SOLAR, S.A y de forma subsidiaria a los motivos fundamentales en que se asienta su recurso de apelación que -en todo caso- la responsabilidad de sus mandantes es limitada y debe ser inferior a la correspondiente a la totalidad de las cantidades defraudadas. Se alega que su participación queda limitada al expediente NUM000 y acotada a cantidad transferida de 1.000.000 €, suponiendo 2/5 partes de la subvención de que se trataba, alegando que en la otras transferencias por importe de 1.500.000 € no tuvo participación. Al margen de dicho aserto no se formula modificación o petición concreta, insistiéndose en que lo es a efectos dialécticos por cuanto el apelante no ha tenido participación alguna en los delitos por los que se le condena en la sentencia impugnada.

Pretensión que no puede tener favorable acogida habida cuenta de las argumentaciones anteriores y de la decisiva intervención en los hechos declarados probados e interrelación derivada de la calificación de delito de integración en agrupación criminal. En efecto, en el capítulo de responsabilidad civil, la sentencia de instancia en su fundamento de derecho sexto y de conformidad con el artículo 109 y siguientes del CP impone la responsabilidad civil a los autores de los delitos y, en base a ello, se diferencian claramente los dos expedientes de fraude de subvenciones. Respecto al que ahora nos ocupa, en recurso de apelación, de la mercantil BRIONBERG SOLAR, S.A, la misma aparece como responsable civil subsidiaria junto con MECANIZADOS y HOMOLOGACIONES BAHÍA, 2.012 SL y la mercantil MAS ORRO METALÚRGICA, S.L. Cabe decir que la responsable principal es MERKUM ENERGÉTICA 2.010 SL y ELAIRTEL, SL.

La mercantil que interpone recurso BRIONBERG SOLAR, SA en tanto en cuanto colaboradora necesaria en los hechos declarados probados y por los que ha sido condenada como responsable civil ha de responder en la calidad de subsidiaria, tal y como se ha explicitado en la sentencia impugnada, argumentación que la Sala comparte.

QUINTO.- Dilaciones indebidas.

Recurso interpuesto por la representación de Dimas, Virgilio y las mercantiles MERKUM ENERGÉNTICA 2010, ELAIRTEL 2010, MAS ORRO METALURGICA y SOLVENTEA INNOVACIÓN. Se solicita la aplicación de las dilaciones indebidas, tratándose de un procedimiento incoado en septiembre de 2.015 y que la sentencia recurrida es de 9 de abril de 2.024, nueve años más tarde, después de haberse anulado dos sentencias previas. Se interesa la aplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

Recurso interpuesto por Jacinto y MECANIZADOS y HOMOLOGACIONES BAHÍA, S.L, alegato sexto. Dilaciones indebidas muy cualificada, partiendo de la concurrencia de todos los elementos para apreciarla: dilación injustificada y extraordinaria, no atribuible a los inculpados y sin proporción con la complejidad de la causa.

En ambos recursos no se especifica la proyección o materialización que una eventual apreciación de dilaciones indebidas pudiera suponer en el presente caso.

Cabe tener presente que en la sentencia ahora apelada no se aprecian circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y, por tanto, no se ha contemplado la existencia de dilaciones indebidas en el presente procedimiento. Tanto el Ministerio Fiscal como la Abogacía del Estado se oponen a la estimación de este recurso por las razones expuestas en sus respectivos escritos de impugnación.

El artículo 24.2 de la Constitución, en sintonía con los Convenios Internacionales sobre derechos humanos ratificados por España ( artículo 6.1 del Convenio de Roma, entre otros), reconoce el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Este derecho, según jurisprudencia reiterada, no es identificable con el cumplimiento de los plazos procesales, y lo que proscribe es que la respuesta judicial no se produzca en un tiempo razonable, que es un concepto diferente.

La "dilación indebida" es un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan). Y los parámetros fundamentales para apreciar o no la atenuante son la existencia de paralizaciones no imputables al investigado durante la tramitación del proceso, su duración total y su complejidad ( S. TS, 23 de marzo de 2.026).

Como criterios a tener en cuenta en la doctrina del Tribunal Constitucional y en jurisprudencia del Tribunal Supremo para determinar si se han producido o no las dilaciones indebidas, se encuentran:

a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas;

b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo;

c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso;

d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes;

e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles, etc.

Conforme se recoge en la sentencia núm. 703/2018, de 14 de enero, "el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan).

En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. Como explica y compendia la sentencia núm. 668/2016, de 21 de julio "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003 de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003 de 8 de mayo (9 años de tramitación); 506/2002 de 21 de marzo (9 años); 3912007 de 15 de enero (10 años); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008 de 12 de febrero (16 años); 44012012 de 25 de mayo (diez años); 805/2012 de 9 octubre (10 años); 37/2013 de 30 de enero (ocho años ); y 360/2014, de 21 de abril (12 años).

En el presente supuesto nos encontramos con un procedimiento incoado en 2.015, con auto de transformación a procedimiento abreviado en marzo de 2.016 y sentencia que es objeto de impugnación de 9 de abril de 2.024. Más cabe tener presente que tras la acomodación a procedimiento abreviado se instaron y acordaron diligencias complementarias indispensables para formular acusación y se llevaron a cabo dos enjuiciamientos previos, que finalizaron con declaración de nulidad y nueva celebración de juicio oral que se llevó a cabo en febrero de 2.024. Antes de ello, se dictó una primera sentencia el 23 de febrero de 2.020; de lo que no cabe deducir que hubiera paralización o retraso injustificado.

Fue anulada esta primera sentencia por Auto de la Audiencia Provincial, Sección 3ª de 6 de julio de 2.020, aclarado por auto de 4 de noviembre de 2.020. Cumpliendo lo acordado se procedió a un nuevo enjuiciamiento que finalizó en sentencia dictada el 26 de septiembre de 2.022, que nuevamente fue anulada por resolución de esta Audiencia Provincial, mediante auto de 17 de marzo de 2.023. A raíz de ello y con un nuevo enjuiciamiento se dictó la sentencia que es objeto de apelación, de fecha 9 de abril de 2.024.

La gran mayoría de las actuaciones fueron objeto de interposición del recurso correspondiente y con las debidas impugnaciones e, incluso, el retraso en la resolución del presente recurso se ha visto motivada por la recusación de miembros del tribunal de reciente resolución, Auto del TSJ de Aragón de 5 de febrero de 2.026.

Como es de ver en esta causa, por la naturaleza de los hechos -fraude de subvenciones y falsificaciones-, intervinientes físicos y jurídicos, con cierto entramado y agrupación criminal, se advierte una particular complejidad generadora de una dedicación necesitada de mayores tiempos de respuesta. Teniendo presentes tales circunstancias no se advierte una paralización injustificada o excesiva de la tramitación de la causa, estando sujeta a la misma al devenir del procedimiento en concreto que se ha visto sometido a un gran número de incidentes, sin que se aprecie demora extraordinaria en la tramitación.

A tal efecto, resulta ilustrativa la STS, Penal sección 1 del 20 de noviembre de 2025, que argumenta:

"Con arreglo a los parámetros jurisprudenciales anteriormente expuestos, aunque la causa haya tenido una duración superior a la debida en atención a la complejidad de la investigación y se hayan producido paralizaciones injustificadas que alcanzan el carácter de extraordinarias, no han quedado desbordados los contornos propios de la atenuante de dilaciones, que solo podría operar como simple al no haber alcanzado la injustificada demora entidad o envergadura suficientes para sustentar la cualificación que se pretende. Solo a partir de tal cualificación sería factible la degradación penológica que el recurrente postula, reservada, como hemos dicho para supuestos de extremada intensidad. Conforme señala la sentencia núm. 668/2016, de 21 de julio , -una cosa es adaptar la pena por una demora excesiva en la tramitación del procedimiento y otra muy distinta desactivar los tipos penales por dilaciones procesales que no resulten verdaderamente superextraordinarias-".

En suma, la Sala no aprecia circunstancias extraordinarias de paralización excesiva o retrasos injustificados que, por las circunstancias concurrentes, puedan justificar la apreciación de dilaciones indebidas como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

SEXTO.- Costas procesales.

En el presente supuesto, y dadas las circunstancias concurrentes, no se aprecian motivos para imposición de costas procesales, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de Ley de enjuiciamiento criminal.

Vistoslos artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación, la Sala acuerda el dictado del siguiente

PRIMERO.-Frente a la sentencia apelada de nueve de abril de dos mil veinticuatro, que contiene un fallo condenatorio se alzan en apelación los distintos recurrentes, articulando sus respectivos recursos según se sintetiza seguidamente.

Por la representación de Dimas, Virgilio y las mercantiles MERKUM ENERGÉTICA 2010 SL, ELAIRTEL 2010 SA, MAS ORRO METALÚRGICA SL, SOLVENTEA INNOVACIÓN SL, con la adhesión de Jesús Ángel y de BRIONBERG SOLAR, S.A. en lo relativo a infracción de normas del ordenamiento jurídico y quebrantamiento de las normas y garantías procesales:

Se pone de manifiesto por este recurso la no estimación de las cuestiones previas alegadas englobadas en nulidad de la fase intermedia, a raíz de la providencia que acordó diligencias complementarias a instancia del Ministerio Fiscal, tildando dicha resolución de carácter general y prospectivo. Se atacan, igualmente, actuaciones posteriores, con infracción del artículo 11.1 LOPJ ante ausencia de resolución habilitante, impetrando así su nulidad. En el mismo sentido se alega infracción del artículo 324 LECrim al no respetarse los plazos procesales y, también, consideración de que se ha superado el alcance y vinculación del auto de acomodación a procedimiento abreviado.

Se sostiene en el recurso, error en la valoración de la prueba, con razonamiento arbitrario y omisión de pruebas relevantes aportadas por la defensa, añadiéndose vulneración presunción de inocencia y, como petición subsidiaria, se interesa la apreciación de circunstancia modificativa de dilaciones indebidas como muy cualificadas.

Recurso interpuesto por la representación procesal de Jesús Ángel y la mercantil BRIONBERG SOLAR, S.A.

El presente recurso se centra en infracción de normas del ordenamiento jurídico, proyectándose en aplicación errónea del artículo 308.2 CP respecto a su representado, valorando que su participación fue posterior a la consumación delictiva y, por ello, carece de relevancia. Es por ello por lo que, también, concurriría infracción art. 28 CP, al no poder considerarse como cooperador necesario. No hay participación delictiva ni, por tanto, cabe valorar agrupación criminal. Se discrepa subsidiariamente de la fijación de la responsabilidad civil y se mostró adhesión genérica respecto a los recursos de las demás defensas en lo referente a la nulidad de la prueba acordada en la fase intermedia del procedimiento, la pericial policial.

Recurso interpuesto por la representación procesal de Jacinto y de MECANIZADOS y HOMOLOGACIONES BAHIA, S.L, con la adhesión de Jesús Ángel y de BRIONBERG SOLAR, S.A. en lo relativo a infracción de normas del ordenamiento jurídico y quebrantamiento de las normas y garantías procesales.

Se asienta el presente recurso en quebrantamiento de garantías procesales y constitucionales, vulneración a proceso justo y equitativo, interesa la aplicación del 11.1 LOPJ; se parte del auto de acomodación a procedimiento abreviado, que determina los hechos punibles, identifica a las personas a las que se le atribuyen y ello vincula a las partes en cuanto al relato de hechos contenido, quedando los hechos punibles enjuiciables prefijados en dicho auto. Se alega que la condena difiere de los hechos de dicha resolución. También se impetra error en la apreciación de la prueba, los autores del informe policial no efectuaron labor de campo, no visitaron las instalaciones de MERKUM ni de PLASTICUR. Como infracción del ordenamiento jurídico se discrepa de la integración en grupo criminal, art. 570 ter letra C), no procede pues no se ha cometido delito. Finalmente, se interesa y de forma subsidiaria la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, como muy calificadas.

Aunque se alegan diferentes motivos de apelación entiende la Sala que para una mejor sistematización deberán abordarse, en primer lugar, los relativos a las cuestiones previas planteadas -que incluyen el quebrantamiento de garantías esenciales del procedimiento y nulidades en torno a la fase intermedia-, seguidamente el error en la valoración de la prueba con alegaciones sobre vulneración de presunción de inocencia, se continuará con las infracciones al ordenamiento jurídico y, en último lugar, la eventual apreciación de dilaciones indebidas.

SEGUNDO.- Cuestiones previas.

Recurso interpuesto por representación procesal de Dimas, Virgilio, mercantiles MERKUM ENERGÉTICA, ELAIRTEL, MAS ORRO, SOLVENTEA. También, recurso interpuesto por la representación procesal de Jacinto y de MECANIZADOS y HOMOLOGACIONES BAHIA, S.L, con la adhesión de Jesús Ángel y de BRIONBERG SOLAR, S.A. en lo relativo a infracción de normas del ordenamiento jurídico y quebrantamiento de las normas y garantías procesales. La coincidencia en los motivos de apelación y las adhesiones planteadas aconsejan un pronunciamiento conjunto sobre las diferentes cuestiones que motivan esta alzada.

En juicio oral se plantearon cuestiones previas que fueron resueltas en la sentencia que es objeto de apelación (vid. Ac 346, juicio y Ac. 353 sentencia, JP4), y que son reproducidas en esta instancia. Se basan todas ellas en petición de nulidad de la fase intermedia del presente procedimiento, aglutinando un conjunto de motivos de apelación que giran en torno a esta fase procesal y que exigen un análisis pormenorizado de las actuaciones procesales llevadas a cabo. Y a los efectos de una adecuada exposición deberá partirse, en primer lugar y siguiendo un orden lógico procesal, del alcance que en el procedimiento abreviado tiene el denominado auto de transformación, pues se alega que el procedimiento las acusaciones no respetaron los límites fijados en el mismo, desbordando su contenido y se impugna una sentencia en consecuencia alejada del marco fijado por dicha resolución.

A) El auto de transformación a procedimiento abreviado.

Como nos recuerda la jurisprudencia del Tribunal Supremo en reciente sentencia de 28 de mayo de 2.025, el auto de transformación a procedimiento abreviado es el equivalente procesal del auto de procesamiento en el sumario ordinario, teniendo la finalidad de fijar la legitimación pasiva así como el objeto del proceso penal ( S.TS 22/23, de 27 de marzo). Al igual que en el auto de procesamiento, se está en presencia de un acto de imputación formal efectuado por el Juez Instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria delimitador del ámbito objetivo y subjetivo del proceso. Se trata, en definitiva, de un filtro procesal que evita acusaciones sorpresivas o infundadas en la medida que sólo contra quienes aparezcan previamente imputados por los hechos recogidos en dicho auto se podrán dirigir la acusación, limitando de esta manera los efectos perniciosos que tiene la "pena de banquillo" que conlleva, por sí sola, la apertura de juicio oral contra toda persona ( S. TS. 702/2003 de 30 de mayo).

Asimismo, el contenido delimitador que tiene el auto de transformación para las acusaciones, se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica que haya efectuado el Instructor, a la que no queda vinculada la acusación sin merma de los derechos de los acusados, porque como recuerda la STC 134/1986, "no hay indefensión si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen el tipo de delito señalado en la sentencia, con la única limitación de mantener la identidad de hechos y de inculpados, la acusación, tanto la pública como las particulares son libres de efectuar la traducción jurídico- penal que estiman más adecuada".

Queda claro, pues, que la calificación que realice el instructor en el auto de transformación en procedimiento abreviado no vincula a la acusación pública y demás acusaciones personadas.

En definitiva, el auto por el que se acuerda la continuación de las Diligencias Previas por los cauces del Procedimiento Abreviado tiene el significado procesal de identificar los hechos que revisten apariencia de delito y la identidad del presunto autor o autores, con basamento en unos elementos indiciarios que se han traído a la causa durante la instrucción judicial, a fin de darlos a las partes acusadoras para que interesen el sobreseimiento o archivo, la práctica de más diligencias o la apertura de juicio oral formulando escrito de acusación, conforme establecen el art. 779.1.4 y art. 780 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En este caso concreto, el auto de acomodación a procedimiento abreviado que se dictó por el órgano instructor (Ac. 66, JI10) cumple sobradamente las exigencias jurisprudenciales al respecto, debiendo recordarse que el mismo en ningún momento fue objeto de recurso. Dicha resolución fijó unos hechos y las personas físicas y jurídicas que aparecían como responsables, cumpliéndose con las exigencias del artículo 779 LECrim. Debe recordarse, con la doctrina sentada en la STS de 28 de mayo de 2.025 que:

"En cualquier caso y respecto al alcance delimitador del auto de PA hemos señalado en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 277/2021 de 25 Mar. 2021, Rec. 2433/2019 que se hace preciso advertir que el auto no preconstituye los términos de la acusación. Delimita el marco fáctico-normativo posible en el que esta puede formularse sin comportar cargas de vinculación estrictas para las partes con relación a los concretos tipos inculpatorios. Al igual que el auto de procesamiento en el procedimiento ordinario, delimita el objeto procesal a partir de los hechos justiciables que han sido objeto de investigación e imputación en la fase previa, en los términos precisados en el artículo 775, al que expresamente se remite el propio artículo 779, ambos, LECrim .

El auto delimita, por tanto, un marco de referencia con una función esencialmente pragmática en garantía de que la persona inculpada no pueda verse acusada de forma sorpresiva por hechos punibles que no fueron objeto de previa imputación y respecto de los que, por ello, no pudo defenderse en fase previa.

Pero, insistimos, no tiene como función institucional ni la de fijar los términos normativos de la acusación ni tampoco de los concretos extremos del relato fáctico sobre los que se asiente la pretensión acusatoria. Será, por tanto, a partir de la fase preparatoria, con la irrupción del principio acusatorio, cuando las partes que ostentan la legitimación activa asumen la responsabilidad de formular acusación provisional respetando el marco de referencia delimitado en la fase previa. Lo que resulta del todo compatible con la incorporación de precisiones, formulas narrativas o estructuras secuenciales diferentes que, sin superar el alcance comunicativo del marco fijado en el auto de prosecución, permitan conocer con más detalle el objeto de acusación.

La delimitación del objeto inculpatorio contenida en el auto del artículo 779.1. 4º LECrim permitirá la prosecución del proceso por los trámites preparatorios del juicio oral. Pero, insistimos, dicha delimitación fáctica y normativa no servirá para ordenar la apertura del juicio oral si las acusaciones, mediante los correspondientes escritos de calificación, no precisan cada uno de los hechos justiciables que consideran deben ser objeto de acusación, concretando su relevancia normativa".

La proyección sobre la sentencia dictada, y que es objeto de impugnación en esta alzada, determina una identidad objetiva -respecto a hechos- y subjetiva -en relación a los investigados-, de tal forma que en modo alguno puede advertirse una extralimitación de las acusaciones con relación al encuadramiento efectuado por el auto de acomodación en el presente procedimiento, auto de diez de marzo de dos mil dieciséis (Cfr, Av. JI 10, ac. 66).

Los hechos contenidos en dicha resolución son los siguientes:

"De las diligencias practicadas hasta la fecha ha quedado probado que Mecanizados y Homologaciones Bahía 2.012 SL, de la que Jacinto es su administrador, facturó a lo largo de los años 2010, 2012, 2013, 2014 y 2015 a empresas del sector de la automoción eléctrica por diferentes cantidades de dinero a las siguientes empresas: Merkum Energética, 2010 SL, Plasticur Reciclado, SA, Solventes Innovación SL, Mas Orro Metalúrgica SL y Brionberg Solar SL.

Que estas empresas recibieron diferentes subvenciones del Ministerio de Industria, Energía y Turismo y del Ministerio de Economía y Competitividad ascendiendo el total de ayudas recibidas de fondos públicos a la cuantía de 28.869.533 €. Que para conseguir dichas subvenciones tanto éstas empresas como Mecanizados y Homologaciones Bahía 2012 SL ocultaron datos relevantes como es el no estar al corriente de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social, colaborando para ello tanto el asesor laboral habilitado en red Modesto, como los trabajadores de Mecanizados y Homologaciones Bahía 2012 SL, Evaristo, Jon, Santiago y Esther".

Y respecto a los comportamientos punibles y en lo que ahora importa se acordó la continuación de procedimiento abreviado frente:

"...a Jacinto (...), Dimas, como representante de Merkum Energética 2010 SL y Pasticur Reciclados SA, a Virgilio, como representante de Solventea Innovación SL y Mas Orro Metalúrgica SL y a Jesús Ángel, como representante de Brionberg Solar SL, (...) por si los hechos fueren constitutivos de presunto delito de fraude de subvenciones, delito fiscal y falsificación de documentos oficiales y mercantiles a cuyo efecto...".

Partiendo del marco delimitador de dicha resolución y su puesta en relación con la sentencia dictada que es objeto de apelación se advierte de forma meridiana y clara, que los ahora impugnantes Dimas, Jacinto, Virgilio y Jesús Ángel, recurren la sentencia en que han sido condenados como autores responsables de delitos contra la Hacienda Pública, en su modalidad de fraude de subvenciones, así como delitos de falsedad en documento mercantil y delito de agrupación criminal. Condenas acomodadas, en esencia, a los hechos descritos en el propio Auto de acomodación a procedimiento abreviado dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 10 el 10 de marzo de 2.016.

Con todo ello, considera la Sala que las acusaciones formuladas, y en base a las cuales se acordó la apertura de juicio oral desembocando en las condenas ahora impugnadas, no desbordaron el marco fáctico delimitado por el órgano instructor al dar por finalizada la fase de instrucción, no pudiendo acogerse que el mismo fuera posteriormente extralimitado.

Este motivo de apelación no puede tener favorable acogida por la Sala.

B) Sobre las diligencias complementarias acordadas.

Se sostiene en esta alzada la nulidad de las diligencias complementarias que se llevaron a cabo en el presente procedimiento.

Tras el auto de acomodación a procedimiento abreviado, por el Ministerio Fiscal se interesaron la práctica de diligencias indispensables para formular acusación (Ac. 72, JI 10), que fueron acordadas por Providencia de 20 de abril de 2.016 (Ac. 79 JI 10) y confirmadas en auto de 3 de junio de 2.016 (Ac. 104, JI 10).

La finalidad de las diligencias previas ( art. 777 de LECrim) es la de determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él han participado y el órgano competente para su enjuiciamiento. En la fase intermedia la investigación realizada debe permitir tipificar los hechos y conocer la identidad de los partícipes. Ello, no obstante, cuando faltan los datos para determinar esos elementos esenciales para la acusación, por inadecuada tramitación de las diligencias previas, cabe que las partes acusadoras soliciten diligencias complementarias del juzgado de instrucción. El artículo 780.2 parece permitir únicamente esa posibilidad en los casos de los elementos esenciales para la tipificación de los hechos, pero es indudable que también es posible en los supuestos en que resulte indispensable la práctica de alguna diligencia para determinar la identidad o participación de alguna persona ya que la expresión "diligencias indispensables para formular acusación" empleada por el art. 780.2 permite esta interpretación.

Efectivamente, diligencia esencial incluye toda clase de prueba no en cuanto al medio probatorio en sí, sino en cuanto al propósito, porque se ha de tratar de la comprobación de un elemento del tipo penal, es decir, referente a la autoría, a la responsabilidad penal, a la calificación o al encuadramiento legal de la conducta, y a una causa exonerante de sanción, o lo que técnicamente se conoce como acción típicamente antijurídica, culpable y punible. Ello significa que la carencia puede consistir en dudas acerca de la antijuridicidad, o de la imputabilidad, o de la culpabilidad graduada por circunstancias calificantes (agravantes o atenuantes) o de la punibilidad si falta comprobar algún extremo que excluya el castigo por la existencia de una excusa absolutoria o causa excluyente de la punibilidad (Vid, S. TS, Secc 1º, 5-03-2019).

Pero es más, es una exigencia legal que el imputado haya declarado en esa calidad durante la fase de instrucción o de diligencias previas como se denomina en el procedimiento abreviado, para que el Juez instructor, concluida la investigación, pueda acordar mediante auto la continuación del proceso por los trámites subsiguientes de los art. 780 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, esto es, la fase intermedia o de calificación de este proceso penal abreviado, tal y como exige sin disculpa y de forma expresa el art. 779.4ª con remisión al art. 775, el cual prevé que en esa primera comparecencia el imputado ha de declarar sobre los hechos que se le imputen de acuerdo con la información que a tal efecto habrá de suministrarle el propio Juez en la forma más comprensible posible.

En el presente supuesto, todos y cada uno de los imputados, ahora apelantes, declararon en calidad de tales y fueron debidamente informados de los hechos por los que se seguía el procedimiento contra ellos. Es más, como se ha dicho en el apartado anterior, el auto de acomodación a procedimiento abreviado recogía sucintamente los hechos por los cuales se continuaba con el procedimiento y los sujetos a los que concernía. Consecuentemente, era posible como así se interesó y acordó la realización de diligencias indispensables para formular acusación. Ello no permite, en el presente caso considerar que las diligencias complementarias acordadas fueren de carácter general y prospectivas como se sostiene en los recursos interpuestos, pues existieron los indicios objetivos que permitieron no solo trasladar la imputación a los ahora recurrentes que declararon en calidad de investigados y, además, justificaron la emisión del auto de acomodación a procedimiento abreviado de 10 de marzo de 2.016. Dicho de otra forma, el núcleo de los comportamientos investigados ya era suficientemente conocido y en modo alguno, las diligencias acordadas suplían lo ya realizado sino que lo complementaban.

En lo relativo a la alegada inmotivación de la providencia dictada, y ahondando en la fundamentación de las denominadas diligencias complementarias, cabe destacar que el legislador en el artículo 780.2 de la LECrim es claro y preciso:

"2. Cuando el Ministerio Fiscal manifieste la imposibilidad de formular escrito de acusación por falta de elementos esenciales para la tipificación de los hechos, se podrá instar, con carácter previo, la práctica de aquellas diligencias indispensables para formular acusación, en cuyo caso acordará el Juez lo solicitado.

El Juez acordará lo que estime procedente cuando tal solicitud sea formulada por la acusación o acusaciones personadas.

En todo caso se citará para su práctica al Ministerio Fiscal, a las partes personadas y siempre al encausado, dándose luego nuevo traslado de las actuaciones".

A tenor de dicho precepto, ante la petición de diligencias indispensables para formular acusación por el Ministerio Fiscal, el Juez "acordará lo solicitado", en clara distinción con lo establecido respecto a la petición de la acusación o acusaciones personadas, en cuyo caso "acordará lo que estime procedente". Se advierte, por tanto y de inicio, un diferente trato legal respecto a las peticiones formuladas por el Ministerio Fiscal. Y a ello respondió el dictado del proveído de 20 de abril de 2.016, teniendo presente que dicha dicción conlleva en tal caso a acceder a la petición, con carácter general. Cierto es que a tenor de la jurisprudencia aplicable el control jurisdiccional permite denegar algunas diligencias que se aparten del espíritu y finalidad del artículo 780.2 LECrim, que es excepcional, debiendo incidirse en que las actuaciones deben estar orientadas únicamente a completar huecos esenciales para poder acusar.

De vital importancia resulta, en este sentido, la argumentación del Tribunal Supremo, cuando incide en el límite legal de las diligencias complementarias, que han de ajustarse y no exceder de los hechos descritos en el auto de continuación de procedimiento abreviado:

"La revocación no se debió a un diferente análisis de las pruebas practicadas, sino a la circunstancia de que los hechos integradores de los supuestos delitos no figuraban en el relato de hechos punibles del auto de transformación procedimental, en que el enjuiciamiento no se había ceñido a estos hechos, lo había excedido con mucho ( sentencia nº 286, de 16 de septiembre de 2015, en el rollo de apelación nº 94/2015 ). Dijimos entonces que "solamente hemos sentado que no se debieron juzgar los hechos y nuestra resolución no implica un juicio sobre el fondo de la conducta del recurrente" (fundamento jurídico segundo), de modo que quedaba abierta la posibilidad de deducción de testimonio y nuevo proceso para el esclarecimiento y enjuiciamiento de estos hechos que quedaron imprejuzgados". A partir de ello, aun cuando la Sentencia de la Audiencia Provincial que se impugna sí considera que el plazo de prescripción de la responsabilidad se interrumpió por la declaración sumarial del acusado en el procedimiento anterior, entiende que no lo hizo el Auto de Prosecución por los trámites del Procedimiento Abreviado de 28 de septiembre de 2010, ni el Auto de 17 de febrero de 2011 por el que se desestimó el recurso de reforma interpuesto, pues subraya que ninguno de ellos atribuyó al investigado los hechos que aquí se enjuician. Y tampoco considera que el plazo prescriptivo se interrumpiera en virtud del Auto de apertura de juicio oral de 8 de agosto de 2014: a) pues entiende que la resolución se excedió de los hechos que el instructor había descrito en el Auto de prosecución y b) considera que los hechos derivaban de las diligencias de investigación que se realizaron durante la fase intermedia, sobrepasando así el límite legal de que las diligencias complementarias se ajusten a lo estrictamente necesario para tipificar los hechos - art. 780.2 de la LECRIM - (Cfr. STS, 2 de diciembre de 2.021 )".

A tenor de dicha doctrina jurisprudencial y como se ha indicado suprano cabe duda alguna de que, en el presente supuesto la diligencia interesada y acordada -petición de informe a la Brigada Regional de Policía Judicial, Grupo de Blanqueo de Capitales-, respetó el marco fáctico fijado en el auto de continuación de procedimiento abreviado, existiendo una correspondencia entre dicha resolución, acusaciones formuladas y sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal. En modo alguno puede inferirse la petición efectuada y admitida por el Juzgado de Instrucción como una reapertura general de la instrucción, ni como la introducción de nuevas imputaciones ajenas a lo investigado, ni tampoco una ampliación indebida del objeto procesal debidamente prefijado por el Auto de acomodación a procedimiento abreviado. La petición del informe policial y las actuaciones que subsiguieron para completar el mismo se ajustan en este caso al encuadramiento fáctico y subjetivo marcado en el auto de acomodación; sirvieron para el fin para el que están concebidas que no es otro que el de formular acusación.

Sobre esta cuestión, y sin perjuicio de mayor abundamiento en posteriores razonamientos, importa señalar por ahora que el proveído de diligencias complementarias dictado por el Juzgado de Instrucción de 20 de abril de 2.016, fue confirmado en reforma por auto de 3 de junio de 2.016. Anulado éste último por resolución de esta Audiencia Provincial, se ordenó el dictado de una nueva resolución que colmara las exigencias de motivación en resolución de cinco de septiembre de 2016 (Vid. Ac. 186, JI 10). La cual se llevó a cabo, mediante auto de 18 de octubre de 2.016 (Vid, ac. 196 JI 10). Y el recurso interpuesto frente a ésta última fue desestimado por Auto de esta Sala de 22 de noviembre de 2.016, lo que supuso la íntegra confirmación de lo acordado en el auto de 18 de octubre de 2.016 (Cfr, ac. 217, JI 10).

Corresponde, así y por todo ello, la desestimación de este motivo alegatorio.

C) En relación al plazo de instrucción, art. 324 LECrim .

Se sostiene en el recurso que, al haberse anulado el auto del Juzgado de Instrucción que confirmaba el proveído acordando las diligencias interesadas por el Ministerio Fiscal y haberse dictado otro con posterioridad al plazo legal de instrucción, se está infringiendo el mismo.

El artículo 324 LECrim, en redacción dada por el artículo 6 de la Ley 41/2015 de 5 de octubre y vigente al momento del acuerdo de las diligencias indispensables para formular acusación, disponía:

"1. Las diligencias de instrucción se practicarán durante el plazo máximo de seis meses desde la fecha del auto de incoación del sumario o de las diligencias previas.

No obstante, antes de la expiración de ese plazo, el instructor a instancia del Ministerio Fiscal y previa audiencia de las partes, podrá declarar la instrucción compleja a los efectos previstos en el apartado siguiente cuando, por circunstancias sobrevenidas a la investigación, ésta no pudiera razonablemente completarse en el plazo estipulado o concurran de forma sobrevenida algunas de las circunstancias previstas en el apartado siguiente de este artículo.

2. Si la instrucción es declarada compleja el plazo de duración de la instrucción será de dieciocho meses, que el instructor de la causa podrá prorrogar por igual plazo o uno inferior a instancia del Ministerio Fiscal y previa audiencia de las partes. La solicitud de prórroga deberá presentarse por escrito, al menos, tres días antes de la expiración del plazo máximo.

Contra el auto que desestima la solicitud de prórroga no cabrá recurso, sin perjuicio de que pueda reproducirse esta petición en el momento procesal oportuno.

Se considerará que la investigación es compleja cuando:

a) recaiga sobre grupos u organizaciones criminales,

b) tenga por objeto numerosos hechos punibles,

c) involucre a gran cantidad de investigados o víctimas,

d) exija la realización de pericias o de colaboraciones recabadas por el órgano judicial que impliquen el examen de abundante documentación o complicados análisis,

e) implique la realización de actuaciones en el extranjero,

f) precise de la revisión de la gestión de personas jurídico-privadas o públicas, o

g) se trate de un delito de terrorismo.

3. Los plazos previstos en este artículo quedarán interrumpidos:

a) en caso de acordarse el secreto de las actuaciones, durante la duración del mismo, o

b) en caso de acordarse el sobreseimiento provisional de la causa.

Cuando se alce el secreto o las diligencias sean reabiertas, continuará la investigación por el tiempo que reste hasta completar los plazos previstos en los apartados anteriores, sin perjuicio de la posibilidad de acordar la prórroga prevista en el apartado siguiente.

4. Excepcionalmente, antes del transcurso de los plazos establecidos en los apartados anteriores o, en su caso, de la prórroga que hubiera sido acordada, si así lo solicita el Ministerio Fiscal o alguna de las partes personadas, por concurrir razones que lo justifiquen, el instructor, previa audiencia de las demás partes, podrá fijar un nuevo plazo máximo para la finalización de la instrucción.

5. Cuando el Ministerio Fiscal o las partes, en su caso, no hubieran hecho uso de la facultad que les confiere el apartado anterior, no podrán interesar las diligencias de investigación complementarias previstas en los artículos 627 y 780 de esta ley.

6. El juez concluirá la instrucción cuando entienda que ha cumplido su finalidad. Transcurrido el plazo máximo o sus prórrogas, el instructor dictará auto de conclusión del sumario o, en el procedimiento abreviado, la resolución que proceda conforme al artículo 779. Si el instructor no hubiere dictado alguna de las resoluciones mencionadas en este apartado, el Ministerio Fiscal instará al juez que acuerde la decisión que fuera oportuna. En este caso, el juez de instrucción deberá resolver sobre la solicitud en el plazo de quince días.

7. Las diligencias de investigación acordadas antes del transcurso de los plazos legales serán válidas, sin perjuicio de su recepción tras la expiración de los mismos.

8. En ningún caso el mero transcurso de los plazos máximos fijados en este artículo dará lugar al archivo de las actuaciones si no concurren las circunstancias previstas en los artículos 637 o 641".

Y la disposición transitoria única.3 de la citada Ley 41/2015 de 5 de octubre, fijaba lo siguiente:

"3. El artículo 324 se aplicará a los procedimientos que se hallen en tramitación a la entrada en vigor de esta ley. A tales efectos, se considerará el día de entrada en vigor como día inicial para el cómputo de los plazos máximos de instrucción que se fijan en la presente ley".

Como la entrada en vigor de dicha Ley, lo fue a los dos meses de su publicación, según la disposición final 4ª, lo que acaeció en el BOE de 6 de octubre, el plazo de instrucción extendería su validez hasta seis meses más tarde, esto es, 6 de junio de 2.016. De aquí que deba concluirse que las diligencias complementarias fueron instadas y acordadas dentro del plazo legal, por cuanto fueron solicitadas el diecinueve de abril de 2.016 y acordadas al día siguiente (Vid, acs. 72 y 79, JI 10) y ratificadas por Auto de 3 de junio de 2.016 (Vid, ac. 104). Es por ello que en la aplicación del artículo 324 LECrim no había obstáculo para su adopción sin infracción alguna del número 5 del artículo transcrito.

Junto a ello, dos consideraciones cabe realizar:

1º Como ya se ha dicho, es cierto que por auto de esta Audiencia Provincial se ordenó el dictado de una nueva resolución que colmara las exigencias de motivación requeridas en resolución de cinco de septiembre de 2016 (Vid. Ac. 186, JI 10). La cual se llevó a cabo, mediante auto de 18 de octubre de 2.016 (Vid, ac. 196 JI 10). Pero también se constata que el recurso interpuesto frente a ésta última fue desestimado por Auto de esta Sala de 22 de noviembre de 2.016, lo que supuso su íntegra confirmación (Cfr, ac. 217, JI 10).

2º De conformidad con lo preceptuado en el número 1º del artículo 324 LECrim, el plazo previsto en el mismo y sus eventuales prórrogas parece corresponderse con diligencias de instrucción sin mención alguna a diligencias complementarias o indispensables para formular acusación, por cuanto su tenor y el espíritu que lo impregna están dirigidos al dictado de la resolución que corresponda en aplicación del artículo 779 LECrim, tal y como palmariamente se desprende del número 6 del mismo precepto.

A mayor abundamiento, el Tribunal Supremo no anuda la nulidad automática, a diligencias -insistimos- de investigación fuera del plazo legal atribuido a la instrucción, sino que lo empareja a una posible irregularidad y consiguiente invalidez.

"Como hemos indicado en STS 747/2024, de 18 de julio : «En lo que hace referencia a la práctica de diligencias de instrucción más allá de los plazos fijados en el artículo 324 de la LECRIM , nuestra jurisprudencia ha expresado que el incumplimiento de la condición normativa de adquisición en tiempo de las fuentes de prueba no determina la nulidad de la prueba, sino la irregularidad en la obtención para la investigación y, con ello, su invalidez a los efectos del artículo 779 de la LECRIM . Consecuentemente, su invalidez no impide que pueda acordarse proseguir el procedimiento hacia la fase intermedia e, incluso, abrirse el juicio oral, si el resto de información sumarial correctamente recogida en la causa presta suficiente apoyo a las pretensiones acusatorias». ( A. TS, 18 septiembre 2.025 )".

En este caso concreto, la fase de instrucción finalizó el 10 de marzo de 2.016 con el dictado del auto de acomodación a procedimiento abreviado que devino firme; ello dentro del plazo legal previsto en el artículo 324 LECrim entonces vigente y según disposición transitoria de su entrada en vigor en Ley 41/2015.

Razones por las cuales no es posible tampoco acoger favorablemente este alegato de impugnación.

D) Relativo a la petición de nulidad de la fase intermedia

De forma complementaria se pretende -con los recursos de apelación interpuestos- la nulidad de la fase intermedia desplegada en el Juzgado de Instrucción, partiendo del proveído de 20 de abril de 2.016 y considerando que las diligencias complementarias son excepcionales y, en este caso, han causado indefensión al privar de intervención a los apelantes en lo considerado como ampliación dela investigación; se alega la infracción del artículo 11.1 y 238 LOPJ.

Una vez analizados los motivos de alegación parciales y respecto a la eventual indefensión, es preciso acudir al Tribunal Supremo que tiene fijados los denominados criterios de relevancia para la apreciación de la indefensión material relevante para la afectación real del derecho de defensa y vulneración de la tutela judicial efectiva, tal y como se contiene en la Sentencia de 28 de mayo de 2.025:

"Podemos fijar como criterios determinantes de una afectación a la indefensión material en un procedimiento judicial los siguientes:

1.- La indefensión constituye una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales. ( Sentencia TS 821/2016 de 2 Nov. 2016, Rec. 733/2016 y SSTC. 25/2011, de 14 de marzo y 62/2009 de 9 de marzo ).

2.- Para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" ( STC 185/2003, de 27 de octubre ; y STC 164/2005 de 20 de junio ).

3.- La Constitución prohíbe categóricamente la indefensión del justiciable, que se produce -según el Tribunal Constitucional- si se le priva de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos. Para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, es necesario que con la infracción formal se produzca un efecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa, es decir, que la vulneración de las normas lleve consigo la privación del derecho de defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado ( SSTC nº 155/88 y nº 290/93 , entre otras).

4.- No cualquier situación de irregularidad provoca indefensión. No produce afectación al derecho de defensa ni a la tutela judicial efectiva la indefensión formal.

5.- En el alegado de esta indefensión se exige la acreditación de indefensión material mediante el análisis ex post a la sentencia donde se acredite la trascendencia del alegato, y no cabe que produzca los efectos de afectación al derecho de defensa y la tutela judicial efectiva al aspecto meramente "formal", ya que es preciso referirse al material.

6.- La materialidad de esa indefensión exige una relevante y definitiva privación de las facultades de alegación, prueba y contradicción que desequilibre la posición del investigado o acusado en el proceso penal. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 598/2021 de 7 Jul. 2021, Rec. 10097/2021 ).

7.- No puede olvidarse que no toda inobservancia de una norma procedimental acarrea necesariamente la vulneración del derecho a la defensa, que solamente acaecerá cuando se constate que aquélla ha producido real y efectivamente un menoscabo en el ejercicio del derecho de defensa. ( Sentencia del Tribunal Supremo 1335/2001 de 19 Jul. 2001, Rec. 1052/2000 ).

8.- Es preciso que se concrete la positiva o material indefensión producida por su no posibilidad de intervención en las actuaciones. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 598/2021 de 7 Jul. 2021, Rec. 10097/2021 ).

9.- Es preciso que cuando se alega la indefensión material fijar con claridad y precisión que se ha impedido llevar a cabo a la parte, que fuera determinante de una indefensión real, y no meramente formal, por lo que se debe concretar qué efectiva indefensión material se deriva de ello. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 961/2022 de 15 Dic. 2022, Rec. 10244/2022 ).

10.- El incumplimiento de un requisito procesal provoca la no producción del efecto que la ley prevé para el supuesto concreto dependiendo de la naturaleza del acto de que se trate y de su trascendencia.

En este sentido ha de distinguirse entre:

a.- La nulidad absoluta, contemplada en el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial cuando la omisión del requisito procesal suponga una violación de un derecho fundamental.

b.- La nulidad, contemplada en el art. 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento, siempre que efectivamente se haya producido indefensión.

c.- La anulabilidad, cuando la omisión del requisito no esencial se establezca como garantía del derecho de una de las partes del proceso; y

d.- La mera irregularidad, que no produce efectos sobre el acto procesal y son susceptibles, en su caso, de corrección disciplinaria al responsable ( STS 501/2001 de 14 de marzo y Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 961/2022 de 15 Dic. 2022, Rec. 10244/2022 ).

11.- Para que se pueda apreciar la existencia de una indefensión material es preciso indicar el acto procesal, o la omisión, por el que se haya impedido, o privado, a la parte recurrente de algún extremo relevante que debió tener en el proceso judicial y que fue impedido de ello con relevancia constitucional y práctica que no se le permitió llevar a cabo y con la que su derecho de defensa hubiera mejorado con una trascendencia relevante con capacidad modificativa de lo actuado.

12.- Es preciso acudir en estos casos al concepto de "trascendencia de la inadmisión" para deber fijar cuál es el acto procesal del que se le privó a la parte con trascendencia relevante y con hipotética posibilidad o probabilidad de haber alterado el resultado del proceso.

13.- Es preciso hacer un análisis ex post a la sentencia para conceder a la omisión realizada por el juez o tribunal un juicio de relevancia omisiva en el devenir del proceso penal con trascendencia en el resultado que se tuvo.

Así, es en el análisis ex post a la sentencia donde debe evaluarse la indefensión que se alega, y que esta debe serlo material, no existe la denominada "trascendencia de la inadmisión". El ámbito material protegido por el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva no abarca las meras infracciones de la legalidad procesal que no hayan generado una real y efectiva indefensión ( STC 185/2007, de 10 de septiembre , FJ 2)" ( STC 258/2007, de 18 de diciembre , FJ 3; en similares términos entre otras, SSTC 53/2006, de 27 de febrero , FJ 4 ; 316/2006, de 15 de noviembre, FJ 3.c ; 152/2007, de 18 de junio , FJ 2, todas ellas en relación con la prueba penal).

14.- Es un proceso de análisis del "juicio de relevancia" de la omisión, y del "juicio de probabilidad" constatada de alteración hipotética relevante del cambio de lo resuelto.

15.- Si el alegato que se lleva a cabo es meramente de aspectos formales sin relevancia en la "trascendencia de la inadmisión", o de la omisión lo que se está alegando es indefensión formal, y no material.

16.- Debe existir una acción u omisión procesal relevante para conllevar la nulidad del juicio y de la sentencia con trascendencia modificativa.

17.- De no ser así estaríamos dándole más virtualidad a la indefensión formal que a la material, y lo importante en estos casos es el basamento material de la trascendencia de la acción u omisión de carácter procesal operada en el proceso penal. Y ésta no tiene la trascendencia de conllevar la nulidad del juicio y la sentencia.

18.- La indefensión formal no afecta al todo del proceso penal. Solo lo consigue la material.

19.- Para que se admita la indefensión material es preciso que la acción o la omisión hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, potencialmente trascendental para el sentido de la resolución. (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 199/2018 de 25 Abr. 2018 , y Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 272/2022 de 23 Mar. 2022, Rec. 1414/2020 ).

20.- Debe alegarse y probarse la pretendida vulneración a un proceso con todas las garantías, determinante de haberse producido indefensión material alguna con trascendencia de alguna inadmisión que haya provocado la pérdida de la tutela judicial efectiva que en este caso tiene derecho el acusado en un proceso penal.

21.- No se puede utilizar el "disfraz" de una indefensión formal cuando la eficacia de la pretendida afectación al derecho de defensa y tutela judicial efectiva solo la tiene la indefensión material. Una indefensión meramente formal carecería de relevancia constitucional.

22.- Debe hacerse constar que esa indefensión se le debe haber causado a esa parte que reclama, no a tercero. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 206/2024 de 6 Mar. 2024, Rec. 941/2022 ; Cfr. STS, 28 mayo 2.025 )".

Previamente ya ha sido analizada la oportunidad, en este caso concreto, de las diligencias complementarias acordadas, así como su ajuste legal, adecuación al auto de acomodación y carácter finalístico de indispensabilidad para formular acusación.

Corresponder valorar ahora, a la luz de la doctrina jurisprudencial transcrita -considerando núm. 10-, si lo actuado podría determinar la nulidad de la fase intermedia, como se solicita; lo que únicamente podria asentarse -según se alega- en la infracción de normas esenciales con producción de efectiva indefensión.

A tal efecto, se afirma que se carece de resolución habilitante para la realización de las diligencias complementarias instadas por el Ministerio Fiscal, informe del Grupo de Blanqueo de Capitales. Y se asienta la petición en el Auto de esta AP de 5 de julio de 2.016 (Vid, ac. 186, JI 120) que, considerando una ausencia de motivación, obligó a la Magistrada instructora al dictado de una nueva resolución. Lo que se produjo el 18 de octubre de 2.016 y frente a cuya resolución en recurso de apelación se interesó su revocación. La Audiencia Provincial, en esta ocasión, desestimó dicha impugnación y confirmó este auto de 18 de octubre (Sic, ac. 217, JI 10). Es decir, la resolución ordenada dictar fue mantenida, desestimando los recursos interpuestos frente a la misma y alcanzando firmeza. Resolución que -no debe olvidarse- reiteraba lo ya acordado. Y también debe advertirse que, en ningún momento y a lo largo de los avatares procesales de este procedimiento, se ha declarado la nulidad expresa del proveído que acordó las diligencias interesadas por el Ministerio Fiscal. A lo sumo se declaró la expresa nulidad del Auto de 3 de junio, pero no por improcedente sino a los efectos de dictar otro "que satisfaga debidamente el deber de motivación" (sic, parte dispositiva A. AP, 5 de julio de 2.016). Lo que se produjo con el auto el auto de 18 de octubre, que esta vez sí fue confirmado en apelación.

Resulta patente que por las razones en que se sustenta el recurso debe excluirse la eventual violación de derecho fundamental que además no se especifica, lo que deja al margen la prueba ilícitamente obtenida y consiguiente aplicación del articulo 11.1 LOPJ. En su defecto, podría encontrar su apoyo el alegato impugnatorio en el artículo 238.3 LOPJ, cuando se considera que los actos procesales son nulos de pleno derecho pues se prescinde de normas esenciales del procedimiento, causándose indefensión.

A tal respecto no se identifica una indefensión material real con la debida concreción, pues para una relevancia constitucional de la misma, ha de situarse al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado.

En este caso concreto ya se ha argumentado supraque no concurre vulneración alguna de normas esenciales del procedimiento y, junto a ello, considera la Sala que ninguna indefensión se ha producido a los apelantes con la realización de las diligencias indispensables para formular acusación que se llevaron a cabo, las cuales se encontraban amparadas por una previsión legal, fueron acordadas en plazo debido y, dentro del marco legal correspondiente. Además, todas y cada una de las resoluciones dictadas a lo largo del presente procedimiento han gozado del derecho a la impugnación y la doble instancia.

En suma, la Sala coincide con la valoración efectuada por el Sr. Magistrado de lo Penal al rechazar las cuestiones previas planteadas en la celebración del juicio oral y cuya argumentación obra en la sentencia de nueve de abril de dos mil veinticuatro. No es posible, por tanto, acoger este motivo de apelación.

A mayor abundamiento la AP, en Sentencia de 17 de marzo del 2.023, y al acordar nulidad de sentencia de instancia anterior, ya se pronunció no solo sobre las diligencias indispensables para formular acusación, sino que acordó la celebración de un nuevo juicio con valoración expresa de la pericial propuesta y admitida de la Brigada de Delitos económicos, así como la declaración como peritos de los agentes policiales que elaboraron el mismo y las demás pruebas propuestas y admitidas. En este sentido, dicho informe y ratificación policial también incluye lo acordado por auto de 8 de agosto de 2.017, dictado también en fase intermedia y solicitando información bancaria pues el mismo quedaba circunscrito temporalmente al periodo a que se contraían los hechos y en relación a las diversas sociedades y particulares reseñados en la solicitud policial.

Su resultado se había incluido en el informe policial reseñado.

TERCERO.- Error en la valoración de prueba

Recurso interpuesto por la representación procesal de Dimas, Virgilio y las mercantiles MERKUM ENERGÉTICA 2010 SL, ELAIRTEL 2010 SA, MAS ORRO METALÚRGICA SL, SOLVENTEA INNOVACIÓN SL.

Recurso interpuesto por la representación procesal de Jacinto y de MECANIZADOS y HOMOLOGACIONES BAHIA, S.L.

Como motivo de apelación sostenido en los recursos interpuestos se alega error valorativo con vulneración de la presunción de inocencia y cabe recordar que la valoración probatoria es una facultad que corresponde fundamentalmente al Juez o Tribunal sentenciador que celebró y presenció el juicio, a él corresponde la libre valoración de la prueba practicada, facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al Juez de Instancia.

Como se señala, reiteradamente, por la jurisprudencia, la percepción sensorial de la prueba está regida por la inmediación y no puede ser revisada por un Tribunal que no haya percibido directamente la prueba; sólo el órgano judicial que ha presenciado el juicio oral puede valorar la prueba a ese primer nivel.

Cierto es que este órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por la Juez de Instancia, pero también lo es que esas facultades sólo han de ejercerse cuando se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica.

En lo que hace a la valoración de la prueba ha de distinguirse entre la percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional que presenció el juicio, y la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso -que ejercerá funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada-; es decir, únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar las siguientes comprobaciones, si:

1. Hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente).

2. Esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita).

3. Esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase bastante para justificar la condena (prueba suficiente)

4. Tal prueba ha sido razonadamente tenida como de cargo en función del análisis del cuadro probatorio en su conjunto (prueba razonada).

Por ello, para que este Tribunal pueda variar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, se precisa que, por quien se recurre, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes supuestos:

1. Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

2. El relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

3. Haya sido desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

En este caso en la sentencia de instancia se refiere el conjunto del material probatorio que fue desplegado en juicio oral y que consistió en esencia en el conjunto de pruebas personales realizadas en el plenario -acusados y testificales de cargo y de defensa-, además de la documental obrante originalmente en autos y la aportada al inicio, además informe policial y su ratificación y debida contradicción. Lo cual no sólo se comprueba con la atenta lectura de la sentencia que nos ocupa, sino que se complementa con el examen de las grabaciones correspondientes a las tres jornadas en que se desarrollaron las sesiones de juicio oral. Así, el debate ha de plantearse, pues, en términos de suficiencia de la prueba de cargo o, si se prefiere, de valoración de la prueba, función atribuida al juzgador de instancia y que solo es posible revisar si su juicio valorativo se ha revelado erróneo o arbitrario.

Descendiendo al caso concreto y, defendiéndose en el recurso de apelación interpuesto por Dimas, Virgilio, MERKUM ENERGÉTICA 2010, SL, ELAIRTEL 2010, SA, MAS ORRO METALURGICA, SL, SOLVENTEA INNOVACIÓN SL, se sostiene razonamiento arbitrario o erróneo, así como omisión de medios probatorios de relevancia para la adecuada ponderación de la causa. De tal forma que el informe policial debe excluirse de la valoración, no se ha tenido en cuenta el informe del auditor de cuentas presentado el primer día del juicio aportado en su día ante la Junta de Andalucía y fechado el 23 de junio de 2.013. Se aduce que, en contra del informe policial que no debe ser valorado, este auditor sí se personó en las instalaciones y comprobó que las facturas cuestionadas se corresponden con la maquinaria y equipos existentes en la sede empresarial. Tampoco se ha valorado debidamente el reportaje fotográfico aportado como documental igualmente al inicio del juicio oral, acreditativo de la existencia de la maquinaria. Finalmente, no se ha valorado correctamente lo manifestado por los testigos de la defensa Sonsoles e Higinio, denunciando presiones indebidas sobre éste último. En suma la prueba de las acusaciones se considera insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, según la apelación.

De la misma forma, en el recurso interpuesto por Jacinto y MECANIZADOS y HOMOLOGACIONES BAHÍA, S.L, se sostiene un error en la apreciación de la prueba al basarse fundamentalmente en el informe de la Brigada Regional de Policía Judicial, Grupo de Blanqueo de Capitales y su ratificación en juicio oral. Se desdeña la documental obrante en actuaciones y visitas de los inspectores del Ministerio de Industria en la visita de 2 de octubre de 2.015 a MERKUM y PLASTICUR, cuando en dicha visita aparecen en las instalaciones las máquinas, según la documental fotográfica aportada. Contrariamente, los funcionarios de policía no visitaron nunca dichas instalaciones.

Ahora bien, como se ha dicho el Tribunal de instancia ha de valorar el conjunto de la prueba practicada de conformidad con el artículo 741 de LECrim bajo los principios y garantías procesales de oralidad, concentración, publicidad y con el privilegio de la inmediación. Resulta en este caso que en la sentencia de instancia se realiza un exhaustivo examen de la prueba practicada contenido en el fundamento de derecho tercero, cuando se analizan las testificales desplegadas y conclusiones extraídas de las mismas, documentales obrantes y aportadas, además del informe policial y todo ello con el criterio de la sana crítica. Y en lo que respecta a las pruebas resaltadas por los recursos de apelación, cuando se alega omisión de pruebas relevantes, es lo cierto que se realiza la correspondiente valoración, como ocurre en la auditoría mencionada y en el informe de la abogacía del Estado, ambos en la página 95, la inscripción de la maquinaria en el Registro de la Junta de Andalucía en la página 96, el testigo Higinio, en las páginas 75 y siguientes y también es objeto de la debida valoración el informe de la TGSS ratificado por Rosana (pág. 71) y la testigo Sonsoles, aparece como la persona que presentó la solicitud de la ayuda (REI, 2011-142, pg. 14) y su testimonio fue expresamente valorado en página 64. Examinada la grabación correspondiente del juicio oral no se observa conminación alguna al testigo Higinio más allá de las llamadas de advertencia sobre la obligatoriedad de ajustarse a la verdad y eventuales consecuencias de un falso testimonio en la testifical desplegada.

A las pruebas documentales aportadas por la defensa al inicio del juicio oral dedica el Magistrado de lo Penal una valoración particular partiendo de que la mercantil MECANIZADOS y HOMOLOGACIONES BAHÍA, fue constituida en junio de 2.012 y por tanto no pudo suministrar a MERKUM las máquinas y equipos documentados en las facturas. Tales documentales, mencionadas en la fundamentación correspondiente -pgs. 64 y ss-, viene referida al acta notarial de presencia en abril de 2.012, con valoración de la testifical de Sonsoles y resultado de las declaraciones de los acusados y alcanzando la conclusión de que las máquinas que se encontraban en MERKUM a esa fecha, la del acta de presencia, no podían haber sido suministradas por HOMOLOGACIONES BAHÍA, pues dicha mercantil aún no estaba constituida. Bajo el prisma de la crítica se realiza el examen y valoración de dichas pruebas documentales aportadas por la defensa. De la misma forma, se analiza por el Juez Penal la tasación de los bienes y equipos también aportada, en la página siguiente -65- y se explicitan las razones por las cuales considera que tales bienes no pudieron ser suministrados por MECANIZADOS y HOMOLOGACIONES BAHÍA. A ello se une, las fichas técnicas elaboradas por la mercantil MERKUM, con valoración de cada una de las facturas (vid, págs. 145 y siguientes). Conclusiones y explicaciones que, a juicio de esta Sala, no resultan arbitrarias ni irracionales.

Y en lo que respecta al informe policial cuya invalidez se ha pretendido ya hemos dicho que la Sentencia de esta Audiencia Provincial, en fecha 17 de marzo de 2.023 determinó la nulidad de la sentencia dictada y obligó a una repetición del juicio con expresa valoración de dicho informe elaborado por la Brigada de delitos económicos; lo que se llevó a cabo en la sentencia impugnada tras su introducción en el juicio oral mediante la ratificación de los agentes policiales que lo llevaron a cabo. Junto a ello el Magistrado de instancia realiza una minuciosa descripción de la documental aportada junto a las facturas objeto de controversia en relación a los datos y elementos relativos a la inexistencia de real negocio tras dichas facturas, para lo cual valora cada una de las pruebas mencionadas con extracción de las conclusiones también relacionadas y que pueden advertirse en el Fundamento de Derecho Tercero, con la actividad de las mercantiles, falta de personal, ausencia de formación o cualificación y las conclusiones alcanzadas de facturas no ajustadas a la realidad sin corroboración de otros elementos periféricos, valorando asimismo el tráfico de las transferencias dinerarias entre las diversas mercantiles implicadas correspondiendo el dominio del hecho a los acusados y alcanzando la conclusión de un círculo cerrado en el que los iniciales envíos de fondo acababan finalmente en la empresa de origen previa detracción de la comisión correspondiente. Y todo ello para justificar que los fondos percibidos por las ayudas se habían destinado al fin para el que se habían concedido.

Se estima que lo que se está pretendiendo por los apelantes es sustituir la valoración efectuada por el Juzgador por la parcial e interesada versión de lo sucedido, lo que no puede tener acogida. Lo determinante en esta sede de apelación es revisar de forma crítica si ha habido prueba de suficiente contenido incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con todas las garantías y verificar que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que sean la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no sea, por tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea ( STS 547/2018, de 13 de noviembre y STS 384/2018, de 25 de julio, por todas). Hay que añadir que esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos. Como se ha señalado reiteradamente, en nuestro ordenamiento procesal penal rigen los principios de inmediación y de libre valoración de las pruebas. Consecuencia del primero es la posición privilegiada del Juzgador de instancia respecto de las declaraciones de acusados y testigos, en tanto que las mismas se producen en su presencia y ello permite una apreciación directa del testimonio y su credibilidad. La libre valoración de las pruebas implica, por una parte, una primera labor de percepción directa de la prueba por el juzgador y, seguidamente, otra de dar apoyo racional a aquella percepción con arreglo a las leyes de la lógica y de la experiencia, siendo una actividad prejurídica porque se basa en criterios no jurídicos como es la experiencia ordinaria o el sentido común; por lo que el uso que hace el juzgador de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio es plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. De esta forma, por el principio de libre valoración de la prueba sólo se permite revisar por vía de recurso la ponderación que el juzgador de instancia hace de todo el acervo probatorio, debiendo primar su criterio salvo que se evidencie con total claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia. Así el Tribunal Supremo ( STS 413/2021), al valorar el cometido de los tribunales de apelación, señala que el órgano de apelación "deberá haber procedido a comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo, es decir, que se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente".

Con aplicación de dicha doctrina debe considerarse que en este caso la valoración realizada por el Juzgador para llegar a las conclusiones fácticas reflejadas en la sentencia, teniendo en cuenta el contenido de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica ni de las máximas de experiencia, y no resulta irracional, inconsistente o manifiestamente errónea; por lo que estos motivos de apelación interpuestos por los recursos de apelación no puede ser acogido favorablemente por la Sala.

CUARTO.- Infracción de las normas del ordenamiento jurídico.

Recurso interpuesto por la representación de Jesús Ángel y la mercantil BRIONBERG SOLAR, S.A. Aplicación errónea del artículo 308.2 CP, consumación del delito. Infracción del artículo 28 CP, cooperador necesario. Agrupación criminal. Determinación de responsabilidad civil.

Recurso interpuesto por Jacinto y MECANIZADOS y HOMOLOGACIONES BAHÍA, S.L, no agrupación criminal.

A) Consumación delictiva y participación

Se basa este motivo de apelación en la aplicación errónea del artículo 308.2 CP respecto a la intervención de los hechos de Jesús Ángel, consumación delictiva alcanzada el 30 de junio, de 2.012, fecha límite para hacer inversiones y gastos respecto a MERKUM; la intervención de sus representados fue el 24 y 27 de septiembre de 2.012, (pag. 29 y 30 sentencia), luego el delito ya estaba "perfeccionado", serían otras infracciones pero no ante una participación en el delito consumado, pues es de consumación instantánea. De la misma forma, se produce una vulneración del artículo 28 CP, al no poder considerarse como cooperador necesario. Y BRIONBERG SOLAR, S.A. no ha obtenido ninguna de las subvenciones. Ninguna factura de la misma ha sido incorporada al expediente administrativo; todas las facturas eran de MECANIZADOS y HOMOLOGACIONES BAHIA 2.012. No existe interrelación entre BRIONBERG SOLAR y el resto de sociedades implicadas. Y respecto de las transferencias que se atribuyen a BRIONBERG SOLAR, fueron pagados todos los impuestos que correspondía. En suma, se considera que la participación de Jesús Ángel y la mercantil resulta irrelevante a los efectos de comisión del delito y no es imprescindible como cooperador necesario.

Se argumenta que si MECANIZADOS y HOMOLOGACIONES BAHÍA, comete un delito de fraude de subvenciones del 308.2 CP, el delito se habría cometido igualmente sin la intervención de BRIONBERG SOLAR. MERCANIZADOS y HOMOLOGACFIONES, cobra de MERKUM, el importe de las facturas referidas y después le devuelve el dinero a la propia MERKUM sin intervención de BRIONBERG SOLAR, el delito se habría cometido igualmente, puesto que ni ésta última ni cualquier proveedor previo salen a la luz en el expediente administrativo de las ayudas.

Importa destacar al respecto que la cooperación necesaria tiene un carácter subordinado a la acción del autor pues se trata, en todo caso, de la contribución al hecho de otro con cuya ejecución se coopera de forma necesaria, equiparada generalmente al autor si es muy relevante, en función de su contenido en relación con el hecho y, en otro caso como complicidad. Pero, el cooperador necesario, al igual que el cómplice, no tiene el dominio del hecho por más que su contribución sea importante para la ejecución.

Según la jurisprudencia, la cooperación necesaria como modalidad de la responsabilidad criminal asimilada a la autoría, existe cuando se colabora con el ejecutor directo, aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la conditio sine qua non),cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil de obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos), o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando sus concursos, por cuanto lo verdaderamente relevante a estos efectos es su eficacia, su necesidad y su trasendencia en el resultado final histórico de la acción. La jurisprudencia ha entendido que es cooperador el que realiza una aportación relevante al hecho de otro, con actos anteriores o simultáneos a la ejecución. Igualmente se ha entendido que constituye cooperación la promesa de aportación posterior al hecho en cuanto suponga un apoyo a la ejecución mediante la garantía de una actuación posterior que se asegure previamente. La importancia de la aportación, según el caso, determinará que la cooperación se valore como cooperación necesaria del artículo 28 o como complicidad prevista en el artículo 29 y más levemente sancionado. En cuanto al concepto de cooperador necesario, el Código Penal dispone que serán considerados autores los que cooperen a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado. La jurisprudencia mayoritaria ha entendido que la distinción entre cooperador y cómplice se encuentra en la importancia o relevancia de la aportación para la ejecución del hecho de que se trate, idea coincidente con el contenido de la teoría de los bienes escasos. De otro modo, ordinariamente el cooperador realizará su aportación en la fase de preparación ya que su contribución con algo que resulta necesario en la fase de ejecución propiamente dicha lo convertiría más bien en un coautor.

Debe subrayarse que el cooperador necesario no realiza la actividad comprendida en el tipo, pero sí otras adyacentes, imprescindibles y necesarias para la producción del resultado delictivo propuesto, su actuación es condición necesaria para la comisión del hecho delictivo derivada de un acuerdo de voluntades entre los copartícipes, previo o coetáneo a la ejecución del delito. Es una forma de participación que consiste en la contribución dolosa, aportando elementos esenciales a un delito doloso ajeno, por lo que solo es punible la participación dolosa, conociendo y queriendo su participación en la realización del acto delictivo de otra persona, que es el autor. La presencia del elemento subjetivo anímico se identifica por un doble dolo integrado por el conocimiento y la voluntad de que otro, el verdadero autor, realiza una acción u omisión delictiva; esto es, la conciencia de la ilicitud del acto proyectado y realizado por el autor; y, por el conocimiento y la voluntad de que con la propia acción u omisión se está auxiliando de algún modo a dicho verdadero autor en su realización delictiva.

Procede traer a colación por su relevancia, la sentencia dictada en fecha 7 de mayo de 2018 por la Sala Segunda de nuestro Tribunal Supremo en la que se analiza un supuesto de coautoría de características similares al que nos ocupa. En dicha sentencia, se examina precisamente la conducta de quien actuando en la condición de administrador y disponente de una cuenta bancaria en una entidad carente de actividad, emite facturas falsas a favor de otro, que le aseguran desgravaciones ilícitas ante la hacienda pública. Nuestro Tribunal Supremo, tras recordar en dicha sentencia que la existencia del doble dolo característico de la participación en calidad de cooperador necesario, exigiría la consciencia y voluntad del acto en que consiste la operación, y también que tal acto contribuyó al compartido designio delictivo del autor del fraude fiscal; entiende que puede llegarse a dicha conclusión de que el cooperador necesario conocía la finalidad defraudatoria de las facturas emitidas, así como la naturaleza delictiva del fraude, habida cuenta su elevada cuantía, en aquellos supuestos como el que aquí nos ocupa en los que los cooperadores actúan en condición de administradores sociales de sociedades carentes de actividad negocial y pese a ello expiden facturas a favor de empresas respecto a las que no han mantenido ningún tipo de relación contractual que ampare tal facturación, llegando incluso en su condición de disponentes de las cuentas bancarias de dicha sociedades que administran, a disponer del dinero en ellas existente, siguiendo en definitiva, sin oposición alguna las instrucciones de terceros, y actuando en definitiva como verdaderos testaferros, lo que evidencia una decidida voluntad de actuar, así como de cooperar de la defraudación, contribuyendo a logro defraudador para el que era "funcional la aportación".

En los hechos declarados probados SEGUNDO de la sentencia impugnada se contiene en su apartado tercero, las transferencias efectuadas por la mercantil Briongber Solar, SA, en el expediente NUM000, desglosándolas en dos bloques, Entre los días 24 y 26 de septiembre de 2.012, Jacinto, realizó siete transferencias por importe total de 3.896.106,25 € desde la cuenta de MECANIZADOS Y HOMOLOGACIONES BAHÍA 2012 SL a una cuenta de BRIONGBER SOLAR SA en BBVA. entre los días 26 y 27 del mismo mes, Jacinto llevó a cabo tres transferencias más por importe total de 2.102.850,6 € desde otra cuenta de MECANIZADOS Y HOMOLOGACIONES BAHIA, a la misma cuenta de BRIONGBER SOLAR SA en BBVA. Pues bien, según se contiene en los hechos probados, esos mismos días Jesús Ángel, único disponente de la cuenta de la mercantil BRIONGBER SOLAR, transfirió la cantidad total de 5.961.408,17 € a la cuenta de la mercantil MERKUM ENERGÉTICA 2010 SL en Bankinter, retornando así, dicho dinero a su punto de origen, con la deducción de las correspondientes "comisiones". El apartado F) tiene la siguiente redacción:

"De esta manera, el acusado Jacinto SUS, recibió de la compañía mercantil MERKUM ENERGÉTICA 2010 SL en el mes de septiembre de 2.012, con origen en las facturas simuladas por él mismo ya referidas y a través de dos cuentas de la compañía mercantil MECANIZADOS Y HOMOLOGACIONES BAHIA 2012 SL, un total de 9.591.849,9 €, siendo transferida en las mismas fechas por Jacinto SUS a los acusados Virgilio y Jesús Ángel a través de las cuentas de la compañía mercantil SOLVENTEA INNOVACIÓN, SL, la compañía mercantil MAS ORRO METALÚRGICA SL, y la compañía mercantil BRIONGBER SOLAR, SA la cantidad total de 9.507.969,77 € y estos acusados, Virgilio y Jesús Ángel, cooperando con los anteriores, a su vez, transfirieron al acusado Dimas, a través de las cuentas de la compañía mercantil MERKUM ENERGÉTICA 2010 SL, la cantidad total de 9.471.017,52 €".

Los hechos declarados probados se apoyan en un plan urdido por Dimas, siendo consciente de que si no presentaba la justificación del cumplimiento de las condiciones, la ayuda le sería revocada y es por ello que en connivencia con el resto de acusados y, entre ellos Jesús Ángel, se llevó a cabo una actuación concertada entre ellos, según la cual se emitieron diferentes facturas simuladas que justificaran el desarrollo del proyecto al que la mercantil MERKUM ENERGÉTICA 2010 se había comprometido para su presentación en el expedientes antes de la fecha límite y el pago efectivo de las mismas por la misma MERKUM a fin de generar el movimiento justificativo de su abono para después retornar casi por completo al patrimonio de ésta mediante operaciones intermedias realizadas por los acusados.

Es por todo ello que en el caso que nos ocupa, habida cuenta la elevada entidad económica de las operaciones y movimientos bancarios y de facturación llevadas a cabo por los responsables de las mercantiles implicadas, así como el intrincado entramado empresarial que implicaba la actuación como hemos dicho de un nutrido grupo de empresas instrumentales, resulta palmario y evidente la participación directa en cooperación necesaria del apelante. Ello lleva, igualmente, a no estimar la infracción del artículo 28 CP, habiendo quedado acreditada su participación en los hechos.

B) Relativo a agrupación criminal.

Recurso interpuesto por la representación de Jesús Ángel y la mercantil BRIONBERG SOLAR, S.A. y recurso interpuesto por Jacinto SUS y MECANIZADOS y HOMOLOGACIONES BAHÍA, S.L.

Igual suerte desestimatoria corresponde al alegato de inexistencia de agrupación criminal, en los dos recursos de apelación interpuestos sobre este extremo, pues resulta de aplicación la consolidada doctrina jurisprudencial al respecto y basta para ello la reproducción de la argumentación contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2.025, que dice lo siguiente:

"la reciente sentencia número 150/2022, de 22 de febrero , viene a determinar: -En los grupos criminales no se trata de una "unión fortuita para la comisión inmediata de un solo delito", que es el caso de la sentencia de esta Sala 271/2014 de 25 de Marzo , sino que los grupos criminales, definidos en el nuevo artículo 570 ter precisamente por exclusión, es decir, como formas de concertación criminal que no encajan en el arquetipo de las citadas organizaciones, pero sí aportan un plus de peligrosidad criminal a las acciones de sus componentes.

La estructura de las nuevas infracciones -añade la exposición de motivos de la LO 5/2010- responde a un esquema similar en ambos casos, organizaciones y grupos, si bien por un lado las penas son más graves en el caso de las primeras, cuya estructura más compleja responde al deliberado propósito de constituir una amenaza cualitativa y cuantitativamente mayor para la seguridad y orden jurídico, y por otra parte su distinta naturaleza exige algunas diferencias en la descripción de las acciones típicas". Y se añade en esta sentencia para describirlo: "El concepto de grupo criminal es, pues, de carácter residual frente al de organización criminal, con el que presenta algunas semejanzas, como el hecho de estar constituido por la unión de más de dos personas y tener por finalidad la perpetración concertada de delitos; sin embargo, se crea sobre los conceptos negativos de no concurrencia de alguna o algunas de las características de la organización criminal, de modo que basta la no concurrencia de uno de los elementos estructurales del tipo de organización delictiva, para que surja la figura de grupo criminal.

En definitiva y a tenor de la anterior definición legal el grupo criminal sólo requiere de dos elementos: a) Pluralidad subjetiva: unión de más de dos personas. b) Finalidad criminal: pues debe tener por finalidad u objeto la perpetración concertada de delitos. El grupo deberá presentar una cierta estabilidad, aunque sea menor de la exigida para la organización criminal, lo que permitiría apreciar su existencia aun cuando su formación tenga por objeto la comisión de un solo delito, siempre que esté presente una cierta complejidad y una exigencia de mantenimiento temporal relevante, que vendría a permitir nuevos delitos similares.

El precepto no incluye como elemento del tipo objetivo, ni el contacto personal entre los integrantes del grupo ni la presencia necesaria de todos y cada uno de los integrantes del grupo en todas y cada de las infracciones que al mismo se atribuyan. La concertación a que se refiere aquel precepto no evoca, ni siquiera en su significado genuinamente gramatical, la proximidad física entre aquellos que se conciertan. Dicho de forma más gráfica, el acuerdo de voluntades y la asunción de cometidos pueden realizarse a distancia, sin necesidad de compartir el mismo escenario. Es más, no son descartables los casos en los que esa falta de conocimiento personal entre quienes delinquen concertados sea la consecuencia de una elemental estrategia delictiva orientada a evitar la delación".

Así y en el presente supuesto, tal y como se ha declarado probado, concurre la mera unión de más de dos personas que no se identifica necesariamente con su significado gramatical y existe el necesario concierto en la finalidad de actuación, como se desprende de las continuas transferencias y sus importes efectuadas entre todos los implicados. Movimientos bancarios recogidos en los hechos declarados probados y fundamentación contenida en la sentencia ahora combatida.

Razón por la cual la Sala comparte la argumentación vertida en la sentencia impugnada.

C) Alcance de responsabilidad civil.

Entiende la representación procesal de Jesús Ángel y de la mercantil BRIONBERG SOLAR, S.A y de forma subsidiaria a los motivos fundamentales en que se asienta su recurso de apelación que -en todo caso- la responsabilidad de sus mandantes es limitada y debe ser inferior a la correspondiente a la totalidad de las cantidades defraudadas. Se alega que su participación queda limitada al expediente NUM000 y acotada a cantidad transferida de 1.000.000 €, suponiendo 2/5 partes de la subvención de que se trataba, alegando que en la otras transferencias por importe de 1.500.000 € no tuvo participación. Al margen de dicho aserto no se formula modificación o petición concreta, insistiéndose en que lo es a efectos dialécticos por cuanto el apelante no ha tenido participación alguna en los delitos por los que se le condena en la sentencia impugnada.

Pretensión que no puede tener favorable acogida habida cuenta de las argumentaciones anteriores y de la decisiva intervención en los hechos declarados probados e interrelación derivada de la calificación de delito de integración en agrupación criminal. En efecto, en el capítulo de responsabilidad civil, la sentencia de instancia en su fundamento de derecho sexto y de conformidad con el artículo 109 y siguientes del CP impone la responsabilidad civil a los autores de los delitos y, en base a ello, se diferencian claramente los dos expedientes de fraude de subvenciones. Respecto al que ahora nos ocupa, en recurso de apelación, de la mercantil BRIONBERG SOLAR, S.A, la misma aparece como responsable civil subsidiaria junto con MECANIZADOS y HOMOLOGACIONES BAHÍA, 2.012 SL y la mercantil MAS ORRO METALÚRGICA, S.L. Cabe decir que la responsable principal es MERKUM ENERGÉTICA 2.010 SL y ELAIRTEL, SL.

La mercantil que interpone recurso BRIONBERG SOLAR, SA en tanto en cuanto colaboradora necesaria en los hechos declarados probados y por los que ha sido condenada como responsable civil ha de responder en la calidad de subsidiaria, tal y como se ha explicitado en la sentencia impugnada, argumentación que la Sala comparte.

QUINTO.- Dilaciones indebidas.

Recurso interpuesto por la representación de Dimas, Virgilio y las mercantiles MERKUM ENERGÉNTICA 2010, ELAIRTEL 2010, MAS ORRO METALURGICA y SOLVENTEA INNOVACIÓN. Se solicita la aplicación de las dilaciones indebidas, tratándose de un procedimiento incoado en septiembre de 2.015 y que la sentencia recurrida es de 9 de abril de 2.024, nueve años más tarde, después de haberse anulado dos sentencias previas. Se interesa la aplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

Recurso interpuesto por Jacinto y MECANIZADOS y HOMOLOGACIONES BAHÍA, S.L, alegato sexto. Dilaciones indebidas muy cualificada, partiendo de la concurrencia de todos los elementos para apreciarla: dilación injustificada y extraordinaria, no atribuible a los inculpados y sin proporción con la complejidad de la causa.

En ambos recursos no se especifica la proyección o materialización que una eventual apreciación de dilaciones indebidas pudiera suponer en el presente caso.

Cabe tener presente que en la sentencia ahora apelada no se aprecian circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y, por tanto, no se ha contemplado la existencia de dilaciones indebidas en el presente procedimiento. Tanto el Ministerio Fiscal como la Abogacía del Estado se oponen a la estimación de este recurso por las razones expuestas en sus respectivos escritos de impugnación.

El artículo 24.2 de la Constitución, en sintonía con los Convenios Internacionales sobre derechos humanos ratificados por España ( artículo 6.1 del Convenio de Roma, entre otros), reconoce el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Este derecho, según jurisprudencia reiterada, no es identificable con el cumplimiento de los plazos procesales, y lo que proscribe es que la respuesta judicial no se produzca en un tiempo razonable, que es un concepto diferente.

La "dilación indebida" es un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan). Y los parámetros fundamentales para apreciar o no la atenuante son la existencia de paralizaciones no imputables al investigado durante la tramitación del proceso, su duración total y su complejidad ( S. TS, 23 de marzo de 2.026).

Como criterios a tener en cuenta en la doctrina del Tribunal Constitucional y en jurisprudencia del Tribunal Supremo para determinar si se han producido o no las dilaciones indebidas, se encuentran:

a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas;

b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo;

c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso;

d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes;

e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles, etc.

Conforme se recoge en la sentencia núm. 703/2018, de 14 de enero, "el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan).

En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. Como explica y compendia la sentencia núm. 668/2016, de 21 de julio "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003 de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003 de 8 de mayo (9 años de tramitación); 506/2002 de 21 de marzo (9 años); 3912007 de 15 de enero (10 años); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008 de 12 de febrero (16 años); 44012012 de 25 de mayo (diez años); 805/2012 de 9 octubre (10 años); 37/2013 de 30 de enero (ocho años ); y 360/2014, de 21 de abril (12 años).

En el presente supuesto nos encontramos con un procedimiento incoado en 2.015, con auto de transformación a procedimiento abreviado en marzo de 2.016 y sentencia que es objeto de impugnación de 9 de abril de 2.024. Más cabe tener presente que tras la acomodación a procedimiento abreviado se instaron y acordaron diligencias complementarias indispensables para formular acusación y se llevaron a cabo dos enjuiciamientos previos, que finalizaron con declaración de nulidad y nueva celebración de juicio oral que se llevó a cabo en febrero de 2.024. Antes de ello, se dictó una primera sentencia el 23 de febrero de 2.020; de lo que no cabe deducir que hubiera paralización o retraso injustificado.

Fue anulada esta primera sentencia por Auto de la Audiencia Provincial, Sección 3ª de 6 de julio de 2.020, aclarado por auto de 4 de noviembre de 2.020. Cumpliendo lo acordado se procedió a un nuevo enjuiciamiento que finalizó en sentencia dictada el 26 de septiembre de 2.022, que nuevamente fue anulada por resolución de esta Audiencia Provincial, mediante auto de 17 de marzo de 2.023. A raíz de ello y con un nuevo enjuiciamiento se dictó la sentencia que es objeto de apelación, de fecha 9 de abril de 2.024.

La gran mayoría de las actuaciones fueron objeto de interposición del recurso correspondiente y con las debidas impugnaciones e, incluso, el retraso en la resolución del presente recurso se ha visto motivada por la recusación de miembros del tribunal de reciente resolución, Auto del TSJ de Aragón de 5 de febrero de 2.026.

Como es de ver en esta causa, por la naturaleza de los hechos -fraude de subvenciones y falsificaciones-, intervinientes físicos y jurídicos, con cierto entramado y agrupación criminal, se advierte una particular complejidad generadora de una dedicación necesitada de mayores tiempos de respuesta. Teniendo presentes tales circunstancias no se advierte una paralización injustificada o excesiva de la tramitación de la causa, estando sujeta a la misma al devenir del procedimiento en concreto que se ha visto sometido a un gran número de incidentes, sin que se aprecie demora extraordinaria en la tramitación.

A tal efecto, resulta ilustrativa la STS, Penal sección 1 del 20 de noviembre de 2025, que argumenta:

"Con arreglo a los parámetros jurisprudenciales anteriormente expuestos, aunque la causa haya tenido una duración superior a la debida en atención a la complejidad de la investigación y se hayan producido paralizaciones injustificadas que alcanzan el carácter de extraordinarias, no han quedado desbordados los contornos propios de la atenuante de dilaciones, que solo podría operar como simple al no haber alcanzado la injustificada demora entidad o envergadura suficientes para sustentar la cualificación que se pretende. Solo a partir de tal cualificación sería factible la degradación penológica que el recurrente postula, reservada, como hemos dicho para supuestos de extremada intensidad. Conforme señala la sentencia núm. 668/2016, de 21 de julio , -una cosa es adaptar la pena por una demora excesiva en la tramitación del procedimiento y otra muy distinta desactivar los tipos penales por dilaciones procesales que no resulten verdaderamente superextraordinarias-".

En suma, la Sala no aprecia circunstancias extraordinarias de paralización excesiva o retrasos injustificados que, por las circunstancias concurrentes, puedan justificar la apreciación de dilaciones indebidas como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

SEXTO.- Costas procesales.

En el presente supuesto, y dadas las circunstancias concurrentes, no se aprecian motivos para imposición de costas procesales, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de Ley de enjuiciamiento criminal.

Vistoslos artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación, la Sala acuerda el dictado del siguiente