Sentencia Penal 243/2025 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 4, Rec. 219/2024 de 01 de julio del 2025

PRIMERO.- De la prueba practicada en el plenario.

Este Tribunal ha examinado la prueba practicada en el acto del juicio, consistente fundamentalmente en las declaraciones del acusado D. Isidro y del denunciante/perjudicado D. Artemio; asimismo hemos contado con la testifical de D. Alvaro y se ha reproducido la declaración prestada en instrucción por la testigo Dª. Justa, fallecida. Además, se ha tenido en cuenta en la documental obrante en la causa, especialmente los whatsapps intercambiados entre el acusado y el denunciante.

En el plenario el acusado Isidro, que solo contestó a las preguntas de su letrada, declaró: que conoció a Artemio en el inicio del curso escolar, en septiembre del año 2018, y empezaron a tener cierta relación, de amistad y cierta confianza. El dicente se dedicaba a la consultoría financiera; Artemio no tenía oficio conocido, le dijo que acababa de llegar de Miami y que necesitaba empezar a crear una vida en Madrid; creía que tenía negocios turbios, no tenía nada a su nombre, ni cuentas ni propiedades; le dijo que era así porque tenía que ocultar sus ingresos a su ex mujer. Artemio le propuso que le empezara a asesorar para constituir o comprar sociedades, absorber terrenos, comprar coches, etc... porque le dijo que tenía que blanquear dinero. Respecto de Spa&Beauty, manifestó que él presentó a Artemio al vendedor, pero luego todo el tema de la dirección de la venta corrió a cargo de Artemio. Él no fue al Notario. Artemio le dio 22.000 euros en efectivo: 3.000 para la compra de la sociedad; 3.000 euros para él por su asesoramiento; y 13.000 euros para el vendedor, en dinero B. El día antes de la firma quedó con el vendedor para pagarle; previamente, días antes, había quedado con Artemio en su casa para darle los 22.000 euros. Conoció a Justa a través de Vanesa, la pareja de Artemio. En cuanto a Alvaro, tenía terrenos para comprar; de hecho vendían un edificio en Illescas, que Artemio lo quería comprar junto con Alvaro para hacer una residencia de ancianos.

Continúa diciendo que Artemio arremetió contra él, de forma inesperada, cuando resulta que la sociedad Spa&Beauty no tenía las cuentas presentadas y le culpaba a él, amenazándole a él y a sus hijos, por eso le denunció, porque un día llegó con unos colombianos aporreando la puerta de su casa. Tras su denuncia, Artemio le denunció a él. Añade que la devolución de 22.000 euros (de la compra de la sociedad Spa&Beauty) fue por miedo a Artemio, porque es un hombre peligroso, a pesar de que él no tuvo ninguna responsabilidad en esa operación.

Dice no ser cierto que estafara a Alvaro 150.000 euros, sino que éste le concedió un préstamo. En cuanto a los 50.000 euros transferidos por la empresa Procadur a la pareja y a la madre de Artemio, relata que Justa le estuvo llamando para que se pusiera en contacto con Artemio -éste la estaba amenazando- porque Alvaro tenía que transferir a Artemio 50.000 euros, pero no sabe porqué.

Niega que llevara un tren muy elevado de vida, el que llevaba un tren elevado de vida era Artemio: coches, chalet, etc.... En cuanto a él y los coches que usaba, dice tener un cliente con una colección de coches de alta gama, y a veces le prestaba coches.

En cuanto al reconocimiento de los whatsapps que hizo en instrucción, responde que a él le preguntaron si sabía el motivo de estar allí y él dijo que sí porque había leído la denuncia, pero no se estaba refiriendo a los whatsapps, que no los reconoce y afirma que seguro están manipulados.

