Sentencia Penal 197/2026 Audiencia Provincial Penal nº 30 de Madrid, Rec. 204/2026 de 04 de mayo del 2026

PRIMERO. - Objeto de impugnación y alegaciones del apelante.

1.La defensa de Carlos Jesús interpone recurso de apelación contra la Sentencia nº 392/2025, dictada el 22 de octubre por la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Alcalá de Henares (actualmente sección de lo Penal del Tribunal de Instancia), que lo condena como autor de un delito de robo con intimidación con uso de arma o instrumento peligroso, en grado de tentativa, apreciando las agravantes de reincidencia y disfraz, y la atenuante de drogadicción, a la pena de dos años y cuatro meses de prisión.

2.La defensa solicita la anulación de la sentencia o revocación total o parcial, basando el recurso en los siguientes motivos:

1º. Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE)

Se alega falta de imparcialidad de la magistrada durante el juicio oral, al intervenir activamente en los interrogatorios, interrumpiendo a testigos y adelantando respuestas, e incluso realizando valoraciones personales de la prueba (comparación directa del acusado con una fotografía).

Esta actuación habría generado indefensión, por lo que se solicita la nulidad del juicio y la celebración de una nueva vista ante juez distinto.

2º. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia e infracción del principio in dubio pro reo

La condena se apoya en una identificación defectuosa e insuficiente, ya que:

? El supuesto autor llevaba gorra, mascarilla y gafas, impidiendo el reconocimiento facial.

? Los testigos identifican al acusado solo por su complexión física, no de forma concluyente.

? La fotografía utilizada es borrosa y de espaldas, sin valor identificativo fiable.

? El juez fundamenta la autoría en inducciones subjetivas, careciendo de prueba de cargo suficiente.

Se sostiene por ello que no existe prueba válida para destruir la presunción de inocencia, por lo que procede la absolución.

3º. Defecto esencial en la prueba material y vulneración del art. 242.3 CP

Se denuncia la inexistencia de acta de incautación del cuchillo y del teléfono móvil:

? No consta su recogida, ni cadena de custodia, ni puesta a disposición judicial.

? La falta de documentación impide garantizar su autenticidad y procedencia.

En consecuencia, no puede aplicarse la agravación por uso de armas del art. 242.3 CP ni considerarse estos objetos como prueba de cargo válida.

4º. Aplicación indebida de la agravante de disfraz ( art. 22.2 CP)

Al no existir acta de incautación ni garantías sobre las prendas supuestamente utilizadas, se solicita la supresión de la agravante de disfraz, por falta de prueba legítima.

5º. Aplicación indebida de la agravante de reincidencia ( art. 22.8 CP)

La defensa argumenta que:

? Las condenas anteriores devinieron firmes en 2018 y 2019.

? Han transcurrido más de cinco años hasta los hechos actuales (3 de julio de 2024).

? No consta la fecha de extinción de las penas, lo que, conforme a la jurisprudencia y al art. 136 CP, impide apreciar la reincidencia.

En consecuencia y por este orden se solicita:

1. Nulidad de la vista oral y repetición del juicio ante juez distinto.

2. Subsidiariamente, absolución por falta de prueba suficiente.

3. Subsidiariamente, condena sin agravación por arma, con reducción de pena.

4. Supresión de las agravantes de disfraz y/o reincidencia, con imposición de la pena mínima legal.

SEGUNDO. - Sobre la vulneración del derecho a un juez imparcial

1.Sostiene el apelante su pretensión de nulidad del juicio por cuanto la magistrada intervino en el interrogatorio de los testigos, no dejando que concluyeran su exposición e interrumpiendo al Ministerio Fiscal, adelantando el contenido de las respuestas e interpretando otro material probatorio, como la fotografía del supuesto acusado de acuerdo con un juicio previamente formado.

2.Nos indica al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2013 (ROJ: STS 4249/2013 - ECLI:ES:TS:2013:4249) lo siguiente:

«A) La facultad del Presidente del Tribunal de formular preguntas a los testigos que comparecen en el acto del juicio oral -decíamos en nuestra STS 209/2008, 28 de abril -está expresamente aceptada por el art. 708 párrafo 2 de la LECrim .En él se dispone que " el Presidente, por sí o a excitación de cualquiera de los miembros del Tribunal, podrá dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren".Este precepto, limitado en su literalidad a las preguntas formuladas a los testigos -no a los peritos- encierra, sin embargo, las claves para resolver las quejas acerca de la quiebra de la imparcialidad que el recurrente atribuye a quien dirigía los debates. Los arts. 723 a 725 de la LECrim ,en los que se define el régimen jurídico de la prueba pericial en el acto del juicio oral, no contienen una mención expresa a las facultades que el art. 708 reconoce al Presidente. Incluso, el inciso final del art. 724 parece sugerir la limitación del interrogatorio, con carácter exclusivo, a las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan. No rige el mismo criterio cuando la ley procesal se ocupa de regular el informe pericial, no como prueba, sino como diligencia de investigación a practicar durante la fase de instrucción. En él se establece que " el Juez podrá, por su propia iniciativa o por reclamación de las partes presentes o de sus defensores, hacer a los peritos, cuando produzcan sus conclusiones, las preguntas que estime pertinentes y pedirles las aclaraciones necesarias".

» Es más que probable que la necesidad de modular el significado del principio acusatorio en las distintas fases del procedimiento penal, explique esa diversidad de tratamiento. Sea como fuere, carecería de sentido incluir entre las notas definitorias de nuestro sistema el silencio del órgano decisorio, su resignada abstención, en el momento en el que el experto llamado a esclarecer sus dudas sobre una determinada ciencia está exponiendo su informe. Se impone, pues, la búsqueda de un equilibrio entre la actitud del Juez que con su actuación busca suplir las deficiencias de la acusación -lo que implicaría una visible quiebra de su estatuto de imparcialidad- y la de aquel que sólo persigue aclarar algunos de los aspectos sobre los que ha versado la prueba pericial y que las preguntas de las partes no han logrado esclarecer suficientemente. Así, mientras que la primera de las actitudes descritas implicaría una inaceptable vulneración del principio acusatorio, en lo que tiene de inderogable escisión funcional entre las tareas de acusación y las labores decisorias, la segunda de ellas no tendría por qué merecer censura constitucional alguna.

» La jurisprudencia de esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse respecto del alcance de la facultad que, con carácter general, el art. 708.II otorga a la Presidencia del Tribunal. De hecho, no han faltado resoluciones que estiman vulnerado aquel principio por la actitud del Presidente del Tribunal que, al constatar que el acusado se acogía a su derecho a guardar silencio, formuló "... toda una batería de preguntas inequívocamente incriminatorias que el acusado respondió afirmativamente"( STS 291/2005, 2 de marzo ).Idéntico criterio ha sido proclamado por esta Sala cuando el Presidente interrogó al acusado durante diez minutos formulándole más de sesenta preguntas, siendo irrelevante que en el transcurso de ese interrogatorio advirtiera al acusado que, pese a sus preguntas, aquél tenía derecho a guardar silencio ( STS 780/2006, 3 de julio ).También hemos abordado la erosión que, acerca de la exigida imparcialidad del órgano decisorio, pudo haber generado un único comentario hecho por la Presidenta del Tribunal, a raíz de la respuesta del acusado cuando fue interrogado acerca de si condenaba o no el terrorismo de ETA. Ante la negativa del imputado a responder a esa pregunta, quien dirigía los debates afirmó: " Ya sabía yo que no me iba a contestar a esta pregunta"a lo que el acusado respondió " Y yo que iba a hacerla"(cfr. STS 31/2011, 2 de febrero ).

» No faltan otros precedentes que han puesto el acento en el significado procesal de esa iniciativa, perfectamente compatible con el exigido estatuto de imparcialidad del órgano decisorio. Así, la STS1084/2006, 24 de octubre,tuvo oportunidad de precisar que " la doctrina reconoce que una cierta iniciativa probatoria del Juez penal no es incompatible con el principio acusatorio y con el derecho al Juez imparcial; y, a este respecto, se pone de manifiesto que, en el ámbito de nuestro entorno europeo, los ordenamientos jurídicos de los Estados que han suscrito los mismos tratados internacionales que España (Alemania, Italia, Francia, Portugal) admiten con distintos matices y amplitud la iniciativa del Juez penal en materia probatoria (244, II del CP Alemán, art. 507 del Código Procesal italiano, art. 340.1º del Código Procesal portugués, art. 310 del Código Procesal francés).

» En el plano jurisprudencial, es indudable que esta Sala no ha marcado una línea totalmente definida sobre esta cuestión. En todo caso, se admite mayoritariamente la denominada «prueba sobre prueba», que es aquella «que no tiene la finalidad de probar hechos favorables o desfavorables sino de verificar su existencia en el proceso» (cfr. STS de 16 de junio de 2004 ), e incluso, en la STS de 31 de mayo de 1999 , al analizar la posibilidad de que el Tribunal formule preguntas a los testigos para clarificar los hechos sobre los que declaran, se afirma que tal iniciativa constituye «una facultad que, utilizada moderadamente, no afecta a la imparcialidad del presidente, ni en los juicios ordinarios ni en los juicios con jurado, y puede permitir aclarar algún aspecto del testimonio que haya resultado confuso». En esta misma línea, la STS de 28 de septiembre de 1994 declaró que «ha de recordarse que, conforme autoriza el art. 708, párrafo segundo, de la LECrim , el Presidente, por sí o a excitación de cualquiera de los miembros del Tribunal, podrá dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren. Es decir, no tratándose de incorporar nuevos presupuestos fácticos, sino de abundar en el esclarecimiento y precisión de los hechos nucleares objeto del debate, el Presidente, en afán de depurar los mismos, podrá efectuar preguntas, complementarias en cierto modo de las formuladas por las partes, al objeto de una mejor y más real configuración del acaecer histórico, sin que ello pueda interpretarse como una vulneración de la imparcialidad que ha de presidir al Tribunal ni atentado alguno al principio acusatorio que gobierna el proceso penal. El derecho a un proceso con todas las garantías permanece incólume. La fidelidad al principio acusatorio no puede exasperarse de tal modo que reduzca al Juzgador a un papel absolutamente pasivo, incapaz, en momentos en que tiene ante sí a cualificados -por conocedores directos- relatores de los hechos, de efectuar alguna pregunta clarificativa y dilucidante.

Confirma esta línea interpretativa la doctrina proclamada por la STS 1216/2006, 11 de diciembre ,conforme a la cual, el descubrimiento de la verdad material, que es una de las metas de la justicia penal (ex arts. 701-6 º, 713 y 726 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ),permite, en el segundo párrafo del art. 708 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que, después del interrogatorio de las partes, el Presidente del Tribunal pueda dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren.»

3.Teniendo en cuenta esta doctrina, estimamos que en el presente caso la intervención de la magistrada (o más bien magistradas), no excedió lo que eran meras aclaraciones sobre lo depuesto por los testigos, para esclarecer el sentido de su testimonio.

Una primera intervención se produce por la titular -interrumpiendo momentáneamente el interrogatorio- cuando la juzgadora pregunta que "cuántos centímetros podría ser" al testigo que está expresando con gestos el tamaño del cuchillo. Seguidamente la magistrada en prácticas pregunta lo siguiente: como el primer testigo manifiesta que identificó al acusado por su "fisonomía", le pide aclaración sobre qué rasgos de la misma tuvieron en cuenta. Tras contestar el testigo, abre un turno de preguntas sobre la cuestión, sin que ningún interviniente formule alguna.

Tras ello procede a preguntar la magistrada titular, en términos algo confusos en su formulación, a fin de aclarar si identificaron con seguridad al acusado, afirmando "ud. sin ningún género de duda identifica...", lo que es corregido por el testigo, que dice que al 100 % no, sino por sus características generales, ya que lo vio de lejos. Los términos empleados por la juzgadora no son afortunados, pero no rebasan el límite de "prueba sobre la prueba". Se estaba dilucidando si -como más adelante afirmarían los agentes- los testigos identificaron con total seguridad al acusado como la misma persona que había intentado perpetrar el robo. El testigo explica que vieron al autor a distancia, en un parque, quitarse la ropa y guardarla, pero luego lo perdieron de vista porque estaban hablando con la policía por teléfono y lo vieron de nuevo cuando volvió al parque, identificándolo porque "nos cuadra con su fisonomía". Luego la jueza le pregunta por la fotografía tomada por el testigo y si esa persona (la que ve en la segunda ocasión) coincidía con el autor del hecho. Finaliza diciendo "si tiene que decir algo más que no se le ha preguntado...porque esta persona se enfrenta a una pena de cinco años de prisión..."

En un momento posterior, la magistrada en prácticas pide al acusado que se levante y se dé la vuelta y pregunta al policía si coincide con la fotografía que le enseñaron, contestando afirmativamente. Se trata de una intervención redundante y que no parece de suficiente entidad como para comprometer la imparcialidad de dicha magistrada, que está actuando bajo supervisión de la titular.

No hay más intervenciones de las magistradas. No hay interrupción a las preguntas de las partes más allá de, respecto al primer testigo, pedir que repita lo que ha dicho porque la titular estaba dando instrucciones a la magistrada en prácticas y había perdido el hilo del relato y la brevísima interrupción del interrogatorio del fiscal para solicitar la aclaración al testigo de cuántos centímetros estima que medía la hoja (el testigo lo estaba describiendo con gestos).

Ninguna de esas actuaciones va más allá de aclaraciones sobre la prueba que se está desarrollando y, por tanto, no comprometen la imparcialidad de la juzgadora. En ningún momento fue más allá de esa intervención aclaratoria ni suplió la actividad de las partes asumiendo una posición acusadora que no le correspondía, ni indagó sobre cuestiones no planteadas oportunamente por cualquiera de las partes.

Se rechaza por ello la nulidad del juicio pretendida por la defensa.

TERCERO. Sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia

1.La invocación del derecho a la presunción de inocencia nos obliga a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005, 300/2005, 328/2006, 117/2007, 111/2008 y 25/2011, entre otras).

2.Una vez revisada la videograbación del acto del juicio concluimos que se practicó en el mismo prueba de cargo bastante acerca de la comisión de un hecho delictivo susceptible de calificación como delito robo con violencia o intimidación.

No habiéndose puesto en duda la existencia del hecho delictivo sino la participación en él del acusado, su autoría se ha inferido por la juzgadora del conjunto de indicios concurrentes, descritos en el fundamento jurídico segundo.

La juzgadora, en efecto, considera que no hay prueba directa del hecho sino un conjunto de indicios que enumera del siguiente modo: i) la declaración de los testigos sobre las ropas y complexión física del autor, que coincide con la fotografía que le hicieron, así como la declaración del Sr. Rafael, que persiguió al testigo y le vio cambiar la ropa y después el testigo Sr. Eladio, que le identifica con la ropa cambiada; ii) las ropas descritas por los testigos se encuentran a escasos tres metros del acusado y entre las ropas está el cuchillo descrito por los testigos y el teléfono propiedad del acusado iii) en tercer lugar, que el acusado tenía un corte en la mano izquierda y manchas de sangre en la camiseta, manifestando que se había cortado al hacerse un porro, pero al servicio de urgencias le dice que ha sido con una chapa y al médico forense que había intentado perpetrar un robo pero no sabía por qué; iv) que cuando se exhibe la fotografía al agente que depuso en primer lugar y lo comparó en el plenario con el acusado manifestó que los rasgos coincidían, pudiendo apreciar lo mismo la juzgadora por su observación inmediata.

4.Tiene razón en su alegato el apelante cuando apunta que no existe una identificación segura de los testigos -salvo quizá el Sr. Eladio, que sí afirma haber identificado con seguridad al acusado- pues el autor tenía su rostro tapado y la identificación es por la complexión y parecido físico.

Y, ciertamente, los indicios reseñados en los apartados i y iv son reiterativos, pues hacen referencia a la misma circunstancia: que el acusado, bien por referencia de los testigos, bien por el testimonio policial o por la propia apreciación directa de la juzgadora, tiene un aspecto físico semejante al de la persona que comete el robo y es fotografiada por la espalda, persona de envergadura superior a la normal (1,90 metros de estatura).

Ahora bien, dicho indicio -que es particularmente potente en el caso del testigo Sr. Eladio, rozando el carácter de prueba directa pues asegura que el detenido era la misma persona que intentó robarles- viene acompañado de dos indicios adicionales: i) en primer lugar, el acusado tenía un corte y manchas de sangre en su ropa; ii) en la bolsa abandonada por el autor de los hechos tras huir y desvestirse -hechos acreditados por prueba directa, los dos primeros testigos vieron al autor de los hechos cambiarse de ropa- se encontró no solo la misma ropa usada por el autor, según la descripción de los testigos -mono azul y chaleco de plumas azul marino-y un cuchillo coincidente con el utilizado por el autor, manchado de sangre, sino un teléfono móvil. Teléfono que el acusado admitió en ese momento que era de su propiedad.

Si la existencia de la herida pudiera ser insuficiente, en unión a las características físicas del acusado, para despejar cualquier duda sobre su intervención en los hechos -no lo dice la sentencia, pero la relevancia de este indicio radica en que el cuchillo intervenido está manchado en la punta de sangre, es decir, su portador debió herirse en algún momento del forcejeo con los testigos o en la huida, si bien no hubo análisis de ADN para determinar la coincidencia de perfiles genéticos- el último indicio señalado -hallazgo entre los instrumentos del delito identificados por los testigos de un efecto personal del acusado-interactúa con el resto de indicios para permitir inferir, sin género alguno de duda, la autoría del acusado.

Como dice la sentencia, «En segundo lugar, es importante señalar que los agentes ven las ropas descritas a escasos 3 metros del lugar en que se encuentra el acusado y que entre las ropas se encuentra el cuchillo descrito por los testigos, y el teléfono propiedad del acusado, al que entregan junto con el resto de las pertenencias del acusado al ser puesto a disposición judicial. Este dato es importante, pues el acusado no ha dado ninguna explicación lógica y coherente de cómo podía estar su teléfono junto con el cuchillo y con las ropas utilizadas para perpetrar el robo, pese a los férreos indicios existentes en su contra.» Pues, en efecto, el acusado solo contestó a preguntas de su defensa y no dio explicación alguna al hallazgo del teléfono móvil.

Se desestima por ello la alegación segunda del recurrente.

CUARTO. - Sobre la falta de documentación de la prueba material del delito.

1.Alterando en cierto modo el orden lógico de alegaciones, el recurso denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia por un "defecto esencial en la documentación de la prueba material", ya que no consta levantada acta de incautación ni diligencia alguna que documente el hallazgo, que se desconocen las condiciones de embalaje y custodia y, en general, la continuidad de la cadena de custodia.

2.Señala la STS, Penal sección 1 del 27 de febrero de 2025 ( ROJ: STS 811/2025 - ECLI:ES:TS:2025:811) que «La cadena de custodia, dijimos en la STS 493/2024, de 31 de mayo, podemos definirla como la garantía de la autenticidad de los elementos probatorios recogidos durante la fase de investigación preliminar, al incidir sobre las condiciones de conservación del cuerpo y de los efectos e instrumentos del delito, de modo que no haya duda de que sean ellos mismos los elementos sobre los que se verifiquen las oportunas pericias, o sean mostradas en el juicio oral, como auténticas piezas de convicción.

» Como quiera que en toda actuación policial se parte de su regularidad procesal, para examinar adecuadamente si se ha producido la ruptura relevante de la cadena de custodia no es suficiente con el planteamiento genérico de la cuestión, es necesario que la parte que la cuestiona precise en qué momentos, a causa de qué actuaciones, o en qué medida se ha producido tal interrupción ( STS 387/2020, de 10 de julio).

» El problema que plantea la cadena de custodia ha sido objeto de análisis en varios pronunciamientos de esta Sala, SSTS 776/2011, de 6 de julio; 347/2012, de 25 de abril; 773/2013, de 22 de octubre; 1/2014, de 21 de enero; 714/2016, de 26 de septiembre; 682/2017, de 18 de octubre; 120/2018, de 16 de marzo, 313/2024, de 11 de abril, en el sentido de que la irregularidad de la cadena de custodia, de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente, el derecho de defensa, y en segundo lugar, que las "formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso denominamos genéricamente "cadena de custodia", no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados.

» En similar sentido la STS 545/2012 de 22 de junio, resuelve que bien es cierto que la vulneración de la cadena de custodia puede tener un significado casacional, pero no como mera constatación de la supuesta infracción de normas administrativas, sino por su hipotética incidencia en el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE.

» En igual sentido la STS 277/2016, de 6 de abril, que resuelve que la cadena de custodia no es una especie de liturgia formalizada en la que cualquier falla abocaría a la pérdida de toda eficacia. Lo explica bien la STS 795/2104, de 20 de noviembre: "La cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental, lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis, pero no a su validez. SSTS 129/2011, de 10 de marzo; 1190/2009 de 3 de diciembre ó 607/2012 de 9 de Julio ( STS núm. 1/2014, de 21 de enero).

» Constituye un sistema formal de garantía que tiene por finalidad dejar constancia de todas las actividades llevadas a cabo por cada una de las personas que se ponen en contacto con las evidencias. De ese modo la cadena de custodia sirve de garantía formal de la autenticidad e indemnidad de la prueba pericial. No es prueba en sí misma. La infracción de la cadena de custodia afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba pericial y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso penal. Por ello la cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba pericial. A este respecto resulta evidente la relación entre la cadena de custodia y la prueba pericial, por cuanto la validez de los resultados de la pericia depende de la garantía sobre la procedencia y contenido de lo que es objeto de análisis ( STS núm. 587/2014, de 18 de julio).

» En línea semejante la STS 777/2013, de 7 de octubre, contiene estas consideraciones:

"La cadena de custodia sirve para acreditar la "mismidad" del objeto analizado, la correspondencia entre el efecto y el análisis o informe, su autenticidad. No es presupuesto de validez sino de fiabilidad. Cuando se rompe la cadena de custodia no nos adentramos en el campo de la ilicitud o inutilizabilidad probatoria, sino en el de la menor fiabilidad (menoscabada o incluso aniquilada) por no haberse respetado algunas garantías. Son dos planos distintos. La ilicitud no es subsanable. Otra cosa es que haya pruebas que por su cierta autonomía escapen del efecto contaminador de la vulneración del derecho (desconexión causal o desconexión de antijuricidad). Sin embargo la ausencia de algunas garantías normativas, como pueden ser las reglas que aseguran la cadena de custodia, lo que lleva es a cotejar todo el material probatorio para resolver si han surgido dudas probatorias que siempre han de ser resueltas en favor de la parte pasiva; pero no a descalificar sin más indagaciones ese material probatorio", adelantemos, no obstante, que no puede otorgarse relevancia al hecho que se haya vulnerado el protocolo exigido por la Orden JUS 1291/2010, de 13 de mayo, por lo que se aprueban las normas para la preparación y remisión de muestras objeto de análisis por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Resumiendo con la STS 541/2018, de 8 de noviembre: "la cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental. Lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis pero no a su validez ( SSTS 129/2011 de 10 de marzo; 607/2012 de 9 de julio).»

3.Pues bien, en el presente caso no se ha producido ningún quebranto relevante de la cadena de custodia. No estamos ante unos efectos que deban ser analizados pericialmente y sobre los que deba garantizarse la mismidad de la prueba desde que se interviene hasta que se analiza o perita para no confundirlos con otros similares: simplemente es un cuchillo que se intervino por ser aquél que usó el autor del hecho.

El mismo no se presentó en el acto del juicio oral como prueba de convicción, algo recusable pues hubiera sido conveniente para basar la condición de arma en su examen directo y no meramente en lo descrito por los testigos.

Pero, en cualquier caso, no hay un defecto relevante en la documentación y mucho menos invalidante de la prueba de cargo. El folio 1 del atestado indica que se recoge un cuchillo de 20 cm. de hoja y se hace entrega del mismo a la fuerza actuante. Por otra parte, los propios testigos-víctimas describen el cuchillo como un instrumento de cocina, de grandes dimensiones, con una hoja de unos 15 centímetros.

Debe señalarse, asimismo, que el hallazgo del arma no es requisito ineludible para la apreciación del subtipo agravado de esta naturaleza, como ocurre en los numerosos casos en que el delito se consuma y los autores huyen, no incautándose en ningún momento el arma o instrumento peligroso. Bastaría con la descripción que hicieron los testigos para sostener el relato de hechos probados en este extremo.

QUINTO. - Sobre la indebida aplicación de circunstancias agravantes.

1.En primer lugar y de forma sucinta se cuestiona la agravante de disfraz por cuanto no consta el acta de incautación de gafas, mascarilla y demás ropas de vestir, por lo que no se cumple con la integridad de la prueba y no puede constituir prueba de cargo.

Nos remitimos a lo expuesto sobre la cadena de custodia en el fundamento anterior en relación con la ropa que portaba el acusado. No consta que se intervinieran gafas ni gorra o mascarilla junto con los otros efectos del delito. En cualquier caso, reiteramos, lo relevante no es que se intervengan unas determinadas prendas y no otras, que pudieron ser ocultadas por el autor cuando se le perdió de vista, sino que los testigos describen que el acusado, en el momento de los hechos, cubría su rostro con mascarilla, gafas y gorra de forma que impedía la visión del mismo, lo que ha sido reiteradamente acreditado en los interrogatorios: los testigos no pudieron verle la cara y por tanto hacer una identificación distinta de la derivada de la complexión física del autor.

2.En cuanto a la agravante de reincidencia, cuestiona el recurso su aplicabilidad dado que la propia sentencia reconoce que no constan los datos acerca del momento en que se cumplió la pena, por las omisiones de la hoja histórico penal y han transcurrido los plazos de cancelación.

Al respecto dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2024 (ROJ: STS 5787/2024 - ECLI:ES:TS:2024:5787), fundamento jurídico tercero, que:

«3.2.- [...] Es cierto que nuestra jurisprudencia ha ido evolucionando hacia una interpretación restrictiva de la reincidencia. Hemos subrayado en numerosos precedentes la necesidad de que las fechas de las sentencias determinantes de la concurrencia de esta agravación, así como los períodos interruptivos del plazo cancelatorio, consten con claridad en el hecho probado: "...para que sea procedente la aplicación de la agravante de reincidencia es preciso que consten expresamente en la sentencia los datos fácticos que acreditan la concurrencia de los requisitos exigidos por el artículo 22.8 del Código Penal , sin que quepan dudas acerca de la posibilidad de que los antecedentes hayan sido cancelados por el transcurso de los plazos previstos en el artículo 136. Por lo tanto, la sentencia debe expresar, concretamente en el relato fáctico, la fecha de la sentencia anterior; el delito por el que se dictó la condena; y la fecha de cumplimiento efectivo de la pena impuesta, pues, es esa fecha la que ha de tenerse en cuenta para el cómputo de los plazos señalados en el citado artículo 136. Cuando no sea así la reincidencia no podrá apreciarse si desde la fecha de la sentencia han transcurrido los plazos para la cancelación, pues no es imposible que por razones que no aparezcan expresadas en la sentencia, desde la fecha de firmeza debiera considerarse cumplida la pena y por lo tanto comenzaran a contar los plazos de la cancelación, lo que crearía una situación de duda que debería resolverse a favor del reo" (cfr. por todas, SSTS 344/2009, 31 de marzo , 1293/2003, 7 de octubre , 88/2001, 31 de enero y 1273/2000, 14 de julio ).[...]»

Ahora bien, modulando este criterio se añade por la jurisprudencia que «Si bien, y con relación a este último dato, también nos hemos pronunciado en que no será necesario en aquellos supuestos en los que resulte evidente, sin margen alguno interpretativo a favor de la persona acusada, que el plazo de cancelación no ha podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho objeto del enjuiciamiento actual -vid. STS 101/2018, de 28 de febrero ; 96/2022, de 9 de febrero; 137/22, de 17 de febrero-» ( STS, Penal sección 1 del 26 de marzo de 2026 ,ROJ: STS 1649/2026 - ECLI:ES:TS:2026:1649)

3.Pues bien, teniendo en cuenta lo expuesto, aun cuando los hechos probados no expresan la fecha de cumplimiento de las condenas, consideramos que el plazo de cancelación de cinco años no pudo transcurrir en modo alguno, sin margen alguno de interpretación en favor del reo.

En efecto, porque los antecedentes por los que es condenado son por delitos cometidos en 2014 (22 de diciembre de 2014) y 2015 y las penas privativas de libertad que se imponen en las sentencias firmes de 28 de mayo de 2018 y 9 de abril de 2019 son, según los hechos probados, dos penas de cuatro años de prisión cada una de ellas.

Incluso aunque el acusado hubiera permanecido en prisión provisional desde el primer hecho delictivo, las penas no podrían haberse cumplido íntegramente, al menos, hasta finales del año 2022, salvo circunstancias muy excepcionales que no se alegan, y por tanto el plazo de cinco años para la cancelación no habría transcurrido hasta finales del año 2027. Por tanto, en el año 2024, julio, en que suceden estos hechos, los antecedentes estaban vigentes.

Además, comprobamos que, aunque se mencionan dos penas de cuatro años de prisión, en realidad en la Sentencia cuya firmeza se declara el 28 de mayo de 2018 la pena por el delito de robo con intimidación es de cuatro años y tres meses de prisión y se impone también una pena de 8 meses de prisión por un delito de falsificación en documento mercantil; es decir, la suma de penas privativas de libertad llega casi a los cinco años de prisión, lo que alargaría el plazo para el cumplimiento de las penas en 11 meses y hasta muy avanzado el año 2028, en el mejor de los casos, no podría estimarse transcurrido el plazo de cancelación (ahora interrumpido por la nueva condena).

A mayor abundamiento, constan en la hoja histórico penal (folio 192) condenas por otros delitos que indican que el penado se encontraba cumpliendo otras sentencias en el ínterin y por tanto ni siquiera había empezado a cumplir las mencionadas penas: así, por ejemplo, en sentencia firme de 16 de enero de 2014 fue condenado a la pena de dos años y dos meses de prisión, por delito de lesiones agravadas, cuyo cumplimiento inició el 7 de abril de 2014 y extinguió la condena el 4 de junio de 2017.

Por todo ello, procede la íntegra desestimación del recurso.

SEXTO. -Se declaran de oficio las costas de esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 240 LECrim.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

PRIMERO. - Objeto de impugnación y alegaciones del apelante.

1.La defensa de Carlos Jesús interpone recurso de apelación contra la Sentencia nº 392/2025, dictada el 22 de octubre por la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Alcalá de Henares (actualmente sección de lo Penal del Tribunal de Instancia), que lo condena como autor de un delito de robo con intimidación con uso de arma o instrumento peligroso, en grado de tentativa, apreciando las agravantes de reincidencia y disfraz, y la atenuante de drogadicción, a la pena de dos años y cuatro meses de prisión.

2.La defensa solicita la anulación de la sentencia o revocación total o parcial, basando el recurso en los siguientes motivos:

1º. Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE)

Se alega falta de imparcialidad de la magistrada durante el juicio oral, al intervenir activamente en los interrogatorios, interrumpiendo a testigos y adelantando respuestas, e incluso realizando valoraciones personales de la prueba (comparación directa del acusado con una fotografía).

Esta actuación habría generado indefensión, por lo que se solicita la nulidad del juicio y la celebración de una nueva vista ante juez distinto.

2º. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia e infracción del principio in dubio pro reo

La condena se apoya en una identificación defectuosa e insuficiente, ya que:

? El supuesto autor llevaba gorra, mascarilla y gafas, impidiendo el reconocimiento facial.

? Los testigos identifican al acusado solo por su complexión física, no de forma concluyente.

? La fotografía utilizada es borrosa y de espaldas, sin valor identificativo fiable.

? El juez fundamenta la autoría en inducciones subjetivas, careciendo de prueba de cargo suficiente.

Se sostiene por ello que no existe prueba válida para destruir la presunción de inocencia, por lo que procede la absolución.

3º. Defecto esencial en la prueba material y vulneración del art. 242.3 CP

Se denuncia la inexistencia de acta de incautación del cuchillo y del teléfono móvil:

? No consta su recogida, ni cadena de custodia, ni puesta a disposición judicial.

? La falta de documentación impide garantizar su autenticidad y procedencia.

En consecuencia, no puede aplicarse la agravación por uso de armas del art. 242.3 CP ni considerarse estos objetos como prueba de cargo válida.

4º. Aplicación indebida de la agravante de disfraz ( art. 22.2 CP)

Al no existir acta de incautación ni garantías sobre las prendas supuestamente utilizadas, se solicita la supresión de la agravante de disfraz, por falta de prueba legítima.

5º. Aplicación indebida de la agravante de reincidencia ( art. 22.8 CP)

La defensa argumenta que:

? Las condenas anteriores devinieron firmes en 2018 y 2019.

? Han transcurrido más de cinco años hasta los hechos actuales (3 de julio de 2024).

? No consta la fecha de extinción de las penas, lo que, conforme a la jurisprudencia y al art. 136 CP, impide apreciar la reincidencia.

En consecuencia y por este orden se solicita:

1. Nulidad de la vista oral y repetición del juicio ante juez distinto.

2. Subsidiariamente, absolución por falta de prueba suficiente.

3. Subsidiariamente, condena sin agravación por arma, con reducción de pena.

4. Supresión de las agravantes de disfraz y/o reincidencia, con imposición de la pena mínima legal.

SEGUNDO. - Sobre la vulneración del derecho a un juez imparcial

1.Sostiene el apelante su pretensión de nulidad del juicio por cuanto la magistrada intervino en el interrogatorio de los testigos, no dejando que concluyeran su exposición e interrumpiendo al Ministerio Fiscal, adelantando el contenido de las respuestas e interpretando otro material probatorio, como la fotografía del supuesto acusado de acuerdo con un juicio previamente formado.

2.Nos indica al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2013 (ROJ: STS 4249/2013 - ECLI:ES:TS:2013:4249) lo siguiente:

«A) La facultad del Presidente del Tribunal de formular preguntas a los testigos que comparecen en el acto del juicio oral -decíamos en nuestra STS 209/2008, 28 de abril -está expresamente aceptada por el art. 708 párrafo 2 de la LECrim .En él se dispone que " el Presidente, por sí o a excitación de cualquiera de los miembros del Tribunal, podrá dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren".Este precepto, limitado en su literalidad a las preguntas formuladas a los testigos -no a los peritos- encierra, sin embargo, las claves para resolver las quejas acerca de la quiebra de la imparcialidad que el recurrente atribuye a quien dirigía los debates. Los arts. 723 a 725 de la LECrim ,en los que se define el régimen jurídico de la prueba pericial en el acto del juicio oral, no contienen una mención expresa a las facultades que el art. 708 reconoce al Presidente. Incluso, el inciso final del art. 724 parece sugerir la limitación del interrogatorio, con carácter exclusivo, a las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan. No rige el mismo criterio cuando la ley procesal se ocupa de regular el informe pericial, no como prueba, sino como diligencia de investigación a practicar durante la fase de instrucción. En él se establece que " el Juez podrá, por su propia iniciativa o por reclamación de las partes presentes o de sus defensores, hacer a los peritos, cuando produzcan sus conclusiones, las preguntas que estime pertinentes y pedirles las aclaraciones necesarias".

» Es más que probable que la necesidad de modular el significado del principio acusatorio en las distintas fases del procedimiento penal, explique esa diversidad de tratamiento. Sea como fuere, carecería de sentido incluir entre las notas definitorias de nuestro sistema el silencio del órgano decisorio, su resignada abstención, en el momento en el que el experto llamado a esclarecer sus dudas sobre una determinada ciencia está exponiendo su informe. Se impone, pues, la búsqueda de un equilibrio entre la actitud del Juez que con su actuación busca suplir las deficiencias de la acusación -lo que implicaría una visible quiebra de su estatuto de imparcialidad- y la de aquel que sólo persigue aclarar algunos de los aspectos sobre los que ha versado la prueba pericial y que las preguntas de las partes no han logrado esclarecer suficientemente. Así, mientras que la primera de las actitudes descritas implicaría una inaceptable vulneración del principio acusatorio, en lo que tiene de inderogable escisión funcional entre las tareas de acusación y las labores decisorias, la segunda de ellas no tendría por qué merecer censura constitucional alguna.

» La jurisprudencia de esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse respecto del alcance de la facultad que, con carácter general, el art. 708.II otorga a la Presidencia del Tribunal. De hecho, no han faltado resoluciones que estiman vulnerado aquel principio por la actitud del Presidente del Tribunal que, al constatar que el acusado se acogía a su derecho a guardar silencio, formuló "... toda una batería de preguntas inequívocamente incriminatorias que el acusado respondió afirmativamente"( STS 291/2005, 2 de marzo ).Idéntico criterio ha sido proclamado por esta Sala cuando el Presidente interrogó al acusado durante diez minutos formulándole más de sesenta preguntas, siendo irrelevante que en el transcurso de ese interrogatorio advirtiera al acusado que, pese a sus preguntas, aquél tenía derecho a guardar silencio ( STS 780/2006, 3 de julio ).También hemos abordado la erosión que, acerca de la exigida imparcialidad del órgano decisorio, pudo haber generado un único comentario hecho por la Presidenta del Tribunal, a raíz de la respuesta del acusado cuando fue interrogado acerca de si condenaba o no el terrorismo de ETA. Ante la negativa del imputado a responder a esa pregunta, quien dirigía los debates afirmó: " Ya sabía yo que no me iba a contestar a esta pregunta"a lo que el acusado respondió " Y yo que iba a hacerla"(cfr. STS 31/2011, 2 de febrero ).

» No faltan otros precedentes que han puesto el acento en el significado procesal de esa iniciativa, perfectamente compatible con el exigido estatuto de imparcialidad del órgano decisorio. Así, la STS1084/2006, 24 de octubre,tuvo oportunidad de precisar que " la doctrina reconoce que una cierta iniciativa probatoria del Juez penal no es incompatible con el principio acusatorio y con el derecho al Juez imparcial; y, a este respecto, se pone de manifiesto que, en el ámbito de nuestro entorno europeo, los ordenamientos jurídicos de los Estados que han suscrito los mismos tratados internacionales que España (Alemania, Italia, Francia, Portugal) admiten con distintos matices y amplitud la iniciativa del Juez penal en materia probatoria (244, II del CP Alemán, art. 507 del Código Procesal italiano, art. 340.1º del Código Procesal portugués, art. 310 del Código Procesal francés).

» En el plano jurisprudencial, es indudable que esta Sala no ha marcado una línea totalmente definida sobre esta cuestión. En todo caso, se admite mayoritariamente la denominada «prueba sobre prueba», que es aquella «que no tiene la finalidad de probar hechos favorables o desfavorables sino de verificar su existencia en el proceso» (cfr. STS de 16 de junio de 2004 ), e incluso, en la STS de 31 de mayo de 1999 , al analizar la posibilidad de que el Tribunal formule preguntas a los testigos para clarificar los hechos sobre los que declaran, se afirma que tal iniciativa constituye «una facultad que, utilizada moderadamente, no afecta a la imparcialidad del presidente, ni en los juicios ordinarios ni en los juicios con jurado, y puede permitir aclarar algún aspecto del testimonio que haya resultado confuso». En esta misma línea, la STS de 28 de septiembre de 1994 declaró que «ha de recordarse que, conforme autoriza el art. 708, párrafo segundo, de la LECrim , el Presidente, por sí o a excitación de cualquiera de los miembros del Tribunal, podrá dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren. Es decir, no tratándose de incorporar nuevos presupuestos fácticos, sino de abundar en el esclarecimiento y precisión de los hechos nucleares objeto del debate, el Presidente, en afán de depurar los mismos, podrá efectuar preguntas, complementarias en cierto modo de las formuladas por las partes, al objeto de una mejor y más real configuración del acaecer histórico, sin que ello pueda interpretarse como una vulneración de la imparcialidad que ha de presidir al Tribunal ni atentado alguno al principio acusatorio que gobierna el proceso penal. El derecho a un proceso con todas las garantías permanece incólume. La fidelidad al principio acusatorio no puede exasperarse de tal modo que reduzca al Juzgador a un papel absolutamente pasivo, incapaz, en momentos en que tiene ante sí a cualificados -por conocedores directos- relatores de los hechos, de efectuar alguna pregunta clarificativa y dilucidante.

Confirma esta línea interpretativa la doctrina proclamada por la STS 1216/2006, 11 de diciembre ,conforme a la cual, el descubrimiento de la verdad material, que es una de las metas de la justicia penal (ex arts. 701-6 º, 713 y 726 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ),permite, en el segundo párrafo del art. 708 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que, después del interrogatorio de las partes, el Presidente del Tribunal pueda dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren.»

3.Teniendo en cuenta esta doctrina, estimamos que en el presente caso la intervención de la magistrada (o más bien magistradas), no excedió lo que eran meras aclaraciones sobre lo depuesto por los testigos, para esclarecer el sentido de su testimonio.

Una primera intervención se produce por la titular -interrumpiendo momentáneamente el interrogatorio- cuando la juzgadora pregunta que "cuántos centímetros podría ser" al testigo que está expresando con gestos el tamaño del cuchillo. Seguidamente la magistrada en prácticas pregunta lo siguiente: como el primer testigo manifiesta que identificó al acusado por su "fisonomía", le pide aclaración sobre qué rasgos de la misma tuvieron en cuenta. Tras contestar el testigo, abre un turno de preguntas sobre la cuestión, sin que ningún interviniente formule alguna.

Tras ello procede a preguntar la magistrada titular, en términos algo confusos en su formulación, a fin de aclarar si identificaron con seguridad al acusado, afirmando "ud. sin ningún género de duda identifica...", lo que es corregido por el testigo, que dice que al 100 % no, sino por sus características generales, ya que lo vio de lejos. Los términos empleados por la juzgadora no son afortunados, pero no rebasan el límite de "prueba sobre la prueba". Se estaba dilucidando si -como más adelante afirmarían los agentes- los testigos identificaron con total seguridad al acusado como la misma persona que había intentado perpetrar el robo. El testigo explica que vieron al autor a distancia, en un parque, quitarse la ropa y guardarla, pero luego lo perdieron de vista porque estaban hablando con la policía por teléfono y lo vieron de nuevo cuando volvió al parque, identificándolo porque "nos cuadra con su fisonomía". Luego la jueza le pregunta por la fotografía tomada por el testigo y si esa persona (la que ve en la segunda ocasión) coincidía con el autor del hecho. Finaliza diciendo "si tiene que decir algo más que no se le ha preguntado...porque esta persona se enfrenta a una pena de cinco años de prisión..."

En un momento posterior, la magistrada en prácticas pide al acusado que se levante y se dé la vuelta y pregunta al policía si coincide con la fotografía que le enseñaron, contestando afirmativamente. Se trata de una intervención redundante y que no parece de suficiente entidad como para comprometer la imparcialidad de dicha magistrada, que está actuando bajo supervisión de la titular.

No hay más intervenciones de las magistradas. No hay interrupción a las preguntas de las partes más allá de, respecto al primer testigo, pedir que repita lo que ha dicho porque la titular estaba dando instrucciones a la magistrada en prácticas y había perdido el hilo del relato y la brevísima interrupción del interrogatorio del fiscal para solicitar la aclaración al testigo de cuántos centímetros estima que medía la hoja (el testigo lo estaba describiendo con gestos).

Ninguna de esas actuaciones va más allá de aclaraciones sobre la prueba que se está desarrollando y, por tanto, no comprometen la imparcialidad de la juzgadora. En ningún momento fue más allá de esa intervención aclaratoria ni suplió la actividad de las partes asumiendo una posición acusadora que no le correspondía, ni indagó sobre cuestiones no planteadas oportunamente por cualquiera de las partes.

Se rechaza por ello la nulidad del juicio pretendida por la defensa.

TERCERO. Sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia

1.La invocación del derecho a la presunción de inocencia nos obliga a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005, 300/2005, 328/2006, 117/2007, 111/2008 y 25/2011, entre otras).

2.Una vez revisada la videograbación del acto del juicio concluimos que se practicó en el mismo prueba de cargo bastante acerca de la comisión de un hecho delictivo susceptible de calificación como delito robo con violencia o intimidación.

No habiéndose puesto en duda la existencia del hecho delictivo sino la participación en él del acusado, su autoría se ha inferido por la juzgadora del conjunto de indicios concurrentes, descritos en el fundamento jurídico segundo.

La juzgadora, en efecto, considera que no hay prueba directa del hecho sino un conjunto de indicios que enumera del siguiente modo: i) la declaración de los testigos sobre las ropas y complexión física del autor, que coincide con la fotografía que le hicieron, así como la declaración del Sr. Rafael, que persiguió al testigo y le vio cambiar la ropa y después el testigo Sr. Eladio, que le identifica con la ropa cambiada; ii) las ropas descritas por los testigos se encuentran a escasos tres metros del acusado y entre las ropas está el cuchillo descrito por los testigos y el teléfono propiedad del acusado iii) en tercer lugar, que el acusado tenía un corte en la mano izquierda y manchas de sangre en la camiseta, manifestando que se había cortado al hacerse un porro, pero al servicio de urgencias le dice que ha sido con una chapa y al médico forense que había intentado perpetrar un robo pero no sabía por qué; iv) que cuando se exhibe la fotografía al agente que depuso en primer lugar y lo comparó en el plenario con el acusado manifestó que los rasgos coincidían, pudiendo apreciar lo mismo la juzgadora por su observación inmediata.

4.Tiene razón en su alegato el apelante cuando apunta que no existe una identificación segura de los testigos -salvo quizá el Sr. Eladio, que sí afirma haber identificado con seguridad al acusado- pues el autor tenía su rostro tapado y la identificación es por la complexión y parecido físico.

Y, ciertamente, los indicios reseñados en los apartados i y iv son reiterativos, pues hacen referencia a la misma circunstancia: que el acusado, bien por referencia de los testigos, bien por el testimonio policial o por la propia apreciación directa de la juzgadora, tiene un aspecto físico semejante al de la persona que comete el robo y es fotografiada por la espalda, persona de envergadura superior a la normal (1,90 metros de estatura).

Ahora bien, dicho indicio -que es particularmente potente en el caso del testigo Sr. Eladio, rozando el carácter de prueba directa pues asegura que el detenido era la misma persona que intentó robarles- viene acompañado de dos indicios adicionales: i) en primer lugar, el acusado tenía un corte y manchas de sangre en su ropa; ii) en la bolsa abandonada por el autor de los hechos tras huir y desvestirse -hechos acreditados por prueba directa, los dos primeros testigos vieron al autor de los hechos cambiarse de ropa- se encontró no solo la misma ropa usada por el autor, según la descripción de los testigos -mono azul y chaleco de plumas azul marino-y un cuchillo coincidente con el utilizado por el autor, manchado de sangre, sino un teléfono móvil. Teléfono que el acusado admitió en ese momento que era de su propiedad.

Si la existencia de la herida pudiera ser insuficiente, en unión a las características físicas del acusado, para despejar cualquier duda sobre su intervención en los hechos -no lo dice la sentencia, pero la relevancia de este indicio radica en que el cuchillo intervenido está manchado en la punta de sangre, es decir, su portador debió herirse en algún momento del forcejeo con los testigos o en la huida, si bien no hubo análisis de ADN para determinar la coincidencia de perfiles genéticos- el último indicio señalado -hallazgo entre los instrumentos del delito identificados por los testigos de un efecto personal del acusado-interactúa con el resto de indicios para permitir inferir, sin género alguno de duda, la autoría del acusado.

Como dice la sentencia, «En segundo lugar, es importante señalar que los agentes ven las ropas descritas a escasos 3 metros del lugar en que se encuentra el acusado y que entre las ropas se encuentra el cuchillo descrito por los testigos, y el teléfono propiedad del acusado, al que entregan junto con el resto de las pertenencias del acusado al ser puesto a disposición judicial. Este dato es importante, pues el acusado no ha dado ninguna explicación lógica y coherente de cómo podía estar su teléfono junto con el cuchillo y con las ropas utilizadas para perpetrar el robo, pese a los férreos indicios existentes en su contra.» Pues, en efecto, el acusado solo contestó a preguntas de su defensa y no dio explicación alguna al hallazgo del teléfono móvil.

Se desestima por ello la alegación segunda del recurrente.

CUARTO. - Sobre la falta de documentación de la prueba material del delito.

1.Alterando en cierto modo el orden lógico de alegaciones, el recurso denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia por un "defecto esencial en la documentación de la prueba material", ya que no consta levantada acta de incautación ni diligencia alguna que documente el hallazgo, que se desconocen las condiciones de embalaje y custodia y, en general, la continuidad de la cadena de custodia.

2.Señala la STS, Penal sección 1 del 27 de febrero de 2025 ( ROJ: STS 811/2025 - ECLI:ES:TS:2025:811) que «La cadena de custodia, dijimos en la STS 493/2024, de 31 de mayo, podemos definirla como la garantía de la autenticidad de los elementos probatorios recogidos durante la fase de investigación preliminar, al incidir sobre las condiciones de conservación del cuerpo y de los efectos e instrumentos del delito, de modo que no haya duda de que sean ellos mismos los elementos sobre los que se verifiquen las oportunas pericias, o sean mostradas en el juicio oral, como auténticas piezas de convicción.

» Como quiera que en toda actuación policial se parte de su regularidad procesal, para examinar adecuadamente si se ha producido la ruptura relevante de la cadena de custodia no es suficiente con el planteamiento genérico de la cuestión, es necesario que la parte que la cuestiona precise en qué momentos, a causa de qué actuaciones, o en qué medida se ha producido tal interrupción ( STS 387/2020, de 10 de julio).

» El problema que plantea la cadena de custodia ha sido objeto de análisis en varios pronunciamientos de esta Sala, SSTS 776/2011, de 6 de julio; 347/2012, de 25 de abril; 773/2013, de 22 de octubre; 1/2014, de 21 de enero; 714/2016, de 26 de septiembre; 682/2017, de 18 de octubre; 120/2018, de 16 de marzo, 313/2024, de 11 de abril, en el sentido de que la irregularidad de la cadena de custodia, de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente, el derecho de defensa, y en segundo lugar, que las "formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso denominamos genéricamente "cadena de custodia", no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados.

» En similar sentido la STS 545/2012 de 22 de junio, resuelve que bien es cierto que la vulneración de la cadena de custodia puede tener un significado casacional, pero no como mera constatación de la supuesta infracción de normas administrativas, sino por su hipotética incidencia en el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE.

» En igual sentido la STS 277/2016, de 6 de abril, que resuelve que la cadena de custodia no es una especie de liturgia formalizada en la que cualquier falla abocaría a la pérdida de toda eficacia. Lo explica bien la STS 795/2104, de 20 de noviembre: "La cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental, lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis, pero no a su validez. SSTS 129/2011, de 10 de marzo; 1190/2009 de 3 de diciembre ó 607/2012 de 9 de Julio ( STS núm. 1/2014, de 21 de enero).

» Constituye un sistema formal de garantía que tiene por finalidad dejar constancia de todas las actividades llevadas a cabo por cada una de las personas que se ponen en contacto con las evidencias. De ese modo la cadena de custodia sirve de garantía formal de la autenticidad e indemnidad de la prueba pericial. No es prueba en sí misma. La infracción de la cadena de custodia afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba pericial y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso penal. Por ello la cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba pericial. A este respecto resulta evidente la relación entre la cadena de custodia y la prueba pericial, por cuanto la validez de los resultados de la pericia depende de la garantía sobre la procedencia y contenido de lo que es objeto de análisis ( STS núm. 587/2014, de 18 de julio).

» En línea semejante la STS 777/2013, de 7 de octubre, contiene estas consideraciones:

"La cadena de custodia sirve para acreditar la "mismidad" del objeto analizado, la correspondencia entre el efecto y el análisis o informe, su autenticidad. No es presupuesto de validez sino de fiabilidad. Cuando se rompe la cadena de custodia no nos adentramos en el campo de la ilicitud o inutilizabilidad probatoria, sino en el de la menor fiabilidad (menoscabada o incluso aniquilada) por no haberse respetado algunas garantías. Son dos planos distintos. La ilicitud no es subsanable. Otra cosa es que haya pruebas que por su cierta autonomía escapen del efecto contaminador de la vulneración del derecho (desconexión causal o desconexión de antijuricidad). Sin embargo la ausencia de algunas garantías normativas, como pueden ser las reglas que aseguran la cadena de custodia, lo que lleva es a cotejar todo el material probatorio para resolver si han surgido dudas probatorias que siempre han de ser resueltas en favor de la parte pasiva; pero no a descalificar sin más indagaciones ese material probatorio", adelantemos, no obstante, que no puede otorgarse relevancia al hecho que se haya vulnerado el protocolo exigido por la Orden JUS 1291/2010, de 13 de mayo, por lo que se aprueban las normas para la preparación y remisión de muestras objeto de análisis por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Resumiendo con la STS 541/2018, de 8 de noviembre: "la cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental. Lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis pero no a su validez ( SSTS 129/2011 de 10 de marzo; 607/2012 de 9 de julio).»

3.Pues bien, en el presente caso no se ha producido ningún quebranto relevante de la cadena de custodia. No estamos ante unos efectos que deban ser analizados pericialmente y sobre los que deba garantizarse la mismidad de la prueba desde que se interviene hasta que se analiza o perita para no confundirlos con otros similares: simplemente es un cuchillo que se intervino por ser aquél que usó el autor del hecho.

El mismo no se presentó en el acto del juicio oral como prueba de convicción, algo recusable pues hubiera sido conveniente para basar la condición de arma en su examen directo y no meramente en lo descrito por los testigos.

Pero, en cualquier caso, no hay un defecto relevante en la documentación y mucho menos invalidante de la prueba de cargo. El folio 1 del atestado indica que se recoge un cuchillo de 20 cm. de hoja y se hace entrega del mismo a la fuerza actuante. Por otra parte, los propios testigos-víctimas describen el cuchillo como un instrumento de cocina, de grandes dimensiones, con una hoja de unos 15 centímetros.

Debe señalarse, asimismo, que el hallazgo del arma no es requisito ineludible para la apreciación del subtipo agravado de esta naturaleza, como ocurre en los numerosos casos en que el delito se consuma y los autores huyen, no incautándose en ningún momento el arma o instrumento peligroso. Bastaría con la descripción que hicieron los testigos para sostener el relato de hechos probados en este extremo.

QUINTO. - Sobre la indebida aplicación de circunstancias agravantes.

1.En primer lugar y de forma sucinta se cuestiona la agravante de disfraz por cuanto no consta el acta de incautación de gafas, mascarilla y demás ropas de vestir, por lo que no se cumple con la integridad de la prueba y no puede constituir prueba de cargo.

Nos remitimos a lo expuesto sobre la cadena de custodia en el fundamento anterior en relación con la ropa que portaba el acusado. No consta que se intervinieran gafas ni gorra o mascarilla junto con los otros efectos del delito. En cualquier caso, reiteramos, lo relevante no es que se intervengan unas determinadas prendas y no otras, que pudieron ser ocultadas por el autor cuando se le perdió de vista, sino que los testigos describen que el acusado, en el momento de los hechos, cubría su rostro con mascarilla, gafas y gorra de forma que impedía la visión del mismo, lo que ha sido reiteradamente acreditado en los interrogatorios: los testigos no pudieron verle la cara y por tanto hacer una identificación distinta de la derivada de la complexión física del autor.

2.En cuanto a la agravante de reincidencia, cuestiona el recurso su aplicabilidad dado que la propia sentencia reconoce que no constan los datos acerca del momento en que se cumplió la pena, por las omisiones de la hoja histórico penal y han transcurrido los plazos de cancelación.

Al respecto dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2024 (ROJ: STS 5787/2024 - ECLI:ES:TS:2024:5787), fundamento jurídico tercero, que:

«3.2.- [...] Es cierto que nuestra jurisprudencia ha ido evolucionando hacia una interpretación restrictiva de la reincidencia. Hemos subrayado en numerosos precedentes la necesidad de que las fechas de las sentencias determinantes de la concurrencia de esta agravación, así como los períodos interruptivos del plazo cancelatorio, consten con claridad en el hecho probado: "...para que sea procedente la aplicación de la agravante de reincidencia es preciso que consten expresamente en la sentencia los datos fácticos que acreditan la concurrencia de los requisitos exigidos por el artículo 22.8 del Código Penal , sin que quepan dudas acerca de la posibilidad de que los antecedentes hayan sido cancelados por el transcurso de los plazos previstos en el artículo 136. Por lo tanto, la sentencia debe expresar, concretamente en el relato fáctico, la fecha de la sentencia anterior; el delito por el que se dictó la condena; y la fecha de cumplimiento efectivo de la pena impuesta, pues, es esa fecha la que ha de tenerse en cuenta para el cómputo de los plazos señalados en el citado artículo 136. Cuando no sea así la reincidencia no podrá apreciarse si desde la fecha de la sentencia han transcurrido los plazos para la cancelación, pues no es imposible que por razones que no aparezcan expresadas en la sentencia, desde la fecha de firmeza debiera considerarse cumplida la pena y por lo tanto comenzaran a contar los plazos de la cancelación, lo que crearía una situación de duda que debería resolverse a favor del reo" (cfr. por todas, SSTS 344/2009, 31 de marzo , 1293/2003, 7 de octubre , 88/2001, 31 de enero y 1273/2000, 14 de julio ).[...]»

Ahora bien, modulando este criterio se añade por la jurisprudencia que «Si bien, y con relación a este último dato, también nos hemos pronunciado en que no será necesario en aquellos supuestos en los que resulte evidente, sin margen alguno interpretativo a favor de la persona acusada, que el plazo de cancelación no ha podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho objeto del enjuiciamiento actual -vid. STS 101/2018, de 28 de febrero ; 96/2022, de 9 de febrero; 137/22, de 17 de febrero-» ( STS, Penal sección 1 del 26 de marzo de 2026 ,ROJ: STS 1649/2026 - ECLI:ES:TS:2026:1649)

3.Pues bien, teniendo en cuenta lo expuesto, aun cuando los hechos probados no expresan la fecha de cumplimiento de las condenas, consideramos que el plazo de cancelación de cinco años no pudo transcurrir en modo alguno, sin margen alguno de interpretación en favor del reo.

En efecto, porque los antecedentes por los que es condenado son por delitos cometidos en 2014 (22 de diciembre de 2014) y 2015 y las penas privativas de libertad que se imponen en las sentencias firmes de 28 de mayo de 2018 y 9 de abril de 2019 son, según los hechos probados, dos penas de cuatro años de prisión cada una de ellas.

Incluso aunque el acusado hubiera permanecido en prisión provisional desde el primer hecho delictivo, las penas no podrían haberse cumplido íntegramente, al menos, hasta finales del año 2022, salvo circunstancias muy excepcionales que no se alegan, y por tanto el plazo de cinco años para la cancelación no habría transcurrido hasta finales del año 2027. Por tanto, en el año 2024, julio, en que suceden estos hechos, los antecedentes estaban vigentes.

Además, comprobamos que, aunque se mencionan dos penas de cuatro años de prisión, en realidad en la Sentencia cuya firmeza se declara el 28 de mayo de 2018 la pena por el delito de robo con intimidación es de cuatro años y tres meses de prisión y se impone también una pena de 8 meses de prisión por un delito de falsificación en documento mercantil; es decir, la suma de penas privativas de libertad llega casi a los cinco años de prisión, lo que alargaría el plazo para el cumplimiento de las penas en 11 meses y hasta muy avanzado el año 2028, en el mejor de los casos, no podría estimarse transcurrido el plazo de cancelación (ahora interrumpido por la nueva condena).

A mayor abundamiento, constan en la hoja histórico penal (folio 192) condenas por otros delitos que indican que el penado se encontraba cumpliendo otras sentencias en el ínterin y por tanto ni siquiera había empezado a cumplir las mencionadas penas: así, por ejemplo, en sentencia firme de 16 de enero de 2014 fue condenado a la pena de dos años y dos meses de prisión, por delito de lesiones agravadas, cuyo cumplimiento inició el 7 de abril de 2014 y extinguió la condena el 4 de junio de 2017.

Por todo ello, procede la íntegra desestimación del recurso.

SEXTO. -Se declaran de oficio las costas de esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 240 LECrim.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

PRIMERO. - Objeto de impugnación y alegaciones del apelante.

1.La defensa de Carlos Jesús interpone recurso de apelación contra la Sentencia nº 392/2025, dictada el 22 de octubre por la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Alcalá de Henares (actualmente sección de lo Penal del Tribunal de Instancia), que lo condena como autor de un delito de robo con intimidación con uso de arma o instrumento peligroso, en grado de tentativa, apreciando las agravantes de reincidencia y disfraz, y la atenuante de drogadicción, a la pena de dos años y cuatro meses de prisión.

2.La defensa solicita la anulación de la sentencia o revocación total o parcial, basando el recurso en los siguientes motivos:

1º. Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE)

Se alega falta de imparcialidad de la magistrada durante el juicio oral, al intervenir activamente en los interrogatorios, interrumpiendo a testigos y adelantando respuestas, e incluso realizando valoraciones personales de la prueba (comparación directa del acusado con una fotografía).

Esta actuación habría generado indefensión, por lo que se solicita la nulidad del juicio y la celebración de una nueva vista ante juez distinto.

2º. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia e infracción del principio in dubio pro reo

La condena se apoya en una identificación defectuosa e insuficiente, ya que:

? El supuesto autor llevaba gorra, mascarilla y gafas, impidiendo el reconocimiento facial.

? Los testigos identifican al acusado solo por su complexión física, no de forma concluyente.

? La fotografía utilizada es borrosa y de espaldas, sin valor identificativo fiable.

? El juez fundamenta la autoría en inducciones subjetivas, careciendo de prueba de cargo suficiente.

Se sostiene por ello que no existe prueba válida para destruir la presunción de inocencia, por lo que procede la absolución.

3º. Defecto esencial en la prueba material y vulneración del art. 242.3 CP

Se denuncia la inexistencia de acta de incautación del cuchillo y del teléfono móvil:

? No consta su recogida, ni cadena de custodia, ni puesta a disposición judicial.

? La falta de documentación impide garantizar su autenticidad y procedencia.

En consecuencia, no puede aplicarse la agravación por uso de armas del art. 242.3 CP ni considerarse estos objetos como prueba de cargo válida.

4º. Aplicación indebida de la agravante de disfraz ( art. 22.2 CP)

Al no existir acta de incautación ni garantías sobre las prendas supuestamente utilizadas, se solicita la supresión de la agravante de disfraz, por falta de prueba legítima.

5º. Aplicación indebida de la agravante de reincidencia ( art. 22.8 CP)

La defensa argumenta que:

? Las condenas anteriores devinieron firmes en 2018 y 2019.

? Han transcurrido más de cinco años hasta los hechos actuales (3 de julio de 2024).

? No consta la fecha de extinción de las penas, lo que, conforme a la jurisprudencia y al art. 136 CP, impide apreciar la reincidencia.

En consecuencia y por este orden se solicita:

1. Nulidad de la vista oral y repetición del juicio ante juez distinto.

2. Subsidiariamente, absolución por falta de prueba suficiente.

3. Subsidiariamente, condena sin agravación por arma, con reducción de pena.

4. Supresión de las agravantes de disfraz y/o reincidencia, con imposición de la pena mínima legal.

SEGUNDO. - Sobre la vulneración del derecho a un juez imparcial

1.Sostiene el apelante su pretensión de nulidad del juicio por cuanto la magistrada intervino en el interrogatorio de los testigos, no dejando que concluyeran su exposición e interrumpiendo al Ministerio Fiscal, adelantando el contenido de las respuestas e interpretando otro material probatorio, como la fotografía del supuesto acusado de acuerdo con un juicio previamente formado.

2.Nos indica al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2013 (ROJ: STS 4249/2013 - ECLI:ES:TS:2013:4249) lo siguiente:

«A) La facultad del Presidente del Tribunal de formular preguntas a los testigos que comparecen en el acto del juicio oral -decíamos en nuestra STS 209/2008, 28 de abril -está expresamente aceptada por el art. 708 párrafo 2 de la LECrim .En él se dispone que " el Presidente, por sí o a excitación de cualquiera de los miembros del Tribunal, podrá dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren".Este precepto, limitado en su literalidad a las preguntas formuladas a los testigos -no a los peritos- encierra, sin embargo, las claves para resolver las quejas acerca de la quiebra de la imparcialidad que el recurrente atribuye a quien dirigía los debates. Los arts. 723 a 725 de la LECrim ,en los que se define el régimen jurídico de la prueba pericial en el acto del juicio oral, no contienen una mención expresa a las facultades que el art. 708 reconoce al Presidente. Incluso, el inciso final del art. 724 parece sugerir la limitación del interrogatorio, con carácter exclusivo, a las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan. No rige el mismo criterio cuando la ley procesal se ocupa de regular el informe pericial, no como prueba, sino como diligencia de investigación a practicar durante la fase de instrucción. En él se establece que " el Juez podrá, por su propia iniciativa o por reclamación de las partes presentes o de sus defensores, hacer a los peritos, cuando produzcan sus conclusiones, las preguntas que estime pertinentes y pedirles las aclaraciones necesarias".

» Es más que probable que la necesidad de modular el significado del principio acusatorio en las distintas fases del procedimiento penal, explique esa diversidad de tratamiento. Sea como fuere, carecería de sentido incluir entre las notas definitorias de nuestro sistema el silencio del órgano decisorio, su resignada abstención, en el momento en el que el experto llamado a esclarecer sus dudas sobre una determinada ciencia está exponiendo su informe. Se impone, pues, la búsqueda de un equilibrio entre la actitud del Juez que con su actuación busca suplir las deficiencias de la acusación -lo que implicaría una visible quiebra de su estatuto de imparcialidad- y la de aquel que sólo persigue aclarar algunos de los aspectos sobre los que ha versado la prueba pericial y que las preguntas de las partes no han logrado esclarecer suficientemente. Así, mientras que la primera de las actitudes descritas implicaría una inaceptable vulneración del principio acusatorio, en lo que tiene de inderogable escisión funcional entre las tareas de acusación y las labores decisorias, la segunda de ellas no tendría por qué merecer censura constitucional alguna.

» La jurisprudencia de esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse respecto del alcance de la facultad que, con carácter general, el art. 708.II otorga a la Presidencia del Tribunal. De hecho, no han faltado resoluciones que estiman vulnerado aquel principio por la actitud del Presidente del Tribunal que, al constatar que el acusado se acogía a su derecho a guardar silencio, formuló "... toda una batería de preguntas inequívocamente incriminatorias que el acusado respondió afirmativamente"( STS 291/2005, 2 de marzo ).Idéntico criterio ha sido proclamado por esta Sala cuando el Presidente interrogó al acusado durante diez minutos formulándole más de sesenta preguntas, siendo irrelevante que en el transcurso de ese interrogatorio advirtiera al acusado que, pese a sus preguntas, aquél tenía derecho a guardar silencio ( STS 780/2006, 3 de julio ).También hemos abordado la erosión que, acerca de la exigida imparcialidad del órgano decisorio, pudo haber generado un único comentario hecho por la Presidenta del Tribunal, a raíz de la respuesta del acusado cuando fue interrogado acerca de si condenaba o no el terrorismo de ETA. Ante la negativa del imputado a responder a esa pregunta, quien dirigía los debates afirmó: " Ya sabía yo que no me iba a contestar a esta pregunta"a lo que el acusado respondió " Y yo que iba a hacerla"(cfr. STS 31/2011, 2 de febrero ).

» No faltan otros precedentes que han puesto el acento en el significado procesal de esa iniciativa, perfectamente compatible con el exigido estatuto de imparcialidad del órgano decisorio. Así, la STS1084/2006, 24 de octubre,tuvo oportunidad de precisar que " la doctrina reconoce que una cierta iniciativa probatoria del Juez penal no es incompatible con el principio acusatorio y con el derecho al Juez imparcial; y, a este respecto, se pone de manifiesto que, en el ámbito de nuestro entorno europeo, los ordenamientos jurídicos de los Estados que han suscrito los mismos tratados internacionales que España (Alemania, Italia, Francia, Portugal) admiten con distintos matices y amplitud la iniciativa del Juez penal en materia probatoria (244, II del CP Alemán, art. 507 del Código Procesal italiano, art. 340.1º del Código Procesal portugués, art. 310 del Código Procesal francés).

» En el plano jurisprudencial, es indudable que esta Sala no ha marcado una línea totalmente definida sobre esta cuestión. En todo caso, se admite mayoritariamente la denominada «prueba sobre prueba», que es aquella «que no tiene la finalidad de probar hechos favorables o desfavorables sino de verificar su existencia en el proceso» (cfr. STS de 16 de junio de 2004 ), e incluso, en la STS de 31 de mayo de 1999 , al analizar la posibilidad de que el Tribunal formule preguntas a los testigos para clarificar los hechos sobre los que declaran, se afirma que tal iniciativa constituye «una facultad que, utilizada moderadamente, no afecta a la imparcialidad del presidente, ni en los juicios ordinarios ni en los juicios con jurado, y puede permitir aclarar algún aspecto del testimonio que haya resultado confuso». En esta misma línea, la STS de 28 de septiembre de 1994 declaró que «ha de recordarse que, conforme autoriza el art. 708, párrafo segundo, de la LECrim , el Presidente, por sí o a excitación de cualquiera de los miembros del Tribunal, podrá dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren. Es decir, no tratándose de incorporar nuevos presupuestos fácticos, sino de abundar en el esclarecimiento y precisión de los hechos nucleares objeto del debate, el Presidente, en afán de depurar los mismos, podrá efectuar preguntas, complementarias en cierto modo de las formuladas por las partes, al objeto de una mejor y más real configuración del acaecer histórico, sin que ello pueda interpretarse como una vulneración de la imparcialidad que ha de presidir al Tribunal ni atentado alguno al principio acusatorio que gobierna el proceso penal. El derecho a un proceso con todas las garantías permanece incólume. La fidelidad al principio acusatorio no puede exasperarse de tal modo que reduzca al Juzgador a un papel absolutamente pasivo, incapaz, en momentos en que tiene ante sí a cualificados -por conocedores directos- relatores de los hechos, de efectuar alguna pregunta clarificativa y dilucidante.

Confirma esta línea interpretativa la doctrina proclamada por la STS 1216/2006, 11 de diciembre ,conforme a la cual, el descubrimiento de la verdad material, que es una de las metas de la justicia penal (ex arts. 701-6 º, 713 y 726 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ),permite, en el segundo párrafo del art. 708 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que, después del interrogatorio de las partes, el Presidente del Tribunal pueda dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren.»

3.Teniendo en cuenta esta doctrina, estimamos que en el presente caso la intervención de la magistrada (o más bien magistradas), no excedió lo que eran meras aclaraciones sobre lo depuesto por los testigos, para esclarecer el sentido de su testimonio.

Una primera intervención se produce por la titular -interrumpiendo momentáneamente el interrogatorio- cuando la juzgadora pregunta que "cuántos centímetros podría ser" al testigo que está expresando con gestos el tamaño del cuchillo. Seguidamente la magistrada en prácticas pregunta lo siguiente: como el primer testigo manifiesta que identificó al acusado por su "fisonomía", le pide aclaración sobre qué rasgos de la misma tuvieron en cuenta. Tras contestar el testigo, abre un turno de preguntas sobre la cuestión, sin que ningún interviniente formule alguna.

Tras ello procede a preguntar la magistrada titular, en términos algo confusos en su formulación, a fin de aclarar si identificaron con seguridad al acusado, afirmando "ud. sin ningún género de duda identifica...", lo que es corregido por el testigo, que dice que al 100 % no, sino por sus características generales, ya que lo vio de lejos. Los términos empleados por la juzgadora no son afortunados, pero no rebasan el límite de "prueba sobre la prueba". Se estaba dilucidando si -como más adelante afirmarían los agentes- los testigos identificaron con total seguridad al acusado como la misma persona que había intentado perpetrar el robo. El testigo explica que vieron al autor a distancia, en un parque, quitarse la ropa y guardarla, pero luego lo perdieron de vista porque estaban hablando con la policía por teléfono y lo vieron de nuevo cuando volvió al parque, identificándolo porque "nos cuadra con su fisonomía". Luego la jueza le pregunta por la fotografía tomada por el testigo y si esa persona (la que ve en la segunda ocasión) coincidía con el autor del hecho. Finaliza diciendo "si tiene que decir algo más que no se le ha preguntado...porque esta persona se enfrenta a una pena de cinco años de prisión..."

En un momento posterior, la magistrada en prácticas pide al acusado que se levante y se dé la vuelta y pregunta al policía si coincide con la fotografía que le enseñaron, contestando afirmativamente. Se trata de una intervención redundante y que no parece de suficiente entidad como para comprometer la imparcialidad de dicha magistrada, que está actuando bajo supervisión de la titular.

No hay más intervenciones de las magistradas. No hay interrupción a las preguntas de las partes más allá de, respecto al primer testigo, pedir que repita lo que ha dicho porque la titular estaba dando instrucciones a la magistrada en prácticas y había perdido el hilo del relato y la brevísima interrupción del interrogatorio del fiscal para solicitar la aclaración al testigo de cuántos centímetros estima que medía la hoja (el testigo lo estaba describiendo con gestos).

Ninguna de esas actuaciones va más allá de aclaraciones sobre la prueba que se está desarrollando y, por tanto, no comprometen la imparcialidad de la juzgadora. En ningún momento fue más allá de esa intervención aclaratoria ni suplió la actividad de las partes asumiendo una posición acusadora que no le correspondía, ni indagó sobre cuestiones no planteadas oportunamente por cualquiera de las partes.

Se rechaza por ello la nulidad del juicio pretendida por la defensa.

TERCERO. Sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia

1.La invocación del derecho a la presunción de inocencia nos obliga a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005, 300/2005, 328/2006, 117/2007, 111/2008 y 25/2011, entre otras).

2.Una vez revisada la videograbación del acto del juicio concluimos que se practicó en el mismo prueba de cargo bastante acerca de la comisión de un hecho delictivo susceptible de calificación como delito robo con violencia o intimidación.

No habiéndose puesto en duda la existencia del hecho delictivo sino la participación en él del acusado, su autoría se ha inferido por la juzgadora del conjunto de indicios concurrentes, descritos en el fundamento jurídico segundo.

La juzgadora, en efecto, considera que no hay prueba directa del hecho sino un conjunto de indicios que enumera del siguiente modo: i) la declaración de los testigos sobre las ropas y complexión física del autor, que coincide con la fotografía que le hicieron, así como la declaración del Sr. Rafael, que persiguió al testigo y le vio cambiar la ropa y después el testigo Sr. Eladio, que le identifica con la ropa cambiada; ii) las ropas descritas por los testigos se encuentran a escasos tres metros del acusado y entre las ropas está el cuchillo descrito por los testigos y el teléfono propiedad del acusado iii) en tercer lugar, que el acusado tenía un corte en la mano izquierda y manchas de sangre en la camiseta, manifestando que se había cortado al hacerse un porro, pero al servicio de urgencias le dice que ha sido con una chapa y al médico forense que había intentado perpetrar un robo pero no sabía por qué; iv) que cuando se exhibe la fotografía al agente que depuso en primer lugar y lo comparó en el plenario con el acusado manifestó que los rasgos coincidían, pudiendo apreciar lo mismo la juzgadora por su observación inmediata.

4.Tiene razón en su alegato el apelante cuando apunta que no existe una identificación segura de los testigos -salvo quizá el Sr. Eladio, que sí afirma haber identificado con seguridad al acusado- pues el autor tenía su rostro tapado y la identificación es por la complexión y parecido físico.

Y, ciertamente, los indicios reseñados en los apartados i y iv son reiterativos, pues hacen referencia a la misma circunstancia: que el acusado, bien por referencia de los testigos, bien por el testimonio policial o por la propia apreciación directa de la juzgadora, tiene un aspecto físico semejante al de la persona que comete el robo y es fotografiada por la espalda, persona de envergadura superior a la normal (1,90 metros de estatura).

Ahora bien, dicho indicio -que es particularmente potente en el caso del testigo Sr. Eladio, rozando el carácter de prueba directa pues asegura que el detenido era la misma persona que intentó robarles- viene acompañado de dos indicios adicionales: i) en primer lugar, el acusado tenía un corte y manchas de sangre en su ropa; ii) en la bolsa abandonada por el autor de los hechos tras huir y desvestirse -hechos acreditados por prueba directa, los dos primeros testigos vieron al autor de los hechos cambiarse de ropa- se encontró no solo la misma ropa usada por el autor, según la descripción de los testigos -mono azul y chaleco de plumas azul marino-y un cuchillo coincidente con el utilizado por el autor, manchado de sangre, sino un teléfono móvil. Teléfono que el acusado admitió en ese momento que era de su propiedad.

Si la existencia de la herida pudiera ser insuficiente, en unión a las características físicas del acusado, para despejar cualquier duda sobre su intervención en los hechos -no lo dice la sentencia, pero la relevancia de este indicio radica en que el cuchillo intervenido está manchado en la punta de sangre, es decir, su portador debió herirse en algún momento del forcejeo con los testigos o en la huida, si bien no hubo análisis de ADN para determinar la coincidencia de perfiles genéticos- el último indicio señalado -hallazgo entre los instrumentos del delito identificados por los testigos de un efecto personal del acusado-interactúa con el resto de indicios para permitir inferir, sin género alguno de duda, la autoría del acusado.

Como dice la sentencia, «En segundo lugar, es importante señalar que los agentes ven las ropas descritas a escasos 3 metros del lugar en que se encuentra el acusado y que entre las ropas se encuentra el cuchillo descrito por los testigos, y el teléfono propiedad del acusado, al que entregan junto con el resto de las pertenencias del acusado al ser puesto a disposición judicial. Este dato es importante, pues el acusado no ha dado ninguna explicación lógica y coherente de cómo podía estar su teléfono junto con el cuchillo y con las ropas utilizadas para perpetrar el robo, pese a los férreos indicios existentes en su contra.» Pues, en efecto, el acusado solo contestó a preguntas de su defensa y no dio explicación alguna al hallazgo del teléfono móvil.

Se desestima por ello la alegación segunda del recurrente.

CUARTO. - Sobre la falta de documentación de la prueba material del delito.

1.Alterando en cierto modo el orden lógico de alegaciones, el recurso denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia por un "defecto esencial en la documentación de la prueba material", ya que no consta levantada acta de incautación ni diligencia alguna que documente el hallazgo, que se desconocen las condiciones de embalaje y custodia y, en general, la continuidad de la cadena de custodia.

2.Señala la STS, Penal sección 1 del 27 de febrero de 2025 ( ROJ: STS 811/2025 - ECLI:ES:TS:2025:811) que «La cadena de custodia, dijimos en la STS 493/2024, de 31 de mayo, podemos definirla como la garantía de la autenticidad de los elementos probatorios recogidos durante la fase de investigación preliminar, al incidir sobre las condiciones de conservación del cuerpo y de los efectos e instrumentos del delito, de modo que no haya duda de que sean ellos mismos los elementos sobre los que se verifiquen las oportunas pericias, o sean mostradas en el juicio oral, como auténticas piezas de convicción.

» Como quiera que en toda actuación policial se parte de su regularidad procesal, para examinar adecuadamente si se ha producido la ruptura relevante de la cadena de custodia no es suficiente con el planteamiento genérico de la cuestión, es necesario que la parte que la cuestiona precise en qué momentos, a causa de qué actuaciones, o en qué medida se ha producido tal interrupción ( STS 387/2020, de 10 de julio).

» El problema que plantea la cadena de custodia ha sido objeto de análisis en varios pronunciamientos de esta Sala, SSTS 776/2011, de 6 de julio; 347/2012, de 25 de abril; 773/2013, de 22 de octubre; 1/2014, de 21 de enero; 714/2016, de 26 de septiembre; 682/2017, de 18 de octubre; 120/2018, de 16 de marzo, 313/2024, de 11 de abril, en el sentido de que la irregularidad de la cadena de custodia, de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente, el derecho de defensa, y en segundo lugar, que las "formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso denominamos genéricamente "cadena de custodia", no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados.

» En similar sentido la STS 545/2012 de 22 de junio, resuelve que bien es cierto que la vulneración de la cadena de custodia puede tener un significado casacional, pero no como mera constatación de la supuesta infracción de normas administrativas, sino por su hipotética incidencia en el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE.

» En igual sentido la STS 277/2016, de 6 de abril, que resuelve que la cadena de custodia no es una especie de liturgia formalizada en la que cualquier falla abocaría a la pérdida de toda eficacia. Lo explica bien la STS 795/2104, de 20 de noviembre: "La cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental, lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis, pero no a su validez. SSTS 129/2011, de 10 de marzo; 1190/2009 de 3 de diciembre ó 607/2012 de 9 de Julio ( STS núm. 1/2014, de 21 de enero).

» Constituye un sistema formal de garantía que tiene por finalidad dejar constancia de todas las actividades llevadas a cabo por cada una de las personas que se ponen en contacto con las evidencias. De ese modo la cadena de custodia sirve de garantía formal de la autenticidad e indemnidad de la prueba pericial. No es prueba en sí misma. La infracción de la cadena de custodia afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba pericial y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso penal. Por ello la cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba pericial. A este respecto resulta evidente la relación entre la cadena de custodia y la prueba pericial, por cuanto la validez de los resultados de la pericia depende de la garantía sobre la procedencia y contenido de lo que es objeto de análisis ( STS núm. 587/2014, de 18 de julio).

» En línea semejante la STS 777/2013, de 7 de octubre, contiene estas consideraciones:

"La cadena de custodia sirve para acreditar la "mismidad" del objeto analizado, la correspondencia entre el efecto y el análisis o informe, su autenticidad. No es presupuesto de validez sino de fiabilidad. Cuando se rompe la cadena de custodia no nos adentramos en el campo de la ilicitud o inutilizabilidad probatoria, sino en el de la menor fiabilidad (menoscabada o incluso aniquilada) por no haberse respetado algunas garantías. Son dos planos distintos. La ilicitud no es subsanable. Otra cosa es que haya pruebas que por su cierta autonomía escapen del efecto contaminador de la vulneración del derecho (desconexión causal o desconexión de antijuricidad). Sin embargo la ausencia de algunas garantías normativas, como pueden ser las reglas que aseguran la cadena de custodia, lo que lleva es a cotejar todo el material probatorio para resolver si han surgido dudas probatorias que siempre han de ser resueltas en favor de la parte pasiva; pero no a descalificar sin más indagaciones ese material probatorio", adelantemos, no obstante, que no puede otorgarse relevancia al hecho que se haya vulnerado el protocolo exigido por la Orden JUS 1291/2010, de 13 de mayo, por lo que se aprueban las normas para la preparación y remisión de muestras objeto de análisis por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Resumiendo con la STS 541/2018, de 8 de noviembre: "la cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental. Lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis pero no a su validez ( SSTS 129/2011 de 10 de marzo; 607/2012 de 9 de julio).»

3.Pues bien, en el presente caso no se ha producido ningún quebranto relevante de la cadena de custodia. No estamos ante unos efectos que deban ser analizados pericialmente y sobre los que deba garantizarse la mismidad de la prueba desde que se interviene hasta que se analiza o perita para no confundirlos con otros similares: simplemente es un cuchillo que se intervino por ser aquél que usó el autor del hecho.

El mismo no se presentó en el acto del juicio oral como prueba de convicción, algo recusable pues hubiera sido conveniente para basar la condición de arma en su examen directo y no meramente en lo descrito por los testigos.

Pero, en cualquier caso, no hay un defecto relevante en la documentación y mucho menos invalidante de la prueba de cargo. El folio 1 del atestado indica que se recoge un cuchillo de 20 cm. de hoja y se hace entrega del mismo a la fuerza actuante. Por otra parte, los propios testigos-víctimas describen el cuchillo como un instrumento de cocina, de grandes dimensiones, con una hoja de unos 15 centímetros.

Debe señalarse, asimismo, que el hallazgo del arma no es requisito ineludible para la apreciación del subtipo agravado de esta naturaleza, como ocurre en los numerosos casos en que el delito se consuma y los autores huyen, no incautándose en ningún momento el arma o instrumento peligroso. Bastaría con la descripción que hicieron los testigos para sostener el relato de hechos probados en este extremo.

QUINTO. - Sobre la indebida aplicación de circunstancias agravantes.

1.En primer lugar y de forma sucinta se cuestiona la agravante de disfraz por cuanto no consta el acta de incautación de gafas, mascarilla y demás ropas de vestir, por lo que no se cumple con la integridad de la prueba y no puede constituir prueba de cargo.

Nos remitimos a lo expuesto sobre la cadena de custodia en el fundamento anterior en relación con la ropa que portaba el acusado. No consta que se intervinieran gafas ni gorra o mascarilla junto con los otros efectos del delito. En cualquier caso, reiteramos, lo relevante no es que se intervengan unas determinadas prendas y no otras, que pudieron ser ocultadas por el autor cuando se le perdió de vista, sino que los testigos describen que el acusado, en el momento de los hechos, cubría su rostro con mascarilla, gafas y gorra de forma que impedía la visión del mismo, lo que ha sido reiteradamente acreditado en los interrogatorios: los testigos no pudieron verle la cara y por tanto hacer una identificación distinta de la derivada de la complexión física del autor.

2.En cuanto a la agravante de reincidencia, cuestiona el recurso su aplicabilidad dado que la propia sentencia reconoce que no constan los datos acerca del momento en que se cumplió la pena, por las omisiones de la hoja histórico penal y han transcurrido los plazos de cancelación.

Al respecto dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2024 (ROJ: STS 5787/2024 - ECLI:ES:TS:2024:5787), fundamento jurídico tercero, que:

«3.2.- [...] Es cierto que nuestra jurisprudencia ha ido evolucionando hacia una interpretación restrictiva de la reincidencia. Hemos subrayado en numerosos precedentes la necesidad de que las fechas de las sentencias determinantes de la concurrencia de esta agravación, así como los períodos interruptivos del plazo cancelatorio, consten con claridad en el hecho probado: "...para que sea procedente la aplicación de la agravante de reincidencia es preciso que consten expresamente en la sentencia los datos fácticos que acreditan la concurrencia de los requisitos exigidos por el artículo 22.8 del Código Penal , sin que quepan dudas acerca de la posibilidad de que los antecedentes hayan sido cancelados por el transcurso de los plazos previstos en el artículo 136. Por lo tanto, la sentencia debe expresar, concretamente en el relato fáctico, la fecha de la sentencia anterior; el delito por el que se dictó la condena; y la fecha de cumplimiento efectivo de la pena impuesta, pues, es esa fecha la que ha de tenerse en cuenta para el cómputo de los plazos señalados en el citado artículo 136. Cuando no sea así la reincidencia no podrá apreciarse si desde la fecha de la sentencia han transcurrido los plazos para la cancelación, pues no es imposible que por razones que no aparezcan expresadas en la sentencia, desde la fecha de firmeza debiera considerarse cumplida la pena y por lo tanto comenzaran a contar los plazos de la cancelación, lo que crearía una situación de duda que debería resolverse a favor del reo" (cfr. por todas, SSTS 344/2009, 31 de marzo , 1293/2003, 7 de octubre , 88/2001, 31 de enero y 1273/2000, 14 de julio ).[...]»

Ahora bien, modulando este criterio se añade por la jurisprudencia que «Si bien, y con relación a este último dato, también nos hemos pronunciado en que no será necesario en aquellos supuestos en los que resulte evidente, sin margen alguno interpretativo a favor de la persona acusada, que el plazo de cancelación no ha podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho objeto del enjuiciamiento actual -vid. STS 101/2018, de 28 de febrero ; 96/2022, de 9 de febrero; 137/22, de 17 de febrero-» ( STS, Penal sección 1 del 26 de marzo de 2026 ,ROJ: STS 1649/2026 - ECLI:ES:TS:2026:1649)

3.Pues bien, teniendo en cuenta lo expuesto, aun cuando los hechos probados no expresan la fecha de cumplimiento de las condenas, consideramos que el plazo de cancelación de cinco años no pudo transcurrir en modo alguno, sin margen alguno de interpretación en favor del reo.

En efecto, porque los antecedentes por los que es condenado son por delitos cometidos en 2014 (22 de diciembre de 2014) y 2015 y las penas privativas de libertad que se imponen en las sentencias firmes de 28 de mayo de 2018 y 9 de abril de 2019 son, según los hechos probados, dos penas de cuatro años de prisión cada una de ellas.

Incluso aunque el acusado hubiera permanecido en prisión provisional desde el primer hecho delictivo, las penas no podrían haberse cumplido íntegramente, al menos, hasta finales del año 2022, salvo circunstancias muy excepcionales que no se alegan, y por tanto el plazo de cinco años para la cancelación no habría transcurrido hasta finales del año 2027. Por tanto, en el año 2024, julio, en que suceden estos hechos, los antecedentes estaban vigentes.

Además, comprobamos que, aunque se mencionan dos penas de cuatro años de prisión, en realidad en la Sentencia cuya firmeza se declara el 28 de mayo de 2018 la pena por el delito de robo con intimidación es de cuatro años y tres meses de prisión y se impone también una pena de 8 meses de prisión por un delito de falsificación en documento mercantil; es decir, la suma de penas privativas de libertad llega casi a los cinco años de prisión, lo que alargaría el plazo para el cumplimiento de las penas en 11 meses y hasta muy avanzado el año 2028, en el mejor de los casos, no podría estimarse transcurrido el plazo de cancelación (ahora interrumpido por la nueva condena).

A mayor abundamiento, constan en la hoja histórico penal (folio 192) condenas por otros delitos que indican que el penado se encontraba cumpliendo otras sentencias en el ínterin y por tanto ni siquiera había empezado a cumplir las mencionadas penas: así, por ejemplo, en sentencia firme de 16 de enero de 2014 fue condenado a la pena de dos años y dos meses de prisión, por delito de lesiones agravadas, cuyo cumplimiento inició el 7 de abril de 2014 y extinguió la condena el 4 de junio de 2017.

Por todo ello, procede la íntegra desestimación del recurso.

SEXTO. -Se declaran de oficio las costas de esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 240 LECrim.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

PRIMERO. - Objeto de impugnación y alegaciones del apelante.

1.La defensa de Carlos Jesús interpone recurso de apelación contra la Sentencia nº 392/2025, dictada el 22 de octubre por la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Alcalá de Henares (actualmente sección de lo Penal del Tribunal de Instancia), que lo condena como autor de un delito de robo con intimidación con uso de arma o instrumento peligroso, en grado de tentativa, apreciando las agravantes de reincidencia y disfraz, y la atenuante de drogadicción, a la pena de dos años y cuatro meses de prisión.

2.La defensa solicita la anulación de la sentencia o revocación total o parcial, basando el recurso en los siguientes motivos:

1º. Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE)

Se alega falta de imparcialidad de la magistrada durante el juicio oral, al intervenir activamente en los interrogatorios, interrumpiendo a testigos y adelantando respuestas, e incluso realizando valoraciones personales de la prueba (comparación directa del acusado con una fotografía).

Esta actuación habría generado indefensión, por lo que se solicita la nulidad del juicio y la celebración de una nueva vista ante juez distinto.

2º. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia e infracción del principio in dubio pro reo

La condena se apoya en una identificación defectuosa e insuficiente, ya que:

? El supuesto autor llevaba gorra, mascarilla y gafas, impidiendo el reconocimiento facial.

? Los testigos identifican al acusado solo por su complexión física, no de forma concluyente.

? La fotografía utilizada es borrosa y de espaldas, sin valor identificativo fiable.

? El juez fundamenta la autoría en inducciones subjetivas, careciendo de prueba de cargo suficiente.

Se sostiene por ello que no existe prueba válida para destruir la presunción de inocencia, por lo que procede la absolución.

3º. Defecto esencial en la prueba material y vulneración del art. 242.3 CP

Se denuncia la inexistencia de acta de incautación del cuchillo y del teléfono móvil:

? No consta su recogida, ni cadena de custodia, ni puesta a disposición judicial.

? La falta de documentación impide garantizar su autenticidad y procedencia.

En consecuencia, no puede aplicarse la agravación por uso de armas del art. 242.3 CP ni considerarse estos objetos como prueba de cargo válida.

4º. Aplicación indebida de la agravante de disfraz ( art. 22.2 CP)

Al no existir acta de incautación ni garantías sobre las prendas supuestamente utilizadas, se solicita la supresión de la agravante de disfraz, por falta de prueba legítima.

5º. Aplicación indebida de la agravante de reincidencia ( art. 22.8 CP)

La defensa argumenta que:

? Las condenas anteriores devinieron firmes en 2018 y 2019.

? Han transcurrido más de cinco años hasta los hechos actuales (3 de julio de 2024).

? No consta la fecha de extinción de las penas, lo que, conforme a la jurisprudencia y al art. 136 CP, impide apreciar la reincidencia.

En consecuencia y por este orden se solicita:

1. Nulidad de la vista oral y repetición del juicio ante juez distinto.

2. Subsidiariamente, absolución por falta de prueba suficiente.

3. Subsidiariamente, condena sin agravación por arma, con reducción de pena.

4. Supresión de las agravantes de disfraz y/o reincidencia, con imposición de la pena mínima legal.

SEGUNDO. - Sobre la vulneración del derecho a un juez imparcial

1.Sostiene el apelante su pretensión de nulidad del juicio por cuanto la magistrada intervino en el interrogatorio de los testigos, no dejando que concluyeran su exposición e interrumpiendo al Ministerio Fiscal, adelantando el contenido de las respuestas e interpretando otro material probatorio, como la fotografía del supuesto acusado de acuerdo con un juicio previamente formado.

2.Nos indica al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2013 (ROJ: STS 4249/2013 - ECLI:ES:TS:2013:4249) lo siguiente:

«A) La facultad del Presidente del Tribunal de formular preguntas a los testigos que comparecen en el acto del juicio oral -decíamos en nuestra STS 209/2008, 28 de abril -está expresamente aceptada por el art. 708 párrafo 2 de la LECrim .En él se dispone que " el Presidente, por sí o a excitación de cualquiera de los miembros del Tribunal, podrá dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren".Este precepto, limitado en su literalidad a las preguntas formuladas a los testigos -no a los peritos- encierra, sin embargo, las claves para resolver las quejas acerca de la quiebra de la imparcialidad que el recurrente atribuye a quien dirigía los debates. Los arts. 723 a 725 de la LECrim ,en los que se define el régimen jurídico de la prueba pericial en el acto del juicio oral, no contienen una mención expresa a las facultades que el art. 708 reconoce al Presidente. Incluso, el inciso final del art. 724 parece sugerir la limitación del interrogatorio, con carácter exclusivo, a las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan. No rige el mismo criterio cuando la ley procesal se ocupa de regular el informe pericial, no como prueba, sino como diligencia de investigación a practicar durante la fase de instrucción. En él se establece que " el Juez podrá, por su propia iniciativa o por reclamación de las partes presentes o de sus defensores, hacer a los peritos, cuando produzcan sus conclusiones, las preguntas que estime pertinentes y pedirles las aclaraciones necesarias".

» Es más que probable que la necesidad de modular el significado del principio acusatorio en las distintas fases del procedimiento penal, explique esa diversidad de tratamiento. Sea como fuere, carecería de sentido incluir entre las notas definitorias de nuestro sistema el silencio del órgano decisorio, su resignada abstención, en el momento en el que el experto llamado a esclarecer sus dudas sobre una determinada ciencia está exponiendo su informe. Se impone, pues, la búsqueda de un equilibrio entre la actitud del Juez que con su actuación busca suplir las deficiencias de la acusación -lo que implicaría una visible quiebra de su estatuto de imparcialidad- y la de aquel que sólo persigue aclarar algunos de los aspectos sobre los que ha versado la prueba pericial y que las preguntas de las partes no han logrado esclarecer suficientemente. Así, mientras que la primera de las actitudes descritas implicaría una inaceptable vulneración del principio acusatorio, en lo que tiene de inderogable escisión funcional entre las tareas de acusación y las labores decisorias, la segunda de ellas no tendría por qué merecer censura constitucional alguna.

» La jurisprudencia de esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse respecto del alcance de la facultad que, con carácter general, el art. 708.II otorga a la Presidencia del Tribunal. De hecho, no han faltado resoluciones que estiman vulnerado aquel principio por la actitud del Presidente del Tribunal que, al constatar que el acusado se acogía a su derecho a guardar silencio, formuló "... toda una batería de preguntas inequívocamente incriminatorias que el acusado respondió afirmativamente"( STS 291/2005, 2 de marzo ).Idéntico criterio ha sido proclamado por esta Sala cuando el Presidente interrogó al acusado durante diez minutos formulándole más de sesenta preguntas, siendo irrelevante que en el transcurso de ese interrogatorio advirtiera al acusado que, pese a sus preguntas, aquél tenía derecho a guardar silencio ( STS 780/2006, 3 de julio ).También hemos abordado la erosión que, acerca de la exigida imparcialidad del órgano decisorio, pudo haber generado un único comentario hecho por la Presidenta del Tribunal, a raíz de la respuesta del acusado cuando fue interrogado acerca de si condenaba o no el terrorismo de ETA. Ante la negativa del imputado a responder a esa pregunta, quien dirigía los debates afirmó: " Ya sabía yo que no me iba a contestar a esta pregunta"a lo que el acusado respondió " Y yo que iba a hacerla"(cfr. STS 31/2011, 2 de febrero ).

» No faltan otros precedentes que han puesto el acento en el significado procesal de esa iniciativa, perfectamente compatible con el exigido estatuto de imparcialidad del órgano decisorio. Así, la STS1084/2006, 24 de octubre,tuvo oportunidad de precisar que " la doctrina reconoce que una cierta iniciativa probatoria del Juez penal no es incompatible con el principio acusatorio y con el derecho al Juez imparcial; y, a este respecto, se pone de manifiesto que, en el ámbito de nuestro entorno europeo, los ordenamientos jurídicos de los Estados que han suscrito los mismos tratados internacionales que España (Alemania, Italia, Francia, Portugal) admiten con distintos matices y amplitud la iniciativa del Juez penal en materia probatoria (244, II del CP Alemán, art. 507 del Código Procesal italiano, art. 340.1º del Código Procesal portugués, art. 310 del Código Procesal francés).

» En el plano jurisprudencial, es indudable que esta Sala no ha marcado una línea totalmente definida sobre esta cuestión. En todo caso, se admite mayoritariamente la denominada «prueba sobre prueba», que es aquella «que no tiene la finalidad de probar hechos favorables o desfavorables sino de verificar su existencia en el proceso» (cfr. STS de 16 de junio de 2004 ), e incluso, en la STS de 31 de mayo de 1999 , al analizar la posibilidad de que el Tribunal formule preguntas a los testigos para clarificar los hechos sobre los que declaran, se afirma que tal iniciativa constituye «una facultad que, utilizada moderadamente, no afecta a la imparcialidad del presidente, ni en los juicios ordinarios ni en los juicios con jurado, y puede permitir aclarar algún aspecto del testimonio que haya resultado confuso». En esta misma línea, la STS de 28 de septiembre de 1994 declaró que «ha de recordarse que, conforme autoriza el art. 708, párrafo segundo, de la LECrim , el Presidente, por sí o a excitación de cualquiera de los miembros del Tribunal, podrá dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren. Es decir, no tratándose de incorporar nuevos presupuestos fácticos, sino de abundar en el esclarecimiento y precisión de los hechos nucleares objeto del debate, el Presidente, en afán de depurar los mismos, podrá efectuar preguntas, complementarias en cierto modo de las formuladas por las partes, al objeto de una mejor y más real configuración del acaecer histórico, sin que ello pueda interpretarse como una vulneración de la imparcialidad que ha de presidir al Tribunal ni atentado alguno al principio acusatorio que gobierna el proceso penal. El derecho a un proceso con todas las garantías permanece incólume. La fidelidad al principio acusatorio no puede exasperarse de tal modo que reduzca al Juzgador a un papel absolutamente pasivo, incapaz, en momentos en que tiene ante sí a cualificados -por conocedores directos- relatores de los hechos, de efectuar alguna pregunta clarificativa y dilucidante.

Confirma esta línea interpretativa la doctrina proclamada por la STS 1216/2006, 11 de diciembre ,conforme a la cual, el descubrimiento de la verdad material, que es una de las metas de la justicia penal (ex arts. 701-6 º, 713 y 726 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ),permite, en el segundo párrafo del art. 708 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que, después del interrogatorio de las partes, el Presidente del Tribunal pueda dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren.»

3.Teniendo en cuenta esta doctrina, estimamos que en el presente caso la intervención de la magistrada (o más bien magistradas), no excedió lo que eran meras aclaraciones sobre lo depuesto por los testigos, para esclarecer el sentido de su testimonio.

Una primera intervención se produce por la titular -interrumpiendo momentáneamente el interrogatorio- cuando la juzgadora pregunta que "cuántos centímetros podría ser" al testigo que está expresando con gestos el tamaño del cuchillo. Seguidamente la magistrada en prácticas pregunta lo siguiente: como el primer testigo manifiesta que identificó al acusado por su "fisonomía", le pide aclaración sobre qué rasgos de la misma tuvieron en cuenta. Tras contestar el testigo, abre un turno de preguntas sobre la cuestión, sin que ningún interviniente formule alguna.

Tras ello procede a preguntar la magistrada titular, en términos algo confusos en su formulación, a fin de aclarar si identificaron con seguridad al acusado, afirmando "ud. sin ningún género de duda identifica...", lo que es corregido por el testigo, que dice que al 100 % no, sino por sus características generales, ya que lo vio de lejos. Los términos empleados por la juzgadora no son afortunados, pero no rebasan el límite de "prueba sobre la prueba". Se estaba dilucidando si -como más adelante afirmarían los agentes- los testigos identificaron con total seguridad al acusado como la misma persona que había intentado perpetrar el robo. El testigo explica que vieron al autor a distancia, en un parque, quitarse la ropa y guardarla, pero luego lo perdieron de vista porque estaban hablando con la policía por teléfono y lo vieron de nuevo cuando volvió al parque, identificándolo porque "nos cuadra con su fisonomía". Luego la jueza le pregunta por la fotografía tomada por el testigo y si esa persona (la que ve en la segunda ocasión) coincidía con el autor del hecho. Finaliza diciendo "si tiene que decir algo más que no se le ha preguntado...porque esta persona se enfrenta a una pena de cinco años de prisión..."

En un momento posterior, la magistrada en prácticas pide al acusado que se levante y se dé la vuelta y pregunta al policía si coincide con la fotografía que le enseñaron, contestando afirmativamente. Se trata de una intervención redundante y que no parece de suficiente entidad como para comprometer la imparcialidad de dicha magistrada, que está actuando bajo supervisión de la titular.

No hay más intervenciones de las magistradas. No hay interrupción a las preguntas de las partes más allá de, respecto al primer testigo, pedir que repita lo que ha dicho porque la titular estaba dando instrucciones a la magistrada en prácticas y había perdido el hilo del relato y la brevísima interrupción del interrogatorio del fiscal para solicitar la aclaración al testigo de cuántos centímetros estima que medía la hoja (el testigo lo estaba describiendo con gestos).

Ninguna de esas actuaciones va más allá de aclaraciones sobre la prueba que se está desarrollando y, por tanto, no comprometen la imparcialidad de la juzgadora. En ningún momento fue más allá de esa intervención aclaratoria ni suplió la actividad de las partes asumiendo una posición acusadora que no le correspondía, ni indagó sobre cuestiones no planteadas oportunamente por cualquiera de las partes.

Se rechaza por ello la nulidad del juicio pretendida por la defensa.

TERCERO. Sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia

1.La invocación del derecho a la presunción de inocencia nos obliga a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005, 300/2005, 328/2006, 117/2007, 111/2008 y 25/2011, entre otras).

2.Una vez revisada la videograbación del acto del juicio concluimos que se practicó en el mismo prueba de cargo bastante acerca de la comisión de un hecho delictivo susceptible de calificación como delito robo con violencia o intimidación.

No habiéndose puesto en duda la existencia del hecho delictivo sino la participación en él del acusado, su autoría se ha inferido por la juzgadora del conjunto de indicios concurrentes, descritos en el fundamento jurídico segundo.

La juzgadora, en efecto, considera que no hay prueba directa del hecho sino un conjunto de indicios que enumera del siguiente modo: i) la declaración de los testigos sobre las ropas y complexión física del autor, que coincide con la fotografía que le hicieron, así como la declaración del Sr. Rafael, que persiguió al testigo y le vio cambiar la ropa y después el testigo Sr. Eladio, que le identifica con la ropa cambiada; ii) las ropas descritas por los testigos se encuentran a escasos tres metros del acusado y entre las ropas está el cuchillo descrito por los testigos y el teléfono propiedad del acusado iii) en tercer lugar, que el acusado tenía un corte en la mano izquierda y manchas de sangre en la camiseta, manifestando que se había cortado al hacerse un porro, pero al servicio de urgencias le dice que ha sido con una chapa y al médico forense que había intentado perpetrar un robo pero no sabía por qué; iv) que cuando se exhibe la fotografía al agente que depuso en primer lugar y lo comparó en el plenario con el acusado manifestó que los rasgos coincidían, pudiendo apreciar lo mismo la juzgadora por su observación inmediata.

4.Tiene razón en su alegato el apelante cuando apunta que no existe una identificación segura de los testigos -salvo quizá el Sr. Eladio, que sí afirma haber identificado con seguridad al acusado- pues el autor tenía su rostro tapado y la identificación es por la complexión y parecido físico.

Y, ciertamente, los indicios reseñados en los apartados i y iv son reiterativos, pues hacen referencia a la misma circunstancia: que el acusado, bien por referencia de los testigos, bien por el testimonio policial o por la propia apreciación directa de la juzgadora, tiene un aspecto físico semejante al de la persona que comete el robo y es fotografiada por la espalda, persona de envergadura superior a la normal (1,90 metros de estatura).

Ahora bien, dicho indicio -que es particularmente potente en el caso del testigo Sr. Eladio, rozando el carácter de prueba directa pues asegura que el detenido era la misma persona que intentó robarles- viene acompañado de dos indicios adicionales: i) en primer lugar, el acusado tenía un corte y manchas de sangre en su ropa; ii) en la bolsa abandonada por el autor de los hechos tras huir y desvestirse -hechos acreditados por prueba directa, los dos primeros testigos vieron al autor de los hechos cambiarse de ropa- se encontró no solo la misma ropa usada por el autor, según la descripción de los testigos -mono azul y chaleco de plumas azul marino-y un cuchillo coincidente con el utilizado por el autor, manchado de sangre, sino un teléfono móvil. Teléfono que el acusado admitió en ese momento que era de su propiedad.

Si la existencia de la herida pudiera ser insuficiente, en unión a las características físicas del acusado, para despejar cualquier duda sobre su intervención en los hechos -no lo dice la sentencia, pero la relevancia de este indicio radica en que el cuchillo intervenido está manchado en la punta de sangre, es decir, su portador debió herirse en algún momento del forcejeo con los testigos o en la huida, si bien no hubo análisis de ADN para determinar la coincidencia de perfiles genéticos- el último indicio señalado -hallazgo entre los instrumentos del delito identificados por los testigos de un efecto personal del acusado-interactúa con el resto de indicios para permitir inferir, sin género alguno de duda, la autoría del acusado.

Como dice la sentencia, «En segundo lugar, es importante señalar que los agentes ven las ropas descritas a escasos 3 metros del lugar en que se encuentra el acusado y que entre las ropas se encuentra el cuchillo descrito por los testigos, y el teléfono propiedad del acusado, al que entregan junto con el resto de las pertenencias del acusado al ser puesto a disposición judicial. Este dato es importante, pues el acusado no ha dado ninguna explicación lógica y coherente de cómo podía estar su teléfono junto con el cuchillo y con las ropas utilizadas para perpetrar el robo, pese a los férreos indicios existentes en su contra.» Pues, en efecto, el acusado solo contestó a preguntas de su defensa y no dio explicación alguna al hallazgo del teléfono móvil.

Se desestima por ello la alegación segunda del recurrente.

CUARTO. - Sobre la falta de documentación de la prueba material del delito.

1.Alterando en cierto modo el orden lógico de alegaciones, el recurso denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia por un "defecto esencial en la documentación de la prueba material", ya que no consta levantada acta de incautación ni diligencia alguna que documente el hallazgo, que se desconocen las condiciones de embalaje y custodia y, en general, la continuidad de la cadena de custodia.

2.Señala la STS, Penal sección 1 del 27 de febrero de 2025 ( ROJ: STS 811/2025 - ECLI:ES:TS:2025:811) que «La cadena de custodia, dijimos en la STS 493/2024, de 31 de mayo, podemos definirla como la garantía de la autenticidad de los elementos probatorios recogidos durante la fase de investigación preliminar, al incidir sobre las condiciones de conservación del cuerpo y de los efectos e instrumentos del delito, de modo que no haya duda de que sean ellos mismos los elementos sobre los que se verifiquen las oportunas pericias, o sean mostradas en el juicio oral, como auténticas piezas de convicción.

» Como quiera que en toda actuación policial se parte de su regularidad procesal, para examinar adecuadamente si se ha producido la ruptura relevante de la cadena de custodia no es suficiente con el planteamiento genérico de la cuestión, es necesario que la parte que la cuestiona precise en qué momentos, a causa de qué actuaciones, o en qué medida se ha producido tal interrupción ( STS 387/2020, de 10 de julio).

» El problema que plantea la cadena de custodia ha sido objeto de análisis en varios pronunciamientos de esta Sala, SSTS 776/2011, de 6 de julio; 347/2012, de 25 de abril; 773/2013, de 22 de octubre; 1/2014, de 21 de enero; 714/2016, de 26 de septiembre; 682/2017, de 18 de octubre; 120/2018, de 16 de marzo, 313/2024, de 11 de abril, en el sentido de que la irregularidad de la cadena de custodia, de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente, el derecho de defensa, y en segundo lugar, que las "formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso denominamos genéricamente "cadena de custodia", no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados.

» En similar sentido la STS 545/2012 de 22 de junio, resuelve que bien es cierto que la vulneración de la cadena de custodia puede tener un significado casacional, pero no como mera constatación de la supuesta infracción de normas administrativas, sino por su hipotética incidencia en el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE.

» En igual sentido la STS 277/2016, de 6 de abril, que resuelve que la cadena de custodia no es una especie de liturgia formalizada en la que cualquier falla abocaría a la pérdida de toda eficacia. Lo explica bien la STS 795/2104, de 20 de noviembre: "La cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental, lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis, pero no a su validez. SSTS 129/2011, de 10 de marzo; 1190/2009 de 3 de diciembre ó 607/2012 de 9 de Julio ( STS núm. 1/2014, de 21 de enero).

» Constituye un sistema formal de garantía que tiene por finalidad dejar constancia de todas las actividades llevadas a cabo por cada una de las personas que se ponen en contacto con las evidencias. De ese modo la cadena de custodia sirve de garantía formal de la autenticidad e indemnidad de la prueba pericial. No es prueba en sí misma. La infracción de la cadena de custodia afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba pericial y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso penal. Por ello la cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba pericial. A este respecto resulta evidente la relación entre la cadena de custodia y la prueba pericial, por cuanto la validez de los resultados de la pericia depende de la garantía sobre la procedencia y contenido de lo que es objeto de análisis ( STS núm. 587/2014, de 18 de julio).

» En línea semejante la STS 777/2013, de 7 de octubre, contiene estas consideraciones:

"La cadena de custodia sirve para acreditar la "mismidad" del objeto analizado, la correspondencia entre el efecto y el análisis o informe, su autenticidad. No es presupuesto de validez sino de fiabilidad. Cuando se rompe la cadena de custodia no nos adentramos en el campo de la ilicitud o inutilizabilidad probatoria, sino en el de la menor fiabilidad (menoscabada o incluso aniquilada) por no haberse respetado algunas garantías. Son dos planos distintos. La ilicitud no es subsanable. Otra cosa es que haya pruebas que por su cierta autonomía escapen del efecto contaminador de la vulneración del derecho (desconexión causal o desconexión de antijuricidad). Sin embargo la ausencia de algunas garantías normativas, como pueden ser las reglas que aseguran la cadena de custodia, lo que lleva es a cotejar todo el material probatorio para resolver si han surgido dudas probatorias que siempre han de ser resueltas en favor de la parte pasiva; pero no a descalificar sin más indagaciones ese material probatorio", adelantemos, no obstante, que no puede otorgarse relevancia al hecho que se haya vulnerado el protocolo exigido por la Orden JUS 1291/2010, de 13 de mayo, por lo que se aprueban las normas para la preparación y remisión de muestras objeto de análisis por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Resumiendo con la STS 541/2018, de 8 de noviembre: "la cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental. Lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis pero no a su validez ( SSTS 129/2011 de 10 de marzo; 607/2012 de 9 de julio).»

3.Pues bien, en el presente caso no se ha producido ningún quebranto relevante de la cadena de custodia. No estamos ante unos efectos que deban ser analizados pericialmente y sobre los que deba garantizarse la mismidad de la prueba desde que se interviene hasta que se analiza o perita para no confundirlos con otros similares: simplemente es un cuchillo que se intervino por ser aquél que usó el autor del hecho.

El mismo no se presentó en el acto del juicio oral como prueba de convicción, algo recusable pues hubiera sido conveniente para basar la condición de arma en su examen directo y no meramente en lo descrito por los testigos.

Pero, en cualquier caso, no hay un defecto relevante en la documentación y mucho menos invalidante de la prueba de cargo. El folio 1 del atestado indica que se recoge un cuchillo de 20 cm. de hoja y se hace entrega del mismo a la fuerza actuante. Por otra parte, los propios testigos-víctimas describen el cuchillo como un instrumento de cocina, de grandes dimensiones, con una hoja de unos 15 centímetros.

Debe señalarse, asimismo, que el hallazgo del arma no es requisito ineludible para la apreciación del subtipo agravado de esta naturaleza, como ocurre en los numerosos casos en que el delito se consuma y los autores huyen, no incautándose en ningún momento el arma o instrumento peligroso. Bastaría con la descripción que hicieron los testigos para sostener el relato de hechos probados en este extremo.

QUINTO. - Sobre la indebida aplicación de circunstancias agravantes.

1.En primer lugar y de forma sucinta se cuestiona la agravante de disfraz por cuanto no consta el acta de incautación de gafas, mascarilla y demás ropas de vestir, por lo que no se cumple con la integridad de la prueba y no puede constituir prueba de cargo.

Nos remitimos a lo expuesto sobre la cadena de custodia en el fundamento anterior en relación con la ropa que portaba el acusado. No consta que se intervinieran gafas ni gorra o mascarilla junto con los otros efectos del delito. En cualquier caso, reiteramos, lo relevante no es que se intervengan unas determinadas prendas y no otras, que pudieron ser ocultadas por el autor cuando se le perdió de vista, sino que los testigos describen que el acusado, en el momento de los hechos, cubría su rostro con mascarilla, gafas y gorra de forma que impedía la visión del mismo, lo que ha sido reiteradamente acreditado en los interrogatorios: los testigos no pudieron verle la cara y por tanto hacer una identificación distinta de la derivada de la complexión física del autor.

2.En cuanto a la agravante de reincidencia, cuestiona el recurso su aplicabilidad dado que la propia sentencia reconoce que no constan los datos acerca del momento en que se cumplió la pena, por las omisiones de la hoja histórico penal y han transcurrido los plazos de cancelación.

Al respecto dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2024 (ROJ: STS 5787/2024 - ECLI:ES:TS:2024:5787), fundamento jurídico tercero, que:

«3.2.- [...] Es cierto que nuestra jurisprudencia ha ido evolucionando hacia una interpretación restrictiva de la reincidencia. Hemos subrayado en numerosos precedentes la necesidad de que las fechas de las sentencias determinantes de la concurrencia de esta agravación, así como los períodos interruptivos del plazo cancelatorio, consten con claridad en el hecho probado: "...para que sea procedente la aplicación de la agravante de reincidencia es preciso que consten expresamente en la sentencia los datos fácticos que acreditan la concurrencia de los requisitos exigidos por el artículo 22.8 del Código Penal , sin que quepan dudas acerca de la posibilidad de que los antecedentes hayan sido cancelados por el transcurso de los plazos previstos en el artículo 136. Por lo tanto, la sentencia debe expresar, concretamente en el relato fáctico, la fecha de la sentencia anterior; el delito por el que se dictó la condena; y la fecha de cumplimiento efectivo de la pena impuesta, pues, es esa fecha la que ha de tenerse en cuenta para el cómputo de los plazos señalados en el citado artículo 136. Cuando no sea así la reincidencia no podrá apreciarse si desde la fecha de la sentencia han transcurrido los plazos para la cancelación, pues no es imposible que por razones que no aparezcan expresadas en la sentencia, desde la fecha de firmeza debiera considerarse cumplida la pena y por lo tanto comenzaran a contar los plazos de la cancelación, lo que crearía una situación de duda que debería resolverse a favor del reo" (cfr. por todas, SSTS 344/2009, 31 de marzo , 1293/2003, 7 de octubre , 88/2001, 31 de enero y 1273/2000, 14 de julio ).[...]»

Ahora bien, modulando este criterio se añade por la jurisprudencia que «Si bien, y con relación a este último dato, también nos hemos pronunciado en que no será necesario en aquellos supuestos en los que resulte evidente, sin margen alguno interpretativo a favor de la persona acusada, que el plazo de cancelación no ha podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho objeto del enjuiciamiento actual -vid. STS 101/2018, de 28 de febrero ; 96/2022, de 9 de febrero; 137/22, de 17 de febrero-» ( STS, Penal sección 1 del 26 de marzo de 2026 ,ROJ: STS 1649/2026 - ECLI:ES:TS:2026:1649)

3.Pues bien, teniendo en cuenta lo expuesto, aun cuando los hechos probados no expresan la fecha de cumplimiento de las condenas, consideramos que el plazo de cancelación de cinco años no pudo transcurrir en modo alguno, sin margen alguno de interpretación en favor del reo.

En efecto, porque los antecedentes por los que es condenado son por delitos cometidos en 2014 (22 de diciembre de 2014) y 2015 y las penas privativas de libertad que se imponen en las sentencias firmes de 28 de mayo de 2018 y 9 de abril de 2019 son, según los hechos probados, dos penas de cuatro años de prisión cada una de ellas.

Incluso aunque el acusado hubiera permanecido en prisión provisional desde el primer hecho delictivo, las penas no podrían haberse cumplido íntegramente, al menos, hasta finales del año 2022, salvo circunstancias muy excepcionales que no se alegan, y por tanto el plazo de cinco años para la cancelación no habría transcurrido hasta finales del año 2027. Por tanto, en el año 2024, julio, en que suceden estos hechos, los antecedentes estaban vigentes.

Además, comprobamos que, aunque se mencionan dos penas de cuatro años de prisión, en realidad en la Sentencia cuya firmeza se declara el 28 de mayo de 2018 la pena por el delito de robo con intimidación es de cuatro años y tres meses de prisión y se impone también una pena de 8 meses de prisión por un delito de falsificación en documento mercantil; es decir, la suma de penas privativas de libertad llega casi a los cinco años de prisión, lo que alargaría el plazo para el cumplimiento de las penas en 11 meses y hasta muy avanzado el año 2028, en el mejor de los casos, no podría estimarse transcurrido el plazo de cancelación (ahora interrumpido por la nueva condena).

A mayor abundamiento, constan en la hoja histórico penal (folio 192) condenas por otros delitos que indican que el penado se encontraba cumpliendo otras sentencias en el ínterin y por tanto ni siquiera había empezado a cumplir las mencionadas penas: así, por ejemplo, en sentencia firme de 16 de enero de 2014 fue condenado a la pena de dos años y dos meses de prisión, por delito de lesiones agravadas, cuyo cumplimiento inició el 7 de abril de 2014 y extinguió la condena el 4 de junio de 2017.

Por todo ello, procede la íntegra desestimación del recurso.

SEXTO. -Se declaran de oficio las costas de esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 240 LECrim.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY