Sentencia Penal 552/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 30, Rec. 380/2024 de 28 de octubre del 2024

PRIMERO. - 1.Por razones de orden lógico comenzaremos con el examen del recurso de apelación de Ismael en lo referente a la revocación de la absolución del acusado Jesús Ángel y de la Asociación de Seglares Reparadoras Amor, Unión y Paz y su condena en los términos de los escritos de acusación.

A lo largo de su extenso recurso, el apelante desgrana detalladamente los extremos que han sido erróneamente valorados por la juzgadora y que evidenciarían las responsabilidades penales de los acusados absueltos.

Las impugnaciones a este recurso son unánimes: no es viable la pretensión de revocación y condena, al enfrentarse a una sentencia absolutoria por error en la valoración de la prueba, en la que solo cabe la declaración de nulidad por las razones establecidas en el art. 790 de la LECrim.

2.Es suficientemente conocido que el Tribunal Constitucional, tras la Sentencia 167/2002 y la numerosa jurisprudencia posterior que, incorporó la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, vedó la posibilidad de revocar una sentencia absolutoria en primera instancia, basada en pruebas de naturaleza personal, sin practicar de nuevo dicha prueba ante el tribunal de apelación. El Tribunal Constitucional afirmó que, a partir de una interpretación constitucionalmente posible de lo dispuesto en el artículo 790.3 de la LECrim. , que solo prevé practicar en segunda instancia las pruebas denegadas o que no pudieron practicarse en la primera, podría condenarse en segunda instancia reiterando la prueba personal en que se fundó la absolución.

Algunos tribunales utilizaron esta posibilidad. La mayoría, sin embargo, rechazaron lo que sería una repetición del juicio en segunda instancia con fundamento no solo en la literalidad del artículo 790.3 sino en la propia naturaleza del recurso de apelación penal español, como un juicio de revisión de la prueba y no un nuevo enjuiciamiento u oportunidad de someter al tribunal de apelación toda la prueba de primera instancia.

La cuestión la despejó definitivamente la reforma procesal operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre que, ante las alternativas posibles (repetición de juicio o imposibilidad de revocar la sentencia absolutoria por error en la valoración de la prueba) optó por mantener inalterable el sistema de apelación, introduciendo, eso sí, un motivo de impugnación por error en la valoración de la prueba dirigido no a revocar la sentencia sino a anularla en los casos de arbitrariedad por ausencia u omisión de motivación, o valoración manifiestamente contraria a las máximas de experiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica.

Como señala el artículo 792.2 de la LECrim. ,

La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

La sentencia absolutoria solo puede atacarse por error en la valoración de las pruebas en el siguiente supuesto:

Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.(artículo 790.2, párrafo tercero).

Por consiguiente, no cabe en segunda instancia la revocación y condena del acusado absuelto, sino únicamente la anulación de la sentencia cuando se alegue insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica o el apartamiento manifiesto de máximas de experiencia. El recurso, sin embargo, ni pide la nulidad de la sentencia ni cumple con la carga de justificar esa falta de racionalidad en el discurso valorativo de la sentencia de instancia.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2022, número 136/2022, recurso de casación nº 5514/2020 , lo explica muy didácticamente al indicar;

«Cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria, la reforma de 2015 ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de esta. La acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados.

» Por contra, cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE. Ni la acusación puede impetrar ante el tribunal de segunda instancia una nueva valoración de la prueba, como una suerte de derecho a la presunción de inocencia invertida. Ni, tampoco, que se reelabore el hecho probado corrigiendo los errores de valoración o de selección de datos probatorios.

» El acento del control, en estos casos, se desplaza del juicio de adecuación de la valoración probatoria al juicio de validez del razonamiento probatorio empleado por el tribunal de instancia. Lo que se traduce en un notable estrechamiento del espacio de intervención del tribunal de segunda instancia. Este solo puede declarar la nulidad de la sentencia por falta de validez de las razones probatorias ofrecidas por el tribunal de instancia en dos supuestos: uno, si no se ha valorado de manera completa toda la información probatoria significativa producida en el plenario, privando, por ello, de la consistencia interna exigible a la decisión adoptada. Y, el otro, cuando los estándares utilizados para la valoración de la información probatoria sean irracionales.

» Sobre esta delicada y nuclear cuestión de la irracionalidad valorativa debe destacarse que no puede medirse ni por criterios cuantitativos, de mayor o menor peso de unas informaciones de prueba frente a otras, ni por simplificadas fórmulas de atribución de valor reconstructivo preferente y apriorístico a determinados medios de prueba. La valoración de la prueba es una operación muy compleja en la que interactúan factores de fiabilidad de la información probatoria, marcados por el caso concreto, consecuentes a la valoración conjunta de todos los medios de prueba, de todas las informaciones que terminan conformando un exclusivo, por irrepetible, cuadro probatorio.

» De ahí que el control de racionalidad de las decisiones absolutorias por parte de los tribunales superiores deba hacerse no desde posiciones subrogadas, de sustitución de un discurso racional por otro que se estima más convincente o más adecuado, sino mediante la aplicación de un estándar autorrestrictivo o de racionalidad sustancial mínima. Una determinada valoración probatoria solo puede ser tachada de irracional -como presupuesto de la nulidad de la sentencia- cuando se utilizan criterios de atribución de valor a los datos de prueba que respondan a fórmulas epistémicas absurdas, a máximas de experiencia inidentificables o al desnudo pensamiento mágico, ignoto o inexplicable. No cuando, insistimos, el tribunal encargado de la revisión identifica otras fórmulas de atribución de valor que arrojen un resultado probatorio más consistente o convincente.

Los riesgos de grave inequidad, detectados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional, que se derivaban de la revocación de la sentencia absolutoria en segundo grado mediante una nueva valoración de la prueba, hicieron que el legislador los neutralizara impidiendo en este supuesto la reversión del fallo absolutorio por la vía del recurso -vid. al respecto, la muy interesante STC 180/2021, en la que, al hilo de un recurso de amparo por vulneración del derecho al juez imparcial consecuente a la previa declaración de nulidad de una sentencia absolutoria, el Tribunal Constitucional, de forma muy precisa, identifica el contenido del control apelativo en este supuesto: "Este razonamiento no se limita al ejercicio de la función de control y depuración de la racionalidad de la sentencia absolutoria, elemento que modaliza, en garantía de los derechos procesales básicos de las acusaciones, el error en la apreciación de la prueba cuando se esgrime por estas ( art. 790.2.3 LECrim) , sino que añade una toma de posición sobre el resultado de la prueba practicada en la primera instancia susceptible de generar dudas objetivas de compromiso de su imparcialidad"-.»

3.En consecuencia, el recurso se aparta manifiestamente del cauce impugnatorio previsto para un pronunciamiento absolutorio por error en la valoración de la prueba.

Aun cuando los términos del escrito son tajantes y vehementes sobre la errónea valoración de la prueba, no cumple el escrito con la carga de justificar la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. Y menos aún es posible, por la prohibición expresa del art. 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, reconstruir con fundamento en la voluntad impugnativa implícita, la pretensión de los apelantes. En ningún caso, dice el indicado precepto, podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso

SEGUNDO. -En segundo lugar, hemos de entrar a examinar la pretensión de los apelantes Ricardo y Manuel quienes, con distintos argumentos e invocando la presunción de inocencia, solicitan la revocación de la sentencia y su respectiva absolución.

La invocación del derecho a la presunción de inocencia y de error en la valoración de la prueba nos obliga a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención de los acusados en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005, 300/2005, 328/2006, 117/2007, 111/2008 y 25/2011, entre otras).

La sentencia apelada realiza un profundo y razonado análisis de las circunstancias concurrentes que llevan a la juzgadora a concluir considerando que se dan las circunstancias objetivas y subjetivas del delito del art. 320.2 del Código Penal. De forma rigurosa se recogen en los hechos probados las circunstancias del caso de las que se extrae y concluye con la existencia del elemento subjetivo del delito.

No es cuestionable la ilegalidad de la licencia informada favorablemente por los apelantes. Así lo declaró el juzgado de lo contencioso administrativo, en resolución ratificada por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid nº 699/2017, de cinco de octubre.

La cuestión nuclear sobre la que ha girado todo el debate de la prueba es si la interpretación de la normativa jurídica acogida por los informantes tenía dosis de razonabilidad suficientes como para afirmar que estos no actuaron "a sabiendas de su injusticia" o si, por el contrario, se informó a sabiendas de la ilegalidad de la actuación pretendida sobre el terreno (construcción de una capilla que se decía de naturaleza provisional).

Un primer extremo fáctico debe rectificarse en los hechos probados a la luz del principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo.La juzgadora a quo declaró no acreditado "que, en reunión mantenida con los técnicos de Urbanismo de la Comunidad de Madrid, estos dijeran a los acusados...que para el otorgamiento de una licencia provisional como la solicitada por las Seglares Reparadoras no hiciese falta la calificación urbanística". Y ello lo hace porque, fundamento jurídico segundo, apartado segundo, "lo que allí se habló no ha quedado probado", por cuanto los testigos de la Dirección negaron haber manifestado que dicha calificación no fuera necesaria ("Unos dicen que se les hicieron sugerencias, o que se les pidió documentación. Otros no recordaban".), mientras que la Secretaria del Ayuntamiento, Mercedes, "afirmó que estuvo presente y que sí se les dijo". Concluye por ello que "Ninguno de estos testigos es imparcial: los primeros porque compromete directamente a su función lo que se dijo o no y la segunda porque es compañera de trabajo".

Aunque la propia juzgadora resta trascendencia a lo que se les pudo o no decir, late en la acusación la idea de que se eludió pedir la calificación urbanística de la CAM, entonces preceptiva, para evitar un trámite que pudiera arrojar un resultado desfavorable a la concesión de la licencia. Por el contrario, para la tesis de la defensa, la realidad de esta información es un punto clave para sostener que los acusados actuaron de buena fe.

Pues bien, lo que la sentencia trasluce es que era dudoso el contenido de la reunión, pero sin excluir como probable que sí se informase a los técnicos que no era precisa la calificación urbanística para una edificación provisional. No solo los acusados lo sostuvieron, sino que lo consignaron en sus informes (que habrían de ser examinados con posterioridad y pudieron ser desmentidos) y lo ratificó una testigo, la Secretaria del Ayuntamiento, mientras que por parte de los testigos de la Dirección General el testimonio es más ambiguo sobre lo que ocurrió, cuando no se reconoce no recordar lo sucedido. También concurrió el testimonio del Alcalde del Municipio, que apoyó la versión de los acusados. Por tanto, existía una duda razonable sobre un aspecto que favorecía la interpretación de la conducta de los acusados que la juzgadora ha resuelto en su perjuicio, cuando la presunción de inocencia debó llevar a estimar acreditado tal extremo, que no requería el mismo rigor probatorio que los hechos desfavorables para los acusados.

Como nos recuerda la reciente Sentencia del Tribunal Supremo nº 711/2024, de 4 de julio ,en relación con la circunstancia eximente de legítima defensa descartada en la instancia y apreciada en casación, «La probable existencia de circunstancias fácticas favorables a la persona acusada activa irreversiblemente la presunción de inocencia como regla "epistémica" de juicio. La incertidumbre razonable obliga a fijar los hechos favorables.»

Por consiguiente, se modifica el relato de hechos probados en este punto.

No apreciamos, sin embargo, el flagrante error que se denuncia en la alegación cuarta del recurso de apelación de Manuel, relativo a la declaración en los hechos probados de que el suelo donde debía emplazarse la obra estaba clasificado en las normas subsidiarias del municipio como suelo no urbanizable de protección grado 1, integrando a su vez el Sistema General de Equipamiento Comunitario 5 del Municipio.

El apelante considera erróneo este extremo, en síntesis, porque el sistema general estaba pendiente de obtener tal y como se desprende de las normas subsidiarias, de los informes periciales o de la declaración de la testigo Sra. Mercedes, secretaria del Ayuntamiento de El Escorial. Sin embargo, la mención que hace la sentencia es genérica y en numerosos apartados se viene implícitamente a admitir que estaba pendiente de ejecución mediante un plan especial y así:

«"Las NNSS-seguía diciendo- contemplan la posible actuación en Prado Nuevo, como nuevo Sistema de Equipamiento a Obtener,mediante la gestión y desarrollo de un Plan Especial, siguiendo las determinaciones de la ficha (SE5. "Camino Real - Prado Nuevo - Prado del Río"); Determinaciones que recogen el cumplimiento de un convenio de colaboración urbanística, anterior a 1997, entre el Excelentísimo Ayuntamiento de El Escorial y la antigua propiedad de las fincas de Prado Nuevo, Prado de las Calles y Prado del Río.

Como quiera que en el momento actual, el Plan Especialcorrespondiente a la ficha (SE5. "Camino Real - Prado Nuevo - Prado del Río") no ha sido formulado y en tanto no sea planteada modificación del Planeamiento, el Sistema General de Equipamiento sigue pendiente de obtener e incorporar a la Estructura General y Orgánica del municipio". (hecho TERCERO, transcripción de uno de los informes controvertidos, énfasis añadido).

«Por último -aseveraba-, teniendo en cuenta el Convenio suscrito por la propiedad con el Ayuntamiento en fecha de 1-12-1993 y la necesidad de un Estudio de detalle y un plan especial para el desarrollo del planeamiento en este punto,no cabía el otorgamiento de la licencia con carácter definitivo, sino meramente provisional, con el compromiso de demolición a requerimiento del ayuntamiento sin indemnización e inscripción de la autorización municipal en el Registro de la Propiedad y todo ello condicionado a su revisión en el plazo de un año.» (Hecho CUARTO, en relación a los informes de Ricardo, énfasis añadido)

Y, finalmente, el hecho SEXTO donde se parte de la realidad del extremo invocado en el recurso de apelación:

SEXTO. - Desde 2013, y cada año siguiente hasta 2015, sin haberse aprobado el mencionado Plan Especial,la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de El Escorial, a solicitud de la Asociación de Fieles Reparadoras Amor, Unión y Paz, fue anualmente resolviendo la prórroga anual de la licencia, previo informe favorable a ello de Ricardo de 8-7-2013, 13-5-2014 y 29-6-2015.

En estos informes el acusado trascribió la fundamentación de su informe de 14-6-2012 y, con base en que no se había llevado a cabo aún el plan especial de iniciativa pública de desarrollo de las fincas, informaba favorablemente la prórroga de las licencias por un año y en las mismas condiciones de demolición a requerimiento y nueva tramitación de prórroga de la licencia transcurrido el año.» (Énfasis añadido)

Cuestión distinta es que estas circunstancias del planeamiento no fueran relevantes en la jurisdicción contenciosa para valorar la licitud de la licencia y no hayan sido tampoco relevantes para la decisión de la juzgadora a quo de condenar a los acusados.

TERCERO. -Como indicábamos, la cuestión nuclear es la concurrencia o no del elemento subjetivo, que se niega por los apelantes.

Antes de continuar con el estudio de la sentencia apelada hemos de hacer unas consideraciones generales sobre este elemento subjetivo, analizado por la jurisprudencia a partir fundamentalmente del art. 404 del Código Penal y extendido a otros tipos de prevaricación, como el art. 320 del Código Penal.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2022 ( ROJ:STS 2925/2022 - ECLI:ES:TS:2022:2925 )nos dice al respecto:

«Los requisitos del delito de prevaricación específica del artículo 320.2 del Código Penal castiga a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria concediendo una licencia contraria la ordenación territorial u urbanística vigente.

Se trata de una figura penal que constituye un delito especial propio, en cuanto solamente puede ser cometido por los funcionarios públicos ( art. 24 CP )y cuyo bien jurídico protegido no es otro que el correcto funcionamiento de la Administración pública, en cuanto debe estar dirigida a la satisfacción de los intereses generales de los ciudadanos, con pleno sometimiento a la ley y al Derecho ( arts. 9.1 y 103 CE ),de modo que se respete la exigencia constitucional de garantía de los principios de legalidad, de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ).Y, además, ha de haberse dictado la resolución administrativa que sea contraria a las normas en materia de ordenación del territorio o urbanística vigente.

Con la regulación y aplicación de este delito de prevaricación especial, urbanística, como con el delito general del artículo 404 del Código Penal ,no se pretende sustituir a la jurisdicción administrativa, en su labor de control de la legalidad de la actuación de la Administración Pública, por la jurisdicción penal, sino sancionar supuestos limite, en los que la actuación administrativa no solo es ilegal, sino además injusta y arbitraria. Ello implica, sin duda su contradicción con el Derecho, que puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictado la resolución sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder -esto es la desviación teleológica en la actividad administrativa desarrollada, una intención torcida en la voluntad administrativa que el acto exterioriza, en definitiva una distorsión entre el fin para el que se reconocen las facultades administrativas por el ordenamiento jurídico y el que resulta de su ejercicio concreto.

La STS 259/2015, de 30 abril ,recuerda cómo el Código Penal de 1995 ha clarificado el tipo objetivo del delito, recogiendo lo que ya expresaba la doctrina jurisprudencial, al calificar como "arbitrarias" las resoluciones que integran el delito de prevaricación, es decir aquellos actos contrarios a la Justicia, la razón y las leyes, dictados sólo por la voluntad o el capricho ( Sentencias 61/1998, de 27 de enero , 487/1998, de 6 de abril o 674/1998 de 9 de junio y STS 1590/2003, de 22 de abril de 2004 ).

Conforma, por tanto, el elemento objetivo de cualquier tipo de prevaricación, el dictado de resoluciones arbitrarias entendidas como los actos contrarios a la Justicia, la razón y las leyes, dictados sólo por la voluntad o el capricho.»

La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2021 ( ROJ:STS 820/2021 - ECLI:ES:TS:2021:820 )reflexiona que:

«Los principios del Código Penal "última ratio" e intervención mínima han obligado a delimitar el concepto de injusto que integra el tipo penal, pues como señala la jurisprudencia (por todas la sTS. de 18-5-99) si la resolución injusta se identifica con la resolución contraria a la legalidad se genera un grave riesgo de que quede difuminada la línea fronteriza entre el control de legalidad que debe ejercer la jurisdicción Contencioso-Administrativa, y el control de legalidad penal que ejerce la jurisdicción de este orden con respecto a la totalidad de los ciudadanos. Si esta identificación se lleva a sus últimas consecuencias, podría llegar a sostenerse que detrás de todo acto administrativo contrario a derecho habría una autoridad o un funcionario autor de una "resolución injusta" que, de haberse dictado a sabiendas de su injusticia, habría de ser calificada como un delito de prevaricación".

El Código Penal de 1.995, resolvió esta cuestión, situándose `en la línea restrictiva marcada por la jurisprudencia que exigía la presencia de un "plus" de contrariedad con la norma, esto es, que la ilegalidad fuera "evidente, patente, flagrante y clamorosa" ( STS 20-5-1995, 1- 4-1996, 23-4-1997 y 27-1-1998 ), al asociar, en su art. 404, la injusticia de la resolución con la arbitrariedad, el "ejercicio arbitrario del poder público" proscrito por el art. 9.3 CE ,que existe, según las sentencias del TS. de 23-5-98 y 4-12-1998, "cuando el funcionario dicta una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico -a los que están sujetos tanto los poderes públicos como los ciudadanos según el art. 9.1 C. E .- sino, pura y simplemente, de su capricho, de su voluntad convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión del mejor derecho -si la resolución ha de reconocerlo a uno u otro ciudadano- o del interés colectivo -si es éste el que está en juego- se pone el elemento objetivo de la prevaricación". ( SSTS de 14-7 y 28-11-1.995, 11-10 y 2-11-1.999 y 18-3-2.000). También "cuando no existe método racional que permita sostener el criterio adoptado por el funcionario" ( STS 10-7-95, 30-1-97).

Finalmente, la Sentencia de 27 de mayo de 2020 ( ROJ:STS 4515/2020 - ECLI:ES:TS:2020:4515 )señala que:

«Así, esta Sala ha destacado la relación entre el delito de prevaricación del art. 404 CP y el del art. 319.1 CP en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 752/2016 de 11 Oct. 2016, Rec. 343/2016 ,donde se explica que:

"La jurisprudencia de esta Sala ha reiterado la relación existente entre el delito de prevaricación del artículo 404 y el de la llamada prevaricación urbanística del artículo 320. Aunque en ambos casos sean aplicables consideraciones relativas al bien jurídico protegido, a la condición del autor, a la arbitrariedad de la actuación administrativa de que se trate y a la actuación "a sabiendas de la injusticia", ha señalado también la existencia de algunas diferencias. En la STS nº 497/2012, de 4 de junio ,partiendo de que, en el caso del art. 320 CP ,nos encontramos ante una prevaricación especial por razón de la materia sobre la que se realiza (la normativa urbanística), se afirmaba que "mientras que la modalidad genérica del art. 404 CP exige que la autoridad o funcionario, además de una actuación a sabiendas de su injusticia, produzca una resolución arbitraria, en la urbanística el contenido de la conducta consiste en informar o resolver favorablemente a sabiendas de su injusticia. En ambos casos, el contenido de la acción es similar, pues la arbitrariedad es una forma de injusticia. De ahí que pueda ser aplicada a la prevaricación especial la jurisprudencia de esta Sala sobre la genérica (SSTS núm. 331/2003 , 1658/2003 ó 1015/2002 ),bien entendido que en la interpretación del tipo no debe olvidarse el análisis de la conducta desde la perspectiva de la antijuridicidad material, aplicando, en su caso, los criterios de proporcionalidad, insignificancia e intervención mínima cuando no se aprecie afectación del bien jurídico tutelado. La coordinación de las medidas administrativas y penales para la tutela urbanística no debe interpretarse en el sentido de que al derecho penal le corresponde un papel inferior o meramente auxiliar respecto del derecho administrativo: ambos se complementan para mejorar la tutela de un interés colectivo de especial relevancia, ocupando cada uno de ellos su lugar específico, conforme a su naturaleza. El derecho administrativo realiza una función preventiva y también sancionadora de primer grado, reservándose el derecho penal para las infracciones más graves".»

CUARTO. -Teniendo en cuenta lo expuesto en el fundamento anterior y la precisión hecha en el fundamento segundo de esta resolución, entiende la Sala que, no cuestionada que la licencia es ilegal porque así lo determinó la jurisdicción contencioso administrativo en dos instancias, existen dudas razonables acerca de que, como se afirmó en la sentencia apelada, los técnicos condenados informaran "a sabiendas de su injusticia".

Varias razones permiten sentar dudas sobre la naturaleza de la actuación de los acusados.

En primer lugar, la cuestión sometida a su dictamen presentaba una cierta complejidad a la vista de los instrumentos normativos vigentes en aquel momento. El Convenio Urbanístico de 1993 afectaba a la finca Prado Nuevo que, como indica la sentencia, actúa de separación del núcleo urbano de la zona de la Granjilla y que forma parte junto con esta de la finca de la Fresneda, se reglaba en las normas subsidiarias. Se incluía la finca en el Sistema General, al que accedía a través de una Unidad de Ejecución que permitiría a los propietarios que ceden el terreno un aprovechamiento lucrativo mediante usos residenciales. Dicha Unidad de Ejecución tiene la condición de suelo urbano no consolidado. La finca, sin embargo, se califica como suelo no urbanizable de protección grado 1 (SNUP1).

El convenio debía desarrollarse a través de un plan especial, que no se había formulado al tiempo de los hechos, por lo que el Sistema General de Equipamiento estaba pendiente de obtener e incorporar a la Estructura General y Orgánica del municipio.

En esa situación el Ayuntamiento se encuentra ante una peregrinación constante a la zona de Prado Nuevo por las supuestas apariciones de la Virgen con problemática de concentraciones de personas y una solicitud de licencia para la construcción de una capilla provisional en la zona, con vistas a obtener en el futuro una licencia definitiva.

Los técnicos rechazaron desde el primer momento en que se les planteó, la solicitud de una licencia definitiva (un "disparate", según el acusado Ricardo) pero valoraron la posibilidad de autorizar un uso del suelo, a través de las normas que regulan el suelo urbano no consolidado, de carácter provisional, compatible con la protección del suelo, que no estuviera expresamente prohibido -para ello tuvieron en cuenta que la zona ya venía siendo objeto de un uso de naturaleza religioso y que podía interpretarse que se trataba de un uso de ocio o cultural- y que garantizase su demolición, a costa del promotor. El uso de la licencia provisional venía justificado por la existencia de un desarrollo urbanístico pendiente y entendieron los técnicos que, conforme a las normas subsidiarias vigentes, era posible conceder licencias provisionales en cualquier tipo de suelo del municipio. Como se cita en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, "El art. 17 de la ley 6/1998, de 13 de abril, vigente al tiempo de la concesión de la licencia denegada, disponía, con el carácter de precepto básico, en relación a lo uso y obras provisionales, que "en el suelo comprendido en sectores o ámbitos ya delimitados con vistas a su desarrollo inmediato, en tanto no se haya aprobado el correspondiente planeamiento de desarrollo,sólo podrán autorizarse excepcionalmente usos y obras de carácter provisional que no estén expresamente prohibidos por la legislación urbanística o sectorial ni por el planeamiento general, que habrán de cesar, y en todo caso, ser demolidas sin indemnización alguna, cuando lo acordare la Administración urbanística. La autorización, bajo las indicadas condiciones aceptadas por el propietario, se hará constar en el Registro de la Propiedad de conformidad con lo establecido en la legislación hipotecaria. En el resto del suelo urbanizable podrán autorizarse, antes de su inclusión en sectores o ámbitos para su desarrollo, los usos previstos en el artículo 20 de la presente Ley"" y "El otorgamiento de estas licencias provisionales, cuando ello es procedente, viene referido al principio de la proporcionalidad que debe existir entre los medios utilizados o contenido del acto administrativo y la finalidad perseguida, de modo que dichas licencias constituyen una manifestación del principio de proporcionalidad en un sentido eminentemente temporal, al no dificultar ese uso durante un determinado lapso de tiempo, la ejecución del planeamiento, en vías de ejecución y desarrollo."

Los técnicos acusados, en presencia del Alcalde y Secretaria del Municipio, mantuvieron una reunión en la Dirección General de Urbanismo de la Comunidad de Madrid, con técnicos de urbanismo, que hicieron recomendaciones y sugerencias habiéndose declarado probado que recibieron la indicación de que no era preciso solicitar la clasificación urbanística tratándose de una licencia provisional. El testigo Sr. Elias, subdirector de Urbanismo de la Comunidad de Madrid, admitió en la vista que, si bien no cabe la licencia en suelo no urbanizable de especial protección, sí cabe para suelo urbano no consolidado y el terreno estaba integrado en una unidad de ejecución que tenía una zona de suelo urbano no consolidado. En su larga declaración sugirió que la vía empleada por los técnicos municipales, debido a las particularidades de la normativa urbanística, era viable, aunque se le puso de manifiesto la aparente contradicción con su declaración en instrucción (que señalaba la necesidad de la previa calificación urbanística). El testigo insistió en que con carácter general se requiere la previa calificación urbanística para una licencia definitiva en suelo no urbanizable, pero que en el caso concreto no estaba claramente adscrita la finca al suelo no urbanizable, pues estaba pendiente de desarrollo y en algunos documentos dicho suelo aparecía incluido dentro de una unidad de ejecución que se define como unidad de ejecución para el suelo urbano no consolidado, en el que estaban previstos usos lucrativos. Y respecto a la reunión, admitió el testigo que fue informado de que se trataba de construir una capilla, sin que recordara que se diera una respuesta tajante. El testigo Sr. Pelayo, director general de urbanismo, no recordaba el contenido de la reunión y sus conclusiones, pero aclaró que dijo que le sorprendía que no estuviera comprendido en la Ley del Suelo el uso religioso de terrenos no urbanizables. Sobre esta cuestión se insistió continuamente y el sentido de la declaración fue que no había una previsión expresa en la ley sobre un uso religioso, que aquello le sorprendía, y que la cuestión era interpretable. Todo ello apunta a que en sede de la Comunidad de Madrid los técnicos, ante las cuestiones suscitadas, no fueron tajantes o no advirtieron a los acusados que la solución propuesta constituyera una ilegalidad patente.

La lectura de los informes elaborados por los acusados, plasmados en los hechos probados, refleja con exactitud todas las circunstancias expuestas: la clasificación del suelo, su incardinación en SNUP1, objetivo de protección de dicho tipo de suelo, los usos compatibles con el mismo, la circunstancia de encontrarse en un nuevo Sistema de Equipamiento a Obtener, mediante el desarrollo de un Plan Especial, la imposibilidad de realizar más que obras de mantenimiento pero que, al amparo del art. 2.4 de la NN.SS, podían llevarse a cabo obras provisionales que habrían de demolerse cuando lo ordenara el Ayuntamiento sin derecho a indemnización. Es decir, los informes no ocultaban la situación urbanística y de forma transparente exponían el razonamiento que llevaba a la conclusión de que era posible una licencia provisional en los términos informados.

Finalmente se impuso como límite la vigencia de un año de la licencia; por tanto, debía revisarse anualmente la licencia y así se hizo durante varios años. Asimismo, se requirió al proyecto modificar el uso de hormigón y sustituirlo por grava para no dañar el suelo. Esta cuestión la ratificó el arquitecto director del proyecto.

Ningún técnico ni funcionario municipal objetó la legalidad de la licencia. El informe de Ricardo recibió el visto bueno de la Secretaria. La Dirección General de Urbanismo tampoco realizó requerimiento alguno en relación con la construcción de la capilla ni inició expediente alguno de disciplina urbanística. Los posteriores informes del Ayuntamiento defendieron la legalidad de la concesión de la licencia.

La Subdirectora General de Normativa, Berta (fallecida) suscribió un informe el 3 de mayo de 2016, a solicitud del Ayuntamiento, según el cual se deducía que eran posibles las licencias provisionales solo en suelos sometidos a transformación urbanística y también cuando este suelo es suelo no urbanizable, según la ley estatal, a diferencia de lo que establecía la normativa autonómica. En tal caso, no era exigible la previa calificación urbanística, sino solo la licencia. En cualquier otro caso sí era la necesaria la previa calificación urbanística.

Declarada la nulidad de la licencia, la capilla se desmontó fácilmente en escaso tiempo (cuatro días, según uno de los acusados) y no se causó daño alguno al medioambiente o a la cubierta vegetal, según consigna la sentencia apelada. Es decir, aunque se vulneró la normativa urbanística no hubo lesión alguna al suelo protegido que quería preservarse mediante su inclusión en suelo protegido no urbanizable, por lo que no se materializó un daño al medio natural.

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia es clara al considerar que el mecanismo empleado para permitir la construcción de una capilla, aun de carácter provisional, no fue correcto. El fundamento de derecho undécimo concluye que "Así pues, no cabe la concesión de este tipo de licencias provisionales en suelos no urbanizables de protección, dado que no se trata de suelos en los que sea posible la transformación urbanística y por tanto cualquier tipo de solicitud de licencia ha de tramitarse como si de una licencia ordinaria se tratara y por tanto en aplicación del artículo 29 de la la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, cabe la posibilidad de que previa comprobación de la calificación urbanística, los Ayuntamientos podrán autorizar en los suelos rurales dedicados al uso agrícola, ganadero, forestal o cualquier otro vinculado a la utilización racional de los recursos naturales, por ser de interés público o social, por su contribución a la ordenación y el desarrollo rurales o porque hayan de emplazarse en el medio rural las siguientes construcciones e instalaciones con los usos y actividades correspondientes (...)" y que " Por último, ha de significarse que el uso religioso pretendido ni siquiera podría ser legitimado en suelo urbanizable no sectorizado a través de una calificación urbanística, sino a través de un proyecto de actuación especial de conformidad con el artículo 27.1.a) 1º) de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid."

Teniendo en cuenta todas estas consideraciones, consideramos que no puede afirmarse sin asomo de duda razonable que los informes favorables emitidos por los acusados se apartaran de cualquier interpretación del derecho razonable y que respondieran, pura y simplemente, del capricho de los acusados, de su voluntad convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Los acusados abordaron una cuestión problemática con una situación urbanística que con razón se calificó por un testigo de "compleja" y trataron de dar una solución que se acomodase al ordenamiento jurídico a la vista de las normas subsidiarias vigentes, permitiendo una construcción provisional que diera servicio a un uso que ya se venía realizando, en forma que no lesionara el medio natural y no comprometiera el planeamiento urbanístico, con cautelas adicionales para revisar periódicamente la licencia. El resultado fue antijurídico y así lo declaró el Tribunal Superior de Justicia y coinciden en ello los peritos que deponen en el plenario, pero la actuación de los técnicos acusados no obedeció a una actuación arbitraria, o al menos se suscita una duda razonable al respecto. De los datos referidos es posible inferir que los acusados trataron de facilitar una solución proporcionada a la naturaleza del problema que abordaban conjugando los distintos intereses en juego, sin comprometer los fines del planeamiento y previa consulta sobre la viabilidad de tal solución a los técnicos de la Comunidad Autónoma (quienes no dieron una negativa tajante a la posibilidad de realizar una construcción de carácter provisional en la finca Prado Nuevo, dadas la situación urbanística en vigor), en un asunto en el que no consta que tuvieran ningún tipo de interés personal. En definitiva, que actuaron de buena fe, creyendo que era jurídicamente admisible la concesión de una licencia provisional en los términos propuestos.

En conclusión, estimamos que en el presente caso no quedó probado más allá de una duda razonable que los técnicos informaran favorablemente la licencia, a la postre declarada ilegal, a sabiendas de su injusticia, por lo que procede suprimir el apartado séptimo de los hechos probados que se refiere al elemento subjetivo, revocar la sentencia apelada y absolver a los acusados del delito por el que se había formulado acusación, con declaración de oficio de las costas de la instancia.

QUINTO. -La estimación de los recursos de los acusados Manuel y Ricardo deja sin contenido el recurso de Ismael en lo relativo a la no apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas y la imposición de las costas de la acusación popular a los acusados. Se desestima por ello este recurso en su integridad.

SEXTO. -El recurso de apelación de la ASOCIACIÓN DE SEGLARES REPARADORAS AMOR, UNIÓN Y PAZ solicita la imposición de las costas al acusador popular, por haber actuado con temeridad y mala fe al sostener la acusación contra dicha asociación. A dicho recurso se adhiere la representación de Jesús Ángel Y DE Manuel.

El artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal solo permite la imposición de las costas al acusador popular cuando hubiera litigado con temeridad o mala fe.

Como apunta la reciente Sentencia del Tribunal Supremo nº 640/2024 de 24 de junio ,

«No es tarea fácil la fijación de un criterio seguro para discernir cuándo puede estimarse la existencia de temeridad o mala fe. La doctrina de esta Sala ha declarado reiteradamente que no existe un concepto o definición de la temeridad o de la mala fe, por lo que ha de reconocerse un cierto margen de valoración subjetiva en cada supuesto concreto. No obstante lo cual, debe entenderse que tales circunstancias han concurrido cuando carezca de consistencia la pretensión de la acusación particular en tal medida que puede deducirse que quien ejerció la acción penal no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su acción. Del mismo modo que se considera temeridad cuando se ejerce la acción penal, mediante querella, a sabiendas de que el querellado no ha cometido el delito que se le imputa (cfr. SSTS 46/2007, 30 de mayo , 899/2007, 31 de octubre y 37/2006, 25 de enero ).

También habría de añadirse, como criterio inspirador de la decisión condenatoria en costas, el empleo y la utilización de material probatorio obtenido en condiciones de ilicitud o irregularidad, o el aprovechamiento de un material lesivo para el derecho tutelado.

Por otra parte la alegación referida a que otros órganos judiciales han validado una determinada incorporación no es relevante para obviar la condena en costas, pues toda declaración de condena a las costas procesales presupone que el proceso ha llegado a la fase del juicio oral y a la misma se ha llegado a partir de resoluciones judiciales que lo han posibilitado. Lo dijimos en la Sentencia anteriormente acotada "Para ello se hace preciso una resolución jurisdiccional habilitante del Juez de Instrucción -en el procedimiento abreviado así lo impone el art. 783.1 LECrim -en la que aquél ha de valorar la procedencia del juicio de acusación y atribuir al imputado la condición de acusado en la fase de juicio oral. Con carácter previo, se hace indispensable una resolución de admisión a trámite de la querella que, por más que se mueva en el terreno del razonamiento meramente hipotético, supone un primer filtro frente a imputaciones manifiestamente infundadas ( art. 312 LECrim ).A lo largo de la instrucción se practican diligencias de investigación encaminadas a determinar la naturaleza de los hechos y la participación que en ellos haya tenido el imputado ( art. 299 y 777 de la LECrim ).»

En el presente caso, el fundamento de derecho octavo de la sentencia motiva la denegación de la imposición de costas en términos asumibles en esta instancia, excluyendo la temeridad o mala fe en los siguientes términos:

«En la medida en que dos de los acusados han sido condenados, no resulta posible apreciar la temeridad y mala fe de la acusación popular respecto de los acusados absueltos, toda vez que la posición de las acusaciones, en líneas generales, ha obtenido el refrendo de la jurisdicción contenciosa y la penal. Aunque como ya se ha expuesto al hilo de las dilaciones indebidas, la acusación popular haya incurrido en exceso inquisitivo, instando la prosecución del procedimiento y aportando documental por hechos por los que finalmente no se dictó auto de procedimiento abreviado ni se abrió el juicio oral, es en dichas resoluciones donde los acusados debieron instar el sobreseimiento expreso y la condena en costas de la acusación por aquéllos.»

El hecho de que el Ministerio Fiscal no formulara acusación contra dicha asociación no es suficiente para afirmar la existencia de temeridad. No es infrecuente que una condena se sustente exclusivamente en una acusación particular o popular. El caso revestía una relativa complejidad que no permite afirmar que se haya actuado con temeridad por parte de la acusación particular. Particularmente debe rechazarse la adhesión al recurso de la representación de Manuel, por cuanto dicho acusado fue condenado en la instancia y por tanto era inviable imponer las costas a la acusación popular.

SEXTO. -Se declaran de oficio las costas de esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 240 LECrim. excepto, parcialmente, en lo referente al recurso de apelación de Ismael.

En el caso de dicho recurso, se considera temeraria la pretensión de revocación de la sentencia absolutoria y condena de los acusados absueltos Jesús Ángel y ASOCIACIÓN DE SEGLARES REPARADORAS AMOR, UNIÓN Y PAZ, al apartarse manifiestamente de las posibilidades de impugnación de una sentencia absolutoria, ignorando los términos taxativos del vigente art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tal y como se ha razonado anteriormente. Y ello pese a que la propia sentencia consigna, pese a no imponer las costas a la acusación popular, que ha habido un exceso inquisitivo en el ejercicio de la acusación popular.

Ambos apelantes han solicitado la imposición de las costas de la apelación argumentando sobre la concurrencia de temeridad en los términos expuestos, por lo que en este punto se accede a imponer a Ismael las costas de la apelación ocasionadas a los recurridos Jesús Ángel y ASOCIACIÓN DE SEGLARES REPARADORAS AMOR, UNIÓN Y PAZ.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY