Sentencia Penal 387/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 4, Rec. 1129/2024 de 12 de diciembre del 2024

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

En relación con el primer hecho que se declara probado, resulta esencial la declaración de doña Adolfina.

La misma ha referido que conoció al acusado el día de los hechos, por ser conocido de unos amigos de la declarante.

Inicialmente, a preguntas del Ministerio Fiscal, ha manifestado que se le extravió el teléfono móvil y dinero en efectivo y no recuerda, que estaba con Basilio y otro más del barrio, ella acababa de llegar a España y sus amigos la invitaron y en un momento dado "se la jugaron", la persona a la que denunció y otro más al que yo no conocía, aunque Basilio si los conocía. Que le cogieron sus cosas.

Ante el temor mostrado en el juicio, el hecho de haber tenido que venir conducida ante su incomparecencia reiterada a las citaciones judiciales pese a constar debidamente citada con los apercibimientos correspondientes, el Presidente del Tribunal le ha advertido que tiene que decir la verdad sobre la forma de ocurrir los hechos y que si tiene temor a hacerlo debe explicar el motivo. A continuación, ha declarado que ese día ella se encontraba con Basilio y otra persona, que le tiraron una cosa al suelo, al ir a cogerlo, la otra persona sacó un arma, le quitaron el móvil y ella se lo dijo a Basilio, se lo cogieron del suelo. Intervinieron en los hechos el denunciado y otra persona de la que Basilio no sabía el nombre, pero sabía quién era. Basilio sabe quién era porque vive en DIRECCION000. La otra persona le quita el bolso y la tira al suelo, el denunciado el dinero. Se lo arrebataron con fuerza, la tiraron al suelo, le colocaron un objeto punzante en el cuello, sintió la punta, tipo navaja o cuchillo pequeño, Basilio conocía a esta persona y la acompañó a denunciar. Basilio le dijo a la Policía las características, le ayudó con el Facebook de esta persona y de la otra, dijo Basilio que la conocía que él tenía el Facebook y pudo mostrar una foto.

A preguntas de la defensa ha contestado que el acusado llegó después, más de una hora después. Ella y Basilio estaban consumiendo la cocaína, fumando y llevaba con ellos un tiempo, como Basilio lo conocía se suponía que no les iba a hacer nada. Que es cierto que ella le mandó un mensaje de Messenger para recuperar sus cosas. Le había costado tener un móvil y necesitaba recuperarlo, es posible que le escribiera pidiéndoselo y que pusiera "Holis", en un momento dado, porque lo que le pidió era recuperar sus cosas, Basilio fue el que le pasó el Facebook de él, quería recuperar su teléfono. Refiere que a las demás personas no les quitó nada, porque no tenían nada, Basilio no tenía teléfono. En ese momento ella estaba con Blas, no era su novio, sólo su amigo. En el momento de los hechos no estaba Blas y éste le preguntó a Basilio que como había permitido que ocurriera eso. Ella llamó a la policía, pero no llegó y como estaban cerca, fueron caminando a la Comisaría. Les acompaño a la comisaría Blas, pero no tenía documentación y por eso no presentó denuncia. El bolso estaba en el suelo, se fueron.

No facilitó su IMEI a la Policía porque no conservaba la caja del teléfono, no pensó que la fueran a robar. El móvil era un regalo de su tío. No es cierto el acusado les hubiera invitado a cerveza o cocaína porque ese señor no pagó nada.

Ella no conocía al autor del apoderamiento antes de los hechos, Basilio y Blas si lo conocían.

Frente a dicha declaración, el acusado se ha acogido al derecho a no contestar más que a las preguntas de su Letrada y si bien ha negado haber robado el día 11 de octubre a doña Adolfina en el lugar indicado, ha reconocido el encuentro. Alega que a esa chica la conoció ese día y conocía previamente a los chavales que iban con ella, pero no sacó un cuchillo, aunque ha reconocido haberse llevado el dinero. Alega que estaban bebiendo y consumiendo drogas a las que él les habría invitado, en el paseo de la Avda. de Entrevías, en un momento dado se dio cuenta de que le faltaba dinero y les miro serio, preguntando por el dinero que le faltaba, cuando uno de los chicos cogió una cartera y dijo: - ¿son esos están aquí?; y al ver el billete arrugado lo cogió y se fue, entonces la chica se tiró al suelo diciendo algo similar a como por Alá, cree que porque querría seguir consumiendo. Que si no le llegan a quitar el dinero habrían seguido allí y "no sabe nada de la película mejicana que se han montado". Alegó también a las preguntas de la defensa que en esas fechas era consumidor, tuvo muy mala racha, consumía cocaína fumada, mucho alcohol, tranquimacines tranxilium y está en tratamiento con la Cruz Roja en la prisión de Soto del Real, en un grupo de prevención de recaídas, su ideal sería dejar el consumo y se pregunta "¿Cómo no va a querer quitarse de lo que le está arruinando la vida?".

Basilio ha declarado que no acompañó a la otra testigo, Adolfina, a interponer la denuncia, que ella estaba con Blas, se fue por su lado a buscar a su mujer, no sabe lo que hicieron ellos. Conocía al acusado de DIRECCION000, del barrio, lo ha conocido incluso una vez le salvó de que le estaban atracando, conocía también a Adolfina la vio con él en el parque, no le ayudo a reconocer a la persona, no le aportó el Facebook.

El Presidente del Tribunal tras recordarle la obligación de decir la verdad, le indica que en la denuncia se refleja que sí acompañó a esta chica a la Comisaría y así consta en el atestado, ante lo que ha contestado que no se acuerda de nada.

De la prueba anteriormente referida se considera probado el hecho primero. En primer lugar, porque la declaración de Adolfina es coincidente con la que recoge el atestado (folio 56 y siguientes) en la que la misma aporta la descripción del acusado como Triqui, con una ligera cojera al andar, que responde al nombre de Manuel aportando las fotos de Instagram, reconociendo el mismo haber tenido un incidente y estado en el lugar de los hechos. No puede considerarse una denuncia interpuesta para perjudicarle, habida cuenta de que ha tenido el tribunal que suspender dos veces el juicio para citar con los debidos apercibimientos y acordar finalmente que la misma fuera conducida por la policía, comienza su declaración aportando una versión similar a la del acusado, que es modificada cuando se le recuerda su obligación de decir la verdad y se le advierte de las consecuencias de no hacerlo. Con anterioridad a los hechos ha manifestado que no se conocía, lo que también ha sido reconocido por el acusado. Resulta una declaración verosímil y mantenida, aunque en la denuncia (folios 56 y 57 de las actuaciones) no refleje que le sustrajeran el teléfono sino sólo el bolso que contenía 29 euros (un billete de 20, uno de 5 y cuatro euros en monedas) recuperando después el bolso.

Sin embargo, la declaración de Basilio ha sido contradictoria, conoce al acusado, pero tampoco compareció voluntariamente a las citaciones a juicio, teniendo que ser conducido para testificar y ha llegado a negar incluso el haber estado en Comisaría acompañando a la testigo y haber facilitado la identidad del mismo a la policía, pese a que tales hechos constan reflejados en el atestado y así se le ha advertido, alegando después no recordar nada sobre los hechos.

Como documental se aporta por la defensa una copia de pantalla del mensaje que la perjudicada le habría remitido al acusado en que dice "Holis", mensaje que por sí mismo no significa nada, hecho que explicado por la referida testigo que ha reconocido haberse dirigido al acusado para pedirle que le devolviera el teléfono, que su prioridad era la de recuperar el teléfono, sin que se aporte una conversación completa, lo que hace que no se desvirtúe con dicha aportación la declaración de la misma, sobre todo cuando no se aporta el contenido del resto de mensajes que refleja el mismo documento.

Por todo ello, la prueba se considera bastante a los fines de considerar acreditado el robo con violencia en que le fue arrebatado el bolso y el dinero de la perjudicada, habiendo recuperado después el bolso, pero no los 29 euros sustraídos.

Del mismo modo se ha considerado probado fuera de ninguna duda la comisión por parte del acusado del segundo hecho que consta descrito en el apartado de Hechos Probados.

En cuanto al robo en la pizzería PAPA JOHNS, apenas dos semanas después, ha sido un hecho que no ha negado el propio acusado, pues resultó detenido tras darse a la fuga inmediatamente después de cometido el hecho, habiendo comparecido los testigos que presenciaron los hechos y habiéndose intervenido también la careta, guantes, dinero y hallado en las cercanías la otra caja sustraída.

El acusado ha declarado que ese día iba muy perjudicado, alegando que tiene flashazos y se acuerda que había bebido, estaban drogándose, un chaval le debía dinero y dijo que le iba a hacer daño a su madre, recuerda salir corriendo, tener sangre en la ceja y verse después en un calabozo. Que en esas fechas era consumidor, tuvo muy mala racha, consumía cocaína fumada, mucho alcohol, tranquimacines tranxilium.

Ha comparecido como testigo el Policía Nacional NUM002, el cual ha contestado que conocía al acusado policialmente del distrito, por actuaciones previas. Que el día de los hechos oyeron por radiopatrulla que se había cometido un robo en un establecimiento de PAPA JOHNS en el que habían retenido a un varón, al llegar les dijeron la persona retenida era el ladrón y portaba en una de las manos 300 euros y una máscara de Halloween, que lo habían llevado a cabo dos personas que con un hacha y ocultando su rostro con máscaras de Halloween uno le pidió la caja registradora, le dio lo que había en ésta y la otra caja, había dos cajas registradoras, la arrancó y huyeron, uno de los dos llevaba un patinete. Inspeccionaron le local y vieron la caja registradora, no recuerda daños en el mostrador. Que el acusado en una de las manos llevaba el dinero y en la otra una máscara y se localizó la otra caja registradora debajo de un coche, en un punto intermedio entre el local y donde fue retenido. La caja estaría a unos diez metros del lugar en que lo tenían retenido. Que cuando llegan los actuantes estaba decaído diciendo que se le había acabado todo y no opuso ninguna resistencia. No apreció síntomas de consumo de sustancias, hablaba normal, mantenía una conversación inteligente y sin problemas.

La Policía Nacional NUM003, también declaró conocer previamente al acusado profesionalmente, sin relación personal ninguna con el mismo, que al igual que el anterior ha mantenido que fueron comisionados por la sala para acudir al establecimiento PAPA JOHNS en que estaba retenida una persona por dos varones, al llegar les requieren y proceden a engrilletar al detenido, y éstas personas manifiestan que dos individuos habían entrado en el establecimiento PAPA JOHNS, el detenido llevaba un hacha con el que amenazaba para que le entregasen el dinero, que abrió la caja, le dio los billetes y arrancó la otra caja registradora, huyendo el otro con un patinete. Al que retienen llevaba el dinero y una careta de Halloween. Inspeccionaron el local para recabar información, en el mostrador había marcas de golpes como del hacha, no se encontró el hacha. La caja registradora estaba debajo de un vehículo entre el local y donde estaba el detenido. Los golpes eran compatibles con las marcas y le dijeron que eran recientes. Desconoce los síntomas, no recuerda como estaba. Uno de los dos autores logró huir.

Ha declarado como testigo don Borja, encargado de la Pizzería PAPA JHONS. Refiere que estaba con su equipo cuando entró "este señor" pidiendo dinero y sacó el hacha, dio un golpe al mostrador, por lo que sacó el dinero y se lo dio, cuando se tropezó lo retuvieron, había otra persona, pero no llegaron a saber quién era, ni a cogerlo. Entró con una máscara de Halloween, era una careta, llevaba un hacha de unos 30 cms. (separa las manos), el hacha no la llegaron a entregar, pero la vio, que causó daños en el mostrador, se llevó el dinero que él le entregó: 300 euros, no se llevó nada más, abrieron la caja y le dio él el dinero y se fue. No recuerda que se llevara una bandeja u otra caja, el declarante no reclama por los daños en el mostrador. Consiguen darle alcance porque había repartidores de Globo, corría un poco raro y se cayó y fue cuando lo retuvieron. Es posible que pudiera estar afectado por consumo de sustancias.

