Sentencia Penal 580/2024 ...e del 2024

Última revisión
10/02/2025

Sentencia Penal 580/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 30, Rec. 1013/2024 de 08 de noviembre del 2024

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Orden: Penal

Fecha: 08 de Noviembre de 2024

Tribunal: Audiencia Provincial Penal nº 30

Ponente: IGNACIO JOSE FERNANDEZ SOTO

Nº de sentencia: 580/2024

Núm. Cendoj: 28079370302024100563

Núm. Ecli: ES:APM:2024:16002

Núm. Roj: SAP M 16002:2024


Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

GRUPO 4

audienciaprovincial_sec30@madrid.org

37051540

N.I.G.: 28.058.00.1-2021/0000331

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1013/2024 Mesa 14

Origen:Juzgado de lo Penal nº 04 de Móstoles

Procedimiento Abreviado 96/2022

Apelante: D./Dña. Macarena, D./Dña. Jacinto, D./Dña. Alejo y D./Dña. Matilde

Procurador D./Dña. MARIA CLAUDIA MUNTEANU., Procurador D./Dña. SOFIA TERESA GUTIERREZ FIGUEIRAS, Procurador D./Dña. CRISTINA DE PRADA ANTON y Procurador D./Dña. ELENA NATALIA GONZALEZ-PARAMO MARTINEZ-MURILLO

Letrado D./Dña. MARIA DOLORES MARTIN GORRIZ, Letrado D./Dña. VIRGINIA LOPEZ NAVARRO, Letrado D./Dña. FERNANDO DE LARA MORENO y Letrado D./Dña. MARTA GOMEZ-CARREÑO GALLEGO

Apelado: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nª 580/2024

Sres. Magistrados

D. CARLOS MARTÍN MEIZOSO

D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO (Ponente)

D. JUAN JOSÉ TOSCANO TINOCO

En Madrid, a 8 de noviembre de 2024

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 1013/24 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 15 de noviembre de 2023, dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Móstoles en el procedimiento abreviado nº 96/2022 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por delitos de ESTAFA y FALSEDAD DOCUMENTAL, siendo partes apelantes Dª Macarena, D. Jacinto, D. Alejo y Dª Matilde, y apelada EL MINISTERIO FISCAL, actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. -El Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento dictó Sentencia en la fecha expresada cuyos hechos probados dicen lo siguiente:

«ÚNICO.- Se declara probado que los acusados, Matilde y Alejo, puestos de común acuerdo y con ánimo de lucro propusieron a principios de enero de 2021 a los otros dos acusados, ganar dinero mediante el ingreso de una cantidad de dinero en su cuenta bancaria, dinero que tendrían que trasferir a otras cuentas que les indicaran recibiendo a cambio una comisión del 20%, cosa que estos últimos aceptaron con conocimiento del origen ilícito del dinero, aportando Macarena su nombre y apellidos a Matilde y Alejo. Posteriormente el 12 de enero de 2021, los acusados Matilde y Alejo entregaron a la acusada Macarena un pagare nominativo a nombre de la entidad Productos Agrovin SA, pagare del BBVA con numero de IBAN NUM000 y con número de serie NUM001 pagare que aquellos habían falsificado poniendo los datos de Macarena como persona a la que había de pagarse por un importe de 14924,44 € con fecha de emisión de 16 de noviembre de 2020. Ese mismo día Macarena acudió a su sucursal bancaria de Bankia de la calle Lima y lo presento al cobro ingresándolo en su cuenta corriente. Una vez ingresado el pagare el acusado Jacinto, en la madrugada del día 15 de enero de 2021 procedió a efectuar una retirada de efectivo en cajero de 600 €, dinero que fue posteriormente entregado por Macarena a Matilde y efectuó dos trasferencias en cajero por importe de 4000 y 7000 € respectivamente a la cuenta del BBVA que Alejo e Matilde le habían dado NUM002, titularidad de la madre de Matilde. Comprobado ese día por parte de la entidad bancaria la falsedad del pagare, no le permitieron a Macarena efectuar una nueva retirada de dinero que pido en la ventanilla de la sucursal bancaria sobre las 9.30 horas. Posteriormente y comprobado el fraude BBVA pudo retraer y devolver a Bankia los 10286,8 de los 11000 trasferidos a la madre de Matilde. El 1 de febrero de 2021 la acusada Macarena devolvió a Bankia los 600 € que su marido había extraído el día 15 de enero. La entidad Bankia no ha recuperado la cantidad de 713,20 €.»

SEGUNDO. -La parte dispositiva de la sentencia establece:

«Debo condenar y condeno a Matilde, Alejo Y Macarena como autores de un delito de estafa en concurso medial con un delito de falsedad no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de siete meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de siete meses a seis euros día con responsabilidad personal subsidiaria y costas. De igual forma se condena a Jacinto como autor de un delito de estafa sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. En materia de responsabilidad civil deberá estarse al fundamento jurídico cuarto de la presente resolución.»

TERCERO. -Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpusieron recursos de apelación por las representaciones de Macarena, Jacinto, Alejo y Matilde, en cuyos escritos, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvieron por pertinentes, interesaron la revocación de la sentencia de instancia en los términos de sus respectivos escritos.

CUARTO. -Admitidos a trámite dichos recursos se dio traslado de los mismos al Ministerio Fiscal, que los impugnó. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid mediante oficio de 4 de julio.

QUINTO. -Recibidos y registrados los autos en esta sección el 11 de julio, por diligencia de 15 de julio se designó ponente, y por providencia de 3 de octubre se señaló día para deliberación sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedando los mismos vistos para Sentencia.

Hechos

ÚNICO:No se aceptan íntegramente los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, que quedan redactados del siguiente modo:

«ÚNICO.- Se declara probado que los acusados, Matilde y Alejo, puestos de común acuerdo y con ánimo de lucro propusieron a principios de enero de 2021 a los otros dos acusados, ganar dinero mediante el ingreso de una cantidad de dinero en su cuenta bancaria, dinero que tendrían que trasferir a otras cuentas que les indicaran recibiendo a cambio una comisión del 20%, cosa que estos últimos aceptaron, aportando Macarena su nombre y apellidos a Matilde y Alejo. Posteriormente el 12 de enero de 2021, los acusados Matilde y Alejo entregaron a la acusada Macarena un pagaré nominativo a nombre de la entidad Productos Agrovin SA, pagare del BBVA con número de IBAN NUM000 y con número de serie NUM001, pagaré que Alejo había falsificado poniendo los datos de Macarena como persona a la que había de pagarse por un importe de 14924,44 € con fecha de emisión de 16 de noviembre de 2020. Ese mismo día Macarena acudió a su sucursal bancaria de Bankia de la calle Lima y lo presentó al cobro ingresándolo en su cuenta corriente. Una vez ingresado el pagaré, el acusado Jacinto, en la madrugada del día 15 de enero de 2021 procedió a efectuar una retirada de efectivo en cajero de 600 €, dinero que fue posteriormente entregado por Macarena a Matilde y efectuó dos trasferencias en cajero por importe de 4000 y 7000 € respectivamente a la cuenta del BBVA que Alejo e Matilde le habían dado NUM002, titularidad de la madre de Matilde. Comprobado ese día por parte de la entidad bancaria la falsedad del pagaré, no le permitieron a Macarena efectuar una nueva retirada de dinero que pido en la ventanilla de la sucursal bancaria sobre las 9.30 horas. Posteriormente y comprobado el fraude BBVA pudo retraer y devolver a Bankia los 10286,8 de los 11000 trasferidos a la madre de Matilde. El 1 de febrero de 2021 la acusada Macarena devolvió a Bankia los 600 € que su marido había extraído el día 15 de enero. La entidad Bankia no ha recuperado la cantidad de 713,20 €.»

Fundamentos

PRIMERO. -Los recursos de apelación de Jacinto y Macarena denuncian la existencia de error en la valoración de la prueba y del derecho a la presunción de inocencia, y consecuentemente la indebida aplicación de los arts. 248, 249 y 392 del Código Penal respecto del delito de falsedad documental.

Lo que vienen a sostener ambos recursos es que los acusados se limitaron a cobrar un cheque o pagaré que les facilitaron los otros dos coacusados, Alejo y Matilde, quienes les pidieron tal favor porque tenían que cobrar una deuda, pero no disponían de cuenta corriente en España donde ingresar el dinero. Fueron los otros dos acusados quienes se dirigieron al matrimonio porque sabían que tenían deudas y les ofrecieron un porcentaje de la operación.

SEGUNDO.-Según nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 341/2020 de 22 junio (Ponente Excma. Sra. Dª Susana Polo García) «Cuando se denuncia en casación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, hemos dicho en sentencia SSTS 615/2016, de 8 de julio, 200/2017, de 27 de marzo, 376/2017, de 24 de mayo, que "ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

En primer lugar, [se] debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad. En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005, de 9.12, "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero, cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo, cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".»

Pues bien, en el presente caso la prueba de cargo consistió en el acreditado hecho de que Macarena acudió a una entidad bancaria y entregó un pagaré que resultó haber sido falsificado, en el que figuraba como beneficiaria, y consiguió cobrar una suma de dinero de la que luego extrajo 600 euros en efectivo y transfirió otras sumas a una cuenta que le indicaron Alejo y Matilde. Jacinto reconoció haber tenido conversaciones con Matilde, principalmente, y Alejo, quienes les entregaron el cheque y les explicaron cómo proceder.

Al descubrirse los hechos, ambos acusados explicaron lo sucedido a la policía y reintegraron la suma de 600 euros de que habían dispuesto. El dinero transferido pudo retrotraerse por la entidad bancaria, excepto una suma que se detrajo por gastos bancarios.

El relato de hechos probados afirma que "estos últimos [ Macarena y Jacinto] aceptaron con conocimiento del origen ilícito del dinero (sic), aportando Macarena su nombre y apellidos a Matilde y Alejo. Posteriormente el 12 de enero de 2021, los acusados Matilde y Alejo entregaron a la acusada Macarena un pagare nominativo a nombre d ela entidad Productos Agrovin SA, pagare del BBVA con número de IBAN NUM000 y con número de serie NUM001 pagare que aquellos habían falsificado poniendo los datos de Macarena como persona a la que había de pagarse por un importe de 14924,44 € con fecha de emisión de 16 de noviembre de 2020.»

El fundamento de derecho segundo fundamenta así la responsabilidad de los hoy apelantes: «En el acto del juicio oral Macarena y Jacinto han venido a reconocer los hechos indicando que con quien contactaron fue con Matilde no con Alejo que fue quien les propuso ganar algo de dinero.»

No hay ningún otro razonamiento por el cual el juzgador infiera la responsabilidad en los hechos de dichos acusados. Sin embargo, éstos no admitieronhaber participado en la comisión de un delito de estafa y un delito de falsedad. Sostienen que aceptaron que Macarena figurase como beneficiaria únicamente para poder cobrar el pagaré, facilitar el cobro a los coacusados y así obtener ellos una retribución económica que necesitaban, sin conocer que se trataba de una falsedad y una estafa.

Por otra parte, respecto de la falsedad, se argumenta la participación de Macarena con la doctrina jurisprudencial acerca de que la falsedad no es un delito de propia mano y que "En el presente caso Macarena facilita sus datos". Sin embargo, con ello no se hace frente a la alegación de Macarena: que efectivamente facilitó su nombre para poder cobrar una deuda, pero que ignoraba que se trataba de una falsificación y una estafa.

En definitiva, la sentencia adolece de un déficit motivacional relevante respecto de la participación consciente y dolosa de los dos acusados en la comisión de los delitos de estafa y falsedad, ya que el juzgador asienta su convicción en un reconocimiento de los hechos que no es tal y no hay un juicio de inferencia motivado del que extraer la concurrencia del dolo. Ello conlleva que se ha infringido el derecho a la presunción de ambos acusados, que deben ser absueltos por los delitos de estafa y falsedad imputados.

TERCERO. -Lo anterior no permite revivir, no obstante, la calificación subsidiaria de los hechos formulada por el Ministerio Fiscal, en el sentido de que podríamos estar ante un delito de blanqueo de capitales por imprudencia grave del art. 301.3 del Código Penal. A este delito parece referirse el escrito de acusación cuando afirma que los acusados eran conscientes del "origen ilícito" del dinero (en realidad se trataba de causar un perjuicio económico al banco que abona el importe de un pagaré falso).

Esta posibilidad (que, en cualquier caso, los acusados realizan una acción que supone un blanqueo de capitales por imprudencia) la ha descartado la jurisprudencia en casos similares, en la Sentencia de 7 de marzo de 2024 ( ROJ:STS 1337/2024 - ECLI:ES:TS:2024:1337 )que sostiene (fundamento jurídico segundo):

«(...) La conducta que se atribuye al recurrente no encaja en la tipicidad de blanqueo, por muy abierta y flexible que sea ésta. No estamos ante una acción para facilitar la introducción en el mercado regular de unos fondos que necesitan ser lavadospor tener su origen en un delito antecedente. La cuenta se abre no para lograr legalizarel producto de la estafa, sino para perpetrar la misma defraudación. Constituye una cooperación a la actividad fraudulenta; una participación culposa en un delito de estafa que, como tal, no es punible ( art. 12 CP ).La estafa solo admite la versión dolosa. El blanqueo de capitales reclama una referencia a un delito antecedente, es decir, cometido con anterioridad y que haya generado ganancias. Si se identificase al autor de la defraudación, no se le acusaría de estafa y, además, de autoblanqueo. Esa es la prueba clara de que aquí estamos en exclusiva ante un delito de estafa: no hay actividades ulteriores de lavado.(...)»

Es lo que ocurre en el caso de autos. El ingreso del pagaré es lo que desencadena el acto de disposición patrimonial. Lo único que admiten los acusados es una intervención culposa en los delitos de falsedad y estafa cometidos, lo que es una conducta impune.

Procede por ello la estimación de ambos recursos de apelación y el dictado de una sentencia absolutoria, con declaración de oficio de la parte de las costas del juicio de dichos acusados. Ello dispensa de analizar los motivos de apelación tercero, cuarto y quinto del recurso de Macarena (incongruencia omisiva por no abordar eximentes o atenuantes de estado de necesidad, error de prohibición y colaboración con la Administración de Justicia, vulneración del art. 50 del Código Penal e improcedencia de fijar responsabilidad civil).

CUARTO. - 1.El recurso de apelación de Alejo sostiene que se vulnera su derecho a presunción de inocencia, al haberse basado la imputación en las declaraciones de los coacusados que lo incriminan como la persona que ideó las acciones criminales objeto de acusación, sin ninguna corroboración objetiva de tales declaraciones, lo que vulnera la doctrina jurisprudencial sobre el valor de las mismas.

2.Nos recuerda el Auto del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2024( ROJ: ATS 4744/2024 - ECLI:ES:TS:2024:4744A) lo siguiente:

«Hemos manifestado en la STS 89/2023, de 10 de febrero ,que "las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio.

Sin embargo, hemos llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece en calidad de testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino que lo hace como acusado, por lo que está asistido del derecho a no declarar en su contra y no reconocerse culpable, y exento en cuanto tal de cualquier tipo de responsabilidad que pueda derivarse de un relato mendaz. Superar las reticencias que se derivan de esta posición procesal exige de unas pautas de valoración de la credibilidad de su testimonio particularmente rigurosas, que se han centrado en la comprobación de inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones y la concurrencia de otros elementos probatorios que permitan corroborar mínimamente la versión que así se sostiene ( STC 115/1998 , 118/2004, de 12 de julio o 190/2003, de 27 de octubre ).

En todo caso, nuestra Jurisprudencia ha ido otorgando un valor creciente a las pautas objetivas de valoración de la credibilidad de la declaración del coimputado, expresando ( SSTS 763/2013, de 14 de octubre ; 679/2013, de 25 de septiembre; 558/2013, de 1 de julio ; 248/2012, de 12 de abril o 1168/2010, de 28 de diciembre ,entre muchas otras) que la operatividad de la declaración del coimputado como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción de inocencia -cuando sea prueba única- podía concretarse en las siguientes reglas:

a) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional.

b) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente, como prueba única, y no constituye por sí sola actividad probatoria de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia.

c) La aptitud como prueba de cargo suficiente de la declaración de un coimputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado.

d) Se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y la intervención en el hecho concernido.

e) La valoración de la existencia de corroboración del hecho concreto ha de realizarse caso por caso.

f) La declaración de un coimputado no se corrobora suficientemente con la de otro coimputado.

En lo que hace referencia a cuándo debe considerarse mínimamente corroborado el contenido de la declaración del coimputado que incrimina, en orden a enervar el derecho a la presunción de inocencia de un acusado y respecto de una acusación concreta, la jurisprudencia de esta Sala refleja que para ello deben aportarse hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y la intervención en el hecho concernido.

Pero hemos concretado que una visión respetuosa con el núcleo esencial del derecho constitucional afectado no pasa por que la demostración de veracidad se proyecte sobre cualquier extremo del relato sometido a análisis, sino sobre un punto de la declaración que esté específica y directamente relacionado con los hechos punibles. Dicho de otro modo, por más que la corroboración objetiva no alcance la plenitud de la tesis acusatoria, esto es, de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal que pretende aplicarse, así como de la participación que pudiera tener en ellos el acusado, pues en tal coyuntura nos encontraríamos con la adecuada y perfecta aportación de un cuadro probatorio que sostiene la declaración de responsabilidad, sí que es preciso que se justifique fría e impersonalmente que la veracidad de las afirmaciones del coimputado se cernía sobre el pasaje específico de atribución de responsabilidad, lo que exige la acreditación de alguno de los extremos esenciales relativos a la puesta en peligro del bien jurídico y a la participación en ella del acusado ( STC 207/2002, de 11 de noviembre, F. 4; o STS 675/2017, de 16 de octubre )".

También en este caso, dos aspectos de dicha doctrina, sólidamente asentada ya en nuestra jurisprudencia, merecen aquí ser especialmente destacados, a saber: i) La sola declaración del coimputado, únicamente se alcanzará para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia, cuando aquella aparezca corroborada objetivamente, no en cualquiera de sus extremos (por ejemplo, efectiva producción del hecho justiciable), sino en relación con aquellos que trata concretamente de justificar (en nuestro caso, la participación en los mismos del ahora recurrente); ii) dichos elementos de corroboración no equivalen a la exigencia de prueba plena. Si así fuera, es decir, si la participación del acusado en los hechos que se le atribuyen apareciese suficientemente probada por aquel elemento externo corroborador, la condena estaría justificada incluso prescindiendo de la declaración del coacusado que, en cualquier caso, no sería la prueba única".»

3.En el caso que nos ocupa, la sentencia apelada fundamenta la atribución de la autoría en la declaración casi unánime de los coacusados sobre la atribución de la iniciativa y dirección de los hechos a Alejo y aporta como elemento objetivo corroborador el siguiente dato:

«Dichas conversaciones [las mantenidas con Alejo] fueron grabadas y aportadas por los acusados Macarena y Jacinto a la policía haciéndose constar por la policía (folio 266) "que en los archivos de audio se puede identificar a Jacinto a Matilde y a otro varón que pudiera tratarse de Alejo, siendo de destacar que en una de las conversaciones se erige como la persona que dirige al operación o negocio y le hace saber al interlocutor que se trabaja como yo diga, que el que está dando de comer aquí soy yo.»

Aunque dicha corroboración se tacha en el recurso de "mera suposición policial como elemento de corroboración de la declaración de una coacusada" constituye una corroboración objetiva de la realidad del hecho y la participación en él del acusado, pues como se viene exponiendo, la corroboración objetiva no exige que constituya una prueba plena de la autoría, pues entonces no sería una corroboración de la declaración de uno o unos coacusados, sino la prueba plena de los hechos. El CD con dichas grabaciones se unió a las actuaciones y se propuso como prueba documental, no reproducida en la vista pero aceptada su práctica por la fórmula forense "por reproducida", por lo que las partes aceptaron su incorporación al acervo probatorio por tal vía.

Y teniendo en cuenta la incriminación que se vierte hacia Alejo, corroborada objetivamente con una grabación, cobra notable importancia la incomparecencia del acusado al acto del juicio oral. Porque, aunque la ausencia del acusado o incluso su silencio no tienen valor incriminatorio, cuando se aporta una prueba de cargo válida y apta para enervar la presunción de inocencia (declaración de coacusados que cuenta con corroboración externa) que demanda una explicación razonable o alternativa (por ejemplo, negar que sea el interlocutor grabado en la conversación), esa incomparecencia no hace sino reforzar la fuerza incriminatoria de las declaraciones de los coacusados.

Nos dice, en relación con el silencio, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2022 ( ROJ:STS 1407/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1407 ),que

«Sobre esta cuestión debe recordarse que la persona acusada puede optar, en el ejercicio de los derechos a la no autoincriminación y a no contestar a todas o alguna de las preguntas que se le formulen, por no ofrecer ninguna explicación o por ofrecer una explicación no corroborada. Ni el silencio, tal como se previene en el artículo 7 de la Directiva 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo sobre el derecho a la presunción de inocencia,ni la explicación no convincente pueden convertirse en elementos de prueba decisivos sobre los que fundar la decisión sobre la participación en el hecho de la persona acusada.

Pero ello no supone que el tribunal, respetando las reglas de prueba, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa -vid. considerandos 22 a 28 de la Directiva 2016/343-, no pueda decantar de la falta de explicación razonable elementos argumentales de tipo presuntivo que, sin adquirir un prohibido valor probatorio determinante o decisivo, sirvan para reforzar la conclusividad de las inferencias basadas en los datos de prueba aportados por las acusaciones.

Aprovechamiento que no es, por tanto, probatorio sino argumental y que responde a un estándar de racionalidad social incuestionable: si la conclusividad de la inferencia resultante de la actividad probatoria desarrollada por la acusación solo podría verse, en términos cognitivos, afectada si la persona acusada, pudiendo, ofreciera una explicación razonable y verificable que la neutralizara o, al menos, introdujera una duda razonable, su ausencia puede reforzar la solidez del hecho-consecuencia.

Dicho de otro modo, la ausencia de la más mínima corroboración de la hipótesis alternativa de no participación, cuando esta solo puede ofrecerla la persona acusada, puede reforzar en términos fenomenológicos la solidez de la inferencia basada en los resultados probatorios consecuentes al cumplimiento satisfactorio por parte de las acusaciones de la carga de prueba que les incumbe.

En resumen, el silencio de la persona acusada o la explicación inverosímil ofrecida por esta no pueden aprovecharse para suplir la insuficiencia probatoria de la hipótesis acusatoria. Pero ni lo uno ni lo otro resulta inocuo para argumentar, de contrario, sobre la solidez de los resultados inferenciales que arroja la prueba de la acusación -vid. SSTS 299/2021, de 8 de abril ; 10/2022, de 12 de enero -.»

Reflexiones aplicables al caso de incomparecencia, que impide incluso la posibilidad de que otros acusados identifiquen en el plenario a dicha persona como la que mantuvieron los tratos para cometer el hecho delictivo que se les atribuye.

QUINTO. -Continúa el recurrente denunciando la indebida aplicación de los arts. 248 y 249 del Código Penal en relación con el engaño típico porque "no especifica qué acción de mi representado, en concreto, ha constituido ese engaño, para considerarle autor del delito de estafa" a lo que añade que tampoco concurre el elemento doloso, ánimo de lucro, concluyendo su alegato con que "no ha quedado acreditado el elemento subjetivo, no concurren todos los elementos del tipo penal."

Sin embargo, la objeción formal denunciada no es atendible. Los hechos probados de la sentencia de instancia describen que los acusados Alejo y Matilde, puestos de común acuerdo y con ánimo de lucro, propusieron un negocio a los otros dos acusados, para lo que falsificaron un pagaré nominativo con un importe de casi 15.000 euros que se presentó al cobro en un banco. Y, como hemos visto, en los fundamentos jurídicos se hace constar de forma meridianamente clara que Matilde y Alejo urdieron los hechos y que Alejo es quien dirige toda la operación, como se desprende de las conversaciones telefónicas grabadas.

Es evidente que, tratándose de un caso de coautoría, no se requiere que todos y cada uno de los autores realicen todos los elementos del tipo, bastando el acuerdo previo y el reparto de tareas entre todos o incluso la comisión del hecho mediante autoría mediata, utilizando a otro como instrumento.

Además, fueron Alejo y Matilde quienes facilitaron a los otros dos acusados el pagaré nominativo falsificado, elemento que constituye el engaño bastante para que se produzca -en el caso- el acto de disposición patrimonial que ocasiona el perjuicio propio de la estafa. El acusado, por ello, fue coautor del delito de estafa, al haber intervenido con actos esenciales para su realización.

SEXTO. -Similar objeción se formula respecto del delito de falsedad documental. Al respecto, la sentencia apelada, con cita de la doctrina jurisprudencial que no es preciso reiterar, nos recuerda que el delito de falsedad documental no es un delito de propia mano y, por tanto, nada obsta a la admisión de una coparticipación aunque no se hubiera intervenido materialmente en la falsificación, incluso cuando no puede determinarse materialmente la autoría material podrá tenerse como autor a quien tenga el dominio funcional del hecho, que es lo que se atribuye en el caso concreto con fundamento en la prueba que se viene analizando: "(...) y Alejo mantiene el dominio del hecho. En cuanto a la estafa, resulta evidente pues todos ellos eran conocedores de que el pagaré era falso pese a lo cual repartiéndose los papeles se procede a la estafa bancaria".

Procede por ello la íntegra desestimación del recurso de Alejo.

SÉPTIMO. -El recurso de apelación de Matilde denuncia en el error en la valoración de la prueba, determinante de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al haber sido condenada indebidamente.

El error se demuestra por la arbitraria interpretación de la prueba pericial, la cual demuestra que la persona autora del nombre y firma manuscrita de Macarena fue ella misma y no Matilde, como se atribuye en la sentencia apelada.

La apelante, además, cuestiona la participación en los hechos que se desprende de unas supuestas grabaciones que denomina "fantasmas" pues no se dio traslado de ellas, ni fueron reproducidas en la vista oral.

Comenzando por esta última cuestión de naturaleza probatoria, hemos de reiterar lo expuesto en relación con el recurso de apelación de Alejo: existe prueba de cargo suficiente de la participación activa y esencial en la estafa, consistente en la declaración de los coacusados, a la que se da plena veracidad por su lógica y corroboración objetiva en plurales datos: el propio reconocimiento de su participación material que hace la acusada, contactando con los otros dos acusados y entregando a Macarena el cheque, aunque dice que fue engañada por su pareja, las grabaciones a que hace referencia la sentencia y la aportación de la cuenta corriente de un familiar directo de la acusada, que el juzgador ha valorado como corroboración relevante de los hechos, pese a la versión exculpatoria que descarga toda su responsabilidad en su expareja, por cuanto se trata de un dato que puede inferirse sin dificultad que solo pudo ser aportado por ella.

Respecto al CD con grabaciones y reproducción de chat de WhatsApp, reiterar que el mismo consta unido en la causa y es perfectamente audible, por lo que si la parte desconoce su contenido o lo ignora lo es por causa a ella imputable, pues no solicitó su audiencia en la vista oral, conformándose con la fórmula "por reproducida" relativa a la prueba documental, a sabiendas de que el Ministerio Fiscal propuso específicamente este medio probatorio: "Más documental, consistente en visionado y audición de los DVDs con imágenes de la entidad bancaria y con las conversaciones de WhatsApp".

Por consiguiente, el concierto con Alejo y la participación material con actos relevantes en el delito de estafa está fuera de toda duda.

No obstante, el recurso debe estimarse parcialmente, en lo relativo al delito de falsedad documental. Efectivamente, porque en este caso la sentencia asienta la condena en que Matilde "realiza la falsificación del pagaré", es decir, le atribuye el juzgador la autoría material de la falsificación. Ello porque, según se desprende del informe pericial y razona el juzgador " Macarena [sic, quiere decir Matilde] fue quien mantuvo el contacto con los otros dos acusados, entregó el cheque a Macarena, además de confeccionar el mismo tal y como se acredita a través de la pericial caligráfica realizada". Sin embargo, lo que la pericial determina, por el contrario, es que la firma de Macarena la ha plasmado ella misma, como su nombre (en el endoso del pagaré, para su cobro). Lo que además resulta lógico: no había motivo alguno racional para que se falsificara ese dato del pagaré, que seguramente se plasmó por Macarena en la misma entidad bancaria para poder cobrarlo. La falsedad consistió en falsificar el documento mismo en el que se insertó como beneficiaria a Macarena. El informe es concluyente: "La escritura que hemos reseñado como dubitada (...) ha sido realizada por la persona de la que se tiene muestra escrita (...), Dña. Macarena. La firma que hemos reseñado como dubitada (...) ha sido realizada por la persona de que se tiene muestra escrita, (...) Dña. Macarena. En consecuencia con lo anterior se descarta a Dña Matilde (...) y a D. Jacinto (...) de la autoría de la escritura y firma reseñadas (...)"

Por tanto, siendo patentemente erróneo el fundamento de la participación en el delito de falsedad de Matilde, procede dictar al respecto sentencia absolutoria por el delito de falsedad y condenar únicamente a esta por un delito de estafa, reduciendo la pena impuesta, de acuerdo con el criterio del propio juzgador respecto del único condenado inicial exclusivamente como autor de un delito de estafa, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia apelada y declarando de oficio la parte proporcional de las costas procesales.

En consecuencia, debe ajustarse el pronunciamiento sobre costas de la instancia (genérico) en el siguiente sentido:

-Se declaran de oficio las costas de los acusados Macarena y Jacinto (1/2 de las costas procesales y las costas del delito de falsedad que se imputaba a Matilde (1/8 de las costas procesales)

-Se impone a Matilde el pago de 1/8 de las costas procesales y a Alejo 1/4 parte de las costas procesales.

OCTAVO. -Se declaran de oficio las costas de esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 240 LECrim.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

ESTIMAMOSlos recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Macarena y de Jacinto contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Móstoles de 15 de noviembre de 2023 en el procedimiento abreviado nº 96/2022 y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución y ABSOLVEMOS a dichos acusados de los delitos por los que se formuló acusación, declarando de oficio su parte de las costas procesales (1/2) y dejando sin efecto la responsabilidad civil impuesta.

ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Matilde contra la sentencia dictada en este procedimiento y antes reseñada y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución y ABSOLVEMOS a dicha acusada del delito de falsedad en documento mercantil, manteniendo la condena de la misma como autora de un delito de ESTAFA e imponiéndole la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenándola al pago de 1/8 de las costas procesales por el delito de estafa y declarando de oficio 1/8 de las costas, correspondientes a dicha acusada, por el delito de falsedad.

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación de Alejo contra la indicada sentencia, precisando que se le impone el pago de 1/4 parte de las costas procesales de la instancia.

Declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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