Contamos con el testimonio del denunciante/perjudicado Artemio quien declaró que conoció al acusado a través de sus hijos, entablando una relación amistosa; que el acusado comenzó a hablarle de explorar juntos el mundo de las finanzas porque le dijo que trabajaba para un fondo americano, con un empresario mexicano con el que tenían amigos en común, y que ese fondo americano estaba interesado en compra de edificios y negocios a gran escala; que externamente los signos que aparentaba el acusado eran de riqueza, estaba deslumbrado. El acusado le embaucó, indagó sobre él, y le habló de grandes empresarios que conocía de oídas y de fondos de inversión. Cuando le entregó el dinero en metálico, 220.000 euros, en una sola ocasión, no hubo justificante de entrega, le dijo que tenía muchísima prisa, iba con chófer; que ya lo arreglaría con su secretaría. Continúa diciendo que el acusado le dijo que iba a ver la manera que con un pequeño capital se pudiera meter en un gran negocio que le reportaría un beneficio de un 14%. Ese negocio era una empresa de healthy, "Spa& Beauty". Le explicó que él se hacía cargo de todo, que iba a ser un super negocio, le trae a su casa a una subdirectora de una sucursal de Bankia diciéndole que el negocio sería brutal, que conocía al acusado como cliente, y además le dijo que podría acceder a una hipoteca que en ese momento lo tenía complicado. Fue a la Notaría, firmó unas escrituras de compra-venta de la sociedad. y le dio al acusado 220.000 euros que le dijo eran para hacer una ampliación de capital, si bien luego el acusado le dijo que no se pudo hacer la ampliación porque faltaba la firma digital y que tuviera paciencia. En el Notario, en la firma de la compra venta, solo estaban el Notario, el acusado y él; insiste que aunque en la escritura de compraventa de participaciones sociales de Spa&Beauty aparece que comparece como vendedor Calixto (no le conocía de nada), éste no estaba, que quien estaba era el acusado; y que aunque en las escrituras pone que el importe de la venta es 2.850 euros, ello no le extrañó porque tenía confianza en el acusado. Refiere que no supervisó la venta de la empresa ni habló con abogados sobre ello. Añade que de esos 220.000 euros que le dio al acusado, éste solo le devolvió 74.000 euros: 2.000 euros en efectivo, 22.000 euros en efectivo y 50.000 euros, esta última cantidad por medio de una transferencia, a través de una empresa llamada PROCADUR perteneciente a Alvaro; que reclamó su dinero de todas las maneras posibles, pero el acusado no se lo devolvió. Añade que conoció a Alvaro porque la transferencia de 50.000 euros la había recibido de una empresa llamada Procadur; indagó sobre la misma y vio que pertenecía a Alvaro; que cuando se reunieron Alvaro estaba muy enfadado con el acusado porque decía que le había quitado el dinero y lo iba a denunciar.

Preguntado por su curriculum profesional manifiesta que es ingeniero informático y tiene un master en telecomunicaciones; que trabajó en el Banco Santander haciendo las migraciones del sistema operativo; y que cuando falleció su padre, montó su primera empresa de compraventa de vehículos.

Continúa diciendo que el dinero entregado al acusado en efectivo provenía de la herencia de su padre (año 2010), de casi un millón de euros y que ese dinero lo tenía en efectivo en su casa. Por otro lado, añade que él manejaba mucho dinero en efectivo porque en esa época las compras de coches de segunda mano, que era a lo que se dedicaba, se hacían en efectivo. Dice no recordar la fecha entrega del dinero, cree que en octubre de 2018 pero en cualquier caso fue próxima a la fecha de escrituración.

Las cuentas que recibieron las transferencias fueron de su ex pareja y de su madre; no fueron a sus cuentas porque el acusado le dijo que había habido problemas con sus cuentas.

El acusado le denunció a él por secuestro; no recuerda si a raíz de su detención presentó querella contra el acusado.

Hemos contado igualmente con el testimonio del testigo D. Alvaro (que declaró sobre los hechos y en cuya presencia se oyó la grabación de la declaración que prestó en su día en instrucción) y la reproducción de la declaración en sede de instrucción de la testigo Dª. Justa, al haber fallecido.

La defensa del acusado se ha opuesto a que se oyera en el plenario la declaración que prestó D. Alvaro en fase de instrucción, alegando que los padecimientos médicos que dijo tener y que le impedían recordar los hechos no han sido acreditados. También se ha opuesto a la reproducción de la declaración que la testigo Dª. Justa realizó en fase de instrucción, señalando que no se practicó con las garantías legales, al no haber estado presente la letrada de la defensa en su declaración en instrucción.