Ha declarado también como testigo don Ezequiel, quien tampoco conocía previamente al acusado. Al igual que el anterior ha declarado que el día de los hechos, estando en el establecimiento Pizzería PAPA JHONS, vio entrar a un señor con una máscara y un hacha en la mano, era Halloween y pensaron que era broma propia de esas fechas, hasta que dio un golpe con el hacha en el mostrador y supieron que era en serio, al salir huyendo con un patinete se tropezó, la gente que había fuera le rodeó, el hacha la vieron perfectamente, se llevó la caja entera, al salir cogió la caja, cuando salió había más establecimientos abiertos y todos salieron y esa presión le hizo tropezar y caerse contra la acera. El aspecto de esta persona no lo sabe, porque llegó la policía y se produjo la intervención. Llevaba una máscara. A preguntas de la Letrada de la defensa ha contestado que huyó en un patinete, se tropezó y se cayó, no apreció síntomas, inicialmente pensó que era una broma tonta de un compañero, pero se dan cuenta de la realidad cuando da el golpe y el encargado fue el que le atiende.

Todas las declaraciones referidas, no habiéndose negado los hechos por el acusado que reconoce la detención en que consta que se le intervino en su poder la careta, el dinero y se recuperó la caja sustraída, hace que la prueba resulte concluyente.

Sin embargo, en lo que respecta a los hechos ocurridos sobre las 20:59 horas del día 26 de octubre de 2023, en el local salón de juegos ORENES sito en la calle Puerto de Balbarán núm. 41 del distrito de Vallecas de Madrid, sólo constan grabaciones de las cámaras, que ha podido observar el tribunal, en que se ve a los dos autores, que entran en el local y llevan a cabo el robo con la cara totalmente cubierta, incluso en las imágenes captadas en el exterior del local, uno de los dos tiene una complexión física similar a la del acusado y lleva la indumentaria descrita, coincidiendo el color de la sudadera, mostaza, con la sudadera que está situada en una silla, al lado del acusado, en la declaración prestada en el Juzgado de Instrucción, tras su detención por los hechos anteriormente referidos, también lleva un pantalón oscuro, azul marino o negro, pero sin que se aprecie con claridad lo que se describe como un escudo en la zona de la pernera. También se aprecia en el video que la persona que se parece al acusado tiene un andar irregular, como oscilante, similar a una cojera, que no le impide moverse con agilidad. Pero es imposible ver el rostro, al tenerlo totalmente cubierto.

Es cierto que la testigo del primer hecho doña Adolfina describió en Comisaría al autor como con una ligera cojera al andar. Del mismo modo, el testigo del robo en el establecimiento PAPA JHONS, don Borja ha declarado que "corría un poco raro" y se cayó siendo ambos testigos, de los otros dos hechos investigados en que la participación del acusado se ha declarado probada como anteriormente se ha referido, que vendría a corroborar lo afirmado por los Policías que conocían sobradamente al acusado como rasgo identificativo.

Y es cierto también que el autor del robo en el establecimiento de juego ORENES que se parece en su complexión física al acusado y que tiene también una sudadera color mostaza, tiene una forma extraña de andar. Pero, el tribunal no ha podido apreciar en ninguna de las sesiones del juicio, como tampoco en la grabación de la declaración y comparecencia de medidas, la forma de andar del acusado.

Por lo que, la única prueba en que se basa la acusación es la documental consistente en las grabaciones de los hechos que han permitido a los Policías que han investigado los mismo, y comparecido como testigos, concluir que se trata del acusado al que conocen previamente de otras actuaciones, estando plenamente seguros de la identidad del mismo, tras visionar las grabaciones de las cámaras que ha podido examinar el tribunal.

Sin embargo, dicha prueba videográfica y su interpretación policial no puede considerarse prueba suficiente de cargo que desvirtúe la presunción de inocencia. Pues resulta de aplicación la STS núm. 493/2022, de 20 de mayo de 2022:

"Sobre la identificación policial de los acusados a partir de videograbaciones:

2.3. Aun cuando no se hace referencia a esta cuestión en los recursos interpuestos, la denuncia de los recurrentes de que se ha quebrantado su derecho a la presunción de inocencia introduce la cuestión de si son válidas, como prueba de cargo, las identificaciones efectuadas por los investigadores a partir de las filmaciones obtenidas con las cámaras de seguridad de establecimientos en los que se ha detectado la presencia de los sospechosos del delito.

Puesto que la actuación policial no tiene encaje específico en la prueba testifical y la valoración del material probatorio es facultad exclusiva de la Autoridad judicial, se perfila como una actuación pericial la información que extraigan los agentes del material videográfico y que deseen aportar al Tribunal. Dado que el testigo declara sobre hechos pasados relacionados con el proceso y percibidos sensorialmente por él, el perito suministra al Juzgador una concreta información sobre aspectos trascendentes para el enjuiciamiento y que, a partir de determinadas premisas, pueden extraerse siguiendo las reglas de un proceso técnico que el Juez desconoce o a partir de unas reglas de experiencia especializada de las que también carezca.

Un conocimiento especializado en criminalística que se encomienda a la policía científica en virtud del artículo 30.1 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y del artículo 28 del Real Decreto 769/1987, de 19 de junio , sobre regulación de la Policía Judicial, y que en el caso concreto viene referido a las técnicas de comparación fisionómica y antropomórfica de los servicios de antropología policial. Y aun cuando nuestra jurisprudencia ha proclamado la validez científica de estos métodos de investigación ( SSTS 27 de enero de 2001 o 191/2019, de 9 de abril entre las últimas), ha incidido también en subrayar que el informe debe ser valorado con cautela, pues se basa en rasgos o partes del rostro de los individuos y del cuerpo de la persona, que coexisten con un espectro de población muy amplio y en el que pueden darse incontables coincidencias o similitudes sobre estos aspectos.

En todo caso, la función comparativa para auxiliar al Tribunal en la valoración de la prueba, no puede ser atribuida a un agente que no esté dotado de una preparación específica sobre estos aspectos y atribuirle de facto una valoración del material probatorio demostrativo de la participación que sólo compete al Tribunal."

Por último, la complexión física coincidente, una forma de andar característica, que por los testigos se ha apreciado en el acusado, el color de la cazadora e incluso podríamos añadir, por la forma de llevar a cabo los hechos, -ocultando el rostro con uso de arma o instrumento intimidatorio, en establecimiento abierto al público-, si bien constituyen elementos indiciarios plurales que tomados en cuenta en su conjunto han justificado la imputación y la ulterior acusación por parte del Ministerio Fiscal, no dejan de ser elementos individualmente considerados poco identificativos, que permitan descartar que se pueda incurrir en error, pues se trata de una complexión física muy común y tener una forma de andar característica -que no ha podido apreciar el tribunal en el acusado- o el color de la cazadora, no bastan para compartir la seguridad que muestran los agentes de policía sobre la participación del acusado, ni establecer una condena por la seguridad mostrada por los agentes de policía, todo ello teniendo en cuenta el principio de in dubio pro reo, lo que nos lleva a acordar la libre absolución del acusado por los hechos cometidos en el establecimiento de juego ORENES sito en la calle Puerto de Balbarán n°41 del distrito de Vallecas de Madrid, el día 26 de octubre de 2023.

Se han declarado también probados los antecedentes penales por delitos de robo con violencia o intimidación no cancelados que han resultado del examen de la mucho más amplia hoja histórico penal del acusado.

Por último resulta acreditada la adicción del acusado a sustancias por la documental obrante en las actuaciones, destacándose la prueba practicada por el Instituto de Medicina Legal, Dictamen M24-03043 en que se analiza un cabello de una longitud aproximada de 5 centímetros tomándose la muestra el día 22 de febrero de 2024, cuatro meses después de la comisión de los hechos, en que consta que se detecta consumo positivo de Cannabinol, Tetrhahidrocannabinol, benzoilecgonina, cocaína, etilbenzoilecgonina, Ketamina, MDMA y norketamina, sino también por el informe de adiciones del SAJIAD (folios 243 y siguientes), de los que resulta que el acusado tiene un histórico muy relevante de consumos y presenta trastorno por consumo de cocaína grave, trastorno por consumo de alcohol grave y trastorno por consumo de cannabis grave. Sin embargo no se declara probado que los hechos ya analizados en que ha participado el acusado se llevaran a cabo bajo los efectos de los consumos, ni tampoco de un síndrome de abstinencia, sin perjuicio de que sus necesidades de proveerse de sustancias, determinen su decisión de cometer los delitos como forma de obtener ingresos.

SEGUNDO.- Calificación jurídica.

Los hechos declarados probados constituyen:

Primero.- Un delito de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso de los arts. 237 y 242.1 y 3 del Código Penal;

Segundo.- Un delito de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso en establecimiento abierto al público cometido en grado de tentativa de los arts. 237 y 242.1, 2 y 3 del Código Penal, en relación con los arts. 15, 16.1 y 62 del Código Penal.

TERCERO.- Participación.

De los referidos delitos es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado don Manuel por haber realizado los hechos que los integran directa, material y voluntariamente, por las razones anteriormente expuestas.

CUARTO.- Circunstancias modificativas.

En la ejecución de los expresados delitos concurren las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal siguientes:

Primera.- Circunstancia agravante genérica de multireincidencia muy cualificada en ambos delitos, de conformidad con lo prevenido en el art. 66.1.5º del Código Penal, al no estar prevista como agravación específica en los delitos de robo con violencia e intimidación del art. 242 del Código Penal según previene el art 67, a diferencia de lo que ocurre con el delito del art. 241.

Pues, como se ha declarado probado, en el momento de comisión de ambos delitos, respectivamente los días 11 y 28 de octubre de 2023, el acusado había sido condenado por delitos de robo con violencia o intimidación en las cinco Sentencias firmes y ejecutorias no susceptibles de cancelación, siguientes:

1) Sentencia de fecha 25 de octubre de 2022, firme en la misma fecha, dictada por el Juzgado de lo Penal n° 26 de Madrid en el Procedimiento Abreviado 67/2021, por delito de robo con violencia e intimidación consumado a la pena de 3 meses de prisión suspendida el 25 de octubre de 2022 por un plazo de 3 años, pendiente de cumplimiento, hechos cometidos el 28 de agosto de 2018.

2) Sentencia de fecha 11 de febrero de 2022, firme en la misma fecha, dictada por el Juzgado de lo Penal n° 26 de Madrid en el Procedimiento Abreviado 199/2020, por delito de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa y lesiones, a la pena de 9 meses de prisión por el primero de ellos, cumplida y extinguida el 3 de agosto de 2022, hechos cometidos el 22 de noviembre de 2018.

3) Sentencia de fecha 1 de octubre de 2019, firme en la misma fecha, dictada por el Juzgado de lo Penal n° 30 de Madrid en el Procedimiento Abreviado 322/2019, por delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada, edificio o local en grado de tentativa, a la pena de 1 año y 1 día de prisión, cumplida y extinguida el 30 de mayo de 2022, hechos cometidos el 8 de junio de 2019.

4) Sentencia firme en fecha 17 de mayo de 2019 dictada por la Sección 6° de la Audiencia Provincial de Madrid en el procedimiento de apelación respecto de Sentencia de Juicio Rápido 345/2019, por delito de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa, dictada por el Juzgado de lo Penal n° 10 de Madrid en el Juicio Rápido 318/2018, pena de 10 meses de prisión, cumplida y extinguida el 12 de julio de 2022, hechos cometidos el 8 de septiembre de 2018.

5) Sentencia de fecha 19 de diciembre de 2017, firme en la misma fecha, dictada por el Juzgado de lo Penal n° 29 de Madrid en el Juicio Rápido 85/2017, por delito de robo con violencia e intimidación, a la pena de 1 año de prisión, suspendida y revocada la suspensión, cumplida y extinguida el 12 de julio de 2022, hechos cometidos el 23 de febrero de 2017.

Esta circunstancia se considera especialmente cualificada por una razón, porque además de las referidas condenas por delitos del mismo capítulo del Código Penal, teniendo en cuenta el art. 66.1.5º, que se refiere a condenas por el mismo Título, de la hoja histórico penal se desprende que además de las ya referidas, el acusado ha sido condenado por delitos del mismo título en las siguientes:

1) Sentencia de fecha 9 de marzo de 2022, firme en la misma fecha, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 31 de Madrid en el Procedimiento Abreviado 255/2020, por delito de hurto, con reincidencia a la pena de 4 meses y 15 días de prisión y 90 días de Trabajos en Beneficio de la Comunidad, suspendida el 9 de marzo de 2022 y extinción el 14 de octubre de 2024.

2) Sentencia de fecha 17 de octubre de 2019, firme en la misma fecha, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 11 de Madrid en el Procedimiento Abreviado 414/2017, por delito de hurto, a la pena de 6 meses de prisión, pendiente de cumplimiento.

3) Sentencia de fecha 24 de enero de 2018, firme el 1 de junio de 2018, de la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Madrid en el Procedimiento 666/2018, por delito de daños, a la pena de 6 meses de multa sustituida el 31 de marzo de 2022 por la pena de 99 días de Trabajos en Beneficio de la Comunidad, pendiente de cumplimiento.

Segunda, en el segundo delito, concurre la circunstancia agravante genérica del art. 22.2ª del Código Penal de uso de disfraz. Los testigos, como anteriormente hemos referido, al principio incluso creen que se trata de una broma, por ocurrir en las fechas de Halloween y llevar una máscara y un hacha, hasta que se dan cuenta que va en serio. Factor sorpresa y buscado de propósito para no ser identificado, que justifica la aplicación de dicha circunstancia agravante.

Tercero. Concurre en ambos delitos la circunstancia atenuante genérica de drogadicción del art. 21.2.ª del Código Penal de actuar a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2.º del artículo 20 del mismo Código, sin que se haya probado que en el momento de cometer ninguno de los dos hechos estuvieran sus facultades ni anuladas ni tampoco afectadas gravemente ni por dichos consumos ni por la deprivación de éstos, pues aunque uno de los testigos ha afirmado que es posible que pudiera tener afectación, los demás han afirmado que no presentaba síntoma alguno, sino tristeza por las consecuencias de su detención.

Sin embargo, se considera probado que la actividad delictiva acreditada, es la forma de la que el acusado se sirve para conseguir medios económicos con los que sufragar su adicción a sustancias.

La jurisprudencia ha limitado los efectos exculpatorios de la drogadicción cuando se actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente o dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, por la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador que lleva a actuar de forma totalmente descontrolada; como eximente incompleta, se aprecia cuando se prueba una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilísitica y, por último, como atenuante ordinaria, cuando se actúa a causa de una grave adicción a las sustancias, siendo la adicción la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquella, que es el supuesto en el que nos encontramos.

Cuarta.- En lo que respecta a la circunstancia genérica del artículo 21.5ª del Código Penal, de reparación del daño no cabe apreciarla. La responsabilidad civil, una vez declarado por la perjudicada que recuperó el bolso (tasado en 20 euros) y no habiéndose solicitado indemnización por el teléfono cuya sustracción no denunció en su día y no ha formado parte del escrito de acusación, se reduce a 29 euros la indemnización por los perjuicios materiales del primer hecho por el dinero sustraído y no recuperado y, en lo que respecta al segundo delito en que el acusado fue detenido in fraganti, frente a lo alegado por la Letrada de la defensa, si se han tasado los daños en el mostrador en la cantidad de 100 euros, pero el encargado del establecimiento Pizzería PAPA JHONS que ha comparecido como testigo, don Borja, ha declarado que no reclama por los daños, renunciando a la indemnización, habiéndose recuperado el dinero y la caja sustraídos, de forma que el importe consignado, como más adelante se acordará, será devuelto al acusado con excepción de los 29 euros sustraídos a doña Adolfina, que han sido objeto de la pretensión indemnizatoria deducida a favor de ésta por el Ministerio Fiscal y no han sido recuperados a cuyo importe se reduce la condena de orden civil.

Por lo que una indemnización de 29 euros y teniendo en cuenta que, por la forma de comisión de los delitos, con intimidación, los perjuicios reales no se contraen únicamente a la responsabilidad por daños materiales, sino que producen perjuicios morales que podrían incluso haber sido reparados moralmente pero en este caso el acusado no sólo ha negado haber sustraído cantidad alguna a doña Adolfina sino que, por el contrario, ha llegado a afirmar que el dinero se lo habían sustraído a él previamente. Por otro lado, la indemnización ofrecida, no supone un importante esfuerzo cuando el mismo ha declarado que en un día se ha podido gastar entre 300 y 500 euros en cocaína y porque en delitos cometidos mediante el uso de la violencia o intimidación el perjuicio no es sólo ni fundamentalmente económico, en este caso la intimidación que ha quedado patente no sólo para conseguir su propósito, sino que pudieran haber dejado un recuerdo que explique las dificultades de poder contar con los testigos del primer hecho, que han tenido que ser conducidos y que no parecían dispuestos a declarar contra el acusado, todo lo cual hace que la consignación ofrecida, que en su mayoría deberá ser reintegrada al acusado, no puede servir para minorar la responsabilidad por los graves hechos cometidos. En definitiva, no se justifica la apreciación de dicha circunstancia atenuante.

QUINTO.- De la Pena.

En este caso, como anteriormente se ha reflejado, el primer delito calificado como de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso, de los arts. 237 y 242.1 y 3 del Código Penal la pena en abstracto sería la de prisión de dos a cinco años, en la mitad superior por tanto de tres años y cinco meses a cinco años de prisión.

El segundo delito de robo calificado como robo con intimidación, con uso de instrumento peligroso, en establecimiento abierto al público cometido de los arts. 237 y 242.1, 2 y 3 la pena en abstracto para el delito consumado iría desde cuatro años, dos meses y 15 días a cinco años de prisión y, al ser en grado de tentativa en aplicación del art. 62 del Codigo Penal, correspondería imponer la pena inferior en uno o dos grados. En este caso se considera ajustado a derecho sólo la rebaja en un grado, pues la tentativa se produce en un grado de ejecución avanzado, al caerse en su huida, habiendo logrado el otro autor su propósito tras intimidar a los perjudicados y sustraer el dinero y la caja, no pudiendo conseguir su propósito por caerse en la huida. Por lo que la pena en abstracto deberá situarse entre los dos años, 1 mes y 15 días de prisión a cuatro años, dos meses y 15 días de prisión.

En aplicación del art. 66.1.7.ª del Código Penal que establece que "Cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior".

En este caso la multirreincidencia en los términos analizados previamente justifica plenamente la aplicación de la pena en su mitad superior, por la cantidad de condenas por el delito de robo con violencia en muy escaso tiempo, además por otras del mismo título, como hemos reflejado anteriormente, lo que hace que hasta el momento, las penas impuestas se hayan mostrado absolutamente ineficaces para cumplir las finalidades asignadas a la pena, de prevención especial, reinserción y rehabilitación del penado.

La mitad superior de la pena del primer delito va desde 4 años, 2 meses y 15 días de prisión a 5 años de prisión.

La mitad superior de la pena del segundo delito va desde 2 años y 1 mes de prisión a 4 años y 2 meses de prisión.

Concurre en el segundo delito también la agravante de uso de disfraz, y en ambos la circunstancia atenuante de drogadicción.

Teniendo lo anterior, por el primer delito se acuerda la imposición de la pena muy cercana al mínimo anteriormente referido, de cuatro años y tres meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y el segundo delito en que concurre también la agravante de uso de disfraz la pena no puede imponerse en el mínimo, sino en una extensión de dos años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas a don Manuel se le abonará el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, computado desde su detención el día 29 de octubre de 2023, salvo que se le hubiera aplicado a otra, de conformidad con lo prevenido en el art. 58 del Código Penal.

SEXTO.- Responsabilidad civil.

La responsabilidad civil dimanante del delito viene integrada por la indemnización a doña Adolfina en la cantidad de 29 euros por el dinero sustraído y no recuperado.

SÉPTIMO.- Costas.

Procede imponer al acusado las costas procesales de los dos delitos por los que ha sido condenado por aplicación del art. 123 CP y declarar de oficio un tercio de las costas procesales en razón al delito por el que ha sido absuelto.