Sentencia Penal 283/2025 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 30, Rec. 374/2025 de 27 de mayo del 2025

PRIMERO.-Los hechos declarados probados se acreditan mediante la prueba practicada en el acto del juicio.

La acusación viene constituida por la aprehensión en el interior de una maleta que portaba la acusada en la Terminal T4 del aeropuerto Adolfo Suárez-Madrid Barajas de una sustancia que resultó ser cocaína con la intención de ser distribuida a terceras personas.

El hecho de la aprehensión y el procedimiento que se llevó a cabo fue descrito por los agentes que realizaron la intervención, tanto los que incialmente interceptaron a la acusada como los que procedieron a la apertura de la maleta.

Así, el agente NUM003 manifestó que se detectaron (por rayos X) unas maletas con gran cantidad de cocaína. Se hizo un seguimiento y fueron entregado por la compañía en la cinta de recogida de equipaje. Diversos pasajeros recogían las maletas que habían marcado y a la pasajera acusada intentó salir con la maleta que portaba la cocaína. Se realizó la apertura y se localizó la cocaína.

Añadió que eran muchas maletas las que identificaron inicialmente. Estaban a nombre de Ángeles. Hubo de facturarlas una organización criminal. La acusada decía que venía de Vigo y era así. No recuerda si había viajado efectivamente en ese vuelo. Revisaron el pasaporte. (folio 36), no tiene sello de entrada de ese día, por lo que no hay constancia de que viniese de Punta Cana.

Por su parte, el agente NUM004 manifestó que la maleta pasa primero por rayos x. cuando ella coge a la maleta de la cinta y pasa por la aduana es cuando se le para. Se le preguntó si la maleta era suya y dijo que sí, cree que dijo que la habían dicho que recogiera la maleta, que no sabía lo que tenían dentro. La maleta estaba facturada a nombre de otra persona desde República Dominicana, pero ella no viajó en el avión de Punta Cana. Ella viajó en un vuelo de Vigo a Madrid.

Y los agentes que procedieron a la apertura de la maleta en la denominada "Sala de despiece" (números NUM005 y NUM006) manifestaron que procedieron a la apertura de la maleta delante de la acusada. La maleta portaba un código ITA pero no estaba a nombre de ella. En esas cintas pasan vuelos de todo el aeropuerto.

La acusada, por su parte, manifestó que la maleta no era suya. Se dedica a robar maletas en el aeropuerto. Su forma de proceder a tal fin es comprar un billete para poder acceder al aeropuerto y acceder a la cinta. Intenta coger las maletas que tienen más peso, lo que denota que portan ordenadores, celulares.... Se compró un billete a nombre de otra persona, cogía nombre y DNI y pasaba por el scanner. El billete de Vigo lo compra para salir del aeropuerto. Para entrar compró otro. Ella le contó a la Guardia Civil que se dedica a robar maletas. No sabía lo que había en la maleta. No conoce a nadie que se llame Ángeles La Guardia Civil hubo de abrirla con una tijera grande donde venía el código del candado.

Sobre sus circunstancias personales manifestó que es camarera en Leganés, en un local llamado Carpe Diem, por las mañanas. Ese domingo no trabajaba. Lleva en España tres años y medio y trabaja en negro. Consume cocaína, marihuana, tucsi, MDMA y LSD, de lo que se encuentra en tratamiento desde hace un mes.

Siendo ello el rendimiento de las pruebas de carácter personal, la testifical tanto de los agentes de la Guarida Civil que intervinieron la maleta a través del escáner percatándose de que pudiera portar sustancia estupefaciente como de los que posteriormente realizaron la intervención con la pasajera denota que de la cinta transportadora de recogida de equipajes tomó la maleta, hecho este también reconocido por la acusada.

Lo que la defensa defiende, con base en la versión que de los hechos da la acusada, es que la única intención de Flor era sustraer alguna maleta de la cinta trasportadora con intención de hacerse con su contenido. Esta versión, sin embargo, no nos resulta convincente por varios motivos.

En primer lugar, por la mecánica que describe para poder encontrarse en dicho lugar. Afirma haber adquirido un billete de ida, para justificar su entrada en la zona de salidas del aeropuerto y otro que justificaría su estancia en la zona de llegadas de ser sorprendida (que sería la tarjeta de embarque que le fue aprehendida y que obra al folio 14, Vigo-Madrid). Este modo de proceder, de un lado denota la necesidad de hacer unos gastos para adquirir los billetes con una incógnita sobre el producto que podría obtener de ello. Es decir, se arriesgaba a perder una cantidad de dinero relevante de no portar la maleta a sustraer efectos de valor. Por otra parte, ningún dato ha aportado sobre el presunto billete que la habilitaba para la entrada en el aeropuerto.

Por otra parte, habiendo tomando la maleta en un vuelo procedente de Punta Cana (etiqueta de facturación obrante al folio 36) y ello conocidamente aparece en los monitores identificativos de cada vuelo sobre la cinta, extraña que asumiera la eventualidad de ser detenida en el paso de la aduana y que se averiguara que no procedía del espacio extracomunitario por no tener sellado su pasaporte. Es decir, hubiera sido más fácil para sus intereses tomar la maleta de un vuelo nacional.

También extraña que acudiera a tomar la maleta directamente de la cinta sin que se pudiera observar ninguna maniobra extraña, según describe la acusada, de toma maletas que pesaran más por ser potencialmente más lucrativo su contenido.

En definitiva, lo que se desprende de la declaración tanto de testigos como de la declaración de la acusada es que llegando como llegara a la zona e recogida de equipajes tomó la maleta que portaba la sustancia y se hizo con ella. La propia mecánica de la organizaron de que dependiera el transporte de drogas, de ubicar varias maletas con sustancias en el mismo vuelo y facturarlas a nombre de tercera persona denota que existía un plan de diversificación de las maletas para asegurar la recogida por terceras personas, una de ella, la aquí acusada.

Finalmente, la versión que se defiende por la acusada en el plenario es la primera vez que se pone de manifestó en el curso del procedimiento, pues no lo manifestó verbalmente a los agentes que procedieron a su detención, ni lo indicó en su declaración policial, como tampoco en su declaración ante el Juzgado de Instrucción. Ello incide en su credibilidad, pues es evidente que si los hechos hubieran sido tal y como narra hubiera mantenido la versión de modo inequívoco desde un principio. Máxime, cuando la alternativa a que se le imputara un delito de hurto era la de un delito contra la salud pública castigado con elevadas penas. La acusada indica a tal efecto que se lo manifestó a los agentes, pero los mismos lo han negado y, de hecho, el número NUM004 manifestó que a preguntas de si la maleta era suya dijo que sí, sin mayor puntualización de que la acabara de sustraer en ese momento.

La identidad y calidad de la sustancia se acredita mediante el informe elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología, obrante en los folios 66 a 68 de la causa. Y la valoración de las sustancias en los folios 80 a 82, informes ambos no impugnados

Este material probatorio permite, pues, dar por probado que la acusada realizó un acto de tráfico de sustancia de estupefaciente. La versión que la misma ha pretendido sostener no ha resultado creíble, estimando la Sala que conocía o en su defecto asumía el contenido de la maleta y que la finalidad de tomarla fue la facilitación del tráfico ilícito a terceras personas.

En otro orden de cosas, la toxicomanía de la acusada no se acredita a través del informe del SAJIAD (folios 73 a 77) pues en sus conclusiones se señala que sólo se cuenta con las manifestaciones de la acusada para poder establecer un patrón de consumo, pero no contrastada a través de constataciones objetivas, pues incluso la analítica realizada sobre consumo de sustancias arrojó un resultado negativo.

SEGUNDO.-Los hechos descritos son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, inciso primero del Código Penal, pues se ha acreditado la existencia de un acto de transmisión a terceras personas. Concurre la circunstancia del art. 369.1, 5ª CP, dada la cantidad de sustancia intervenida

Los delitos contra la salud pública integran un tipo de peligro abstracto que se materializa en las conductas que se describen en la figura básica del artículo 368: cultivo, elaboración o tráfico o cualquier forma de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo. Se castiga no sólo los actos descritos, sino también cualquier clase de posesión o tenencia preordenada al tráfico, pues este elemento tendencial o teleológico denota el propósito de generar un peligro contra la salud pública general, que es el bien jurídico protegido.

El objeto material de dichas conductas ha de ser alguna de las sustancias recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España. En concreto, la cocaína está conceptuada como una de las sustancias psicotrópicas que causan grave daño a la salud y se encuentra incluida en la Lista I del Convenio Internacional sobre sustancias psicotrópicas de Viena de 1971 (BOE núm. 218/1976, de 10 de septiembre de 1976), adaptado a la legislación española por el Real Decreto 2829/1977 de 6 de octubre, modificado por la Orden del Ministerio de Sanidad de 30 de mayo de 1986. se encuentra recogida como sustancia que causa grave daño a la salud en el Anexo I (Lista II) del citado Real Decreto 2829/1977.

. El ánimo tendencial, que constituye el elemento subjetivo del injusto, consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, intención que, frecuentemente, tiene que ser indagada a través del conjunto de factores que rodean el hecho de la tenencia, factores de los que debe poder predicarse una razonable univocidad si entre ellos y la consecuencia que de los mismos se obtiene existe "el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

En los hechos aquí examinados, ello se infiere, como hemos razonado en sede de valoración de la prueba, de la participación en la recogida de la maleta y tomar la misma conociendo su contenido y potencial peso.

La defensa sostiene que, a lo sumo, sin embargo, habría de apreciarse el delito como cometido en grado de tentativa.

Sobre la posibilidad de comisión de los delitos contra la salud pública en grado de tentativa, se señala en la STS 724/17, de 8 de noviembre, que

"Hemos declarado en cuanto al grado de ejecución de las SSTS 975/2016 de 23 de diciembre , 899/2012 de 2 de noviembre , 183/2013, de 13 de marzo , 335/2008, de 10 de junio , 598/2008, de 3 de octubre , 895/2008, de 16 de diciembre ; 5/2009, de 8 de enero ; 954/2009, de 30 de septiembre , 960/2009, de 16 de octubre , 1047/2009, de 4 de noviembre , 1155/2009, de 19 de noviembre , y 191/2010, de 9 de febrero , podemos extraer estas consideraciones generales, muchas veces reiteradas:

a) La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995 , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y, además, es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de «promover», «facilitar» o «favorecer» el consumo desustancias tóxicas previstos en el tipo penal."

Añade la Sala que "b) De forma excepcional se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si éste no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona, pero no llega a ejecutarse mediante la entrega.

c) Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada que, si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga, implica una colaboración que facilita la comisión del delito. d) El tráfico existe desde que una de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común. e) La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Será, pues, el supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada."

En el presente caso, la propia versión exculpatoria ofrecida por la acusada desacredita estimar concurrente una forma imperfecta de ejecución. La operativa puesta en marcha de adquirir un billete para justificar eventualmente su presencia en la terminal denota el concierto y preparación previos para recoger la sustancia. Sólo la intervención policial frustró, en el último momento, el plan, por lo que no puede sino reputarse el delito como consumado.

TERCERO.-Del anterior delito es criminalmente responsable, en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal, la acusada, Flor, por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que lo integran, como ha quedado acreditado para este Tribunal por las pruebas practicadas directamente y las reproducidas en el juicio oral, que tienen entidad bastante para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución.

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

La situación descrita por el SAJIAD es inhábil para declarar la concurrencia la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 20.1 en relación con el 21,1ª, 21,2ª o por la vía analógica, del art. 21,7ª, todos ellos del CP.

Se indica en la STS 587/20 de 6 de noviembre, citando a la STS 848/2011 de 27 Jul. 2011, Rec. 2559/2010 que: "El abuso de drogas tóxicas o estupefacientes con su secuela de alteraciones psicofísica crónicas o agudas, permanentes o temporales, recibe en el vigente Código Penal un tratamiento jurídico vario en consonancia con la diversidad de situaciones y estados que el consumo abusivo de drogas ofrece: desde la consideración como eximente del artículo 20.2ª, sea completa o incompleta ( art. 21.1ª), hasta su estimación como atenuante prevista en el número 2º del artículo 21 del Código Penal: A) Como eximente es necesaria en todo caso, según el sistema llamado mixto que el Código Penal sigue, en el número 2º del artículo 20, una doble exigencia: a) la causa biopatológica consistente bien en un estado de intoxicación derivado de la previa ingesta o consumo de drogas o estupefacientes, o bien en el padecimiento de un síndrome de abstinencia resultante de la carencia en el organismo de la sustancia a la que se es adicto; y b) el efecto psicológico de que, por una u otra de esas causas biopatológicas, carezca el sujeto de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho, o de actuar conforme a esa comprensión, dando lugar a la eximente completa si la carencia es total, o a la incompleta si es parcial la alteración de la capacidad. B) Fuera de tales supuestos de intoxicación o de síndrome de abstinencia, previstos en el número 2º del artículo 20, es decir, cuando el sujeto sin estar intoxicado ni sufriendo el síndrome de abstinencia se encuentra en los llamados "estados intermedios" la relevancia de la adicción en sí misma considerada se subordina a la concurrencia de una de estas dos condiciones: a) A la realidad de los nocivos efectos que sobre la psique del sujeto haya provocado ya la extraordinaria y prolongada dependencia, originando anomalías o alteraciones psíquicas crónicas, en cuyo caso el problema se reconduce, a partir de ese deterioro mental, a la posible apreciación de la eximente del número 1º del artículo 20 como completa o como incompleta ( art. 21.1ª) en función del grado de afectación total o parcial del entendimiento o la voluntad; b) A su relevancia motivacional, que es lo previsto en el número 2º del artículo 21, donde el nuevo Código Penal, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia -tratados en el nº 2 del art. 20- y sin considerar las patologías mentales permanentes en que la prolongada adicción haya desembocado, menoscabando o eliminando la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, -a considerar desde la perspectiva del nº 1 del art. 20-, configura la drogadicción como atenuatoria desde el punto de vista de su incidencia en la motivación de la conducta criminal, en cuanto realizada "a causa" de aquélla. Es para ello preciso que la adicción sea grave, y que exista una relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del delito ( Sentencias de 19 de octubre de 1998; 27 de septiembre y 28 de octubre de 1999). Por tanto lo característico de la drogadicción como atenuante del art. 21.2º del Código Penal es que incida como un potente elemento desencadenante de la decisión de delinquir, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo, y cometa el hecho para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata, o trafique con drogas con objeto de alcanzar probabilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones (S. 7 de marzo de 2005). Impulso o motivación que reduce la voluntad del agente ya que, como dicen las Sentencias de 19 de febrero de 1999, y 23 de febrero de 1999, exige la realización de actos o medidas para atender su consumo, lo que enerva sus frenos inhibitorios. Como atenuante analógica también debe haber una mínima constancia de la afectación intelectiva y volitiva, no su mera cita, o la concurrencia de que ha bebido alcohol. La incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.7 CP.

En el presente caso no se acredita, desde luego, la drogodependencia de la acusada, pues del informe del SAJIAD no puede extraerse como conclusión una afectación que pueda estimarse penalmente relevante en cuanto suponga una afectación importante de las facultades intelectivas y volitivas de la acusada.

QUINTO.-En cuanto a la graduación de las penas, debe atenderse a la totalidad de circunstancias del caso (no concurrencia de agravantes ni de atenuantes, ausencia de antecedentes penales, reconocimiento de culpa efectuado, cantidad de cocaína transportada, etc.) y, además, a la petición del Fiscal, pues el Tribunal sentenciador no puede imponer pena más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones (vid. Acuerdo Plenario del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2006 y STS de 12 de enero de 2007).

En el presente caso, dada la cantidad de sustancia transportada, que excede con mucho del límite de 750 gramos de cocaína puara, estimamos proporcionado la imposición de la pena de seis años y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa del tanto del valor de la sustancia intervenida, de 600.000 euros, conforme a lo preceptuado por los artículos 368, 66, 53, 54 y 56 del Código Penal. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 53.3 del Código Penal no cabe la aplicación de responsabilidad personal subsidiaria.

SEXTO.-Se debe imponer a la acusada el abono de las costas procesales causadas, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, y, como consecuencia accesoria, se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente y del dinero intervenidos, que se considera objeto de comisión del delito, a la que deberá darse el destino legalmente previsto, según lo establecido en el artículo 374 del Código Penal.

En virtud de lo expuesto