El artículo 714 de la LECRIM prevé la lectura de la declaración del testigo prestada en fase de instrucción cuando no sea conforme en lo sustancial con lo que está deponiendo en el acto del juicio oral; y el artículo 730 se refiere a la lectura o reproducción de las diligencias practicadas durante la instrucción que, por causas independientes a la voluntad de las partes, no puedan ser reproducidas en el acto del juicio oral.

El Tribunal Constitucional, en la Sentencia 68/2010, de 18 de octubre, señala que se ha venido admitiendo la legitimidad constitucional de las previsiones legales recogidas en los artículos 714 y 730 LECrim, siempre que el contenido de la diligencia practicada en el sumario se reproduzca en el acto del juicio oral mediante la lectura pública del acta en la que se documentó, o introduciendo su contenido a través de los interrogatorios, pues de esta manera, ante la rectificación o retractación del testimonio operada en el acto del juicio oral ( art. 714 LECrim) , o ante la imposibilidad material de su reproducción ( art. 730 LECrim) el resultado de la diligencia accede al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliendo así la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, inmediación y contradicción

En cuanto a la aplicación del artículo 714 de la LECRIM es doctrina jurisprudencial reiterada, que es posible confrontar las declaraciones del juicio oral con las del sumario, y tal forma de actuar no contradice el principio de inmediación, pues el Tribunal decide sobre lo visto y oído en su presencia; por lo que el hecho de que el Tribunal acepte la versión previa -la sumarial-, siempre que se haya seguido lo establecido en el art. 714 Lecrim. , no puede ser objetado en el recurso de casación.

Bajo estas premisas, y respecto de la declaración de D. Alvaro, éste prestó declaración en el acto del juicio oral, manifestando no recordar muchas cosas porque había tenido un proceso epiléptico que le había dejado secuelas, por lo que esta Sala accedió a que se reprodujera la declaración que prestó en su día en instrucción, para que la oyera y dijera si lo que declaró en su día era correcto, cosa que así afirmó. Ninguna indefensión, por tanto, se ha causado a las partes al haberse introducido en el plenario y entrado en el debate su declaración testifical prestada en fase de instrucción, bajo los principios de inmediación y contradicción.

Respecto de la reproducción de la declaración de Dª. Justa, fallecida, ésta se realizó en fase de instrucción con todas las garantías ya que del examen de los autos se comprueba que la citación para su toma de declaración ante el Juzgado de Instrucción fue notificada a la procuradora del acusado, cuya letrada solicitó su suspensión al tener otro señalamiento el mismo día, lo cual fue denegado por D.O. de fecha 01/02/2022, recurriéndose ésta en reposición y confirmándose por Auto de 15/02/2022. En definitiva, la letrada de la defensa puso estar presente en la declaración de la testigo en fase de instrucción, por lo que ninguna vulneración de derechos se ha producido.

Así, pues, el testigo D. Alvaro, propietario de la empresa PROCADUR, declaró: que conoció al acusado a través de una subdirectora de Bankia, Justa, que se lo presentó como una gran empresario y amigo suyo; que este señor le hizo una estafa de 150.000 euros. Preguntado por los hechos concretos de este procedimiento, manifiesta que no recuerda si realizó 2 transferencias a favor de Artemio, ya que ha tenido un proceso epiléptico y no recuerda muchas cosas. Se procede a reproducir la declaración que hizo en su día en instrucción y manifiesta que todo lo que dijo es cierto. En esa grabación el testigo dijo: que es dueño de Procadur, SL; que Isidro le pidió un préstamo de dinero, que no devolvió y le ha dejado una estafa de 180.000 euros; que el acusado le pidió 50.000 euros porque le era urgente pagar a la madre y a la pareja sentimental de Artemio; que el dicente hizo dos transferencias, bancarias, cree recordar a la pareja y a la madre de Artemio, y lo hizo en la confianza que tenía en el acusado; que ese dinero no lo ha recuperado; que Justa le presentó al acusado como un gran empresario y amigo suyo; que no fue Justa quien le dijo que hiciera esas transferencias; que con el denunciante Artemio solo habló una vez con él.

Por último, se procedió a la reproducción de la declaración testifical de Dª. Justa prestada en fase de instrucción, que no ha podido comparecer en sede del plenario al haber fallecido. En dicha declaración manifestó no tener ninguna relación con el denunciante, al que conocía porque era la pareja de una mamá del colegio, salvo una vez que habló con él por teléfono y le pidió las cuentas del Sr. Alvaro, a lo que ella rotundamente se negó; en cuanto al acusado, manifiesta que también le conoció por ser un papá el colegio y que hay un juicio abierto porque estafó a un cliente suyo, Alvaro; que ella era subdirectora de una sucursal de Bankia y Alvaro le dijo que Isidro le había estafado 100.000 euros, que provenían de una cuenta común abierta de una empresa creada por Isidro y Alvaro y ella lo que hizo fue devolverle ese dinero a Alvaro; que por ello la despidieron. Por último afirmó que nunca estuvo presente en ninguna reunión con Isidro y Artemio y que no sabe nada de la compra de la mercantil Spa&Beauty.

Este Tribunal ha contado, asimismo, con prueba documental, de la que es conveniente destacar:

1.-fotocopia de la escritura de compraventa de las participaciones sociales de la sociedad SPA AND BEAUTY AT HOME, SL de fecha 07/11/2018 (folios 19 a 25) donde se hace constar que la sociedad Numancia Asesores, SL es dueña de la sociedad Spa and Beauty, que cuenta con un capital social de 3.000 euros dividido en 3.000 participaciones de 1 euro de valor nominal cada una; y que a través de su representante Calixto, vende y transmite esas participaciones sociales a Artemio y a Vanesa, concretamente 2.850 a Artemio -por importe de 2.850 euros- y 150 a Vanesa -por importe de 150 euros-.

2.- transcripción de los whatsapps aportados por el denunciante de conversaciones entre él. y el acusado en un periodo de tiempo comprendido entre el 19 de septiembre de 2018 y el 27 de enero de 2019 (folios 53 a 82).

SEGUNDO.- De la valoración de la prueba practicada en el plenario

Este Tribunal ha llegado a la conclusión de que los hechos narrados como probados son los realmente sucedidos tras una valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del plenario, en condiciones de inmediación, oralidad y contradicción y con todas las garantías legales y constitucionales.

Consideramos acreditado que el acusado se sirvió de un engaño para obtener el dinero entregado por el perjudicado, haciéndose pasar por una persona con gran prestigio y éxito profesional, afirmando tener relaciones con gente importante y aparentando un nivel de vida muy elevado. Este engaño fue ciertamente posible como consecuencia de la confianza generada por el acusado, que le hablaba de la posibilidad de participar en distintos proyectos empresariales con grandes beneficios. Resulta que al tiempo de recibir la suma objeto del delito el acusado carecía ya de la voluntad de destinarla al fin propuesto, y carecía también de la intención de restituirla, como efectivamente ocurrió. Se da así en el acusado el denominado "dolo antecedente" propio de las estafas cometidas en el ámbito negocial, en las que se concierta un negocio jurídico aparente, respecto del que el sujeto activo carece de intención de cumplir.

En la determinación si concurre o no ese propósito inicial engañoso del sujeto activo hemos de acudir necesaria y principalmente al dato objetivo existente en la causa, que son precisamente los whatsapps intercambiados entre el acusado y el denunciante entre los meses de septiembre y diciembre de 2018. Pueden plantearse dudas respecto del destino final de los 220.000 euros entregados por el denunciante al acusado, pero lo que no ofrece dudas a raíz del análisis de los whatsapps intercambiados, es que el acusado le devolvió solo parte de ese dinero cuando el Sr. Artemio se lo reclamó, poniendo excusas y dilatando la entrega del dinero pendiente.

Veamos el tenor literal de algunos de los whatsapps intercambiados entre las partes:

[15/12/18 0:33:52] Artemio: Me has robado

[15/12/18 0:34:15] Artemio: Has terminado con mi paciencia

[15/12/18 0:42:51] Artemio: Si tuvieses mi dinero ya me habrías pagado

[15/12/18 11:10:16] Artemio: imagen omitida

[15/12/18 11:16:05] Carlos Jesús: Ahora te envío los justificantes

[15/12/18 11:50:33] Artemio: No hay ninguna oficina abierta los sábados

[15/12/18 11:51:04] Artemio: No me pagas y me estas tomando el pelo

[15/12/18 11:54:17] Carlos Jesús: Bankia

[15/12/18 15:33:40] Carlos Jesús: Llámame Artemio

[15/12/18 15:33:51] Carlos Jesús: Ya está casi todo echo

[15/12/18 16:01:10] Artemio: imagen omitida

[15/12/18 16:01:29] Artemio: En cuenta no hay nada

[15/12/18 16:01:51] Artemio: Mándame los justificantes

[15/12/18 16:02:22] Artemio: D las transferencias q me has hecho

[15/12/18 16:13:45] Carlos Jesús: imagen omitida

[15/12/18 16:14:02] Carlos Jesús: imagen omitida

[15/12/18 16:14:02] Carlos Jesús: imagen omitida

[15/12/18 16:14:12] Carlos Jesús: Hay uno repetido

[15/12/18 16:14:16] Carlos Jesús: De los tres

[15/12/18 16:14:20] Carlos Jesús: No lo cuentes

[15/12/18 16:14:34] Carlos Jesús: Lo otro me meto en el ordenador

[15/12/18 16:14:45] Carlos Jesús: Y te saco los justificantes

[15/12/18 16:15:05] Carlos Jesús: Ahora Artemio me voy a comer q están mis hijos sin comer

[15/12/18 16:15:25] Carlos Jesús: Faltaría unos 22000€

[15/12/18 16:15:40] Carlos Jesús: Q el lunes o martes hablamos y solucionamos

[15/12/18 16:15:51] Carlos Jesús: Ahora te envío el resto de las copias

[15/12/18 16:15:57] Carlos Jesús: Voy a comer

[15/12/18 16:16:14] Carlos Jesús: Lo siento por todo y gracias por la paciencia

[15/12/18 16:18:39] Artemio: Mándame por favor los otros justificantes cuando termines d comer

[15/12/18 16:19:25] Carlos Jesús: Cuenta con ello

[15/12/18 16:19:31] Carlos Jesús: Gracias Artemio

[15/12/18 16:19:38] Artemio: D momento puedo contabilizar 2000, 22000 en tu casa y 50000 en estas transferencias

[15/12/18 16:19:53] Carlos Jesús: Vale

[15/12/18 16:19:57] Carlos Jesús: Ahora te envío

[15/12/18 16:19:59] Carlos Jesús: Todo

[15/12/18 16:20:04] Artemio: D los 220 000 q t entregue

[15/12/18 16:20:12] Carlos Jesús: Llevan todo el día

[15/12/18 16:20:18] Carlos Jesús: Solos y sin comer

[15/12/18 16:20:29] Carlos Jesús: Tranquilo q está todo

[15/12/18 16:20:33] Artemio: Son transferencias ordinarias las d Bankia

[15/12/18 16:20:55] Carlos Jesús: Faltara 20 o 22009 q lo arreglamos el lunes

[15/12/18 16:20:59] Artemio: Yo he dormido 1 h ahora 40 min y no he comido

[15/12/18 16:21:13] Carlos Jesús: Ya no puedo hacer más hoy

[15/12/18 16:21:30] Carlos Jesús: Luego hablamos por tarde por favor

[15/12/18 16:21:53] Artemio: Cuanto has enviado entre las otras transferencias?

[15/12/18 16:22:04] Carlos Jesús: Artemio estas viendo q tengo intención y te he pagado

[15/12/18 16:22:30] Carlos Jesús: Insisto ...yo no he sidi responsable ahora te lo puedo decir

[15/12/18 16:22:37] Carlos Jesús: Pero esta tarde hablamos

[15/12/18 16:22:43] Artemio: Ok

[15/12/18 16:22:52] Artemio: Dime importe d lo otro

[15/12/18 de 17:42:09 a 17:44:10] Artemio eliminó seis mensajes

[16/12/18 10:45:17] Artemio: manda cojones q no me hayas enviado los justificantes aún

[16/12/18 10:55:18] Carlos Jesús: Buenos días Artemio!!! Perdona.. no puedo por el tlf. Aparecen muchos datos. Esta tarde nos vemos y te lo doy. Perdona por escribirte anoche

Por la defensa del acusado se han impugnado todos los whastapps aportados por el denunciante y que obran a los folios 53 a 82 de las actuaciones, que se circunscriben a conversaciones entre el acusado y el perjudicado entre el 19 de septiembre de 2018 y 27 de enero de 2019. Señala la defensa que no han sido reconocidos por el acusado y que al no haber sido cotejados por el fedatario público no pueden entrar en el acervo probatorio. A ello se añade el que el acusado manifestó que cuando declaró como investigado en fase de instrucción él no reconoció los whatsapps sino que le preguntaron si sabía el motivo por el que estaba allí, y él dijo que sí porque había leído la denuncia pero con esa afirmación no se estaba refiriendo a los whastsapps, que ahora en el acto del juicio oral afirma no reconocer y estar manipulados.

No podemos estar de acuerdo con lo manifestado por la defensa. Primero, porque el acusado sí que reconoció en su declaración en instrucción como válidas las conversaciones mantenidas con el acusado. En efecto, al folio 230 se hace constar que se le pregunta por las comunicaciones mantenidas entre él y el denunciante que obran como documental en los autos y responde "que las reconoce", Pero es más, consta que su letrada le pregunta específicamente sobre el whatsapp que le mandó Artemio relativo a los 220.000 euros (folio 232) y el acusado contesta sobre esta cuestión, haciendo alusión al resto de mensajes escritos a continuación que considera son una explicación al error que dice sufrió respecto de la cantidad aludida.

En definitiva, no es necesario el cotejo de unos documentos que entendemos han sido reconocidos por la parte a la que afectan. Llama la atención igualmente que no se hubiera pedido el cotejo en fase de instrucción, una vez conocido su contenido, cuya incorporación a los autos se hace desde un primer momento, desde la interposición de la denuncia, y por tanto, tiempo antes de que prestara declaración el investigado sobre los hechos denunciados.

Afirma el acusado que solo debía a Artemio 22.000 euros, que fue lo que le devolvió. Y que los 50.000 euros transferidos por la empresa Procadur a la pareja y a la madre de Artemio, él no tiene nada que ver y que no sabe porqué Alvaro (propietario de Procadur) tenía que transferir ese dinero a Artemio. Se trata de una explicación nada verosímil que pugna con las reglas de la lógica y con los datos obrantes en las actuaciones, especialmente con lo declarado por el dueño de Procadur, quien afirmó que ese dinero se lo presto a Isidro quien le dijo que tenía que hacer dos transferencias a la madre y a la pareja de Artemio y que eran urgentes. Versión que viene avalada además, no solo por lo declarado por el perjudicado, sino por el whastsapp que le escribe Artemio a Isidro el 15/12/2018 a las 16:19:38 horas diciéndole que de momento podía contabilizar "2.000, 22.000 en tu casa y 50.000 en estas transferencias". Se acredita por tanto la entrega de 50.000 euros, que no tendría explicación si no es en la versión acusatoria.

En cuanto a la negación por parte del acusado de que hubiera recibido 220.000 euros de Artemio, centrándonos en el contenido de los whatsapps, el análisis de los mismos arrojan una información no totalmente completa pero sí veraz de la existencia del inicio de una actividad negocial entre las partes y de la realidad de la cantidad que dice el perjudicado entregó al acusado. El acusado solo contestó a las preguntas de su letrada y ésta no le preguntó por ninguno de los whastapps intercambiados, que el acusado dijo no reconocer y estar manipulados. No obstante, en fase de instrucción, cuando se le tomó declaración en calidad de investigado y se le preguntó concretamente por los whastapps relacionados con la entrega de los 220.000 euros, dio una explicación nada verosímil sobre este particular, aludiendo a que en ese momento no prestó atención al mensaje recibido por Artemio que decía "los 220 000 q t entregué " porque tenía un problema personal con sus hijos (tenía prisa por llegar a casa porque sus hijos estaban solos y sin comer) y que luego él le mandó un mensaje donde le dice que faltaban 20 o 22.000 euros y que lo arreglarían el lunes.

Los whastapps dicen otra cosa de lo afirmado por el acusado: de su lectura se desprende que Artemio increpa a Isidro diciéndole que no le paga y que está acabando con su paciencia; Isidro le dice que está casi todo hecho y que le envía los justificantes; Artemio le dice que en la cuenta no hay nada y que le mande los justificantes de las transferencias que le ha hecho; Isidro parece le manda algunos justificantes y Artemio le responde que le mande el resto; Artemio le dice que de momento puede contabilizar 2.000, 22.000 y 50.000 en estas transferencias, y añade "de los 220.000 que te entregué"; en ese momento Isidro le responde que esté tranquilo, que está todo y que faltarán 20 o 22.000 y que lo arreglan el lunes; Artemio le pregunta que cuánto ha enviado entre las otras transferencias y al día siguiente le dice a Isidro que no le ha enviado los justificantes aún.

En definitiva, de lo que se desprende de la lectura de los whatsapps es que Isidro no cuestiona que el total del importe debido son 220.000 euros. Y que cuando Isidro le responde a Artemio que solo faltan 20 o 22.000 euros, se está refiriendo a que solo falta ese dinero de las transferencias que ya ha hecho; transferencias que luego no llegaron a Artemio, como se desprende de los whatsapps de los siguientes días donde Artemio le dice que todavía no ha llegado la transferencia y Isidro le responde que está en ello.

TERCERO.- Calificación jurídica

Los hechos declarados probados en esta sentencia son legalmente constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 y 250.1.5º del CP, por superar el valor de la defraudación los 50.000€. Asume así este Tribunal la calificación principal efectuada por la Acusación Particular en detrimento de la alternativa de apropiación indebida.

El artículo 248 del Código Penal señala que cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

Son elementos constitutivos del tipo citado:

1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador, de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno;

2º) dicho engaño ha de ser bastante para la efectiva consumación del fin propuesto, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes, añadiendo la jurisprudencia que dicha maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia;

3º) la producción del error esencial en el sujeto pasivo, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial;

4º) el acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, consecuencia del error señalado;

5º) el ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, es decir, el propósito por parte del sujeto pasivo de obtener una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente al perjuicio causado; y

6º) nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima,

El delito de estafa exige, pues, que haya una verdadera acción engañosa, precedente o concurrente, que viene a constituir su ratio essendi, realizada por el sujeto activo con el fin de enriquecerse él mismo o un tercero (ánimo de lucro); que la acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo; que en virtud de ese error dicho sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero; y que por consiguiente exista relación de causalidad entre el engaño de una parte, y el acto dispositivo y perjuicio de otra, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens, es decir el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate ( STS 885/2008, de 16-12-2008).

Por la Acusación Particular, se califican los hechos, como calificación principal, como constitutivos de un delito de estafa agravada al entender, en síntesis, que hubo un engaño por parte del acusado a su defendido, al crear un clima de confianza y deslumbramiento que le llevó a hacer negocios con él, proponiéndole el acusado a Artemio la compra de la mercantil Spa and Beauty, diciéndole que presentaba unas ganancias anuales entre un 14 y un 20%, entregándole Artemio al acusado 220.000 euros para desembolsarlos como ampliación de capital de la mercantil que iba a adquirir. Por el contrario, tanto el Ministerio Fiscal como la defensa considera que los hechos no son constitutivos de delito de estafa y solicitan la libre absolución del acusado. El Ministerio Fiscal considera que no ha quedado acreditado que en fecha indeterminada pero anterior a la firma de la escritura de compraventa de la sociedad Spa and Beauty, Artemio entregara al acusado 220.000 euros en efectivo como ampliación de capital de la referida mercantil. La defensa del acusado se pregunta cómo puede hablarse de engaño o de desplazamiento patrimonial si no está determinado el importe (no sabemos si son 200.000 o 222.000 euros); tampoco la procedencia del dinero entregado (ahora se dice que proviene de una herencia), ni la fecha de entrega; tampoco hay recibo de entrega ni cualquier otro medio (whatsapps o mensajes) que acredite la entrega de ese dinero.

Asimismo, se califica por la Acusación Particular los hechos subsidiariamente como constitutivos de un delito de apropiación indebida, por encontrarse en una zona próxima ambos tipos delictivos. Estafa y apropiación indebida tienen como elemento común la quiebra de la lealtad en las relaciones económicas. En la estafa la quiebra es anterior al acto de disposición efectuado por la víctima, y causante del mismo es el engaño antecedente, bastante y causante. En el delito de apropiación indebida la quiebra de la lealtad es posterior al acto de disposición efectuado por el perjudicado, que actúa libre, espontáneamente y sin engaño y solo después, el receptor del dinero no le da el destino a cuyo fin se efectuó el acto de disposición.

Así, la distinción entre estafa y apropiación indebida se produce porque en la primera el sujeto activo logra del ofendido un acto de disposición a partir de un engaño que produce en éste un error determinante de dicho acto. Se recibe así aquello que es objeto del delito ya de forma ilícita, como consecuencia de la maniobra fraudulenta. Por el contrario en la apropiación indebida el sujeto activo logra la posesión del objeto del delito de forma perfectamente lícita, y solo de manera sobrevenida tal posesión deviene ilícita por incorporación de dicho objeto al propio patrimonio del sujeto activo o por su distracción al fin convenido.

En el presente caso, optamos por la calificación de los hechos como constitutivos de estafa, al apreciar en la conducta del acusado al tiempo de recibir la suma entregada por el perjudicado, un evidente componente de engaño, determinante del acto de disposición.

Ya hemos analizado en el Fundamento Jurídico anterior que el acusado desplegó un conjunto de artificios a fin de generar en el denunciante Sr. Artemio la errónea creencia de que era una persona con gran prestigio y éxito profesional, con la que podía participar en distintos proyectos empresariales con grandes beneficios, lo que determinó que le entregara una cantidad importante de dinero a fin de cristalizar esos proyectos, y que recibió el acusado sin intención de cumplir.

Concurre asimismo la modalidad de estafa cualificada prevista en el apartado 5º del artículo 250.1 del Código Penal La agravante está prevista para el supuesto en el que el valor de la defraudación supere los 50.000 euros, circunstancia que ocurre en el caso analizado.

CUARTO.- Participación del acusado

Del delito antes referido es responsable criminalmente en concepto de autor D. Isidro, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( artículos 27 y 28 CP) .

QUINTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.- Pena

El artículo 250.1.5º del CP fija la pena para el delito de estafa agravada la de prisión de 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses. Al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 66.1.6ª del CP, que establece "cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho".

En el presente caso, consideramos adecuada la imposición de la mínima de 1 AÑO DE PRISIÓN y MULTA DE SEIS MESES con una cuota diaria de 6 euros, al no concurrir circunstancias en el acusado o en los hechos que justifiquen la imposición de una pena más elevada, teniendo en cuenta especialmente el tiempo transcurrido desde que se interpuso denuncia hasta que se ha dictado sentencia. En cuanto a la cuota diaria de la multa, la Acusación Particular solicita la imposición de una cuota diaria de 6 euros. La cuota diaria de la multa se determina teniendo en cuenta exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales ( artículo 50.5 CP) y tendrá un mínimo de 2 y un máximo de 400 euros ( artículo 50.4 CP) . Para los casos de falta de averiguación patrimonial o de falta de información precisa de esa situación, como aquí sucede, la STS 320/2012, 3-05 razona que "...la fijación de una cuota cercana a la cuantía mínima no precisa de una especial motivación".Una cuota diaria de 6 euros, que es la solicitada por la Acusación Particular, es la que se va a acordar.

SEPTIMO. - Responsabilidad civil

El artículo 116.1 del CP establece que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. El artículo 109 del CP establece que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados. Y el artículo 110 CP establece que la responsabilidad establecida en el artículo anterior comprende: la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales.

La Acusación Particular solicita una indemnización a favor de su patrocinado de 168.000 euros, al haber abonado el acusado a Artemio, en pago de los 220.000 euros entregados, las cantidades de 2.000, 22.000 y 50.000 euros.

La cantidad que se va a conceder es la de 146.000 euros, que es la cantidad resultante de restar a los 220.000 entregados por el perjudicado al acusado, las sumas de 2.000. 20.000 y 50.000 euros que consta acreditado que éste le reintegró.

OCTAVO.- Costas procesales

A tenor de lo preceptuado en el artículo 123 del Código Penal y artículo 240 LECrim, las costas procesales se entienden impuestas a los criminalmente responsables del delito, que incluirán las de la acusación particular,

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey