Sentencia Penal 83/2025 Audiencia Provincial Penal de Pontevedra nº 4, Rec. 321/2025 de 16 de abril del 2025

Primeiro.- Sobre as posicións das partes.

A sentenzafundou a súa conclusión probatoria na análise da proba practicada. Parte de recoller a versión dada polo acusado que, de forma resumida, manifesta que sostivo unha relación de parella coa denunciante ata o verán de 2024. Dende entón relata que si acode con frecuencia á vivenda dela e chama ao telefonillo,así como que, en caso de non contestar, agarda pola denunciante deitado nas escaleiras da casa. O que manifesta é que tal comportamento é de acordo coa denunciante que, cando está abre e déixalle entrar e, cando non está, ábrelle para que entre. Di que nesas ocasións ela dálle lugar onde durmir, axuda material e a posibilidade de falar por teléfono coa familia que ten no estranxeiro. De feito, engade, en ocasións é a denunciante quen o busca.

Fronte a iso analiza a sentenza o manifestado pola denunciante. Primeiro lembra a coñecida teoría do triplo test. Proclama que a da denunciante neste caso cumpre esas características e está corroborada polo manifestado polas testemuñas. Reproduce entón o relato da denunciante. Coincide en situar os feitos penalmente relevantes a partir do verán de 2024 (aínda que discrepa do acusado sobre a finalización da relación). Describe o que manifestou sobre os feitos que os executou coa súa oposición e atribúelle: timbra de forma habitual y constante a su telefonillo, incluso de madrugada, o accede al edificio y timbra y aporrea la puerta de entrada, llamándola a gritos; duerme delante de la puerta de la vivienda, accede al interior de su vivienda sin su consentimiento y, en una ocasión, acudió a la cafetería de enfrente a preguntar por ella.Negou que ela acepte ou convide a iso e, pola contra, sostivo que lle comunicou con insistencia que non desexaba esas visitas e incluso chamou á policía varias veces.

En canto ás corroboracións apela a sentenza á testemuña María Rosario. Esta é veciña do edificio dende setembro de 2024 e antes era camareira na Cafetería de enfronte. Di a sentenza, que sobre ela non hai alegación, nin polo tanto proba, de circunstancias que afecten á súa imparcialidade. Manifestou que observou ao acusado acudir case a diario ao edificio ou ás súas proximidades, que chegou ir preguntar pola denunciante á cafetería e que ha escuchado en numerosas ocasiones cómo el acusado llama de forma insistente al telefonillo del piso de Dª. Antonia, incluso de madrugada, referiu que escoitou á denunciante reclamando ao acusado, ao que non abre, que marche do lugar, pese ao que o acusado insiste. Refire que en ocasións el mismo llega a entrar en el portal, detrás de algún vecino y, una vez dentro, llama y golpea la puerta del domicilio de Antonia y llama a esta a gritos, matizando que estos comportamientos son habituales y reiterados. Refire dous incidentes concretos: un o 24 de decembro cando a testemuña observou ao acusado durmindo na entrada do piso no que non estaba nese momento a denunciante á que a testemuña avisou; outro en novembro cando o acusado chamou insistentemente á porta do piso estando a testemuña coa denunciante dentro, que continuou pese a dicirlle a denunciante que marchara e que, cando pensaron que se fora e abriron a porta, entrou bruscamente tras terse agochado no piso superior e meteuse no baño ata que chegou a policía. Por último, referiu que a policía acudiu varias veces ao domicilio e ela mesma chamouna en 3 ocasións.

Por último, a sentenza analiza as manifestacións dos 4 axentes que acudiron o día 13 de xaneiro de 2025 que explicaron que a chamada da denunciante referiu que o acusado estaba chamando insistentemente na porta, que acudiron e non estaba no lugar, que uns 40 minutos despois o localizaron a escasos metros de la viviendae din que recoñeceu que estivera chamando á porta da denunciante.

Valora entón que esas declaracións das testemuñas (veciña e axentes policiais) corroboran o manifestado pola denunciante e, con iso, tamén a súa vontade contraria a que se producise esa presenza que o acusado, en parte, recoñece. Esa ausencia de consentimento derívaa a sentenza do manifestado pola denunciante, por la conducta posterior de la perjudicada, quien interpone denuncia por estos hechos. -a la que el acusado no pude ofrecer explicación coherente alguna,e do manifestado pola veciña sobre o que escoitaba e as súas propias chamadas á policía.

Tendo por acreditadas esas irrupcións do acusado na vida da denunciante, entende a sentenza a su vez acreditado que la referida conducta, y tal y como exige el tipo penal, ha causado una evidente perturbación de la vida normal de la perjudicada, más allá de meras molestias -como se afirma por la defensa.-, en la medida en que ha generado a la misma una situación de inseguridad e intranquilidad que le ha obligado a modificar sus actos cotidianos.Continúa afirmando que esas condutas tienen entidad suficiente como para producir una inquietud y desasosiego relevante penalmente, en la medida en que se menoscaba gravemente la libertad y sentimiento de seguridad de la perjudicada y, por otra parte, ha quedado acreditado que tal situación de acoso ha producido una alteración y perturbación grave de su vida cotidiana;apela aí ao manifestado pola propia denunciante (que ten medo, que non sae soa á rúa,..) e o que afirma a testemuña que di que observa que a denunciante ten ese medo e chegou ter que chamar a unha ambulancia. Por último, remite ao manifestado polos axentes sobre a situación que observaron na denunciante (muy nerviosa, alterada y preocupada)e ao feito de ter presentado a denuncia e unha petición de orde de protección.

Considera a sentenza que os feitos probados constitúen un delito do artigo 172 ter do Código penal no seus apartados 1 e 2, reproducindo o contido do precepto e analiza os seus requisitos.

Rexeita a sentenza a posibilidade de apreciar unha eximente de estado de necesidade argumentando que a concorrencia de causas de eximentes e atenuantes: ha de estar acreditada en la misma intensidad que la prueba del hecho mismo y, en el caso concreto, ninguna prueba se ha practicado en orden a acreditar, ni la propia existencia de una situación de máxima indigencia o estrechez económica, y menos aún la imposibilidad de poner remedio a la presunta situación de necesidad, alegada, acudiendo previamente a vías lícitas, en la medida en que existen, en todo caso, recursos asistenciales públicos y privados para solventar estas necesidades básicas quienes, en su caso, pueden y deben atender situaciones como la descrita, no concurriendo, por tanto, los presupuestos para la apreciación de la circunstancia invocada.

No referido á pena atende á agravación prevista no apartado 2 do artigo 172 ter do Código penal e valora que non concorren antecedentes penais, polo que di que procede a imposición dun ano de cárcere, ademais das prohibicións antes expostas en aplicación do artigo 57, en relación co 48, ambos do Código penal.

O recurso de apelacióndiscute a valoración probatoria entendendo que non se poden ter por probados os feitos, ou parte dos feitos, expostos na sentenza. Subsidiariamente discute a tipificación, a non apreciación dunha eximente e a pena imposta.

No referido aos feitos probados emprega unha peculiar técnica que pasa por primeiro ir contrapondo a cada parágrafo do relato da sentenza unha redacción alternativa que entende si xurdiría do actuado. Despois analiza a valoración probatoria e a critica. En realidade, mestura así sucesivos argumentos contra a valoración probatoria realizada que agora debemos tentar organizar para lle dar resposta. Se comezamos pola segunda alegación temos que o recurso nega que a transcendencia probatoria das declaracións dos axentes policiais, da veciña que declarou como testemuña e da propia denunciante. Daqueles defende que só participaron o día 13 de xaneiro, que ese día xa existía denuncia, que localizaron ao acusado 40 minutos despois e noutra rúa e que non cabe valorar o que lles manifestara o acusado ao ser identificado por non contar con letrado. Da veciña que declarou como testemuña manifesta que non é imparcial pois quedou claro que era amiga da denunciante ao relatar o tipo de relación (sabe que toma medicamentos, acompáñaa o 23 de novembro para que tome paracetamol, escríbelle a denunciante para pedir consello) e destaca que pese a dicir que chamou á policía non existe constancia desas chamadas. Apela como elemento de descrédito a que relatou incidentes en xullo e agosto de 2024 (desmaios e chamada a ambulancia non acreditada por outros medios) que non foran relatados na denuncia ou en instrución, así como critica que non fose citada a persoa que din acompañaba á denunciante. Sobre a declaración da denunciante manifesta que si manifestou unha serie de motivos polos que está enfrontada ou garda resentimento ao acusado, pasando pola fartura de que a teña por referente para pedirlle axuda, o reproche de que estea na indixencia ou como lle pode afectar a ela esa relación. Apunta a supostas contradicións entre o manifestado antes do plenario e nel, considerando que a descrición da afección á súa vida ten ido aumentando segundo avanzou a causa. En xeral foi mencionando a ausencia de elementos de corroboración que entende necesarios como constancia documental dos partes de presenza policial ou das chamadas, a ausencia de referencias en plenario aos días indicados no relato de feitos probados.

Subsidiariamente discute a tipificación dos feitos. Considera que non estaríamos ante un delito de acoso nos termos previstos no artigo 172 ter do Código penal. Defende que as visitas, que insiste eran para obter comida, sitio para durmir ou posibilidade de ducharse, non entran nos verbos típicos. Aínda que comprenda, di, o cansazo da denunciante, repite que entende que no existe ningún plan de actuación para entrometerse en la vida privada de la denunciante ni interferir en ella, existe una búsqueda de solución para cubrir necesidades básicas.Ademais, nega que se teña acreditado unha afección grave á denunciante, di que na denuncia, e en instrución, so referiu un medo xenérico, pero non esa alteración reclamada polo tipo penal. No plenario critica que non puidese concretar ese suposto acompañamento. Considera que os feitos declarados probados non permitirían extraer esa afección grave requirida polo tipo penal.

Subsidiariamente, reclama a apreciación dunha eximente completa derivada do que entende un estado de necesidade apelando á situación de indixencia e á ausencia de recursos públicos ou privados que lle puidesen auxiliar.

Por último, defende a aplicación dunha pena de traballos en beneficio da comunidade. Critica a ausencia de motivación para optar pola prisión e non polos traballos. No mesmo capítulo reclama a redución dos tempos das penas accesorias por ausencia de motivación.

O Ministerio Fiscalmanifestou a súa oposición ao recurso. Primeiro rexeita que, como manifestou o recurso, o uso da expresión de forma habitual o insistentementepredetermine o decido e enténdea de uso normal no ámbito do delito estudado. En canto á valoración probatoria manifesta que non cabe revisar a valoración de instancia pois non é irracional e apóiase en proba practicada. Defende que nada indica unha posición parcial dos axentes e a veciña, e respecto daqueles que si cabe valorar as manifestacións espontáneas realizadas no momento da intervención unhas vez introducidas coa declaración dos axentes. O mesmo cabe dicir da testemuña que é natural fose amiga e veciña pois ese o círculo que podía observar este tipo de feitos. Da denunciante defende a persistencia do seu relato, a corroboración das súas manifestacións e a irrelevancia de que constasen ou non documentadas as visitas policiais. Rexeita igualmente a crítica á cualificación dos feitos pois entende que os acreditados, que describe, representan una situación que altera la vida y sosiego de cualquier persona, impidiéndole desarrollar su vida ordinaria libremente, siendo verosímil que Antonia terminase por recluirse en su casa para no cruzárselo, teniendo que salir de casa acompañada. Tamén rexeita a alegación dunha eximente advertindo que aunque carezca de recursos económicos, su indigencia o estado de necesidad no le autorizan a perturbar la vida y sosiego de nada, siendo evidente la ausencia de incidencia de su situación como causa justificativa del hostigamiento protagonizado.Sobre a pena elixida considera que non é desproporcionada nin arbitraria e que non foi instada, tampouco en conclusións, pola defensa a de traballos.

A acusación particulartamén impugnou o recurso. Lembrou que o propio acusado recoñeceu que chamaba de forma insistente á denunciante, incluso pola noite, e quedou acreditado, defende, que iso facíao contra a vontade expresa da denunciante á que obrigaba a soportar eses comportamentos. Apela ás declaracións das outras testemuñas como corroboradoras da versión da denunciante. Considera que os feitos constitúen o delito polo que foi condenado o recorrente.

Segundo.- Sobre a proba dos feitos.

Revisada a proba analizada na sentenza non podemos máis que rexeitar o recurso. Debemos partir dun dato moi relevante que é que o propio acusado recoñece gran parte dos feitos ao manifestar unha versión na que refire que acudía con frecuencia á casa da denunciante e chamaba e reclamaba ser atendido, ou agardaba, de non estar, na porta da vivenda. A diferenza é que apela a un suposto consentimento e acordo por parte dela. Asiste razón á sentenza cando destaca que tal versión dos feitos contrasta fortemente co comportamento dela cando interpón unha denuncia e pide unha orde de afastamento e co escenario contemplado polos axentes policiais o día 13 de xaneiro que non parece responder a un único incidente senón que é coherente coa versión dela.

Igualmente, resulta que as declaracións da denunciante e da veciña que declarou como testemuña aparecen claramente coherentes entre si, sen que os esforzos do recurso permiten albiscar ningunha incoherencia relevante. Tamén fracasa o recurso cando pretende detectar elementos que fagan dubidar da credibilidade subxectiva dunha e outra. No referido á denunciante, chama a atención que apele a un suposto desexo de liberarse do acusado, cando el sostén que ela aceptaba de bo grao esa presenza constante e non da explicación para o cambio que representaría, respecto da súa versión o mantido xa como acusadora particular pola súa ex muller. Ningún dos elementos que o recurso pretende indicar como motivadores desa conduta da denunciante teñen relevancia suficiente para soster a dúbida que pretende introducir. O mesmo sucede coa testemuña, da que todo o máis que pode apuntar o recurso é que sostiña unha relación de veciñanza coa vítima dos feitos. Ademais de ser razoábel que sexa unha persoa próxima a que observara os feitos, o certo é que non se chegan sequera alegar motivos sólidos para soster a sospeita que o recurso quere introducir sobre o manifestado pola testemuña.

Así pois, non concorrendo elementos para sospeitar de motivacións espurias, resulta que o que manifestan as dúas mulleres é coherente entre si e dan un escenario común que, e iso é moi relevante, tamén é asumido polo propio acusado segundo dixemos. É dicir, el non nega a súa presenza reiterada, senón que apela a un consentimento que non se observa por ningures.

Nese cadro probatorio é no que se deben interpretar as declaracións dos axentes que, efectivamente, só acudiron un día, pero que poden dar conta do que ese día observan. O que refiren nada ten que ver coa versión do denunciado, senón que permite inferir que estamos ante unha situación sostida no tempo e da que ese día é un síntoma que, por iso, pode ser entendido como corroborador do manifestado pola denunciante. Debemos engadir que, como con acerto indica o Ministerio Fiscal, a referencia ao que manifestou o acusado cando foi identificado non se pode identificar cunha declaración ao ser unha manifestación libre no momento previo ao acto de investigación e, nestas concretas circunstancias, si pode ser obxecto de valoración. Pero, sobre todo, de novo, o problema é que o acusado non negou a súa presenza e aí falla completamente a argumentación do recurso contra esa valoración probatoria.

Denuncia, por outro lado, o recurso que parte dos feitos referidos (chamadas e asistencias policiais) podían contar con outros medios de proba non presentados (documentación desas actuacións). Certamente é unha eiva da instrución non ter procurado esa documentación, pero iso non impide a proba do feito ao que se refiren por outros medios e, concretamente, polas manifestacións das testemuñas examinadas na sentenza. Por iso non é relevante a mención ordenada e detallada de cada feito, pois, debemos lembrar, é a continuidade e reiteración do comportamento o que é tipicamente relevante neste caso.

Por último, en canto á afección á vida cotián da vítima dos feitos, denuncia o recurso que non se tería acreditado. Non compartimos esa lectura, por un lado, como mencionamos antes, o observado o día 13 de xaneiro é un elemento moi relevante que da razón dunha situación que non é críbel que respondera a un só día ou incidente. Pero, ademais, da mesma descrición dos feitos, que acabamos de entender xustificado que se dese por probado que sucederon, cabe inferir como consecuencia razoábel a indicada e descrita por quen padeceu a situación e a súa veciña. Esas dúas declaracións refiren de forma bastante que, efectivamente, produciuse a consecuencia que era esperábel en que soportou unha situación como a descrita. Esa coherencia entre o padecido e a consecuencia que se di vivida é suficiente para apoiar a conclusión á que chega a instancia, sen que a ausencia de declaración doutra testemuña máis (a que a acompañou en diversas ocasións) impida alcanzar esa conclusión.

Terceiro.- Sobre o tipo penal aplicado.

O recurso discute a tipificación dos feitos partindo dos feitos que ela sostén sucederon e obviando os que si foron acreditados. Desa forma, rexeitadas as alegacións contra o relato de feitos probados, decae case calquera apoio a esta alegación sobre a consideración da conduta como delituosa.

Así, debemos lembrar que o artigo 172 ter do Código penal sanciona unha conduta que consiste en acosarsempre que se faga a través dunhas determinadas condutas entre as que están:

1.ª La vigile, la persiga o busque su cercanía física.

2.ª Establezca o intente establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas.

Contra o afirmado no recurso, dos feitos si deriva que se procuraba polo acusado a proximidade física coa vítima, sendo indiferente se tamén cabería entender que supuña un suposto do 2º apartado.

Esas condutas deben ser realizadas de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado. E de novo é o propio acusado o que practicamente recoñece tal cousa, sendo que a mención de tal expresión no relato de feitos probados non constitúe o vicio sinalado no recurso en canto non se limitou ese relato a esa fórmula, senón que a precisou inmediatamente cunha descrición fáctica precisa e suficiente.

Ademais, o tipo require que ese comportamento, respecto da vítima, altere el normal desarrollo de su vida cotidiana. Aquí insiste o recurso en negar o feito probado, sendo que debemos destacar como o tipo penal só require unha alteración do normal desenvolvemento da cotidianidade, sen sequera, como facía a anterior redacción, reclamar unha gravidade como a que parece pretender exixíbel o recorrente. Que neste caso foi así infírese das descricións plasmadas nos feitos probados.

Cuarto.- Sobre a pretendida eximente.

O recurso pretende vincular a situación de indixencia cun estado de necesidade que exculparía o comportamento do acusado.

Non cabe apreciar tal eximente de xeito ningún. O estado de necesidade ao que apela a defensa non ten relación coa denunciante, é, en todo caso, unha situación padecida polo acusado que non cabe relacionala co delito cometido, pois non cabe cargar noutra persoa sen máis a solución do propio problema. Pero é que, ademais, o atribuído non é, pese á insistencia do recorrente, actuar para obter satisfacción das propias necesidades, senón actuar impondo a propia presenza e exixindo atención á ex muller e tal cousa queda ben lonxe do estado de necesidade alegado.

Quinto.- Sobre a pena imposta.

A última alegación do recurso critica que se optase pola imposición dunha pena de prisión cando existía alternativa de traballos en beneficio da comunidade. En primeiro lugar, critica que non se motivase de xeito ningún esa opción. En segundo, apela a que as circunstancias do caso non xustificarían esa opción pola prisión.

O certo é que a sentenza en canto á individualización da pena só refire que antes de indicar a súa opción pola prisión que o fai valorando que el acusado carece de antecedentes penales computables.

A impugnación da acusación particular non da resposta a esta alegación.

A do Ministerio Fiscal defendeu que a pena imposta non era arbitraria o desproporcionada a las circunstancias del caso y la propia situación personal del condenado,e entendeu que era precisa a aquiescencia do penado e non fora dada ao non pedir, subsidiariamente tal pena.

Examinada a decisión atopamos que, como indicamos, non se da ningunha razón da opción pola pena máis gravosa de privación de liberdade. Os feitos probados da conta dunha situación xerada polo recorrente suficientemente grave como para xustifica a condena polo delito analizado xa anteriormente. Agora ben, sen restar nada a esa valoración, si é certo que entre o abano de posíbeis condutas incluíbeis no mesmo tipo penal non estaríamos ante as de maior gravidade. O factor referido á existencia de relación previa entre as partes xa determina que entremos no ámbito do apartado 2 do artigo, pero non xustifica, dentro del, optar por unha ou outra pena. Se temos en conta que o único elemento que refire a sentenza para a súa decisión é a inexistencia de antecedentes penais, este é un elemento que entendemos favorábel ao reo.

A partir do anterior, entendemos razoábel optar pola pena de menos gravosa. Nese xuízo o normal é entender como tal a pena que non supoña privación de liberdade, se ben non sempre está tan clara a opción. Así, nun caso como o que nos ocupa, o certo é que a pena de prisión parece susceptíbel de ser suspendida de forma que, de cumprirse as condicións que se puidesen impor podería supor de facto unha menor carga, ao tempo que a imposición de traballos abre a opción, ademais da súa necesaria execución, a incumprimentos que poidan derivar en novos antecedentes. En non poucas ocasións a consideración como menos gravosa dunha ou outra dependerá de circunstancias persoas que se poden escapar á capacidade de coñecemento do tribunal e competen á propia parte. En todo caso, tendo sido a asistencia letrada no recurso a que instou esa imposición dos traballos en beneficio da comunidade debemos entender que xa realizou tal valoración.

Polo anterior entendemos que si procedería a imposición da pena de traballos en beneficio da comunidade. O Ministerio Fiscal apela á ausencia de consentimento do penado, pero non atende ao contido da xurisprudencia do Tribunal Supremo referida no propio recurso que impugnaba. Efectivamente, a sentenza do Tribunal Supremo de 28 de abril de 2024 ( ROJ STS 2257/2024), seguindo a xa anterior de 28 de setembro de 2023 ( ROJ STS 3878/2023), estabelecía que ese consentimento previo necesario para esta pena, debía ser previo á propia execución, pero podía ser reclamado en calquera momento previo a ela, xa en 1ª instancia, xa en 2ª, xa na propia execución. Por iso, advertía, cando non se tivese dado no momento de impor a pena de traballos, deberá o tribunal, de 1ª ou 2ª se varía ese aspecto da sentenza impugnada, procede impor a pena de traballos e outra alternativa para o caso de non ser prestado o consentimento polo penado. Certamente, a mesma sentenza advirte que cabe que ese consentimento sexa dado precisamente pola representación legal ao interpor o recurso e reclamar ese tipo de pena, o que non quita que pareza máis garantista reclamar un consentimento expreso do penado emitido por el mesmo.

Por todo o anterior optamos por impor unha pena de traballos en beneficio da comunidade a concretar en oitenta días de traballos en beneficio da comunidade. Fixamos a duración en algo máis do mínimo, pois se ben é certo como dixemos que os actos non teñen unha gravidade tal que reclamen a pena de prisión, tamén o é que teñen a suficiente para que, non optando por ela, non permanecer no límite inferior aínda que si na metade inferior da previsión.

Como dixemos, entendemos preciso un consentimento da persoa do condenado antes da execución polo que deberá o Xulgado reclamar o expreso consentimento do penado. En caso de non dar ese consentimento, a pena pasaría a ser a de prisión no mínimo xa imposto na sentenza dun ano.

Por outro lado, impugnaba o recurso as penas accesorias impostas considerando que excedían do necesario. Certamente a sentenza impuxo esas penas no mínimo consecuencia da imposición dunha pena de prisión, pero tamén é certo que non impor a pena de prisión non implica que a o período de tempo imposto sobrepase as previsións do artigo 57 do Código penal que, para o caso de penas diferentes á prisión, permite impolas en toda a extensión ata 5 anos. Así as cousas entendemos que si procede manter esas penas accesorias debido a que, aínda coas valoracións anteriores no referido á gravidade determinante da pena principal, a afección á vítima, proclamada como feito probado, xustifica a extensión decidida en instancia.

Tras seren vistos os artigos de xeral e pertinente aplicación,