Sentencia Penal 619/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 30, Rec. 1056/2024 de 05 de diciembre del 2024

PRIMERO. -El recurso de Victor Manuel solicita, en primer lugar, la nulidad del procedimiento. Alega la vulneración del art. 18 en relación con el art. 24 de la LECrim. por ilicitud de la prueba.

El recurso, además de la obligada cita del art. 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dedica una extensa exposición doctrinal sobre la prueba ilícita y los frutos del árbol envenenado y las excepciones admitidas de la prueba jurídicamente independiente, el descubrimiento inevitable, la doctrina de la conexión de antijuricidad y la excepción de la buena fe.

La alegación concreta se sintetiza en lo siguiente: a juicio del apelante, la prueba es ilícita porque la policía accedió a un espacio privado, en cuanto unido inseparable a un domicilio, consistente en un cuarto de contadores, con motivo de acceder al inmueble por una llamada de un vecino por supuestas amenazas de un varón a una mujer.

La alegación debe rechazarse rotundamente. Como cuestión de principio, la solución pretendida a la vulneración del derecho fundamental, la nulidad del procedimiento, no es admisible. La consecuencia de una eventual nulidad consiste en el apartamiento de la prueba ilícita del acervo probatorio, así como aquellas pruebas derivadas que guarden con ella una conexión de antijuricidad. La consecuencia podrá ser -o no, depende de la subsistencia de otros medios de prueba- la absolución de los acusados, pero no la nulidad del proceso.

En cualquier caso, hay razones suficientes para rechazar la pretensión del apelante:

1º. Una de orden formal: la ilicitud de los medios probatorios debe denunciarse ante el tribunal en el momento procesal previsto en la ley. En el procedimiento abreviado, además de los escritos de calificación, el art. 786.1 LECrim. dispone la necesidad de invocar la nulidad de algún medio de prueba como cuestión previa. En el juicio por delito leve no existe ese trámite, pero por analogía resulta evidente que al inicio de las sesiones debe alegarse la ilicitud de la prueba: solo así podrá adoptarse por el tribunal la decisión oportuna o, si la misma depende de la valoración de otros medios de prueba, podrán las partes dirigir los interrogatorios a determinar aquellos aspectos fácticos que puedan ser relevantes para valorar si hubo o no vulneración de un derecho fundamental. Y, naturalmente, ello posibilitará también a las demás partes procesales (acusadoras) formular las alegaciones oportunas sobre la prueba que la defensa reputa ilícita y las consecuencias de dicha ilicitud.

Todo ello es exigencia del principio de buena fe procesal y viene avalado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2022( ROJ:STS 2296/2022 - ECLI:ES:TS:2022:2296 ),en el marco del procedimiento abreviado, nos recuerda que las alegaciones de nulidad posteriores a la práctica de la prueba son extemporáneas y no pueden atenderse (fundamento jurídico tercero, 1):

«(...) Por ello, este alegato debe hacerse de forma necesaria en el escrito de defensa para dar curso a que las acusaciones puedan contrarrestar y contradecir el contenido de la impugnación de la prueba que alega como ilícita la defensa. Además, debe hacerse, luego, y además, al inicio del juicio en cuestión previa, donde debe ratificarse la defensaen el alegato del mantenimiento de la prueba ilícita existente y luego ser desarrollado en el acto del juicio oral en el turno de informe, pero existe preclusión a la hora de plantear en el escrito de defensa el alegato sobre la existencia de prueba ilícita para dar cabida a la debida contradicción. Y ello, a fin de que la acusación pueda formular sus alegaciones con respecto a la prueba ilícita que se plantea por la defensa.

Señala, así, el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 60/2020 de 20 Feb. 2020, Rec. 2422/2018 que:

"En la Sentencia TS 4/2014, de 22 de enero ,se declara que dicho Acuerdo solo exige que se respete la contradicción y que no cabría plantearlo después de la calificación definitiva ni en el informe oral y mucho menos "per saltum" ante el Tribunal Supremo, aunque se trate de una cuestión que afecta a un derecho fundamental ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto de 10 Jun. 2016, Rec. 1322/2015 ).

La lectura íntegra del acuerdo de 26 de mayo de 2009 conlleva:

a) que no existen nulidades presuntas;

b) que la prueba de la legitimidad de los medios de prueba con los que pretenda avalarse la pretensión de condena, incumbe a la parte acusadora;

c) pese a ello, la ley no ampara el silencio estratégico de la parte imputada, de suerte que, si en la instancia no se promueve el debate sobre la legalidad de una determinada prueba, esa impugnación no podrá hacerse valer en ulteriores instancias ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto de 10 Jun. 2016, Rec. 1322/2015 )."

(...)

También, en la Sentencia TS 4/2014, de 22 de enero ,se declara que dicho Acuerdo solo exige que se respete la contradicción y que no cabría plantearlo después de la calificación definitiva ni en el informe oral y mucho menos "per saltum" ante el Tribunal Supremo, aunque se trate de una cuestión que afecta a un derecho fundamental ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto de 10 Jun. 2016, Rec. 1322/2015 )."»

Doctrina aplicable al presente caso: la primera alegación sobre ilicitud de la prueba se formula vía de recurso, per saltum,sin someter la cuestión en la instancia, ni siquiera tras la práctica de la prueba, lo que explica que no fuera abordada por la sentencia de instancia (pese a las alegaciones del Ministerio Fiscal en la impugnación). Por tanto, es una alegación sorpresiva, extemporánea y, por ello, debe inadmitirse de plano.

2º. En segundo lugar, porque en modo alguno se ha vulnerado el derecho a la inviolabilidad del domicilio de los acusados. El cuarto de contadores no se encuentra en el interior de la vivienda de los acusados sino en zonas comunes, a las que accedieron los agentes de policía a quienes debió franquear el paso el vecino que los llamó por un posible delito de amenazas u otro vecino que les permitió la entrada. Por tanto, no accedieron al interior de un espacio domiciliario privado de forma inconsentida para realizar una actividad indagatoria, sino que lo hicieron a zonas comunes sobre las que los acusados no tienen facultad alguna de exclusión y que eran libremente accesibles para los agentes, previa apertura de la entrada por algún copropietario, incluso para el inspector remitido por la empresa subcontratada por Naturgy que, diez días después, comprobó la irregularidad detectada por la policía e interrumpió el suministro.

En modo alguno los agentes entraron en un espacio cerrado para averiguar lo que sucedía, sino que al pasar delante del cuarto de contadores vieron el enganche ilegal y no consta tampoco que precisaran realizar ningún acto de fuerza -cuestión sobre la que no se practicó ninguna actividad probatoria, pues nada se alegó sobre la posible ilicitud de la prueba- por lo que no hay motivo para suponer que ocurrió algo distinto de lo habitual: que dicho cuarto de contadores no estuviera cerrado con llave o que algún copropietario facilitara su acceso a los agentes de policía.

3º. Finalmente, porque la existencia del enganche ilegal ha sido admitida por el propio acusado, que alega su desconocimiento del hecho y su creencia de que la luz estaba incluida en el contrato de arrendamiento social que habían suscrito los acusados.

Se trata de una prueba que no tiene conexión de antijuricidad con la supuesta nulidad invocada, ya que la versión de descargo se produce en el juicio oral, una vez que los acusados -asistidos en la vista de letrado- conocen la imputación y el origen del conocimiento de los hechos. Por consiguiente, incluso aunque se apartara del acervo probatorio el descubrimiento casual que hicieron los agentes con motivo de otra intervención, la existencia del enganche quedaría acreditada por la propia declaración de los denunciados, además de las gestiones realizadas por la compañía suministradora.

SEGUNDO. -La alegación segunda del recurso de Victor Manuel es coincidente con la mayor parte de la alegación tercera del recurso de Vicenta: error en la valoración de la prueba, dado que a su juicio los denunciados entraron en el inmueble con la conexión ilícita ya dispuesta, ignorando su carácter ilegal y en la creencia de que el alquiler social que habían suscrito incluía el suministro eléctrico. El suplico del recurso del primer apelante invoca expresamente la vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución .

El respeto al derecho a la presunción de inocencia obliga a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención de ambos denunciados en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005, 300/2005, 328/2006, 117/2007, 111/2008 y 25/2011, entre otras).

Revisada la videograbación se comprueba que se practicó en la instancia prueba de cargo suficiente sobre la manipulación del contador de electricidad para suministrar gratuita e ilícitamente dicho fluido al domicilio de los acusados, declaraciones de los agentes de la autoridad y del inspector de la entidad OCA Global, empresa subcontratada por la compañía distribuidora Naturgy, que comprobó la irregularidad existente y clausuró la toma.

Tales hechos, profusamente argumentados en la sentencia apelada, no se cuestionan por los apelantes, sino la concurrencia del dolo: conocimiento de la irregularidad existente y aprovechamiento del suministro en tales condiciones con conciencia de estar defraudando a la compañía suministradora.

Al respecto, la sentencia también contiene una argumentación suficiente para descartar las alegaciones de los acusados de no haber leído o comprendido el contrato o no saber leer y escribir: el contrato de arrendamiento pone de manifiesto, frente a lo manifestado por los acusados de haber entrado en la vivienda con un arrendamiento social tras desalojarse a unos ocupas, que en realidad eran ellos los ocupantes ilegales de la vivienda desde al menos antes de 2017; que en el curso de un proceso por precario se llegó a un acuerdo y se regularizó su situación, convirtiéndolos en arrendatarios a partir de 2021. En dicho contrato, es evidente, se indica que los arrendatarios son los encargados de contratar los suministros, incluyendo la electricidad, así como la conservación y mantenimiento de los contadores.

Como dice la sentencia, no solo es casi seguro que fueron ellos quienes, por sí o por terceros, manipularon los contadores bien desde su inicial ocupación ilegal, bien tras regularizar su situación, sino que resulta inverosímil que concurran los siguientes extremos: i) que ninguno de ellos sepa leer o escribir; b) que no se les explicara, siquiera someramente y en términos para ellos asequibles, las condiciones del contrato; c) a lo que cabe añadir, resulta inverosímil, conforme a las máximas de experiencia, que los miembros de una familia de economía modesta puedan llegar a pensar que el suministro eléctrico, cuyo coste es muy relevante para los consumidores -y por eso mismo existe el abono social para personas en situación de vulnerabilidad- y variable en función de los consumos concretos, esté incluido en el importe de un alquiler social, de por sí ajustado a las circunstancias sociales de los acusados.

También es asumible la conclusión del fundamento jurídico tercero acerca de que queda acreditada la existencia del enganche ilegal, que ninguna cantidad se ha facturado y abonado por dicho consumo, suministro que solo da servicio a la vivienda de los acusados y que por ello es irrelevante que fueran ellos o un tercero quien hiciera el enganche, al ser obvio que son las personas que se han enriquecido con dicha acción y que por tanto, si no lo lo ordenaron, al menos sí conocieron y consintieron la continuidad en el uso fraudulento del suministro.

Efectivamente, porque precepto penal aplicado no exige que quien defrauda haya instalado, él mismo, el mecanismo del que se vale para hacerlo (así lo entiende una pacífica y constante interpretación de los Tribunales, de entre la que se puede citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 1ª, de 3 de septiembre de 2018, ROJ:SAP M 12560/2018 - ECLI:ES:APM:2018:12560 )por lo que, quien, durante un tiempo prolongado disfruta de dicho suministro sabiendo que la vía por la que accede al mismo es la fraudulenta tipificada por el precepto, comete el delito imputado, con independencia de que pudiera haber otros coautores no identificados.

No se vulneró, por consiguiente, la presunción de inocencia de los acusados, habiéndose construido el juicio de autoría por el tribunal de instancia con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal.

Procede por ello la íntegra desestimación del recurso.

TERCERO. -La alegación tercera del recurso de Victor Manuel -coincidente con la sucinta alegación al respecto de la codenunciada al final de su alegación tercera- solicita la reducción de la indemnización pactada al "bono social" al que hubieran podido acogerse los denunciados, al ser esta cuantía la expresiva del real perjuicio sufrido por la suministradora.

El recurso de Vicenta llega a cuestionar que se dé por buena la cantidad defraudada en estas condiciones. Añade que "Sin haberse practicado una prueba individualizada en tal sentido, es completamente imposible determinar la cuantía del perjuicio, ni siquiera si existió perjuicio alguno, y por tanto no es posible determinar la responsabilidad civil que la Sentencia ordena.

Como primera cuestión, debe aclararse la jurisprudencia ha admitido la fijación del importe mediante estimaciones basadas en presunciones legales. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 432/2024, de 17 de mayo( Roj:STS 2558/2024 - ECLI:ES:TS:2024:2558 ) señala que:

«El núcleo de la acción típica radica en acceder al fluido en cuestión- en este caso el agua- sin coste o con menos del debido. La determinación del importe que reporta ese consumo no pagado, o aminorado en su coste, es decir, el importe de la defraudación, es con frecuencia uno de los mayores obstáculos a los que se enfrenta la aplicación del tipo en cuestión. Al asentarse la tipicidad sobre la utilización de mecanismos fraudulentos para la obtención del suministro de que se trate, las expectativas depositadas en el mecanismo destinado de ordinario a su contabilización, es decir, los correspondientes contadores, por lo general quedan frustradas. El caso que nos ocupa es claro exponente de ello. Y no es cuestión que se proyecte exclusivamente sobre el ámbito de la responsabilidad civil, la cuantificación de la defraudación opera elemento de tipicidad graduando la entidad de la infracción. El umbral de los 400 euros diferencia lo que a la fecha de los hechos integraba una falta del artículo 623.4 CP y, en la actualidad - tras la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo-, un delito leve, de la modalidad básica configurada como delito menos grave, con el correspondiente reflejo no solo en la penalidad, sino en todo el régimen jurídico que acompaña a las infracciones penales de una y otra clase. Ello obliga, con fundamento en la garantía de presunción de inocencia, a operar con elementos probatorios que aporten bases sólidas en la concreción de tal elemento, huyendo de protocolizaciones maximalistas que, si bien encuentran justificación en otras áreas del ordenamiento jurídico facilitando considerablemente la cuantificación, entrañan el riesgo de configurar la figura como un tipo penal en blanco, a rellenar con normativa extrapenal. Una normativa que, residenciada en muchos casos en las autoridades municipales, ni siquiera permite sustentar unos patrones generales de aplicación.

De ahí que sea necesario acudir a técnicas de ponderación que proyecten los métodos de estimación sobre las circunstancias de cada caso. Parámetros objetivos acomodados a la diversificación en función del tipo de viviendas, su tamaño, la actividad que habitualmente se desarrolle en la misma, características de la instalación etc.

No es lo mismo el consumo que se pueda presumir de una vivienda de escasos metros, ubicada en un bloque, que en otra unifamiliar con amplia capacidad de alojamiento y zonas verdes que regar. Tampoco lo será una vivienda destinada a domicilio, que otra en a que se desarrolle una actividad productiva. Se trata de establecer patrones que introduzcan elementos de diferenciación lo más ajustados posible a las concretas condiciones y circunstancias.

Lo expuesto no quiere decir que los módulos incorporados en las diferentes normativas no sean aptos para ser tomados en consideración, sino que estos habrán de ajustarse al máximo posible e los datos individuales de cada caso.»

En el presente caso, como expone la sentencia apelada, se utiliza el módulo fijado por el REel Decreto 1955/2020, de 1 de diciembre, es decir el resultado de multiplicar 6 horas de utilización diaria, por la potencia, última potencia pagada por el promotor/última potencia contratada, por el periodo de irregularidad, si bien con un límite de un año, resultando un total de 2.025,36 euros.

Cuantía que se estima ajustada a las circunstancias del caso, no solo porque aplica parámetros normativos y no se ha propuesto una alternativa de valoración más adecuada a las circunstancias particulares de la vivienda y sus usuarios, sino porque la propia limitación del cálculo a un año de defraudación deja sin considerar todo el periodo que vienen disponiendo del suministro sin pagarlo, como correctamente razona la sentencia, es decir, durante los tres años de arrendamiento y con anterioridad el periodo en que han residido durante años sin título alguno en la vivienda. Por tanto, el perjuicio real puede presumirse incluso superior al calculado de acuerdo con los datos disponibles, por lo que ningún error se aprecia en su determinación, que tiene reflejo tanto en el tipo penal aplicado ( art. 255.2 del Código Penal) como para determinar la cuantía de la responsabilidad civil.

No es atendible la alegación de que ha de reducirse el importe de la defraudación al del bono social que hubieran podido abonar. En primer lugar, porque para disfrutar de sus beneficios es necesario contratar el suministro eléctrico y hacer una solicitud a la comercializadora acompañada de la documentación requerida por la normativa, algo inviable cuando se actúa al margen de la legalidad y se defrauda el suministro a la empresa distribuidora. No es admisible que quien causa un perjuicio a la distribuidora de electricidad (no hay contrato) pretenda beneficiarse con carácter retroactivo de los beneficios de que hubiera podido disponer de haber actuado legalmente. Ni siquiera pueden aducirse razones de justicia material: desde antes de la formulación de la demanda de precario, el 11-02-2017, los denunciados estaban disfrutando del suministro de forma fraudulenta hasta su interrupción el 21-11-2023, lo que permite suponer que, incluso aunque los acusados disfrutaran de los máximos descuentos vigentes en cada momento, no hubieran abonado una cuota sensiblemente inferior por los más de seis años de suministro ilegal.

Se desestima por ello íntegramente la apelación de Victor Manuel.

CUARTO. -El recurso de apelación de Vicenta, en su alegación primera, sostiene que la sentencia incurre en "incongruencia en sus propios términos". El contenido se reproduce en la alegación segunda, infracción de ley.

La alegación se concreta en considerar que la pena de cuatro meses de multa no es imponible puesto que el art. 33.4 del Código Penal dispone que es pena leve la de multa de hasta tres meses. Por consiguiente (alegación segunda) hubiera procedido en todo caso la imposición de una pena de multa en el mínimo legal: un mes de multa a razón de 3 euros.

Los argumentos del apelante parten de un desconocimiento patente de lo dispuesto en el art. 13.4 del Código Penal: cuando la pena, por su extensión, pueda considerarse como leve y como menos grave, el delito se considerará, en todo caso, como leve.

Por tal motivo el delito de defraudación aplicado, art. 255.1 del Código Penal, en cuanto tiene una pena que discurre desde los tres meses (pena leve) a los doce meses (pena menos grave) tiene consideración de delito leve en todo caso y por dicha razón se ha celebrado el juicio en dicho marco procesal. La pena solicitada se corresponde con el apartado 2 del art. 255, defraudación inferior a 400 euros, lo que no es el caso de autos.

En cuanto a la concreta extensión de la pena, superior ligeramente al mínimo legal, no exigía una especial motivación y es suficiente para justificarla el largo periodo de defraudación detectado y la superación holgada -incluso aplicando únicamente un consumo de un año- de la cuantía que determina la aplicación del tipo básico (más de 400 euros).

Habiéndose analizado ya los demás motivos de recurso de dicha apelante conjuntamente con los del primero, este se desestima en su integridad.

QUINTO. -Se declaran de oficio las costas de esta alzada, con arreglo al art. 240 1º LECrim.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY