Sentencia Penal 383/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 30, Rec. 822/2024 de 10 de julio del 2024

Primero:El recurso interpuesto por Borja solicita que se:

* Declare la nulidad de la Sentencia de Instancia con el objeto de que se devuelvan las actuaciones al Tribunal de instancia al objeto de que modifique el apartado de Hechos Probados de la Sentencia.

* Revoque la Sentencia de Instancia y deje sin efecto la declaración de condena en costas a la acusación particular.

* Revoque la Sentencia y, en su lugar, dicte otra por la que se condene al acusado Naim como autor criminalmente responsable de un delito de injurias graves con publicidad y de un delito de calumnias graves con publicidad, a las penas de prisión y multa, así como a la responsabilidad civil interesada, siendo responsable civil solidaria la ASOCIACIÓN EUSKADI-CUBA por aplicación del artículo 212 del Código Penal.

Alega insuficiencia, falta de racionalidad, apartamiento de las máximas de la experiencia y omisión de todo razonamiento en el apartado de valoración de la prueba de la sentencia debatida.

Dice que el contenido delictivo no fue solo replicado por otras 22 webs, sino masivamente y en distintos idiomas, alcanzando a cientos de miles de personas en todo el mundo, por medio de Youtube, Twitter, Facebook, etc. Niega que fuera rectificado por Naim y que éste lo haya acreditado. Más bien que seguía disponible el 30-4-21, según el acta notarial de los folios 90 y siguientes.

En otro orden de cosas, esta parte apelante cuestiona el pronunciamiento relativo a las costas. Niega haber actuado con temeridad o mala fe. Argumenta que no es cierto que mantuviera acusación contra la ASOCIACION EUSKADI-CUBA por delitos de calumnias e injurias. Sostiene que retiró por completo la acusación a la persona jurídica por delitos de injurias y calumnias, al modificar, tras el juicio, sus conclusiones provisionales, para así interesar pena únicamente por delito de incitación al odio.

De otro lado, asegura que las afirmaciones de Naim (al calificar al recurrente como "criminal de guerra"y afirmar que "su familia es de la burguesía cubana amparada por la Dictadura de Fulgencio Batista",compararlo con "Donald Trump y con Marco Rubio"y, "que como un criminal debería ser tratado",son innecesarias, vejatorias y objetivamente ofensivas. Tienen intención de humillar y vilipendiar. Cumplen, en su contexto, los requisitos del tipo del delito de injurias graves con publicidad de los artículos 208 y 209 del Código Penal, dado que el apelante no es un personaje político, sino mero defensor de los derechos humanos, que no critica las misiones médicas realizadas por Cuba, sino las condiciones en las que éstas se desarrollan.

Estima que "quedan fuera de la protección constitucional del artículo 20.1.a) de la Constitución las expresiones indudablemente injuriosas o sin relación con las ideas u opiniones que se expongan y que resulten innecesarias para la exposición de las mismas, es decir, las que en las concretas circunstancias del caso sean ofensivas u oprobiosas"( STS 79-18).

Alega también que el acusado imputa al recurrente crimen de lesa humanidad y de guerra al llamarle criminal de guerra y decir que es el "verdadero gabinete"del Departamento de Estado de los EE.UU., desarrollando políticas que tienden a la destrucción de la economía de Cuba.

Pues bien, el recurrente pretende la condena de quien resultó absuelto en primera instancia y ello no es viable.

Según el Tribunal Constitucional, el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal superior "ad quem", para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iuditium" ( SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90, 21/93, 120/94, 272/94 y 157/95). Si bien se excluye toda posibilidad de una "reformatio in peius" ( SSTC 15/87, 17/89 y 47/93).

El supremo intérprete del texto constitucional tiene también declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/97), pues tanto "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba"el Juez "ad quem" se halla "en idéntica situación que el Juez "a quo""( STC 172/97, fundamento jurídico 4º; y, asimismo SSTC 102/94, 120/94, 272/94, 157/95 y 176/95) y, en consecuencia, "puede valorar la ponderación llevada a cabo por el juez a quo"( SSTC 124/83, 23/85, 54/85, 145/87, 194/90, 323/93, 172/97 y 120/99).

No obstante, la amplitud del criterio fiscalizador que se proclama en el plano normativo, se ve cercenada, sin duda, en la práctica a la hora de revisar la apreciación de la prueba efectuada por el juez "a quo". Especialmente cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra, primordialmente o exclusivamente, en la prueba testifical, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas,de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas,que sí son más controlables en la segunda instancia.

Las primeras aparecen constituidas por los datos probatorios estrechamente ligados a la inmediación: lenguaje gestual del testigo, del acusado o del perito; expresividad en sus manifestaciones; nerviosismo o azoramiento en las declaraciones; titubeo o contundencia en las respuestas; rectificaciones o linealidad en su exposición; tono de voz y tiempos de silencio; capacidad narrativa o explicativa, etc.

Es obvio que todos estos datos no quedan reflejados en el acta del juicio, donde ni siquiera consta el contenido íntegro de lo declarado, dada la precariedad de medios técnicos que se padece en los juzgados y tribunales. Ha de admitirse, pues, que esta perspectiva relevante del material probatorio resulta inaccesible al juzgador en la segunda instancia, de modo que el escollo de la falta de inmediación le impide ahondar con holgura en el análisis de la veracidad y credibilidad de los diferentes testimonios.

Ahora bien, ello no quiere decir que no quepa revisar y fiscalizar la convicción plasmada en la sentencia sobre la eficacia probatoria de las manifestaciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una zona franca y accesible de las declaraciones, integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador a quo, sí pueden y deben ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos.

Sin embargo, toda esta doctrina sobre el recurso de apelación ha sido matizada y, en no escasa medida, rectificada por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre, para los recursos de apelación contra sentencias absolutorias. En estos casos, cuando la apelación se funda en la apreciación de la prueba, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas, es exigible la inmediación y la contradicción (fundamento jurídico 1º, en relación con los fundamentos 9º y 11º).

Los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de apelación implantados por la precitada sentencia, se han visto reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores del mismo Tribunal Constitucional ( SSTC 170/2002, 197/2002, 198/2002, 200/2002 y 212/2002) y del Tribunal Europeo de Derecho Humanos (García Hernández c/ España). De forma que, incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba testifical con arreglo a tales principios ante el tribunal ad quem ( STC 198/2002).

Así las cosas, y ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sólo caben dos interpretaciones:

1. Entender que resulta factible revocar una sentencia absolutoria practicando de nuevo en segunda instancia, las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación o de contradicción. Ello entraña, no obstante, graves inconvenientes, pues no existe garantía ninguna de que las pruebas reproducidas en la segunda resulten más fiables, creíbles y veraces que las de la primera, máxime si se ponderan el tiempo transcurrido desde la ejecución de los hechos y los perjuicios y precondicionamientos con que podrían volver a declarar unos testigos que ya depusieron en el juzgado. Sin olvidar tampoco, y ello es todavía más relevante, que la repetición de pruebas no sería legalmente posible, a tenor de las restricciones que impone el artículo 790.3 de la ley procesal penal. El acusado no tendría, obviamente, obligación de someterse a un segundo procedimiento ante la Sala sin un precepto que así lo impusiera o permitiera expresamente.

2. Entender que no cabe de factorevocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así el derecho a los recursos de las partes perjudicadas y del Ministerio Fiscal.

Esta segunda es la única interpretación correcta que cabe hacer de la nueva jurisprudencia constitucional sobre los límites de la revisión probatoria de las sentencias absolutorias dictadas en primera instancia.

Aplicando la doctrina precedente al caso que nos ocupa, resulta que procede la confirmación de la resolución impugnada, pues para resolver la cuestión suscitada es imprescindible entrar a valorar las declaraciones escuchadas durante la celebración del Juicio Oral y ello resulta imposible en esta instancia.

Más aún tras la STC 120/2009, que viene a proclamar que el mero visionado la grabación audiovisual del juicio oral celebrado,no permite realizar una nueva valoración de las pruebas de carácter personal practicadas en el dicho juicio,ni colma las garantías de inmediación y contradicción exigibles. Postura que fue asumida por los magistrados de esta Audiencia en Junta de Unificación de Criterios de 18-6-09.

Es más, si bien la STC 167/2002, anteriormente citada, consideraba que no se vulneraba el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el núcleo de la discrepancia entre las resoluciones de la instancia y de la apelación versaba sobre una cuestión de estricta calificación jurídica de los hechos que la de la instancia declara probados, pudiendo en tal caso el tribunal de apelación decidir adecuadamente sobre lo actuado, así como controlar y rectificar las inferencias realizadas por el órgano de instancia a partir de los hechos que éste consideró acreditados, la dictada por el mismo Tribunal el 7-9-09, STC 184/2009, estableció que aún cuando la divergencia entre la sentencia absolutoria de la instancia y la condenatoria dictada en apelación se circunscribiera a una cuestión puramente jurídica,ajena a la valoración de las pruebas personales, se vulneraba el derecho a la defensa cuando no se le da al apelado la ocasión de ser escuchado por el Tribunal que originaria y definitivamente le condena,con independencia de la naturaleza personal o no de las pruebas que, en su caso, debieran ser valoradas por órgano judicial que conoce del recurso y de que el apelado no hubiera solicitado la celebración de la vista en su escrito de impugnación del recurso de apelación interpuesto de contrario.

Ciertamente las SSTC 45/2011 y 153/11 permiten revocar determinados Fallos absolutorios de primera instancia, pero exigen que la cuestión planteada por el apelante sea estrictamente jurídica y no sea necesario modificar el relato fáctico de la sentencia dictada por el juez a quo, supuesto que no se da en el caso que nos ocupa, donde el recurrente solicita que, en contra de lo establecido en la sentencia impugnada, se tenga por acreditado que:

"Tanto el artículo como el video en que se vertieron las expresiones contra el Sr. Borja fueron difundidos por el Perfil de comunicación "Cuba Información" a través de sus redes sociales en YouTube, Twitter y Facebook, así como en decenas de webs, además de la de Cubainformacion.tv, alcanzando potencialmente estas publicaciones a cientos de miles de personas en el ámbito nacional e internacional.

Borja es presidente de la ONG Prisoners Defenders.

El 30-4-21 el artículo y el video original en el que se vertieron las expresiones contra el Sr. Borja estaban aun plenamente disponibles en Internet en, al menos, 22 páginas web, que son las que constan en el Acta Notarial de Requerimiento y Presencia otorgada en Madrid el 30-4-21 ante el Notario D. Santiago Alfonso González López bajo el número de su protocolo 888".

Todo ello ha quedado condensado en la STC 201/2012 al señalar que no cabe efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación)

* no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo

* no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración

* el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales» (por todas, SSTC 272/2005 y 153/2011 ).

Finalmente la STS 670/12, con estudio de las previas, así como de las SSTEDH de 25-10-11, caso Almenara Álvarez contra España, 22-11-11, caso Lacadena Calero contra España, 13-12-11, caso Valbuena Redondo contra España y 20-3-12, caso Serrano Contreras contra España, resume la doctrina precedente concluyendo que, conocer la intencionalidad de los acusados es una cuestión de naturaleza sustancialmente factual,en la que es preciso examinar sus intenciones y comportamientos, por lo que no es conforme a las exigencias del proceso equitativo, que garantiza el artículo 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH), su condena sin haber oído al acusado e incluso a los testigos, directamente por el Tribunal condenador.

Por otra parte, esa misma STS señala que ello exige la celebración previa de una comparecencia, eventualidad que no está prevista actualmente en nuestra legislación ( SSTS 258/03 y 352/03) y ha sido rechazada por esta Audiencia Provincial en Junta de Unificación de Criterios celebrada el 25-4-13.

A mayor abundamiento, la reforma operada por la Ley Orgánica 41/2015, de 5 de octubre, ha introducido un número 2 al artículo 792 que dispone que "la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa".El artículo 790.2 párrafo tercero, también nuevo añadido por la Ley Orgánica citada, dice "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

Descendiendo al caso, resulta evidente que este apelante cuestiona la valoración de la prueba efectuada por el magistrado a quo, sin justificar realmente la falta de racionalidad, apartamiento de las máximas de experiencia u omisión de razonamientos sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia. Se limita a efectuar su valoración personal discrepante.

Así dice que no se han tomado en consideración los documentos aportados con la querella que justifican la masiva difusión del artículo objeto de debate. Olvida que ello es asumido en la sentencia y en concreto en el apartado de Hechos Probados al decir que ese contenido "fue replicado al menospor 22 webs" y que ello no afecta para el Fallo de la sentencia, como demuestra el hecho de que nada cambiaría de haber acogido la resolución, que "la difusión fue masiva" y la absolución no se fundamenta en si el artículo ha sido más o menos difundido.

Manifiesta igualmente que la sentencia da por probado sin justificación alguna que el acusado rectificó el artículo en cuestión. Ello no es otra cosa que la valoración personal del querellante pues, por mucho que diga lo contrario, una persona en aislamiento por Covid puede fácilmente modificar por internet cualquier artículo. Y, en todo caso, la ratio decidendi de la sentencia no asienta la absolución en la rectificación de acusado sino en la carencia de trascendencia penal de las expresiones publicadas.

Esta parte apelante cuestiona el pronunciamiento relativo a las costas. Argumenta que no es cierto que mantuviera acusación contra la ASOCIACION EUSKADI-CUBA por delitos de calumnias e injurias. Sostiene que la retiró al modificar tras el juicio sus conclusiones provisionales. Sin embargo, lo cierto es que como señala la sentencia debatida y demuestra el visionado de la grabación digital del juicio "en su calificación definitiva, la acusación particular renunció a interesar pena de prisión para la asociación y varió la extensión de la pena pecuniaria. Por tanto, modificó la conclusión 5ª del artículo 650 Ley de Enjuiciamiento Criminal , que afecta a la pena (en relación con el 781.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal) , pero no alteró las conclusiones relativas a calificación y participación de los acusados ( artículo 650.2 ª y 3ª Ley de Enjuiciamiento Criminal ), por lo que no se apartó de la acusación por injuria y calumnia contra la persona jurídica".En realidad (min 02:45:50), elevó sus conclusiones a definitivas, "con la única matización de la pena solicitada a la Asociación Euskadi Cuba".

Es más, el magistrado se dirigió al abogado de la acusación y manifiesto: "Yo he interpretado que la petición de prisión y multa para la persona jurídica acusada se modifica por solo multa, en lugar de prisión y multa para la persona jurídica acusada",ante ello, el abogado de la acusación asienta con la cabeza haciendo ver que esa era la modificación sin que en ningún momento el abogado señalara que su intención sea modificar la calificación jurídica.

Y el caso es que las personas jurídicas (ex artículo 31 del Código Penal) no pueden cometer delitos contra el honor.

Este recurrente aduce que la sentencia no realiza un análisis sobre la preponderancia entre la libertad de prensa y el derecho al honor. Esto no se ajusta a la verdad. La Sentencia dedica varios párrafos a esta valoración. Aclara que imputar a alguien ser criminal de guerra o perteneciente a la burguesía no constituye injuria ( artículo 208 del Código Penal) , más bien crítica política o periodística, mediante hipérbole metafórica. No es claro que tenga contenido difamandi ( STC 174-06 y STS 258-20). Sobre todo, si se examinan, como propone el magistrado a quo, desde cuatro perspectivas diferentes: "1) la actividad periodística en que se enmarca; 2) el contexto definido por el artículo en su conjunto; 3) la condición pública del aludido, como presidente de la ONG Prisoners Defenders; y 4) el escenario jurisprudencial que actualmente impera en la materia".

Por otro lado, la expresión "Criminal de guerra"es imprecisa. No concreta hechos determinados ( STS 202-18). Pudiera ser errónea e incluso agraviante, pero no todo los agravios excesivos son constitutivos de ilícito penal. Hay que tener en cuenta el contexto. Como dijo el magistrado a quo, la degradación dialéctica impregna una buena parte del convulso debate socio político actual, proliferando la recriminación desmedida, de la que no es ausente el querellante al referirse a las actuaciones promovidas por el gobierno cubano en las misiones médicas a desarrollar en el extranjero, calificándolas como de "esclavitud".

Tampoco hay delito de odio porque la expresión "como tal será tratado"asociada a "criminal de guerra"es más bien ambigua y en todo caso este recurrente no es un grupo susceptible de sufrir discriminación. El agravio se le dirigió a título personal. No ha acreditado pertenecer a grupos de esa clase. Y su ideología no constituye factor de discriminación del colectivo vulnerable al que se le adscribe.

En conclusión, no se detecta en la sentencia apelada falta de racionalidad o de ajuste a las normas de la lógica.

Finalmente, en referencia a las costas nos pronunciamos a continuación al resolver el recurso planteado por Naim y la ASOCIACION CUBA-EUSKADI.

Segundo:La apelación formulada por Naim y la ASOCIACIÓN CUBA-EUSKADI, a la que se adhirió el Ministerio Fiscal en este punto, alega infracción del artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Insta la condena en costas a la acusación particular al pago de las 5/6 partes, en vez de las 2/6 partes (o 1/3), como dispone la sentencia recurrida.

Argumenta que la razón dada por la sentencia para la no imposición de las costas restantes parte de una valoración errónea del auto de 20-5-22, dictado por la Sección 3 de esta Audiencia (folios 408 y siguientes), pues ésta no respaldó por completo, sino de forma parcial, la valoración indiciaria que había realizado el Juzgado de Instrucción al asumir la postura de la acusación particular. Dijo que los hechos no podían ser calificados como calumnia. Además, la acusación particular calificó los mismos hechos como calumnia e injuria, solicitando penas por ambos, lo que consideran estos recurrentes como inadmisible pues estaríamos ante un concurso de normas del artículo 8 del Código Penal.

Estima que también debe imponerse a la parte acusadora el pago de las costas del delito de incitación al odio al no pertenecer el acusado a colectivos vulnerables o desfavorecidos. Más aun cuando pidió una responsabilidad civil de 50.000 euros sin hacer esfuerzo alguno en justificar el daño causado.

Pues bien, el artículo 240.3 Ley de Enjuiciamiento Criminal permite imponer las costas al querellante particular o al actor civil cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe. El problema estriba en el concepto y la acreditación de estas circunstancias.

El Tribunal Constitucional ha recordado en resoluciones como el ATC 171/86, SSTC 84/91 y 48/94, que la imposición de costas es "un efecto derivado del ejercicio temerario o de mala fe de las acciones judiciales o de la desestimación total de éstas".Por lo que su justificación radica en "prevenir los resultados distorsionadores del entero sistema judicial que se derivarían de una excesiva litigiosidad y en restituir a la parte contraria los gastos que, en menoscabo de la satisfacción de sus pretensiones, le ocasione la defensa de sus derechos e intereses legítimos frente a quienes promuevan acciones o recursos merecedores de la imposición de costas".

Por su parte, el Tribunal Supremo, en relación con el concepto de temeridad o mala fe, su STS de 5-5-08, recordando lo dicho en otras tales como las SSTS 2177/2002, 387/98, 205/97, 46/97, 305/95 y 608/2004, dice que "Aunque no hay un concepto o definición legal de temeridad o mala fe se suele entender por esta Sala, como pauta general, que tales circunstancias han concurrido cuando la pretensión ejercida carezca de toda consistencia y que la injusticia de su reclamación sea tan patente que deba ser conocida por quien la ejercitó, de aquí que tenga que responder por los gastos y perjuicios económicos causados con su temeraria actuación".Continúa diciendo que ha de reconocerse un cierto margen de valoración subjetiva en cada caso concreto. "No obstante lo cual debe entenderse que tales circunstancias han concurrido cuando carezca de consistencia la pretensión acusatoria en tal medida que no puede dejar de deducirse que quien la formuló no podía dejar de conocer lo infundado y carente de toda consistencia de tal pretensión y, por ende, la injusticia de la misma, por lo que en tal caso debe pechar con los gastos y perjuicios económicos ocasionados a los acusados con tal injustificada actuación, sometiéndoles no sólo a la incertidumbre y angustia de ser acusado en un proceso penal, sino también a unos gastos que no es justo que corran de su cuenta"."La condena en constas del querellante particular o actor civil será procedente cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe, es decir, existe un criterio rector distinto para la imposición de las costas al condenado y a la acusación particular, pues mientras ex artículo 123 Código Penal, en relación con el 240.2 Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas procesales se entiende impuestas por Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, la imposición de las mismas al querellante particular o actor civil está subordinada a la apreciación de la temeridad o mala fe en su actuación procesal. No existe un principio objetivo que determine la imposición de costas a dichas partes, sino que la regla general será la no imposición, aun cuando la sentencia haya sido absolutoria y contraria a sus pretensiones, excepto si está justificada dicha conducta procesal como temeraria o de mala fe a juicio del Tribunal que deberá motivarlo suficientemente ( SSTS 17-5-2004 y 30-5-2007 ), bien entendido que la interpretación de los conceptos de temeridad y mala fe ha de ser restrictiva" ( SSTS 19-9-2991 y 5-7-2004 ).

En parecido sentido la más moderna STS 410-16, con cita de la STS 169-16, señala que "para resolver la cuestión planteada es necesario partir de dos premisas generales. La primera que nuestro sistema procesal, partiendo de una concepción de la promoción de la persecución penal como poder también de titularidad ciudadana ( artículo 125 de la Constitución ), se aparta de aquellos sistemas que reservan al Estado, a través del Ministerio Púbico, la promoción del ius puniendi, ese sí de monopolio estatal. La segunda, y por ello, en la actuación de aquel poder reconocido a los ciudadanos, ha de ponderarse la concurrencia del ínsito derecho a la tutela judicial, bajo la manifestación de acceso a la jurisdicción, con el contrapunto de no someter a los denunciados a la carga de un proceso como investigados o, después, imputados sin la apreciación de causas más o menos (según el momento del procedimiento) probables.

Por otra parte, tal fundamento y contexto del reconocido derecho a ser parte acusadora, deriva en el reconocimiento de una total autonomía en cuanto al estatuto que como parte se reconoce al acusador no oficial.

De lo anterior deriva el sistema de regulación de la eventual imposición a cargo del acusador no oficial de las costas ocasionadas al acusado absuelto. La fuente normativa viene constituida por el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Pero la misma exige una interpretación que jurisprudencialmente se ha ido configurando en las siguientes pautas que extraemos de las múltiples sentencias dictadas por esta Sala.

Dos son las características genéricas que cabe extraer: a) que el fundamento es precisamente la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, y b) que, dada las consecuencias que cabe ocasionar al derecho constitucionalmente reconocido antes indicado, la línea general de viabilidad de la imposición ha de ser restrictiva.

El punto crucial viene a ser la precisión del criterio de temeridad y mala fe a los que remite el artículo antes citado.

Al respecto hemos dicho:

a) Que el concepto de mala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir pero difícil de acreditar, no así el de temeridad. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes, SSTS 682/2006 y 419/2014 y se afirma la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS 842/2009 ), de modo que la regla general será su no imposición ( SSTS 19.9.2001 , 8.5.2003 y 18.2 , 17.5 y 5.7 , todas de 2004, entre otras muchas).

b) Es necesario que la acusación particular perturbe con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, que sus peticiones sean reflejo de una actuación procesal precipitada, inspirada en el deseo de poner el proceso penal al servicio de fines distintos a aquellos que justifican su existencia.

c) Corresponde su prueba a quien solicita la imposición ( STS 419/2014 ).

d) No es determinante al efecto que la acusación no oficial haya mantenido posiciones en el proceso diversas, incluso contrapuestas, a la de la acusación oficial ( STS 91/2006 ).

e) Más cuestionable es la trascendencia de las decisiones jurisdiccionales que, a lo largo del procedimiento, controlan la admisibilidad de la pretensión. Desde la admisión a trámite de la querella, la formalización de la imputación o la apertura del juicio oral. Y es que la apertura del juicio oral y el sometimiento a proceso penal del que luego dice haber sido injustamente acusado, no es fruto de una libérrima decisión de la acusación particular ( STS 91/2006 ). Se ha dicho que, si tales decisiones fueran necesariamente excluyentes del parámetro de la temeridad o mala fe, el artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , resultaría de aplicación apenas limitada al solo caso de desviación respecto de la acusación pública, ya que la sentencia presupone el juicio oral y éste la admisión de la acusación. Si el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, decide que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria no puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales ( STS 508/2014 ). No obstante, la expresión de las razones de aquellas decisiones interlocutorias pueden dar una adecuada perspectiva para la decisión sobre la imposición de las costas ( STS 384/2008 ).

f) Como factores reveladores de aquella temeridad o mala fe suele indicarse más que la objetiva falta de fundamento o inconsistencia de la acusación, la consciencia de ello por parte de quien, no obstante, acusa. Lo que no empece que sea la evidencia de esa falta de consistencia la que autorice a inferir aquella consciencia. Así se impone la condena cuando se estime que existen "razones para suponer que no le asistía el derecho" o cuando las circunstancias permiten considerar que "no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su acción". Desde luego se considera temeridad cuando se ejerce la acción penal, mediante querella, a sabiendas de que el querellado no ha cometido el delito que se le imputa ( STS 508/2014 ).

g) Recientemente hemos indicado como determinante que el acusador tuviera conocimiento de datos que demostrarían la inexistencia de delito y los oculta o no los aporta, dotando así de una apariencia de consistencia a la acusación que sostiene ( STS 144/2016 ).

h) Cabe que aparezca a lo largo de tramitación aunque no en momento inicial ( SSTS de 18-2-04 y 17-5-04 ).

i) El Tribunal a quo ha de expresar las razones por las que aprecia la concurrencia de un comportamiento procesal irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas" ( SSTS 508/2014 y 720/2015 ).

En el caso, a tenor de lo expuesto y del carácter restrictivo y excepcional de la imposición de costas, hemos de desestimar el recurso. Máxime cuando hubo un cambio en la defensa letrada, no siendo el asistente a juicio el que redactó la calificación provisional. Además, si bien es cierto que el letrado no estuvo muy preciso al expresarse sobre la retirada de acusación, parecía clara su intención, ausente de mala fe.

En consecuencia, sólo cabe confirmar la Sentencia dictada, con declaración de oficio de las costas de esta instancia