Sentencia Penal 568/2025 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 30, Rec. 1326/2025 de 20 de noviembre del 2025

PRIMERO. -El recurso de apelación se articula a través de varias alegaciones (MOTIVOS) que, sucesivamente, invocan: 1º) Error en la valoración de la prueba motivado por insuficiencia o falta de racionalidad de la sentencia respecto a su motivación fáctica en relación con la ocultación (engaño) en 2013 a D. Juan Carlos Martín Blanco, abogado de la querellante Celia de la verdadera titularidad de las participaciones sociales de Galopizza; 2º) Error en la valoración de la prueba motivado por insuficiencia o falta de racionalidad de la sentencia respecto a su motivación fáctica en relación con el análisis de la escritura de liquidación de gananciales otorgada el 19 de diciembre de 2013, así como una clara omisión a un párrafo de esta escritura que tiene una gran relevancia y trascendencia para la resolución de este caso; 3º) Error en la valoración de la prueba motivado por insuficiencia o falta de racionalidad de la sentencia respecto a su motivación fáctica en relación con el engaño al notario D. Enrique Franch Quiralte para así poder firmar la venta del 100 % de las participaciones de Galopizza, S.L.; 4º) Insuficiencia o falta de racionalidad de la sentencia en la motivación fáctica del CUARTO PÁRRAFO del HECHO PROBADO ÚNICO; 5º) Omisión de todo razonamiento sobre alguna o alguna de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia en relación con el SÉPTIMO PÁRRAFO del HECHO PROBADO ÚNICO y 7º) Insuficiencia y falta de racionalidad en la motivación fáctica del NOVENO PÁRRAFO del HECHO PROBADO ÚNICO.

Como corolario, el suplico solicita que se deje sin efecto la sentencia impugnada y, entrando en el fondo, se condene al acusado por los delitos objeto del escrito de acusación.

En ningún momento se interesa la nulidad de la sentencia apelada o, en su caso, del juicio oral, a fin de que se dicte una resolución debidamente motivada por el órgano a quo: aunque se habla de nulidad, la pretensión es de revocación.

SEGUNDO. -La propia articulación del recurso -y la solicitud principal del apelante- apunta a un defectuoso entendimiento de la naturaleza del cauce impugnatorio por error en la valoración de la prueba de una sentencia absolutoria.

Es suficientemente conocido que el Tribunal Constitucional, tras la Sentencia 167/2002 y la numerosa jurisprudencia posterior que incorporó la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, vedó la posibilidad de revocar una sentencia absolutoria en primera instancia, basada en pruebas de naturaleza personal, sin practicar de nuevo dicha prueba ante el tribunal de apelación. El Tribunal Constitucional afirmó que, a partir de una interpretación constitucionalmente posible de lo dispuesto en el artículo 790.3 de la LECrim. , que solo prevé practicar en segunda instancia las pruebas denegadas o que no pudieron practicarse en la primera, podría condenarse en segunda instancia reiterando la prueba personal en que se fundó la absolución.

Algunos tribunales utilizaron esta posibilidad. La mayoría, sin embargo, rechazaron lo que sería una repetición del juicio en segunda instancia con fundamento no solo en la literalidad del artículo 790.3 sino en la propia naturaleza del recurso de apelación penal español, como un juicio de revisión de la prueba y no un nuevo enjuiciamiento u oportunidad de someter al tribunal de apelación toda la prueba de primera instancia.

La cuestión la despejó definitivamente la reforma procesal operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre que, ante las alternativas posibles (repetición de juicio o imposibilidad de revocar la sentencia absolutoria por error en la valoración de la prueba) optó por mantener inalterable el sistema de apelación, introduciendo, eso sí, un motivo de impugnación por error en la valoración de la prueba dirigido no a revocar la sentencia sino a anularla en los casos de arbitrariedad por ausencia u omisión de motivación, o valoración manifiestamente contraria a las máximas de experiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica.

Como señala el artículo 792.2, párrafo segundo, de la LECrim. ,

La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

La sentencia absolutoria solo puede atacarse por error en la valoración de las pruebas en el siguiente supuesto:

Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.(artículo 790.2, párrafo tercero).

Por consiguiente, no cabe en segunda instancia la revocación y condena del acusado absuelto, sino únicamente la anulación de la sentencia cuando se alegue -y justifique- insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica o el apartamiento manifiesto de máximas de experiencia.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2022, número 136/2022, recurso de casación nº 5514/2020 , lo explica muy didácticamente al indicar;

«Cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria, la reforma de 2015 ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de esta. La acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados.

» Por contra, cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE. Ni la acusación puede impetrar ante el tribunal de segunda instancia una nueva valoración de la prueba, como una suerte de derecho a la presunción de inocencia invertida. Ni, tampoco, que se reelabore el hecho probado corrigiendo los errores de valoración o de selección de datos probatorios.

» El acento del control, en estos casos, se desplaza del juicio de adecuación de la valoración probatoria al juicio de validez del razonamiento probatorio empleado por el tribunal de instancia. Lo que se traduce en un notable estrechamiento del espacio de intervención del tribunal de segunda instancia. Este solo puede declarar la nulidad de la sentencia por falta de validez de las razones probatorias ofrecidas por el tribunal de instancia en dos supuestos: uno, si no se ha valorado de manera completa toda la información probatoria significativa producida en el plenario, privando, por ello, de la consistencia interna exigible a la decisión adoptada. Y, el otro, cuando los estándares utilizados para la valoración de la información probatoria sean irracionales.

» Sobre esta delicada y nuclear cuestión de la irracionalidad valorativa debe destacarse que no puede medirse ni por criterios cuantitativos, de mayor o menor peso de unas informaciones de prueba frente a otras, ni por simplificadas fórmulas de atribución de valor reconstructivo preferente y apriorístico a determinados medios de prueba. La valoración de la prueba es una operación muy compleja en la que interactúan factores de fiabilidad de la información probatoria, marcados por el caso concreto, consecuentes a la valoración conjunta de todos los medios de prueba, de todas las informaciones que terminan conformando un exclusivo, por irrepetible, cuadro probatorio.

» De ahí que el control de racionalidad de las decisiones absolutorias por parte de los tribunales superiores deba hacerse no desde posiciones subrogadas, de sustitución de un discurso racional por otro que se estima más convincente o más adecuado, sino mediante la aplicación de un estándar autorrestrictivo o de racionalidad sustancial mínima. Una determinada valoración probatoria solo puede ser tachada de irracional -como presupuesto de la nulidad de la sentencia- cuando se utilizan criterios de atribución de valor a los datos de prueba que respondan a fórmulas epistémicas absurdas, a máximas de experiencia inidentificables o al desnudo pensamiento mágico, ignoto o inexplicable. No cuando, insistimos, el tribunal encargado de la revisión identifica otras fórmulas de atribución de valor que arrojen un resultado probatorio más consistente o convincente.

Los riesgos de grave inequidad, detectados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional, que se derivaban de la revocación de la sentencia absolutoria en segundo grado mediante una nueva valoración de la prueba, hicieron que el legislador los neutralizara impidiendo en este supuesto la reversión del fallo absolutorio por la vía del recurso -vid. al respecto, la muy interesante STC 180/2021, en la que, al hilo de un recurso de amparo por vulneración del derecho al juez imparcial consecuente a la previa declaración de nulidad de una sentencia absolutoria, el Tribunal Constitucional, de forma muy precisa, identifica el contenido del control apelativo en este supuesto: "Este razonamiento no se limita al ejercicio de la función de control y depuración de la racionalidad de la sentencia absolutoria, elemento que modaliza, en garantía de los derechos procesales básicos de las acusaciones, el error en la apreciación de la prueba cuando se esgrime por estas ( art. 790.2.3 LECrim) , sino que añade una toma de posición sobre el resultado de la prueba practicada en la primera instancia susceptible de generar dudas objetivas de compromiso de su imparcialidad"-.»

El erróneo planteamiento del apelante conduce a la desestimación del recurso: no es factible suplantar la voluntad impugnativa, que claramente pretende la revocación y condena del apelante, por una pretensión de nulidad a fin de que la juzgadora dicte una nueva resolución que puede ser de igual sentido que la inicialmente recurrida, sin lesionar el derecho de defensa de la parte apelada.

TERCERO. -Pero es que, además, no se detectan en los distintos motivos de apelación articulados esos vicios de falta de racionalidad u omisión de valoración de determinadas pruebas que determinarían la nulidad de la sentencia de instancia.

En efecto, la sentencia apelada es sucinta en sus razonamientos y elude un examen detallado de las distintas pruebas y alegaciones formuladas por las partes. La subsanación de los pronunciamientos oscuros o la falta de motivación halla su cauce de resolución por la vía del art. 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que el apelante no ha utilizado.

Pero para la nulidad de la sentencia es preciso algo más: que la valoración probatoria haya sido irracional, en los términos que se han expuesto o que se haya omitido palmariamente la valoración de un medio de prueba decisivo y determinante de un pronunciamiento erróneo.

Ninguna de dichas circunstancias se ha producido. Porque, con sus posibles defectos, la Sentencia de instancia excluye la comisión de los delitos imputados fundándose en una consideración puramente fáctica, con independencia de si es jurídicamente correcta: la convicción del acusado de que el 50 % de las participaciones de Galopizza que vendió y luego recompró seguían teniendo carácter privativo, razón por la que no se incluyeron en la liquidación de los gananciales y por tanto, cuando el acusado adquirió el 50% privativo de dicha sociedad a Celia, entendió que quedaba en la propiedad del 100 % de dicha sociedad (aunque Celia y su letrado ignorasen la previa venta y recompra, como alega el recurso de apelación).

Ello es compatible con el hecho de que en la liquidación se pactara la inclusión de los bienes gananciales que aflorasen o incluso con que el notario al que cita la apelante se sintiera engañado porque no se le facilitó la información que hubiera impedido la venta de las participaciones por parte del acusado, al no ser bien exclusivamente privativo.

Y ello viene abonado, además de lo expuesto por la parte apelada -más allá de si realmente hubo un "error", según dice la sentencia impugnada- por el propio recurso de apelación, el cual sostiene (motivo sexto) que:

«(...) Visto de otro modo ¿qué sentido tiene que el administrador y gerente del negocio que explotaba Galopizza se quedara con cero participaciones sociales de la compañía? ¿por qué el acusado no propuso a su mujer vender cada uno la mitad de sus participaciones a Pedro Jesús? No tiene ningún sentido que el socio que gestiona el negocio pierda el 100% de las participaciones que tenía. Si su mujer ( Celia) hubiese sido conocedora de esta operación, Jose Augusto le hubiese pedido que los dos vendiesen la mitad de sus participaciones, para no quedarse Jose Augusto sin ninguna participación.

La única explicación a todo esto es que Jose Augusto vendió sus participaciones a Pedro Jesús porque necesitaba dinero en aquel momento y se lo ocultó a Celia. Le ocultó que necesitaba dinero; que iba a pedir un préstamo a un amigo suyo con el que hizo una gran amistad en su etapa trabajando en Telepizza en Gandía (Valencia) y que iba a dar como garantía (prenda) de devolución de dicho préstamo sus participaciones en Galopizza hasta que devolviera el préstamo. Insistimos, esta es la explicación lógica que le damos a lo ocurrido. (...)»

Aunque estos párrafos se insertan en la alegación de que Celia fue engañada al no ser partícipe de todos estos tejemanejes, lo que pone de relieve esta argumentación, aunque por una vía distinta que la alegada en la sentencia de apelación, es que no hubo una voluntad real de transmitir la propiedad de las acciones sino una venta como garantía (prenda) de la devolución de un préstamo. Por tanto, si no hubo un verdadero negocio traslativo sino una simulación, es totalmente lógico y racional deducir que Jose Augusto, al recomprar las participaciones (y recuperarlas) tuviese la plena convicción de que lo hacía en la misma condición que las transmitió: con carácter privativo, pues era el que tenían cuando se adquirieron en su momento.

Y ello es también compatible con el hecho -alegado en la apelación, aunque no acreditado- de que la recompra se hiciera con patrimonio ganancial y no privativo del apelante. En tal caso existiría una deuda con la sociedad de gananciales que habría que liquidar, pero no mutaría la naturaleza privativa del bien discutido.

En definitiva, con carácter prejudicial y sin perjuicio de lo que pudiera resultar de un proceso civil, existen dudas razonables sobre el carácter ganancial del 50 % de las participaciones que la acusación considera acreditado (y por tanto el hipotético derecho de Celia al 25 % de las mismas), por todas las circunstancias expuestas y, desde luego, respecto de la concurrencia de los elementos subjetivos del tipo penal de apropiación que se invoca pues, incluso aunque se determinara judicialmente el carácter ganancial de las participaciones, es dudoso que el acusado creyera que disponía de un bien ajeno, aun siendo consciente de dificultades jurídicas que presentaba su venta como bien privativo por la forma en que se vendieron y recompraron dichas participaciones.

De nuevo esto es compatible con la "falsedad" cometida ante notario: aunque el acusado fuera consciente de la dificultad de justificar el carácter privativo de las participaciones y ocultara al notario conscientemente la venta y recompra aludidas, estaríamos ante una falsedad impune, dado que se trataría de faltar a la verdad en la narración de los hechos. Esta modalidad de falsedad solo podría haberla cometido el fedatario público, como claramente se desprende del art. 392.1 en relación con el art. 390.1 del Código Penal.

Por consiguiente y, a mayor abundamiento, no advertimos que la sentencia haya llegado a conclusiones insostenibles desde una perspectiva de racionalidad, independientemente del acierto concreto de determinadas afirmaciones o de la plausibilidad de la tesis sostenida por la acusación particular: no puede afirmarse que la conclusión a la que llega dicha sentencia, es decir, que en realidad el 50% de las participaciones a nombre de Jose Augusto seguían siendo un bien privativo y podía disponer de ellas libremente, o al menos así lo creía fundadamente el acusado, adolezca de los vicios determinantes de nulidad que se invocan o que se haya llegado a dicha conclusión en contradicción patente con una prueba indebidamente omitida en la valoración de la prueba.

No basta con que el discurso racional propuesto por el apelante sea o pudiera ser más convincente que el reflejado por la sentencia apelada. No es dable al tribunal de apelación sustituir una convicción por otra, acaso más fundada, sino únicamente comprobar que la sentencia responde a una racionalidad mínima, procediendo a su anulación cuando incurre en valoraciones carentes de racionalidad, o apartamiento manifiesto de máximas de experiencia; o cuando se omita todo razonamiento sobre pruebas practicadas relevantes o que hayan sido declaradas nulas improcedentemente.

Como apunta la jurisprudencia, no existe un derecho constitucional a la presunción de inocencia invertida consistente en que las acusaciones tengan derecho a una condena en caso de que haya prueba de cargo suficiente. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2022 (ROJ: STS 2053/2022 - ECLI:ES:TS:2022:2053),en relación con la alegada vulneración de su derecho al proceso, nos recuerda al respecto que: «No es viable revisar en un recurso devolutivo una sentencia absolutoria por razones probatorias, salvo que incurra en patente arbitrariedad. Y en ese caso el desenlace no puede ser una sentencia condenatoria como reclama la recurrente, sino una nulidad que no ha sido solicitada ( art. 240.2 LOPJ ).»Y que «Las partes acusadoras no gozan de un derecho fundamental, basado en la misma norma, consistente en que no se confiera a la presunción de inocencia una amplitud desmesurada; o en un derecho a que se condene siempre que exista prueba de cargo practicada con todas las garantías susceptible de ser considerada "suficiente" para lograr la convicción de culpabilidad ( SSTS 1273/2000 de 14 de julio , 577/2005 de 4 de mayo , 1022/2007 de 5 de diciembre 10/2012, de 18 de enero y 1377/2011, de 23 de diciembre entre otras). Por definición las partes acusadoras carecen de legitimación para invocar la presunción de inocencia. No existe un reverso de ese derecho fundamental. Las discrepancias de las acusaciones con una indebida aplicación de la presunción de inocencia habrán de buscar otro agarradero casacional que no siempre se encontrará. En particular el derecho a la tutela judicial efectiva solo acogerá casos de patente arbitrariedad, o manifiesto apartamiento de la lógica.»

Para dictar una sentencia absolutoria, no es necesario alcanzar la certeza de lo que se expone, sino que basta con que surja la duda de que ello haya podido ser así. Al tener la juzgadora dicha duda sobre las circunstancias en que se produjeron las operaciones jurídicas relatadas en los hechos probados, no ilógica ni basada en conjeturas incomprensibles sino en la insuficiencia probatoria o en las dudas generadas por las declaraciones de las partes y la documental aportada, operó el principio in dubio pro reoexcluyendo la comisión de los delitos objeto de acusación, sin que tal valoración pueda tacharse de arbitraria o manifiestamente apartada de las máximas de experiencia.

En conclusión, lo que pretende el apelante no es sustituir un juicio irracional o arbitrario de la juzgadora de instancia, sino realizar una valoración distinta del material probatorio, con argumentos que no resultan atendibles al exceder el marco de posibilidades de la apelación de una sentencia absolutoria. Por ello el recurso se desestima íntegramente.

CUARTO.-Solicita el apelado la imposición de las costas del recurso a la apelante, lo que solo puede hacerse por incurrir en temeridad o mala fe, tal y como dispone el art. 240.3º LECrim.

Tal pretensión debe rechazarse. Dice la Sentencia del Tribunal Supremo, sección 1ª, de 10 de mayo de 2023 ( ROJ:STS 1887/2023 - ECLI:ES:TS:2023:1887):

« 4.- Señala, por todas, nuestra reciente sentencia número 762/2022, de 15 de septiembre :"El presupuesto de la temeridad o mala fe, en cuanto exige la presencia de un especial elemento subjetivo, no puede confundirse o identificarse con el carácter infundado de la pretensión en cuanto este hace referencia al contenido o aspecto objetivo de la responsabilidad del litigante vencido. Debe recordarse que la acción, hasta la fase del juicio oral, ha sido objeto de tres decisiones judiciales previas por las que, en consideración a un juicio provisorio de tipicidad y de cualificada plausibilidad fáctica, se ordenó la oportunidad de su plena sustanciación -vid. en este sentido, la regulación que de las costas se contiene en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, al establecerse en el párrafo 2º del Art. 95 que "El tribunal podrá imponer las costas que se derivasen de la tramitación del proceso a las partes que hayan mantenido posiciones infundadas, si apreciare temeridad o mala fe", lo que sugiere con toda claridad la exigencia de ese doble plano de imputación, inconsistencia pretensional y temeridad o mala fe-.

» La necesaria determinación de dicho elemento subjetivo en la conducta pretensional entraña una evidente dificultad ínsita, por lo demás, a la prueba de todos los aspectos que atañen a la esfera anímica o interna de las personas. Dificultad que obliga a acudir a la técnica de connotación indiciaria, tomando en cuenta hechos y circunstancias objetivas exteriorizadas por la conducta de la parte.

Así, y a título simplemente enunciativo, adquirirán especial relevancia como "marcadores" indiciarios de una conducta procesal temeraria o de mala fe, la afirmación de hechos inciertos o falsos dirigidos a confundir al juzgador, la correlativa ocultación de hechos relevantes, la no aportación de medios de prueba de los que se disponga que pudieran favorecer a la persona contra la que se dirige la acción penal y, desde luego, el incumplimiento grave e injustificado de cargas procesales, la aportación de medios de prueba que se hayan obtenido vulnerando derechos y garantías constitucionales -vid. SSTS 433/2021, de 20 de mayo , 56/2022, de 24 de enero ; 258/2022, de 17 de marzo -.Labor de individualización que exige, además, una expresa plasmación en el razonamiento judicial -vid. al respecto, STS 306/2021, de 9 de abril -.»

En el presente caso el apelado se limita a pedir la imposición de las costas por la imposibilidad de revocarse una sentencia absolutoria, obviando que, aunque el suplico es erróneo, se desglosan los distintos supuestos de insuficiencia o falta de racionalidad u omisión de pronunciamientos, en los términos dispuestos en la norma procesal. Por otra parte, de forma genérica se afirma que se intenta llevar a error en el tribunal, cuando lo que plantea cada una de las partes es una valoración alternativa de las pruebas y una discrepancia sobre si la prueba documental presentada por la acusación fue o no admitida en el juicio (posiblemente un descuido de la juzgadora o de la acusación al no hacer referencia a dicha documentación al inicio de la vista, pese a que se había presentado ya con anterioridad, en todo caso una interpretación excesivamente formalista, dado que la prueba documental es admisible en el procedimiento ordinario en cualquier momento anterior al juicio y por tanto pudo serlo cuando se presentó el escrito, sin diferir la decisión al trámite de cuestiones previas).

Por todo lo expuesto, se declaran de oficio las costas de esta alzada, de acuerdo con el art. 240 LECrim.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

PRIMERO. -El recurso de apelación se articula a través de varias alegaciones (MOTIVOS) que, sucesivamente, invocan: 1º) Error en la valoración de la prueba motivado por insuficiencia o falta de racionalidad de la sentencia respecto a su motivación fáctica en relación con la ocultación (engaño) en 2013 a D. Juan Carlos Martín Blanco, abogado de la querellante Celia de la verdadera titularidad de las participaciones sociales de Galopizza; 2º) Error en la valoración de la prueba motivado por insuficiencia o falta de racionalidad de la sentencia respecto a su motivación fáctica en relación con el análisis de la escritura de liquidación de gananciales otorgada el 19 de diciembre de 2013, así como una clara omisión a un párrafo de esta escritura que tiene una gran relevancia y trascendencia para la resolución de este caso; 3º) Error en la valoración de la prueba motivado por insuficiencia o falta de racionalidad de la sentencia respecto a su motivación fáctica en relación con el engaño al notario D. Enrique Franch Quiralte para así poder firmar la venta del 100 % de las participaciones de Galopizza, S.L.; 4º) Insuficiencia o falta de racionalidad de la sentencia en la motivación fáctica del CUARTO PÁRRAFO del HECHO PROBADO ÚNICO; 5º) Omisión de todo razonamiento sobre alguna o alguna de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia en relación con el SÉPTIMO PÁRRAFO del HECHO PROBADO ÚNICO y 7º) Insuficiencia y falta de racionalidad en la motivación fáctica del NOVENO PÁRRAFO del HECHO PROBADO ÚNICO.

Como corolario, el suplico solicita que se deje sin efecto la sentencia impugnada y, entrando en el fondo, se condene al acusado por los delitos objeto del escrito de acusación.

En ningún momento se interesa la nulidad de la sentencia apelada o, en su caso, del juicio oral, a fin de que se dicte una resolución debidamente motivada por el órgano a quo: aunque se habla de nulidad, la pretensión es de revocación.

SEGUNDO. -La propia articulación del recurso -y la solicitud principal del apelante- apunta a un defectuoso entendimiento de la naturaleza del cauce impugnatorio por error en la valoración de la prueba de una sentencia absolutoria.

Es suficientemente conocido que el Tribunal Constitucional, tras la Sentencia 167/2002 y la numerosa jurisprudencia posterior que incorporó la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, vedó la posibilidad de revocar una sentencia absolutoria en primera instancia, basada en pruebas de naturaleza personal, sin practicar de nuevo dicha prueba ante el tribunal de apelación. El Tribunal Constitucional afirmó que, a partir de una interpretación constitucionalmente posible de lo dispuesto en el artículo 790.3 de la LECrim. , que solo prevé practicar en segunda instancia las pruebas denegadas o que no pudieron practicarse en la primera, podría condenarse en segunda instancia reiterando la prueba personal en que se fundó la absolución.

Algunos tribunales utilizaron esta posibilidad. La mayoría, sin embargo, rechazaron lo que sería una repetición del juicio en segunda instancia con fundamento no solo en la literalidad del artículo 790.3 sino en la propia naturaleza del recurso de apelación penal español, como un juicio de revisión de la prueba y no un nuevo enjuiciamiento u oportunidad de someter al tribunal de apelación toda la prueba de primera instancia.

La cuestión la despejó definitivamente la reforma procesal operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre que, ante las alternativas posibles (repetición de juicio o imposibilidad de revocar la sentencia absolutoria por error en la valoración de la prueba) optó por mantener inalterable el sistema de apelación, introduciendo, eso sí, un motivo de impugnación por error en la valoración de la prueba dirigido no a revocar la sentencia sino a anularla en los casos de arbitrariedad por ausencia u omisión de motivación, o valoración manifiestamente contraria a las máximas de experiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica.

Como señala el artículo 792.2, párrafo segundo, de la LECrim. ,

La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

La sentencia absolutoria solo puede atacarse por error en la valoración de las pruebas en el siguiente supuesto:

Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.(artículo 790.2, párrafo tercero).

Por consiguiente, no cabe en segunda instancia la revocación y condena del acusado absuelto, sino únicamente la anulación de la sentencia cuando se alegue -y justifique- insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica o el apartamiento manifiesto de máximas de experiencia.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2022, número 136/2022, recurso de casación nº 5514/2020 , lo explica muy didácticamente al indicar;

«Cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria, la reforma de 2015 ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de esta. La acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados.

» Por contra, cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE. Ni la acusación puede impetrar ante el tribunal de segunda instancia una nueva valoración de la prueba, como una suerte de derecho a la presunción de inocencia invertida. Ni, tampoco, que se reelabore el hecho probado corrigiendo los errores de valoración o de selección de datos probatorios.

» El acento del control, en estos casos, se desplaza del juicio de adecuación de la valoración probatoria al juicio de validez del razonamiento probatorio empleado por el tribunal de instancia. Lo que se traduce en un notable estrechamiento del espacio de intervención del tribunal de segunda instancia. Este solo puede declarar la nulidad de la sentencia por falta de validez de las razones probatorias ofrecidas por el tribunal de instancia en dos supuestos: uno, si no se ha valorado de manera completa toda la información probatoria significativa producida en el plenario, privando, por ello, de la consistencia interna exigible a la decisión adoptada. Y, el otro, cuando los estándares utilizados para la valoración de la información probatoria sean irracionales.

» Sobre esta delicada y nuclear cuestión de la irracionalidad valorativa debe destacarse que no puede medirse ni por criterios cuantitativos, de mayor o menor peso de unas informaciones de prueba frente a otras, ni por simplificadas fórmulas de atribución de valor reconstructivo preferente y apriorístico a determinados medios de prueba. La valoración de la prueba es una operación muy compleja en la que interactúan factores de fiabilidad de la información probatoria, marcados por el caso concreto, consecuentes a la valoración conjunta de todos los medios de prueba, de todas las informaciones que terminan conformando un exclusivo, por irrepetible, cuadro probatorio.

» De ahí que el control de racionalidad de las decisiones absolutorias por parte de los tribunales superiores deba hacerse no desde posiciones subrogadas, de sustitución de un discurso racional por otro que se estima más convincente o más adecuado, sino mediante la aplicación de un estándar autorrestrictivo o de racionalidad sustancial mínima. Una determinada valoración probatoria solo puede ser tachada de irracional -como presupuesto de la nulidad de la sentencia- cuando se utilizan criterios de atribución de valor a los datos de prueba que respondan a fórmulas epistémicas absurdas, a máximas de experiencia inidentificables o al desnudo pensamiento mágico, ignoto o inexplicable. No cuando, insistimos, el tribunal encargado de la revisión identifica otras fórmulas de atribución de valor que arrojen un resultado probatorio más consistente o convincente.

Los riesgos de grave inequidad, detectados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional, que se derivaban de la revocación de la sentencia absolutoria en segundo grado mediante una nueva valoración de la prueba, hicieron que el legislador los neutralizara impidiendo en este supuesto la reversión del fallo absolutorio por la vía del recurso -vid. al respecto, la muy interesante STC 180/2021, en la que, al hilo de un recurso de amparo por vulneración del derecho al juez imparcial consecuente a la previa declaración de nulidad de una sentencia absolutoria, el Tribunal Constitucional, de forma muy precisa, identifica el contenido del control apelativo en este supuesto: "Este razonamiento no se limita al ejercicio de la función de control y depuración de la racionalidad de la sentencia absolutoria, elemento que modaliza, en garantía de los derechos procesales básicos de las acusaciones, el error en la apreciación de la prueba cuando se esgrime por estas ( art. 790.2.3 LECrim) , sino que añade una toma de posición sobre el resultado de la prueba practicada en la primera instancia susceptible de generar dudas objetivas de compromiso de su imparcialidad"-.»

El erróneo planteamiento del apelante conduce a la desestimación del recurso: no es factible suplantar la voluntad impugnativa, que claramente pretende la revocación y condena del apelante, por una pretensión de nulidad a fin de que la juzgadora dicte una nueva resolución que puede ser de igual sentido que la inicialmente recurrida, sin lesionar el derecho de defensa de la parte apelada.

TERCERO. -Pero es que, además, no se detectan en los distintos motivos de apelación articulados esos vicios de falta de racionalidad u omisión de valoración de determinadas pruebas que determinarían la nulidad de la sentencia de instancia.

En efecto, la sentencia apelada es sucinta en sus razonamientos y elude un examen detallado de las distintas pruebas y alegaciones formuladas por las partes. La subsanación de los pronunciamientos oscuros o la falta de motivación halla su cauce de resolución por la vía del art. 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que el apelante no ha utilizado.

Pero para la nulidad de la sentencia es preciso algo más: que la valoración probatoria haya sido irracional, en los términos que se han expuesto o que se haya omitido palmariamente la valoración de un medio de prueba decisivo y determinante de un pronunciamiento erróneo.

Ninguna de dichas circunstancias se ha producido. Porque, con sus posibles defectos, la Sentencia de instancia excluye la comisión de los delitos imputados fundándose en una consideración puramente fáctica, con independencia de si es jurídicamente correcta: la convicción del acusado de que el 50 % de las participaciones de Galopizza que vendió y luego recompró seguían teniendo carácter privativo, razón por la que no se incluyeron en la liquidación de los gananciales y por tanto, cuando el acusado adquirió el 50% privativo de dicha sociedad a Celia, entendió que quedaba en la propiedad del 100 % de dicha sociedad (aunque Celia y su letrado ignorasen la previa venta y recompra, como alega el recurso de apelación).

Ello es compatible con el hecho de que en la liquidación se pactara la inclusión de los bienes gananciales que aflorasen o incluso con que el notario al que cita la apelante se sintiera engañado porque no se le facilitó la información que hubiera impedido la venta de las participaciones por parte del acusado, al no ser bien exclusivamente privativo.

Y ello viene abonado, además de lo expuesto por la parte apelada -más allá de si realmente hubo un "error", según dice la sentencia impugnada- por el propio recurso de apelación, el cual sostiene (motivo sexto) que:

«(...) Visto de otro modo ¿qué sentido tiene que el administrador y gerente del negocio que explotaba Galopizza se quedara con cero participaciones sociales de la compañía? ¿por qué el acusado no propuso a su mujer vender cada uno la mitad de sus participaciones a Pedro Jesús? No tiene ningún sentido que el socio que gestiona el negocio pierda el 100% de las participaciones que tenía. Si su mujer ( Celia) hubiese sido conocedora de esta operación, Jose Augusto le hubiese pedido que los dos vendiesen la mitad de sus participaciones, para no quedarse Jose Augusto sin ninguna participación.

La única explicación a todo esto es que Jose Augusto vendió sus participaciones a Pedro Jesús porque necesitaba dinero en aquel momento y se lo ocultó a Celia. Le ocultó que necesitaba dinero; que iba a pedir un préstamo a un amigo suyo con el que hizo una gran amistad en su etapa trabajando en Telepizza en Gandía (Valencia) y que iba a dar como garantía (prenda) de devolución de dicho préstamo sus participaciones en Galopizza hasta que devolviera el préstamo. Insistimos, esta es la explicación lógica que le damos a lo ocurrido. (...)»

Aunque estos párrafos se insertan en la alegación de que Celia fue engañada al no ser partícipe de todos estos tejemanejes, lo que pone de relieve esta argumentación, aunque por una vía distinta que la alegada en la sentencia de apelación, es que no hubo una voluntad real de transmitir la propiedad de las acciones sino una venta como garantía (prenda) de la devolución de un préstamo. Por tanto, si no hubo un verdadero negocio traslativo sino una simulación, es totalmente lógico y racional deducir que Jose Augusto, al recomprar las participaciones (y recuperarlas) tuviese la plena convicción de que lo hacía en la misma condición que las transmitió: con carácter privativo, pues era el que tenían cuando se adquirieron en su momento.

Y ello es también compatible con el hecho -alegado en la apelación, aunque no acreditado- de que la recompra se hiciera con patrimonio ganancial y no privativo del apelante. En tal caso existiría una deuda con la sociedad de gananciales que habría que liquidar, pero no mutaría la naturaleza privativa del bien discutido.

En definitiva, con carácter prejudicial y sin perjuicio de lo que pudiera resultar de un proceso civil, existen dudas razonables sobre el carácter ganancial del 50 % de las participaciones que la acusación considera acreditado (y por tanto el hipotético derecho de Celia al 25 % de las mismas), por todas las circunstancias expuestas y, desde luego, respecto de la concurrencia de los elementos subjetivos del tipo penal de apropiación que se invoca pues, incluso aunque se determinara judicialmente el carácter ganancial de las participaciones, es dudoso que el acusado creyera que disponía de un bien ajeno, aun siendo consciente de dificultades jurídicas que presentaba su venta como bien privativo por la forma en que se vendieron y recompraron dichas participaciones.

De nuevo esto es compatible con la "falsedad" cometida ante notario: aunque el acusado fuera consciente de la dificultad de justificar el carácter privativo de las participaciones y ocultara al notario conscientemente la venta y recompra aludidas, estaríamos ante una falsedad impune, dado que se trataría de faltar a la verdad en la narración de los hechos. Esta modalidad de falsedad solo podría haberla cometido el fedatario público, como claramente se desprende del art. 392.1 en relación con el art. 390.1 del Código Penal.

Por consiguiente y, a mayor abundamiento, no advertimos que la sentencia haya llegado a conclusiones insostenibles desde una perspectiva de racionalidad, independientemente del acierto concreto de determinadas afirmaciones o de la plausibilidad de la tesis sostenida por la acusación particular: no puede afirmarse que la conclusión a la que llega dicha sentencia, es decir, que en realidad el 50% de las participaciones a nombre de Jose Augusto seguían siendo un bien privativo y podía disponer de ellas libremente, o al menos así lo creía fundadamente el acusado, adolezca de los vicios determinantes de nulidad que se invocan o que se haya llegado a dicha conclusión en contradicción patente con una prueba indebidamente omitida en la valoración de la prueba.

No basta con que el discurso racional propuesto por el apelante sea o pudiera ser más convincente que el reflejado por la sentencia apelada. No es dable al tribunal de apelación sustituir una convicción por otra, acaso más fundada, sino únicamente comprobar que la sentencia responde a una racionalidad mínima, procediendo a su anulación cuando incurre en valoraciones carentes de racionalidad, o apartamiento manifiesto de máximas de experiencia; o cuando se omita todo razonamiento sobre pruebas practicadas relevantes o que hayan sido declaradas nulas improcedentemente.

Como apunta la jurisprudencia, no existe un derecho constitucional a la presunción de inocencia invertida consistente en que las acusaciones tengan derecho a una condena en caso de que haya prueba de cargo suficiente. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2022 (ROJ: STS 2053/2022 - ECLI:ES:TS:2022:2053),en relación con la alegada vulneración de su derecho al proceso, nos recuerda al respecto que: «No es viable revisar en un recurso devolutivo una sentencia absolutoria por razones probatorias, salvo que incurra en patente arbitrariedad. Y en ese caso el desenlace no puede ser una sentencia condenatoria como reclama la recurrente, sino una nulidad que no ha sido solicitada ( art. 240.2 LOPJ ).»Y que «Las partes acusadoras no gozan de un derecho fundamental, basado en la misma norma, consistente en que no se confiera a la presunción de inocencia una amplitud desmesurada; o en un derecho a que se condene siempre que exista prueba de cargo practicada con todas las garantías susceptible de ser considerada "suficiente" para lograr la convicción de culpabilidad ( SSTS 1273/2000 de 14 de julio , 577/2005 de 4 de mayo , 1022/2007 de 5 de diciembre 10/2012, de 18 de enero y 1377/2011, de 23 de diciembre entre otras). Por definición las partes acusadoras carecen de legitimación para invocar la presunción de inocencia. No existe un reverso de ese derecho fundamental. Las discrepancias de las acusaciones con una indebida aplicación de la presunción de inocencia habrán de buscar otro agarradero casacional que no siempre se encontrará. En particular el derecho a la tutela judicial efectiva solo acogerá casos de patente arbitrariedad, o manifiesto apartamiento de la lógica.»

Para dictar una sentencia absolutoria, no es necesario alcanzar la certeza de lo que se expone, sino que basta con que surja la duda de que ello haya podido ser así. Al tener la juzgadora dicha duda sobre las circunstancias en que se produjeron las operaciones jurídicas relatadas en los hechos probados, no ilógica ni basada en conjeturas incomprensibles sino en la insuficiencia probatoria o en las dudas generadas por las declaraciones de las partes y la documental aportada, operó el principio in dubio pro reoexcluyendo la comisión de los delitos objeto de acusación, sin que tal valoración pueda tacharse de arbitraria o manifiestamente apartada de las máximas de experiencia.

En conclusión, lo que pretende el apelante no es sustituir un juicio irracional o arbitrario de la juzgadora de instancia, sino realizar una valoración distinta del material probatorio, con argumentos que no resultan atendibles al exceder el marco de posibilidades de la apelación de una sentencia absolutoria. Por ello el recurso se desestima íntegramente.

CUARTO.-Solicita el apelado la imposición de las costas del recurso a la apelante, lo que solo puede hacerse por incurrir en temeridad o mala fe, tal y como dispone el art. 240.3º LECrim.

Tal pretensión debe rechazarse. Dice la Sentencia del Tribunal Supremo, sección 1ª, de 10 de mayo de 2023 ( ROJ:STS 1887/2023 - ECLI:ES:TS:2023:1887):

« 4.- Señala, por todas, nuestra reciente sentencia número 762/2022, de 15 de septiembre :"El presupuesto de la temeridad o mala fe, en cuanto exige la presencia de un especial elemento subjetivo, no puede confundirse o identificarse con el carácter infundado de la pretensión en cuanto este hace referencia al contenido o aspecto objetivo de la responsabilidad del litigante vencido. Debe recordarse que la acción, hasta la fase del juicio oral, ha sido objeto de tres decisiones judiciales previas por las que, en consideración a un juicio provisorio de tipicidad y de cualificada plausibilidad fáctica, se ordenó la oportunidad de su plena sustanciación -vid. en este sentido, la regulación que de las costas se contiene en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, al establecerse en el párrafo 2º del Art. 95 que "El tribunal podrá imponer las costas que se derivasen de la tramitación del proceso a las partes que hayan mantenido posiciones infundadas, si apreciare temeridad o mala fe", lo que sugiere con toda claridad la exigencia de ese doble plano de imputación, inconsistencia pretensional y temeridad o mala fe-.

» La necesaria determinación de dicho elemento subjetivo en la conducta pretensional entraña una evidente dificultad ínsita, por lo demás, a la prueba de todos los aspectos que atañen a la esfera anímica o interna de las personas. Dificultad que obliga a acudir a la técnica de connotación indiciaria, tomando en cuenta hechos y circunstancias objetivas exteriorizadas por la conducta de la parte.

Así, y a título simplemente enunciativo, adquirirán especial relevancia como "marcadores" indiciarios de una conducta procesal temeraria o de mala fe, la afirmación de hechos inciertos o falsos dirigidos a confundir al juzgador, la correlativa ocultación de hechos relevantes, la no aportación de medios de prueba de los que se disponga que pudieran favorecer a la persona contra la que se dirige la acción penal y, desde luego, el incumplimiento grave e injustificado de cargas procesales, la aportación de medios de prueba que se hayan obtenido vulnerando derechos y garantías constitucionales -vid. SSTS 433/2021, de 20 de mayo , 56/2022, de 24 de enero ; 258/2022, de 17 de marzo -.Labor de individualización que exige, además, una expresa plasmación en el razonamiento judicial -vid. al respecto, STS 306/2021, de 9 de abril -.»

En el presente caso el apelado se limita a pedir la imposición de las costas por la imposibilidad de revocarse una sentencia absolutoria, obviando que, aunque el suplico es erróneo, se desglosan los distintos supuestos de insuficiencia o falta de racionalidad u omisión de pronunciamientos, en los términos dispuestos en la norma procesal. Por otra parte, de forma genérica se afirma que se intenta llevar a error en el tribunal, cuando lo que plantea cada una de las partes es una valoración alternativa de las pruebas y una discrepancia sobre si la prueba documental presentada por la acusación fue o no admitida en el juicio (posiblemente un descuido de la juzgadora o de la acusación al no hacer referencia a dicha documentación al inicio de la vista, pese a que se había presentado ya con anterioridad, en todo caso una interpretación excesivamente formalista, dado que la prueba documental es admisible en el procedimiento ordinario en cualquier momento anterior al juicio y por tanto pudo serlo cuando se presentó el escrito, sin diferir la decisión al trámite de cuestiones previas).

Por todo lo expuesto, se declaran de oficio las costas de esta alzada, de acuerdo con el art. 240 LECrim.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

PRIMERO. -El recurso de apelación se articula a través de varias alegaciones (MOTIVOS) que, sucesivamente, invocan: 1º) Error en la valoración de la prueba motivado por insuficiencia o falta de racionalidad de la sentencia respecto a su motivación fáctica en relación con la ocultación (engaño) en 2013 a D. Juan Carlos Martín Blanco, abogado de la querellante Celia de la verdadera titularidad de las participaciones sociales de Galopizza; 2º) Error en la valoración de la prueba motivado por insuficiencia o falta de racionalidad de la sentencia respecto a su motivación fáctica en relación con el análisis de la escritura de liquidación de gananciales otorgada el 19 de diciembre de 2013, así como una clara omisión a un párrafo de esta escritura que tiene una gran relevancia y trascendencia para la resolución de este caso; 3º) Error en la valoración de la prueba motivado por insuficiencia o falta de racionalidad de la sentencia respecto a su motivación fáctica en relación con el engaño al notario D. Enrique Franch Quiralte para así poder firmar la venta del 100 % de las participaciones de Galopizza, S.L.; 4º) Insuficiencia o falta de racionalidad de la sentencia en la motivación fáctica del CUARTO PÁRRAFO del HECHO PROBADO ÚNICO; 5º) Omisión de todo razonamiento sobre alguna o alguna de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia en relación con el SÉPTIMO PÁRRAFO del HECHO PROBADO ÚNICO y 7º) Insuficiencia y falta de racionalidad en la motivación fáctica del NOVENO PÁRRAFO del HECHO PROBADO ÚNICO.

Como corolario, el suplico solicita que se deje sin efecto la sentencia impugnada y, entrando en el fondo, se condene al acusado por los delitos objeto del escrito de acusación.

En ningún momento se interesa la nulidad de la sentencia apelada o, en su caso, del juicio oral, a fin de que se dicte una resolución debidamente motivada por el órgano a quo: aunque se habla de nulidad, la pretensión es de revocación.

SEGUNDO. -La propia articulación del recurso -y la solicitud principal del apelante- apunta a un defectuoso entendimiento de la naturaleza del cauce impugnatorio por error en la valoración de la prueba de una sentencia absolutoria.

Es suficientemente conocido que el Tribunal Constitucional, tras la Sentencia 167/2002 y la numerosa jurisprudencia posterior que incorporó la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, vedó la posibilidad de revocar una sentencia absolutoria en primera instancia, basada en pruebas de naturaleza personal, sin practicar de nuevo dicha prueba ante el tribunal de apelación. El Tribunal Constitucional afirmó que, a partir de una interpretación constitucionalmente posible de lo dispuesto en el artículo 790.3 de la LECrim. , que solo prevé practicar en segunda instancia las pruebas denegadas o que no pudieron practicarse en la primera, podría condenarse en segunda instancia reiterando la prueba personal en que se fundó la absolución.

Algunos tribunales utilizaron esta posibilidad. La mayoría, sin embargo, rechazaron lo que sería una repetición del juicio en segunda instancia con fundamento no solo en la literalidad del artículo 790.3 sino en la propia naturaleza del recurso de apelación penal español, como un juicio de revisión de la prueba y no un nuevo enjuiciamiento u oportunidad de someter al tribunal de apelación toda la prueba de primera instancia.

La cuestión la despejó definitivamente la reforma procesal operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre que, ante las alternativas posibles (repetición de juicio o imposibilidad de revocar la sentencia absolutoria por error en la valoración de la prueba) optó por mantener inalterable el sistema de apelación, introduciendo, eso sí, un motivo de impugnación por error en la valoración de la prueba dirigido no a revocar la sentencia sino a anularla en los casos de arbitrariedad por ausencia u omisión de motivación, o valoración manifiestamente contraria a las máximas de experiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica.

Como señala el artículo 792.2, párrafo segundo, de la LECrim. ,

La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

La sentencia absolutoria solo puede atacarse por error en la valoración de las pruebas en el siguiente supuesto:

Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.(artículo 790.2, párrafo tercero).

Por consiguiente, no cabe en segunda instancia la revocación y condena del acusado absuelto, sino únicamente la anulación de la sentencia cuando se alegue -y justifique- insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica o el apartamiento manifiesto de máximas de experiencia.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2022, número 136/2022, recurso de casación nº 5514/2020 , lo explica muy didácticamente al indicar;

«Cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria, la reforma de 2015 ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de esta. La acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados.

» Por contra, cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE. Ni la acusación puede impetrar ante el tribunal de segunda instancia una nueva valoración de la prueba, como una suerte de derecho a la presunción de inocencia invertida. Ni, tampoco, que se reelabore el hecho probado corrigiendo los errores de valoración o de selección de datos probatorios.

» El acento del control, en estos casos, se desplaza del juicio de adecuación de la valoración probatoria al juicio de validez del razonamiento probatorio empleado por el tribunal de instancia. Lo que se traduce en un notable estrechamiento del espacio de intervención del tribunal de segunda instancia. Este solo puede declarar la nulidad de la sentencia por falta de validez de las razones probatorias ofrecidas por el tribunal de instancia en dos supuestos: uno, si no se ha valorado de manera completa toda la información probatoria significativa producida en el plenario, privando, por ello, de la consistencia interna exigible a la decisión adoptada. Y, el otro, cuando los estándares utilizados para la valoración de la información probatoria sean irracionales.

» Sobre esta delicada y nuclear cuestión de la irracionalidad valorativa debe destacarse que no puede medirse ni por criterios cuantitativos, de mayor o menor peso de unas informaciones de prueba frente a otras, ni por simplificadas fórmulas de atribución de valor reconstructivo preferente y apriorístico a determinados medios de prueba. La valoración de la prueba es una operación muy compleja en la que interactúan factores de fiabilidad de la información probatoria, marcados por el caso concreto, consecuentes a la valoración conjunta de todos los medios de prueba, de todas las informaciones que terminan conformando un exclusivo, por irrepetible, cuadro probatorio.

» De ahí que el control de racionalidad de las decisiones absolutorias por parte de los tribunales superiores deba hacerse no desde posiciones subrogadas, de sustitución de un discurso racional por otro que se estima más convincente o más adecuado, sino mediante la aplicación de un estándar autorrestrictivo o de racionalidad sustancial mínima. Una determinada valoración probatoria solo puede ser tachada de irracional -como presupuesto de la nulidad de la sentencia- cuando se utilizan criterios de atribución de valor a los datos de prueba que respondan a fórmulas epistémicas absurdas, a máximas de experiencia inidentificables o al desnudo pensamiento mágico, ignoto o inexplicable. No cuando, insistimos, el tribunal encargado de la revisión identifica otras fórmulas de atribución de valor que arrojen un resultado probatorio más consistente o convincente.

Los riesgos de grave inequidad, detectados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional, que se derivaban de la revocación de la sentencia absolutoria en segundo grado mediante una nueva valoración de la prueba, hicieron que el legislador los neutralizara impidiendo en este supuesto la reversión del fallo absolutorio por la vía del recurso -vid. al respecto, la muy interesante STC 180/2021, en la que, al hilo de un recurso de amparo por vulneración del derecho al juez imparcial consecuente a la previa declaración de nulidad de una sentencia absolutoria, el Tribunal Constitucional, de forma muy precisa, identifica el contenido del control apelativo en este supuesto: "Este razonamiento no se limita al ejercicio de la función de control y depuración de la racionalidad de la sentencia absolutoria, elemento que modaliza, en garantía de los derechos procesales básicos de las acusaciones, el error en la apreciación de la prueba cuando se esgrime por estas ( art. 790.2.3 LECrim) , sino que añade una toma de posición sobre el resultado de la prueba practicada en la primera instancia susceptible de generar dudas objetivas de compromiso de su imparcialidad"-.»

El erróneo planteamiento del apelante conduce a la desestimación del recurso: no es factible suplantar la voluntad impugnativa, que claramente pretende la revocación y condena del apelante, por una pretensión de nulidad a fin de que la juzgadora dicte una nueva resolución que puede ser de igual sentido que la inicialmente recurrida, sin lesionar el derecho de defensa de la parte apelada.

TERCERO. -Pero es que, además, no se detectan en los distintos motivos de apelación articulados esos vicios de falta de racionalidad u omisión de valoración de determinadas pruebas que determinarían la nulidad de la sentencia de instancia.

En efecto, la sentencia apelada es sucinta en sus razonamientos y elude un examen detallado de las distintas pruebas y alegaciones formuladas por las partes. La subsanación de los pronunciamientos oscuros o la falta de motivación halla su cauce de resolución por la vía del art. 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que el apelante no ha utilizado.

Pero para la nulidad de la sentencia es preciso algo más: que la valoración probatoria haya sido irracional, en los términos que se han expuesto o que se haya omitido palmariamente la valoración de un medio de prueba decisivo y determinante de un pronunciamiento erróneo.

Ninguna de dichas circunstancias se ha producido. Porque, con sus posibles defectos, la Sentencia de instancia excluye la comisión de los delitos imputados fundándose en una consideración puramente fáctica, con independencia de si es jurídicamente correcta: la convicción del acusado de que el 50 % de las participaciones de Galopizza que vendió y luego recompró seguían teniendo carácter privativo, razón por la que no se incluyeron en la liquidación de los gananciales y por tanto, cuando el acusado adquirió el 50% privativo de dicha sociedad a Celia, entendió que quedaba en la propiedad del 100 % de dicha sociedad (aunque Celia y su letrado ignorasen la previa venta y recompra, como alega el recurso de apelación).

Ello es compatible con el hecho de que en la liquidación se pactara la inclusión de los bienes gananciales que aflorasen o incluso con que el notario al que cita la apelante se sintiera engañado porque no se le facilitó la información que hubiera impedido la venta de las participaciones por parte del acusado, al no ser bien exclusivamente privativo.

Y ello viene abonado, además de lo expuesto por la parte apelada -más allá de si realmente hubo un "error", según dice la sentencia impugnada- por el propio recurso de apelación, el cual sostiene (motivo sexto) que:

«(...) Visto de otro modo ¿qué sentido tiene que el administrador y gerente del negocio que explotaba Galopizza se quedara con cero participaciones sociales de la compañía? ¿por qué el acusado no propuso a su mujer vender cada uno la mitad de sus participaciones a Pedro Jesús? No tiene ningún sentido que el socio que gestiona el negocio pierda el 100% de las participaciones que tenía. Si su mujer ( Celia) hubiese sido conocedora de esta operación, Jose Augusto le hubiese pedido que los dos vendiesen la mitad de sus participaciones, para no quedarse Jose Augusto sin ninguna participación.

La única explicación a todo esto es que Jose Augusto vendió sus participaciones a Pedro Jesús porque necesitaba dinero en aquel momento y se lo ocultó a Celia. Le ocultó que necesitaba dinero; que iba a pedir un préstamo a un amigo suyo con el que hizo una gran amistad en su etapa trabajando en Telepizza en Gandía (Valencia) y que iba a dar como garantía (prenda) de devolución de dicho préstamo sus participaciones en Galopizza hasta que devolviera el préstamo. Insistimos, esta es la explicación lógica que le damos a lo ocurrido. (...)»

Aunque estos párrafos se insertan en la alegación de que Celia fue engañada al no ser partícipe de todos estos tejemanejes, lo que pone de relieve esta argumentación, aunque por una vía distinta que la alegada en la sentencia de apelación, es que no hubo una voluntad real de transmitir la propiedad de las acciones sino una venta como garantía (prenda) de la devolución de un préstamo. Por tanto, si no hubo un verdadero negocio traslativo sino una simulación, es totalmente lógico y racional deducir que Jose Augusto, al recomprar las participaciones (y recuperarlas) tuviese la plena convicción de que lo hacía en la misma condición que las transmitió: con carácter privativo, pues era el que tenían cuando se adquirieron en su momento.

Y ello es también compatible con el hecho -alegado en la apelación, aunque no acreditado- de que la recompra se hiciera con patrimonio ganancial y no privativo del apelante. En tal caso existiría una deuda con la sociedad de gananciales que habría que liquidar, pero no mutaría la naturaleza privativa del bien discutido.

En definitiva, con carácter prejudicial y sin perjuicio de lo que pudiera resultar de un proceso civil, existen dudas razonables sobre el carácter ganancial del 50 % de las participaciones que la acusación considera acreditado (y por tanto el hipotético derecho de Celia al 25 % de las mismas), por todas las circunstancias expuestas y, desde luego, respecto de la concurrencia de los elementos subjetivos del tipo penal de apropiación que se invoca pues, incluso aunque se determinara judicialmente el carácter ganancial de las participaciones, es dudoso que el acusado creyera que disponía de un bien ajeno, aun siendo consciente de dificultades jurídicas que presentaba su venta como bien privativo por la forma en que se vendieron y recompraron dichas participaciones.

De nuevo esto es compatible con la "falsedad" cometida ante notario: aunque el acusado fuera consciente de la dificultad de justificar el carácter privativo de las participaciones y ocultara al notario conscientemente la venta y recompra aludidas, estaríamos ante una falsedad impune, dado que se trataría de faltar a la verdad en la narración de los hechos. Esta modalidad de falsedad solo podría haberla cometido el fedatario público, como claramente se desprende del art. 392.1 en relación con el art. 390.1 del Código Penal.

Por consiguiente y, a mayor abundamiento, no advertimos que la sentencia haya llegado a conclusiones insostenibles desde una perspectiva de racionalidad, independientemente del acierto concreto de determinadas afirmaciones o de la plausibilidad de la tesis sostenida por la acusación particular: no puede afirmarse que la conclusión a la que llega dicha sentencia, es decir, que en realidad el 50% de las participaciones a nombre de Jose Augusto seguían siendo un bien privativo y podía disponer de ellas libremente, o al menos así lo creía fundadamente el acusado, adolezca de los vicios determinantes de nulidad que se invocan o que se haya llegado a dicha conclusión en contradicción patente con una prueba indebidamente omitida en la valoración de la prueba.

No basta con que el discurso racional propuesto por el apelante sea o pudiera ser más convincente que el reflejado por la sentencia apelada. No es dable al tribunal de apelación sustituir una convicción por otra, acaso más fundada, sino únicamente comprobar que la sentencia responde a una racionalidad mínima, procediendo a su anulación cuando incurre en valoraciones carentes de racionalidad, o apartamiento manifiesto de máximas de experiencia; o cuando se omita todo razonamiento sobre pruebas practicadas relevantes o que hayan sido declaradas nulas improcedentemente.

Como apunta la jurisprudencia, no existe un derecho constitucional a la presunción de inocencia invertida consistente en que las acusaciones tengan derecho a una condena en caso de que haya prueba de cargo suficiente. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2022 (ROJ: STS 2053/2022 - ECLI:ES:TS:2022:2053),en relación con la alegada vulneración de su derecho al proceso, nos recuerda al respecto que: «No es viable revisar en un recurso devolutivo una sentencia absolutoria por razones probatorias, salvo que incurra en patente arbitrariedad. Y en ese caso el desenlace no puede ser una sentencia condenatoria como reclama la recurrente, sino una nulidad que no ha sido solicitada ( art. 240.2 LOPJ ).»Y que «Las partes acusadoras no gozan de un derecho fundamental, basado en la misma norma, consistente en que no se confiera a la presunción de inocencia una amplitud desmesurada; o en un derecho a que se condene siempre que exista prueba de cargo practicada con todas las garantías susceptible de ser considerada "suficiente" para lograr la convicción de culpabilidad ( SSTS 1273/2000 de 14 de julio , 577/2005 de 4 de mayo , 1022/2007 de 5 de diciembre 10/2012, de 18 de enero y 1377/2011, de 23 de diciembre entre otras). Por definición las partes acusadoras carecen de legitimación para invocar la presunción de inocencia. No existe un reverso de ese derecho fundamental. Las discrepancias de las acusaciones con una indebida aplicación de la presunción de inocencia habrán de buscar otro agarradero casacional que no siempre se encontrará. En particular el derecho a la tutela judicial efectiva solo acogerá casos de patente arbitrariedad, o manifiesto apartamiento de la lógica.»

Para dictar una sentencia absolutoria, no es necesario alcanzar la certeza de lo que se expone, sino que basta con que surja la duda de que ello haya podido ser así. Al tener la juzgadora dicha duda sobre las circunstancias en que se produjeron las operaciones jurídicas relatadas en los hechos probados, no ilógica ni basada en conjeturas incomprensibles sino en la insuficiencia probatoria o en las dudas generadas por las declaraciones de las partes y la documental aportada, operó el principio in dubio pro reoexcluyendo la comisión de los delitos objeto de acusación, sin que tal valoración pueda tacharse de arbitraria o manifiestamente apartada de las máximas de experiencia.

En conclusión, lo que pretende el apelante no es sustituir un juicio irracional o arbitrario de la juzgadora de instancia, sino realizar una valoración distinta del material probatorio, con argumentos que no resultan atendibles al exceder el marco de posibilidades de la apelación de una sentencia absolutoria. Por ello el recurso se desestima íntegramente.

CUARTO.-Solicita el apelado la imposición de las costas del recurso a la apelante, lo que solo puede hacerse por incurrir en temeridad o mala fe, tal y como dispone el art. 240.3º LECrim.

Tal pretensión debe rechazarse. Dice la Sentencia del Tribunal Supremo, sección 1ª, de 10 de mayo de 2023 ( ROJ:STS 1887/2023 - ECLI:ES:TS:2023:1887):

« 4.- Señala, por todas, nuestra reciente sentencia número 762/2022, de 15 de septiembre :"El presupuesto de la temeridad o mala fe, en cuanto exige la presencia de un especial elemento subjetivo, no puede confundirse o identificarse con el carácter infundado de la pretensión en cuanto este hace referencia al contenido o aspecto objetivo de la responsabilidad del litigante vencido. Debe recordarse que la acción, hasta la fase del juicio oral, ha sido objeto de tres decisiones judiciales previas por las que, en consideración a un juicio provisorio de tipicidad y de cualificada plausibilidad fáctica, se ordenó la oportunidad de su plena sustanciación -vid. en este sentido, la regulación que de las costas se contiene en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, al establecerse en el párrafo 2º del Art. 95 que "El tribunal podrá imponer las costas que se derivasen de la tramitación del proceso a las partes que hayan mantenido posiciones infundadas, si apreciare temeridad o mala fe", lo que sugiere con toda claridad la exigencia de ese doble plano de imputación, inconsistencia pretensional y temeridad o mala fe-.

» La necesaria determinación de dicho elemento subjetivo en la conducta pretensional entraña una evidente dificultad ínsita, por lo demás, a la prueba de todos los aspectos que atañen a la esfera anímica o interna de las personas. Dificultad que obliga a acudir a la técnica de connotación indiciaria, tomando en cuenta hechos y circunstancias objetivas exteriorizadas por la conducta de la parte.

Así, y a título simplemente enunciativo, adquirirán especial relevancia como "marcadores" indiciarios de una conducta procesal temeraria o de mala fe, la afirmación de hechos inciertos o falsos dirigidos a confundir al juzgador, la correlativa ocultación de hechos relevantes, la no aportación de medios de prueba de los que se disponga que pudieran favorecer a la persona contra la que se dirige la acción penal y, desde luego, el incumplimiento grave e injustificado de cargas procesales, la aportación de medios de prueba que se hayan obtenido vulnerando derechos y garantías constitucionales -vid. SSTS 433/2021, de 20 de mayo , 56/2022, de 24 de enero ; 258/2022, de 17 de marzo -.Labor de individualización que exige, además, una expresa plasmación en el razonamiento judicial -vid. al respecto, STS 306/2021, de 9 de abril -.»

En el presente caso el apelado se limita a pedir la imposición de las costas por la imposibilidad de revocarse una sentencia absolutoria, obviando que, aunque el suplico es erróneo, se desglosan los distintos supuestos de insuficiencia o falta de racionalidad u omisión de pronunciamientos, en los términos dispuestos en la norma procesal. Por otra parte, de forma genérica se afirma que se intenta llevar a error en el tribunal, cuando lo que plantea cada una de las partes es una valoración alternativa de las pruebas y una discrepancia sobre si la prueba documental presentada por la acusación fue o no admitida en el juicio (posiblemente un descuido de la juzgadora o de la acusación al no hacer referencia a dicha documentación al inicio de la vista, pese a que se había presentado ya con anterioridad, en todo caso una interpretación excesivamente formalista, dado que la prueba documental es admisible en el procedimiento ordinario en cualquier momento anterior al juicio y por tanto pudo serlo cuando se presentó el escrito, sin diferir la decisión al trámite de cuestiones previas).

Por todo lo expuesto, se declaran de oficio las costas de esta alzada, de acuerdo con el art. 240 LECrim.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

PRIMERO. -El recurso de apelación se articula a través de varias alegaciones (MOTIVOS) que, sucesivamente, invocan: 1º) Error en la valoración de la prueba motivado por insuficiencia o falta de racionalidad de la sentencia respecto a su motivación fáctica en relación con la ocultación (engaño) en 2013 a D. Juan Carlos Martín Blanco, abogado de la querellante Celia de la verdadera titularidad de las participaciones sociales de Galopizza; 2º) Error en la valoración de la prueba motivado por insuficiencia o falta de racionalidad de la sentencia respecto a su motivación fáctica en relación con el análisis de la escritura de liquidación de gananciales otorgada el 19 de diciembre de 2013, así como una clara omisión a un párrafo de esta escritura que tiene una gran relevancia y trascendencia para la resolución de este caso; 3º) Error en la valoración de la prueba motivado por insuficiencia o falta de racionalidad de la sentencia respecto a su motivación fáctica en relación con el engaño al notario D. Enrique Franch Quiralte para así poder firmar la venta del 100 % de las participaciones de Galopizza, S.L.; 4º) Insuficiencia o falta de racionalidad de la sentencia en la motivación fáctica del CUARTO PÁRRAFO del HECHO PROBADO ÚNICO; 5º) Omisión de todo razonamiento sobre alguna o alguna de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia en relación con el SÉPTIMO PÁRRAFO del HECHO PROBADO ÚNICO y 7º) Insuficiencia y falta de racionalidad en la motivación fáctica del NOVENO PÁRRAFO del HECHO PROBADO ÚNICO.

Como corolario, el suplico solicita que se deje sin efecto la sentencia impugnada y, entrando en el fondo, se condene al acusado por los delitos objeto del escrito de acusación.

En ningún momento se interesa la nulidad de la sentencia apelada o, en su caso, del juicio oral, a fin de que se dicte una resolución debidamente motivada por el órgano a quo: aunque se habla de nulidad, la pretensión es de revocación.

SEGUNDO. -La propia articulación del recurso -y la solicitud principal del apelante- apunta a un defectuoso entendimiento de la naturaleza del cauce impugnatorio por error en la valoración de la prueba de una sentencia absolutoria.

Es suficientemente conocido que el Tribunal Constitucional, tras la Sentencia 167/2002 y la numerosa jurisprudencia posterior que incorporó la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, vedó la posibilidad de revocar una sentencia absolutoria en primera instancia, basada en pruebas de naturaleza personal, sin practicar de nuevo dicha prueba ante el tribunal de apelación. El Tribunal Constitucional afirmó que, a partir de una interpretación constitucionalmente posible de lo dispuesto en el artículo 790.3 de la LECrim. , que solo prevé practicar en segunda instancia las pruebas denegadas o que no pudieron practicarse en la primera, podría condenarse en segunda instancia reiterando la prueba personal en que se fundó la absolución.

Algunos tribunales utilizaron esta posibilidad. La mayoría, sin embargo, rechazaron lo que sería una repetición del juicio en segunda instancia con fundamento no solo en la literalidad del artículo 790.3 sino en la propia naturaleza del recurso de apelación penal español, como un juicio de revisión de la prueba y no un nuevo enjuiciamiento u oportunidad de someter al tribunal de apelación toda la prueba de primera instancia.

La cuestión la despejó definitivamente la reforma procesal operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre que, ante las alternativas posibles (repetición de juicio o imposibilidad de revocar la sentencia absolutoria por error en la valoración de la prueba) optó por mantener inalterable el sistema de apelación, introduciendo, eso sí, un motivo de impugnación por error en la valoración de la prueba dirigido no a revocar la sentencia sino a anularla en los casos de arbitrariedad por ausencia u omisión de motivación, o valoración manifiestamente contraria a las máximas de experiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica.

Como señala el artículo 792.2, párrafo segundo, de la LECrim. ,

La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

La sentencia absolutoria solo puede atacarse por error en la valoración de las pruebas en el siguiente supuesto:

Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.(artículo 790.2, párrafo tercero).

Por consiguiente, no cabe en segunda instancia la revocación y condena del acusado absuelto, sino únicamente la anulación de la sentencia cuando se alegue -y justifique- insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica o el apartamiento manifiesto de máximas de experiencia.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2022, número 136/2022, recurso de casación nº 5514/2020 , lo explica muy didácticamente al indicar;

«Cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria, la reforma de 2015 ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de esta. La acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados.

» Por contra, cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE. Ni la acusación puede impetrar ante el tribunal de segunda instancia una nueva valoración de la prueba, como una suerte de derecho a la presunción de inocencia invertida. Ni, tampoco, que se reelabore el hecho probado corrigiendo los errores de valoración o de selección de datos probatorios.

» El acento del control, en estos casos, se desplaza del juicio de adecuación de la valoración probatoria al juicio de validez del razonamiento probatorio empleado por el tribunal de instancia. Lo que se traduce en un notable estrechamiento del espacio de intervención del tribunal de segunda instancia. Este solo puede declarar la nulidad de la sentencia por falta de validez de las razones probatorias ofrecidas por el tribunal de instancia en dos supuestos: uno, si no se ha valorado de manera completa toda la información probatoria significativa producida en el plenario, privando, por ello, de la consistencia interna exigible a la decisión adoptada. Y, el otro, cuando los estándares utilizados para la valoración de la información probatoria sean irracionales.

» Sobre esta delicada y nuclear cuestión de la irracionalidad valorativa debe destacarse que no puede medirse ni por criterios cuantitativos, de mayor o menor peso de unas informaciones de prueba frente a otras, ni por simplificadas fórmulas de atribución de valor reconstructivo preferente y apriorístico a determinados medios de prueba. La valoración de la prueba es una operación muy compleja en la que interactúan factores de fiabilidad de la información probatoria, marcados por el caso concreto, consecuentes a la valoración conjunta de todos los medios de prueba, de todas las informaciones que terminan conformando un exclusivo, por irrepetible, cuadro probatorio.

» De ahí que el control de racionalidad de las decisiones absolutorias por parte de los tribunales superiores deba hacerse no desde posiciones subrogadas, de sustitución de un discurso racional por otro que se estima más convincente o más adecuado, sino mediante la aplicación de un estándar autorrestrictivo o de racionalidad sustancial mínima. Una determinada valoración probatoria solo puede ser tachada de irracional -como presupuesto de la nulidad de la sentencia- cuando se utilizan criterios de atribución de valor a los datos de prueba que respondan a fórmulas epistémicas absurdas, a máximas de experiencia inidentificables o al desnudo pensamiento mágico, ignoto o inexplicable. No cuando, insistimos, el tribunal encargado de la revisión identifica otras fórmulas de atribución de valor que arrojen un resultado probatorio más consistente o convincente.

Los riesgos de grave inequidad, detectados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional, que se derivaban de la revocación de la sentencia absolutoria en segundo grado mediante una nueva valoración de la prueba, hicieron que el legislador los neutralizara impidiendo en este supuesto la reversión del fallo absolutorio por la vía del recurso -vid. al respecto, la muy interesante STC 180/2021, en la que, al hilo de un recurso de amparo por vulneración del derecho al juez imparcial consecuente a la previa declaración de nulidad de una sentencia absolutoria, el Tribunal Constitucional, de forma muy precisa, identifica el contenido del control apelativo en este supuesto: "Este razonamiento no se limita al ejercicio de la función de control y depuración de la racionalidad de la sentencia absolutoria, elemento que modaliza, en garantía de los derechos procesales básicos de las acusaciones, el error en la apreciación de la prueba cuando se esgrime por estas ( art. 790.2.3 LECrim) , sino que añade una toma de posición sobre el resultado de la prueba practicada en la primera instancia susceptible de generar dudas objetivas de compromiso de su imparcialidad"-.»

El erróneo planteamiento del apelante conduce a la desestimación del recurso: no es factible suplantar la voluntad impugnativa, que claramente pretende la revocación y condena del apelante, por una pretensión de nulidad a fin de que la juzgadora dicte una nueva resolución que puede ser de igual sentido que la inicialmente recurrida, sin lesionar el derecho de defensa de la parte apelada.

TERCERO. -Pero es que, además, no se detectan en los distintos motivos de apelación articulados esos vicios de falta de racionalidad u omisión de valoración de determinadas pruebas que determinarían la nulidad de la sentencia de instancia.

En efecto, la sentencia apelada es sucinta en sus razonamientos y elude un examen detallado de las distintas pruebas y alegaciones formuladas por las partes. La subsanación de los pronunciamientos oscuros o la falta de motivación halla su cauce de resolución por la vía del art. 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que el apelante no ha utilizado.

Pero para la nulidad de la sentencia es preciso algo más: que la valoración probatoria haya sido irracional, en los términos que se han expuesto o que se haya omitido palmariamente la valoración de un medio de prueba decisivo y determinante de un pronunciamiento erróneo.

Ninguna de dichas circunstancias se ha producido. Porque, con sus posibles defectos, la Sentencia de instancia excluye la comisión de los delitos imputados fundándose en una consideración puramente fáctica, con independencia de si es jurídicamente correcta: la convicción del acusado de que el 50 % de las participaciones de Galopizza que vendió y luego recompró seguían teniendo carácter privativo, razón por la que no se incluyeron en la liquidación de los gananciales y por tanto, cuando el acusado adquirió el 50% privativo de dicha sociedad a Celia, entendió que quedaba en la propiedad del 100 % de dicha sociedad (aunque Celia y su letrado ignorasen la previa venta y recompra, como alega el recurso de apelación).

Ello es compatible con el hecho de que en la liquidación se pactara la inclusión de los bienes gananciales que aflorasen o incluso con que el notario al que cita la apelante se sintiera engañado porque no se le facilitó la información que hubiera impedido la venta de las participaciones por parte del acusado, al no ser bien exclusivamente privativo.

Y ello viene abonado, además de lo expuesto por la parte apelada -más allá de si realmente hubo un "error", según dice la sentencia impugnada- por el propio recurso de apelación, el cual sostiene (motivo sexto) que:

«(...) Visto de otro modo ¿qué sentido tiene que el administrador y gerente del negocio que explotaba Galopizza se quedara con cero participaciones sociales de la compañía? ¿por qué el acusado no propuso a su mujer vender cada uno la mitad de sus participaciones a Pedro Jesús? No tiene ningún sentido que el socio que gestiona el negocio pierda el 100% de las participaciones que tenía. Si su mujer ( Celia) hubiese sido conocedora de esta operación, Jose Augusto le hubiese pedido que los dos vendiesen la mitad de sus participaciones, para no quedarse Jose Augusto sin ninguna participación.

La única explicación a todo esto es que Jose Augusto vendió sus participaciones a Pedro Jesús porque necesitaba dinero en aquel momento y se lo ocultó a Celia. Le ocultó que necesitaba dinero; que iba a pedir un préstamo a un amigo suyo con el que hizo una gran amistad en su etapa trabajando en Telepizza en Gandía (Valencia) y que iba a dar como garantía (prenda) de devolución de dicho préstamo sus participaciones en Galopizza hasta que devolviera el préstamo. Insistimos, esta es la explicación lógica que le damos a lo ocurrido. (...)»

Aunque estos párrafos se insertan en la alegación de que Celia fue engañada al no ser partícipe de todos estos tejemanejes, lo que pone de relieve esta argumentación, aunque por una vía distinta que la alegada en la sentencia de apelación, es que no hubo una voluntad real de transmitir la propiedad de las acciones sino una venta como garantía (prenda) de la devolución de un préstamo. Por tanto, si no hubo un verdadero negocio traslativo sino una simulación, es totalmente lógico y racional deducir que Jose Augusto, al recomprar las participaciones (y recuperarlas) tuviese la plena convicción de que lo hacía en la misma condición que las transmitió: con carácter privativo, pues era el que tenían cuando se adquirieron en su momento.

Y ello es también compatible con el hecho -alegado en la apelación, aunque no acreditado- de que la recompra se hiciera con patrimonio ganancial y no privativo del apelante. En tal caso existiría una deuda con la sociedad de gananciales que habría que liquidar, pero no mutaría la naturaleza privativa del bien discutido.

En definitiva, con carácter prejudicial y sin perjuicio de lo que pudiera resultar de un proceso civil, existen dudas razonables sobre el carácter ganancial del 50 % de las participaciones que la acusación considera acreditado (y por tanto el hipotético derecho de Celia al 25 % de las mismas), por todas las circunstancias expuestas y, desde luego, respecto de la concurrencia de los elementos subjetivos del tipo penal de apropiación que se invoca pues, incluso aunque se determinara judicialmente el carácter ganancial de las participaciones, es dudoso que el acusado creyera que disponía de un bien ajeno, aun siendo consciente de dificultades jurídicas que presentaba su venta como bien privativo por la forma en que se vendieron y recompraron dichas participaciones.

De nuevo esto es compatible con la "falsedad" cometida ante notario: aunque el acusado fuera consciente de la dificultad de justificar el carácter privativo de las participaciones y ocultara al notario conscientemente la venta y recompra aludidas, estaríamos ante una falsedad impune, dado que se trataría de faltar a la verdad en la narración de los hechos. Esta modalidad de falsedad solo podría haberla cometido el fedatario público, como claramente se desprende del art. 392.1 en relación con el art. 390.1 del Código Penal.

Por consiguiente y, a mayor abundamiento, no advertimos que la sentencia haya llegado a conclusiones insostenibles desde una perspectiva de racionalidad, independientemente del acierto concreto de determinadas afirmaciones o de la plausibilidad de la tesis sostenida por la acusación particular: no puede afirmarse que la conclusión a la que llega dicha sentencia, es decir, que en realidad el 50% de las participaciones a nombre de Jose Augusto seguían siendo un bien privativo y podía disponer de ellas libremente, o al menos así lo creía fundadamente el acusado, adolezca de los vicios determinantes de nulidad que se invocan o que se haya llegado a dicha conclusión en contradicción patente con una prueba indebidamente omitida en la valoración de la prueba.

No basta con que el discurso racional propuesto por el apelante sea o pudiera ser más convincente que el reflejado por la sentencia apelada. No es dable al tribunal de apelación sustituir una convicción por otra, acaso más fundada, sino únicamente comprobar que la sentencia responde a una racionalidad mínima, procediendo a su anulación cuando incurre en valoraciones carentes de racionalidad, o apartamiento manifiesto de máximas de experiencia; o cuando se omita todo razonamiento sobre pruebas practicadas relevantes o que hayan sido declaradas nulas improcedentemente.

Como apunta la jurisprudencia, no existe un derecho constitucional a la presunción de inocencia invertida consistente en que las acusaciones tengan derecho a una condena en caso de que haya prueba de cargo suficiente. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2022 (ROJ: STS 2053/2022 - ECLI:ES:TS:2022:2053),en relación con la alegada vulneración de su derecho al proceso, nos recuerda al respecto que: «No es viable revisar en un recurso devolutivo una sentencia absolutoria por razones probatorias, salvo que incurra en patente arbitrariedad. Y en ese caso el desenlace no puede ser una sentencia condenatoria como reclama la recurrente, sino una nulidad que no ha sido solicitada ( art. 240.2 LOPJ ).»Y que «Las partes acusadoras no gozan de un derecho fundamental, basado en la misma norma, consistente en que no se confiera a la presunción de inocencia una amplitud desmesurada; o en un derecho a que se condene siempre que exista prueba de cargo practicada con todas las garantías susceptible de ser considerada "suficiente" para lograr la convicción de culpabilidad ( SSTS 1273/2000 de 14 de julio , 577/2005 de 4 de mayo , 1022/2007 de 5 de diciembre 10/2012, de 18 de enero y 1377/2011, de 23 de diciembre entre otras). Por definición las partes acusadoras carecen de legitimación para invocar la presunción de inocencia. No existe un reverso de ese derecho fundamental. Las discrepancias de las acusaciones con una indebida aplicación de la presunción de inocencia habrán de buscar otro agarradero casacional que no siempre se encontrará. En particular el derecho a la tutela judicial efectiva solo acogerá casos de patente arbitrariedad, o manifiesto apartamiento de la lógica.»

Para dictar una sentencia absolutoria, no es necesario alcanzar la certeza de lo que se expone, sino que basta con que surja la duda de que ello haya podido ser así. Al tener la juzgadora dicha duda sobre las circunstancias en que se produjeron las operaciones jurídicas relatadas en los hechos probados, no ilógica ni basada en conjeturas incomprensibles sino en la insuficiencia probatoria o en las dudas generadas por las declaraciones de las partes y la documental aportada, operó el principio in dubio pro reoexcluyendo la comisión de los delitos objeto de acusación, sin que tal valoración pueda tacharse de arbitraria o manifiestamente apartada de las máximas de experiencia.

En conclusión, lo que pretende el apelante no es sustituir un juicio irracional o arbitrario de la juzgadora de instancia, sino realizar una valoración distinta del material probatorio, con argumentos que no resultan atendibles al exceder el marco de posibilidades de la apelación de una sentencia absolutoria. Por ello el recurso se desestima íntegramente.

CUARTO.-Solicita el apelado la imposición de las costas del recurso a la apelante, lo que solo puede hacerse por incurrir en temeridad o mala fe, tal y como dispone el art. 240.3º LECrim.

Tal pretensión debe rechazarse. Dice la Sentencia del Tribunal Supremo, sección 1ª, de 10 de mayo de 2023 ( ROJ:STS 1887/2023 - ECLI:ES:TS:2023:1887):

« 4.- Señala, por todas, nuestra reciente sentencia número 762/2022, de 15 de septiembre :"El presupuesto de la temeridad o mala fe, en cuanto exige la presencia de un especial elemento subjetivo, no puede confundirse o identificarse con el carácter infundado de la pretensión en cuanto este hace referencia al contenido o aspecto objetivo de la responsabilidad del litigante vencido. Debe recordarse que la acción, hasta la fase del juicio oral, ha sido objeto de tres decisiones judiciales previas por las que, en consideración a un juicio provisorio de tipicidad y de cualificada plausibilidad fáctica, se ordenó la oportunidad de su plena sustanciación -vid. en este sentido, la regulación que de las costas se contiene en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, al establecerse en el párrafo 2º del Art. 95 que "El tribunal podrá imponer las costas que se derivasen de la tramitación del proceso a las partes que hayan mantenido posiciones infundadas, si apreciare temeridad o mala fe", lo que sugiere con toda claridad la exigencia de ese doble plano de imputación, inconsistencia pretensional y temeridad o mala fe-.

» La necesaria determinación de dicho elemento subjetivo en la conducta pretensional entraña una evidente dificultad ínsita, por lo demás, a la prueba de todos los aspectos que atañen a la esfera anímica o interna de las personas. Dificultad que obliga a acudir a la técnica de connotación indiciaria, tomando en cuenta hechos y circunstancias objetivas exteriorizadas por la conducta de la parte.

Así, y a título simplemente enunciativo, adquirirán especial relevancia como "marcadores" indiciarios de una conducta procesal temeraria o de mala fe, la afirmación de hechos inciertos o falsos dirigidos a confundir al juzgador, la correlativa ocultación de hechos relevantes, la no aportación de medios de prueba de los que se disponga que pudieran favorecer a la persona contra la que se dirige la acción penal y, desde luego, el incumplimiento grave e injustificado de cargas procesales, la aportación de medios de prueba que se hayan obtenido vulnerando derechos y garantías constitucionales -vid. SSTS 433/2021, de 20 de mayo , 56/2022, de 24 de enero ; 258/2022, de 17 de marzo -.Labor de individualización que exige, además, una expresa plasmación en el razonamiento judicial -vid. al respecto, STS 306/2021, de 9 de abril -.»

En el presente caso el apelado se limita a pedir la imposición de las costas por la imposibilidad de revocarse una sentencia absolutoria, obviando que, aunque el suplico es erróneo, se desglosan los distintos supuestos de insuficiencia o falta de racionalidad u omisión de pronunciamientos, en los términos dispuestos en la norma procesal. Por otra parte, de forma genérica se afirma que se intenta llevar a error en el tribunal, cuando lo que plantea cada una de las partes es una valoración alternativa de las pruebas y una discrepancia sobre si la prueba documental presentada por la acusación fue o no admitida en el juicio (posiblemente un descuido de la juzgadora o de la acusación al no hacer referencia a dicha documentación al inicio de la vista, pese a que se había presentado ya con anterioridad, en todo caso una interpretación excesivamente formalista, dado que la prueba documental es admisible en el procedimiento ordinario en cualquier momento anterior al juicio y por tanto pudo serlo cuando se presentó el escrito, sin diferir la decisión al trámite de cuestiones previas).

Por todo lo expuesto, se declaran de oficio las costas de esta alzada, de acuerdo con el art. 240 LECrim.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY