Sentencia Penal 265/2025 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 30, Rec. 597/2025 de 26 de mayo del 2025

Primero:El apelante asegura que se ha producido error en la apreciación del material probatorio. Afirma que la sentencia recurrida mezcla varias cuestiones de la relación mercantil habida entre el querellante y el querellado.

Sostiene que la resolución cuestionada junta unas transferencias para inversión de capitales en un compañía de negocios, Business Around The World (WATW), con la compra de un vehículo a través de la empresa J.A. Venta de Vehículos.

Dice que, de analizarse separadamente las cuestiones, se debería llegar a la conclusión de que la inversión resultó frustrada, pero es una materia civil y que tampoco hay estafa en el dinero entregado para la adquisición del coche, pues su importe, 4.000 euros, quedó satisfecho con la devolución de 6.000 euros, apenas dos meses después.

Manifiesta que exigir al acusado la aportación de documentos que justifiquen el destino del dinero prestado o cómo tramitaba la empresa BATW préstamos de esa índole con otros clientes, supone una indebida inversión de la carga de la prueba.

En la misma línea argumenta que el hecho de que el acusado al poco de recibir las transferencias resultase un deudor fallido, acredita la ausencia de dolo.

Pues bien, la distinción entre el ilícito civil y el delito de estafa no siempre es sencilla. La STS 1996-2005 recuerda, con mención de la STS de 20-1-2004, que, "el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, desvirtuándose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo.

De suerte que, como decíamos en la sentencia de 26-2-01 , cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado

En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe - STS 1045-94 -. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual" ( STS 15-2-2005 ).

Tal es el caso. En efecto, en la valoración, por el Juez "a quo", de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, juega papel decisivo la inmediación, de la que no dispone este Tribunal. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1996 ha establecido, en consonancia con la del Tribunal Constitucional de 21 de diciembre de 1989, que la oralidad, la publicidad, la contradicción y sobre todo la inmediación, representan las ventajas del proceso celebrado a presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán. Se trata de valorar en la vista los gestos, las actitudes, las turbaciones y las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario, todo lo cual permite a aquellos fundar su íntima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de las respectivas declaraciones, de manera que así se constituyen en "dueños de la valoración", sin que el Tribunal "ad quem" pueda interferirse en tal proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notorio en dicha valoración, que en el presente caso no se da.

No se da desde el momento en que el querellante fue claro a la hora de explicar que las cantidades se entregaron a cuenta de la compra de un coche, pactándose que entretanto se tramitaba la operación de venta e importación del turismo, el dinero sería invertido. De hecho, se llega a emitir factura (folios 50 y 51) del vehículo por parte del acusado el 21-11-18, emitida por J.A. Venta de Vehículos, por importe de 16.000 euros, lo que desmiente la tesis defensiva de desconexión entre los pagos hechos a BATW y la adquisición del coche.

También lo desmienten los mensajes intercambiados entre las partes (folios 42 y siguientes) en los que no se menciona la inversión de capitales, sino solo la compra del coche.

E igualmente el dato de que el recurrente devolviera al querellante 6.000 euros y no los 4.000 euros supuestamente correspondientes a la reserva del coche. Cosa que, por cierto, se realiza desde la empresa BATW (folio 85) y no desde JA Venta de Vehículos (folio 30), en la que se recibió la señal.

Por otra parte, en cuanto a la pretendida inversión de la carga de la prueba hemos de recordar que el Tribunal Supremo en jurisprudencia consolidada, STS de 27-6-2002, remitiéndose a la de 29-9-00, dice que "La lícita y necesaria valoración del silencio del acusado como corroboración de lo que ya está acreditado es una situación que reclama claramente una explicación del acusado en virtud de las pruebas ya practicadas. (Vid STEDH Caso Murray de 8-6-96 y Caso Condrom de 2-5-00 y STC 137/98 , y 202/2000 ).

En definitiva, el silencio del acusado en ejercicio de un derecho puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclame una explicación por su parte de los hechos."

Y es que, en caso a examen, frente a la tesis del perjudicado, las transferencias obrantes en autos, la factura referida y la abundante documental acreditativa de las comunicaciones entre las partes, el acusado no ha aportado documento alguno que justifique que, tras recibir el dinero, tramitó un préstamo o solicitó un vehículo a alguna empresa extranjera.

Nada indica que tuviera intención o pudiera cumplir lo pactado. Más bien al contrario. Era consciente de sus dificultades económicas y prefirió ignorarlas (dolo eventual) para hacerse con el dinero del querellante. No en vano, a los pocos meses de recibir las transferencias, el 2-4-19, la AEAT comunica al querellante el embargo de los créditos de J.A. Venta de Vehículos (folios 125 y siguientes).

Segundo:De manera subsidiaria el apelante solicita que se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificadas. Alega que solo han declarado las partes y han trascurrido siete años entre los hechos y el juicio.

Al respecto hemos de resaltar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos -caso Íñigo y Augusto y Luis Ángel c. España, S.S. de 28-10-03-) resumiendo la moderna jurisprudencia sobre la materia ha recordado que:

? El derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas que proclama el artículo 24.2 C.E. (también recogido en los artículos 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950 y el 14.3 c) del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos, ratificado el 19-12-66), se encuentra íntimamente relacionado con el de tutela judicial efectiva.

Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28-10-03, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28-10-03, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos.

? El carácter razonable de la dilación de un proceso debe ser apreciado mediante la aplicación a las circunstancias del caso concreto de los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, la duración normal de procesos similares, el comportamiento de los litigantes y el del órgano judicial actuante.

? El Tribunal Supremo (Acuerdo de Sala General de 21-5-99) ha traducido la existencia de dilaciones indebidas en el ámbito del proceso penal en la exigencia de compensarlas con la penalidad procedente al delito a través de la circunstancia de análoga significación del artículo 21.6 Código Penal.

? Su plazo se computará desde la fecha en que se cita a declarar como imputado al acusado. Solo desde ese momento puede decirse que pudiera haber existido algún perjuicio para la parte que hubiera de compensarse con una reducción de la pena mediante la aplicación de esta atenuante, que es lo que constituye en fundamento de lo acordado en el Acuerdo de Sala mencionado ( STS 20-3-07).

? En cuanto a su concurrencia como muy cualificada, como ha señalado esa Sala, la cualificación en la atenuante ha de apreciarse cuando el elemento que justifica la atenuación aparezca en el caso concreto con una especial intensidad, superior a la correspondiente a la atenuante ordinaria. Así, en la STS de 31-7-01 se decía que "la cualificación debe estimarse en aquellos casos en que concurra una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho o cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado, debiendo tenerse en cuenta que es necesario que los ingredientes de dicha cualificación se declaren expresamente en la sentencia o se deduzcan de los hechos declarados probados".En el mismo sentido las SSTS de 26-11-02, 4-4-03 y 23-11-09.

Toda esta doctrina ha sido finalmente asumida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre, del Código Penal, al añadir al artículo 21 una nueva circunstancia atenuante que, con el número 6, recoge este tipo de dilaciones.

La jurisprudencia, en líneas generales, viene estimando que esta atenuante debe apreciarse como muy cualificada en los casos en que transcurren periodos superiores a siete años entre la fecha de los hechos y la del enjuiciamiento, o cuando transcurren periodos inferiores pero con paralizaciones muy acentuadas (más de cuatro años) y totalmente injustificadas (vera al respecto SSTS 2250/01, 506/02, 291/03, 655/03, 32/04 y 322/04). Y como plazos dilatorios para integrar la dilación atenuatoria de la responsabilidad, inactividades por un periodo de un año y medio ( SSTS 226/04 y 125/05), de un año y diez meses ( STS 162/04) y de dos años ( STS 705/06).

En el caso, aun teniendo en cuenta la complejidad escasa del asunto, el periodo de paralización no achacable al acusado no es especialmente significativo, lo que determina su apreciación como simple.

En efecto, el acusado declaró por primera vez el 18-11-20 (folios 237 y siguientes). El 23-11-20 se dictó auto de transformación (folios 243 y 244). La acusación presentó escrito de acusación el 8-1-21 (folios 258 y siguientes). El Ministerio Fiscal lo hizo el 29-3-21 (folios 251 y siguientes). El 6-4-21 se dictó auto de Apertura de Juicio Oral (folios 351 y siguientes). El 24-9-21 se confirió traslado al procurador del acusado (folio 369). El 7-3-22 no se había presentado escrito de defensa (folio 374). El 5-5-22 se dicta auto de admisión de pruebas (folios 377 y 378) y no es hasta el 14-12-23 (folios 384 y 385) cuando se procede a señalar juicio oral para el 11-3-24, que hubo de suspenderse a petición del letrado del acusado (folio 404). Se señaló nuevamente para el 9-9-24 (folio 405), día en el que no compareció el acusado (folio 416), celebrándose finalmente el juicio el 7-10-24 (folio 430), dictándose sentencia el 24-2-25. En resumen, un año y siete meses de retraso injustificado.

Es decir, asumimos lo siguientes criterios temporales:

? Hasta un año, no tiene efectos

? De uno a tres años, se aprecia como atenuante simple

? Más de tres años, se estima concurrente como atenuante muy cualificada ( STS 18-10-11)

Tercero:También solicita la estimación de la atenuante de reparación del daño.

La magistrado a quo, rechazó la pretensión argumentando que la cantidad reintegrada, 6.000 euros, sin ser insignificante, no alcanza la tercera parte de total defraudado y su devolución se inserta en un contexto de engaño por parte del acusado, prometiendo la entrega de un vehículo, cuando no llevaba a cabo gestión alguna para ello, que prolongó ocho meses más.

Como recuerda el Tribunal Supremo en STS de 24-3-10 ( con cita de las 225/2003, 1517/2003, 701/2004, 809/2007, 78/2009 y 1238/2009), "la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se contemplaba en el Código Penal anterior en el ámbito de la atenuante de arrepentimiento espontáneo, configurándose en el Código Penal de 1995 como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal.

Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior. Por su fundamento de política criminal se configura como una atenuante "ex post facto", que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplia respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable, sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio...

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal , pues el artículo 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, puede integrar las previsiones de la atenuante...

Como se ha expresado por la jurisprudencia de esta Sala (STS. 285/2003 , entre otras muchas posteriores) lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayudas a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o disminución del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal.

Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad...

La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( SSTS 1990/2001 , 1474/1999 , 100/2000 y 1311/2000 ). De forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por esta Sala el efecto atenuatorio de la reparación simbólica (SSTS 216/2001 y 794/2002 ).

Para valorar la cantidad de la que se debe partir, teniendo en cuenta que las apreciaciones de las partes sobre la valoración del daño suelen ser muy discrepantes, puede tomarse como referencia la petición del Ministerio Fiscal como órgano público independiente ( STS 49/2003 ), si ya se ha producido la calificación provisional, siempre en relación con las cantidades que usualmente por estos conceptos suelen conceder los Juzgados y Tribunales.

En este sentido la STS 536/2006 , resume la doctrina jurisprudencial precisando que la aplicación de ésta atenuante no debe ser automática, sino que el resultado de un cuidadoso análisis de la actitud y solvencia del acusado, así como de la proporcionalidad entre la cuantía de la reparación entregada con anterioridad a las sesiones del juicio oral y la del perjuicio causado a la víctima ( STS 1168/2005 ), pero lo decisivo es exteriorizar una voluntad de reconocimiento de la norma infringida, por lo que se excluye cuando se trata de una mera expresión de una voluntad carente de afectividad ( STS 1026/2007 ), y aunque se admite la reparación parcial habrá que determinar si el sujeto realiza todo lo que puede, o como se ha dicho se trata de una reparación voluntariamente parcial, por lo que se ha de tener en cuenta la capacidad económica del acusado, al repugnar a un principio de elemental justicia extender la atenuante a quien teniendo plena capacidad económica para reparar la totalidad del daño causado, escatime su contribución, dejando sin indemnizar a la víctima, aunque sea en una parte del perjuicio causado."

Así las cosas, lleva razón la juzgadora a quo. El dinero no se devolvió con voluntad de reconocimiento de la norma infringida, sino el 14-1-19 (folio 85), más bien con intención de dilatar la estafa y retrasar la interposición de denuncia, que se formalizó el 15-11-19 (folio 5). Esto es, en sentido contrario al espíritu de la norma. No ha lugar a la estimación de la atenuante.

En consecuencia, con declaración de oficio de las costas de esta instancia