Sentencia Penal Audiencia Provincial Penal de Valladolid nº 4, Rec. 41/2024 de 17 de febrero del 2025

PRIMERO.- Como cuestión previas se alegó por la defensa de los acusados la falta de legitimación de la Acusación Particular, al amparo del artículo 103 de la LECR, dada la relación de parentesco existente entre los denunciantes y los acusados, a saber, la denunciante Araceli, que actuaba en nombre propio y en el de su hija menor de edad, Flora, es ascendiente en primer grado, por afinidad, de ambos acusados, ya que estaba casada en segunda nupcias, hasta el momento de su fallecimiento, con el padre de los acusados, D. Luis Carlos, y la menor Flora es hermana de vínculo sencillo con los acusados, al ser hija de D. Luis Carlos y de Araceli, siendo el otro denunciante, Constantino, hermano de los dos acusados por adopción de D. Luis Carlos. A esta cuestión se opuso la Acusación Particular alegando la relación existente entre el artículo 103, de la LECR y el artículo 268, del Código Penal, la excusa absolutoria entre parientes cuando se trata de delitos contra el patrimonio, invocando dos sentencias del Tribunal Supremo ROJ: STS 4557/2016 y ROJ: STS 1281/2024, mientras que el M. Fiscal no se opuso a la falta de legitimación de los denunciantes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 103, de LECR.

El artículo 103 de la LECR, establece que: "Tampoco podrán ejercitar acciones penales entre sí:

1.º Los cónyuges, a no ser por delito o falta cometidos por el uno contra la persona del otro o la de sus hijos, y por el delito de bigamia.

2.º Los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza, por la adopción o por afinidad, a no ser por delito o falta cometidos por los unos contra las personas de los otros."

El artículo 268, del Código Penal, regula que: "1. Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación, o abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad.

2. Esta disposición no es aplicable a los extraños que participaren en el delito."

Como señala la Sentencia de la A.P. de Zaragoza, estudiando la jurisprudencia referida al artículo 103 de la LECR: "La limitación del art 103 de la LECr no afecta a la capacidad de denunciar, sino a la capacidad de mostrarse parte como acusación particular y, por tanto, para ejercer una pretensión acusatoria. Nuestra legislación establece una doble limitación legal respecto de la incidencia del Derecho Penal en el seno de la familia: una, a través del proceso penal, vetando el ejercicio de la acción penal a determinadas personas en función de la relación de parentesco que guarden con los presuntos infractores ( art 103 de la LECr ), y otra, de derecho penal sustantivo, declarando extinguida la responsabilidad penal en la que hubieran podido incurrir determinadas personas por la comisión de delitos de carácter patrimonial contra otras personas en función de la relación de parentesco existente entre ellas (excusa absolutoria del art 268 CPn).

Como recoge la STS 637/2018, de 12 de diciembre , que estudia la cuestión analizando doctrina y jurisprudencia, el art 103 LECrim es un precepto subjetivo o formal que afecta directamente al ejercicio de la acción penal y a la formalización de la relación jurídico procesal, impidiendo la constitución de ésta cuando la acción penal pretenda ejercitarse entre los parientes referidos. Razones de política criminal aconsejan que en determinados supuestos el Estado condicione la efectividad del ius puniendi a la defensa de ciertos intereses prevalentes en la sociedad, en los que el interés prioritario no es la persecución y castigo de esas actuaciones sino el mantenimiento de la paz en el seno de la familia. La consecuencia, señala el alto tribunal, es que, en el caso de quienes se encuentren dentro del ámbito de las relaciones familiares contempladas en el art 103 LECrim y pretendan ejercitar una acción penal por un delito que no sea contra las personas, carecerán de acción penal que poder ejercer contra los infractores; la acción penal ha de tenerse por inexistente.

Así, señala la sentencia dictada: "Todo ello provoca que la concurrencia de esa circunstancia determina un incumplimiento de un requisito de procedibilidad al suponer un obstáculo procesal para el ejercicio de la acción y para postular condena alguna, como aquí se produce, por cuanto la relación jurídico procesal está mal constituida, y, del mismo modo, la carencia de acción penal, como apunta la doctrina penalista autorizada, supone que se carece de persona legitimada para accionar como parte y, condiciona la viabilidad de la sanción penal, pues toda resolución condenatoria tiene como presupuesto el reconocimiento del derecho a la acción. Si se comprueba la carencia de acción nunca se podrá dictar una resolución de fondo condenatoria. Cuestión distinta sería la concurrencia de acción penal del Fiscal contra persona a la que no afecta la excusa absolutoria del art. 268 CP , cuyo radio de acción conlleva algunas particularidades.

Y ante un caso, como el aquí ocurrido, en el que se le permitió la constitución de parte, la doctrina apunta como solución que si por cualquier causa se hubiera permitido -- indebidamente-- el ejercicio de una acción penal fuera de los supuestos legalmente establecidos (es decir, se llegase a admitir la querella interpuesta por alguno de los parientes contemplados en el art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como consecuencia de infracciones penales que no ataquen bienes jurídicos de carácter personal), llegándose a constituir la relación jurídico-procesal, y siendo tenido por parte el familiar querellante, lo procedente será reputar la acción penal por éste ejercitada como inexistente o nula, debiéndose retirar del proceso dicha acusación tan pronto como se constate esa grave anomalía procesal, por haber sido formulada en contra de lo dispuesto en la Ley. Así lo establece, entre otras, la Sentencia de esta sala del Tribunal Supremo de 12 de junio de 1993 . Y se incide, con ello, por la doctrina que, en cualquier caso, deberá retirarse del proceso toda acusación ilegítima por estar formulada en contra de lo dispuesto en la Ley, y contradecir normas de rígida y obligada observancia, continuando sólo si para alguno de los acusados no concurriere el grave defecto procesal de ausencia o carencia de acusación, porque sin acusación, o con acusación fuera de la Ley, no puede iniciarse un proceso, y si se inicia, debe terminarse tan pronto se constate la anomalía procesal, dejando a salvo la responsabilidad civil.

En este caso, si el Ministerio Fiscal considerase que los hechos no son constitutivos de delito y solicitase el archivo de las actuaciones (sin existir otra acusación en el procedimiento), no habría parte en el procedimiento que pudiera sustentar la acción penal, conllevando el archivo de las actuaciones, pues sin acusación no puede haber proceso. Y ello, con independencia de que los hechos puedan ser o no constitutivos de delito, simplemente por la falta de capacidad del querellante para el ejercicio de la acción penal."

A la hora de resolver la cuestión previa planteada por la defensa de los acusados, única y exclusivamente la falta de legitimación de los denunciantes, al amparo del artículo 103 de la LECR, esta Sala estima que se debe distinguir la legitimación de la hermana de vínculo sencillo, y del hermano por adopción del padre de los acusados y la legitimación de Araceli, ascendiente por afinidad, sin convivencia, de los acusados, al estar casada en segundas nupcias con el padre de los acusados, hijos de su primer matrimonio.

En el primer caso, los denunciantes carecerían de legitimación contra los acusados, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 103, de la LECR, ya que su legitimación se habría agotado con la presentación de la denuncia, pero no podrán formular acusación contra sus hermanos, dada su relación de parentesco, por lo que deberían haber sido aportados del procedimiento desde su inicio, y su intervención se limitará a la condición de actores civiles y por los delitos formulados por el M. Fiscal, que ejerce acusación por un delito de falsedad documental, tipificado en los artículos 392 y 390 1, 2º y 3º, del Código Penal, en concurso medial con un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 250 5 y 6, del Código Penal y 77 del mismo Cuerpo Legal.

Cuestión distinta es la situación de Araceli, ascendiente en primer grado por afinidad, de los acusados, hijos del primer matrimonio de su marido, con los que no tuvo convivencia alguna, ni en el momento de cometerse los hechos objeto de procedimiento, ni en el momento de constituirse la relación jurídico procesal. En la sentencia alegada por la Acusación Particular, ROJ:STS 1281/2024, que no contradice lo hasta aquí expuesto, se hace una interpretación conjunta del artículo 103 de la LECR y del artículo 268, del Código Penal, la excusa absolutoria entre parientes, cuando la acción penal se formula entre cónyuges, al no haberse acomodado la redacción del artículo 103 de la LECR, a los supuestos de crisis matrimoniales, que sí que contempla el artículo 268 del Código Penal, en el primero se habla de los cónyuges y en el segundo se recoge a los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio. En esta sentencia no se aboga por prescindir o no aplicar el artículo 103, de la LECR, sino que se realiza una interpretación conjunta de ambos preceptos, a sabiendas de su distinta naturaleza y ámbito de aplicación, pero poniendo de manifiesto que el carácter limitativo del ejercicio de la acción penal de artículo 103, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha de ser entendido con forma restrictiva, al no haberse acomodado el precepto a las situaciones de crisis matrimoniales, que sí que contempla el artículo 268, del Código Penal, para atender a esa nueva realidad. Interpretación que se podría extrapolar para los ascendientes por afinidad en primer grado, sin convivencia, como ocurre en el presente caso con la acción formulada, en nombre propio por Araceli, contra lo acusados y con los que, pese a ser los hijos del primer matrimonio de su esposo D. Luis Carlos, nunca tuvo convivencia, y así la citada sentencia establece: "El motivo será estimado. La interpretación de este precepto limitativo del ejercicio de la acción penal ha de ser entendida con carácter restrictivo. El adagio odiosa sunt restringenda alcanza todo su contenido cuando se trata de limitar el ejercicio de la acción penal, que es pública, 101 lecrim. Debemos tener en cuenta, además, el fundamento perseguido con la limitación prevista en el artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que no impide que se denuncien hechos que puedan ser delictivos, ni que se investiguen hechos en los que una parte se sienta perjudicada por la conducta de quién es, o haya sido, pariente en los términos contenidos en el artículo 103 y respecto de los delitos que en la misma se contemplan. Lo que quiere el legislador es que el proceso penal no sea el espacio donde puedan dilucidarse, además de las reclamaciones propias de un hecho delictivo, otros aspectos relacionados con la relación parental, y en tanto subsisten, el legislador procesal impone la limitación de su ejercicio." En definitiva, se mantiene la legitimación de Araceli contra los acusados, si bien sólo formulada en nombre propio.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 250.1. 5º y 6º, 2, in fine, del Código Penal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de los que son responsables conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del C.P., los acusados Carina y Eliseo, sin que se estime debidamente acreditada la comisión del delito de falsedad, tipificado en los artículos 392 y 390 1, 2º y 3º del Código Penal, que igualmente les venía atribuidos a ambos acusados por el M. Fiscal, ni el resto de infracciones penales que se recogen en el escrito de acusación de la Acusación Particular.

Pues bien, a la vista de la prueba practicada en el plenario, de conformidad con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, esto es, con plena observancia de los principios de inmediación, oralidad, concentración, publicidad y contradicción, se desprende que los hechos ocurrieron en la forma que se expone en el apartado anterior.

Las pruebas practicadas en el acto del juicio oral fueron, básicamente, la declaración de los acusados; la declaración de los denunciantes Araceli, mujer de D. Luis Carlos, y Constantino, hijo adoptivo de D. Luis Carlos; la testifical de Yolanda, que había sido la abogada de confianza de D. Luis Carlos; la testifical de Cecilio, chófer (taxista) de D. Luis Carlos en sus últimos años de vida; la declaración como testigo del Notario Dimas, ante el que se otorgó la escritura con número de protocolo 1836, nombrando administradora única de la sociedad " DIRECCION000.", a la acusada Carina y posteriormente la escritura elevando a público el acuerdo de ampliación de capital; la pericial de la Médico Forense, Erica, sobre la situación médica de D Luis Carlos cando ocurrieron los hechos; el informe pericial de parte (Acusación Particular) sobre la situación médica de D. Luis Carlos, elaborado por el perito Isaac; el informe pericial sobre firmas y antigüedad de tintas elaborado por el agente de la Policía Nacional NUM010; el informe pericial de parte (Acusación Particular) caligráfico y documentoscopio elaborado por la perito de la perito Estrella.

A estas diligencias de prueba se sumó la documental unida a las actuaciones, en concreto, la denuncia formulada por Araceli, en nombre propio y en el de su hija menor de edad y la denuncia de Constantino; la Certificación de fallecimiento de D. Luis Carlos; el Libro de familia aportado por la denunciante; el testamento de D. Luis Carlos; el poder otorgado el día 1 de diciembre de 2020 por D. Constantino a favor de su mujer Araceli; la escritura pública de nombramiento de administradora única a favor de Carina; el Acta de Acuerdos adoptados en Junta General, de fecha 10 de diciembre de 2021; la escritura de elevación a público de acuerdos sociales de " DIRECCION000.", de ampliación del capital, modificación parcial de los estatutos y cese de unipersonalidad, otorgada ante el Notario Dimas por la acusada Carina, de fecha 20 de enero de 2022, que comparecía en representación de la entidad " DIRECCION000.", como administradora única de la sociedad, en virtud de escritura de fecha 18-11-21, inscrita en el Registro Mercantil; la hoja registral de la sociedad " DIRECCION000."; el testimonio de lo actuado en el Juzgado de lo Mercantil nº 2, de Valladolid nº 270/23 F, sobre la impugnación del acuerdo de ampliación de capital, en el que recayó sentencia en primera instancia estando pendiente de apelación, y, por último, el requerimiento efectuado por Carina, en su calidad de administradora única de " DIRECCION000.", efectuado a Araceli, el día 13 de marzo de 2023, ya fallecido D. Luis Carlos, para que devolviera de forma voluntaria, en el plazo de 15 días naturales, la vivienda unifamiliar sita en la DIRECCION001, de DIRECCION002, la vivienda unifamiliar sita en DIRECCION003, de la localidad de DIRECCION004, así como tres vehículos, comunicando igualmente que daba de baja la póliza de salud de ADESLAS, de la que era beneficiaria la denunciante y sus dos hijos, que también lo eran de D. Luis Carlos, y las líneas de teléfono móviles y/o fijas contratadas con VODAFONE.

A tenor de estas diligencias de prueba resulta acreditado los siguientes hechos:

1.- Don Luis Carlos, estaba casado en segundas nupcias con la denunciante Araceli (27 de junio de 2009) y eran padre de Flora, nacida el día NUM011 de 2014, y de Constantino, hijo de Araceli y adoptado por D, Luis Carlos, nacido el día NUM012 de 2001.

2.- Don Luis Carlos, tenía dos hijos de su primer matrimonio con Lucía, los acusados Carina y Eliseo, ambos mayores de edad.

3.- Don Luis Carlos era titular de la entidad " DIRECCION000.", sociedad unipersonal, de la que era el administrador único y titular de la única participación social y por tanto, el propietario de la misma. La sociedad tenía un carácter meramente patrimonial, ya que carecía de actividad social, y sólo gestionaba las rentas de los inmuebles que componían el patrimonio de la sociedad, y, por ende, del patrimonio de D. Luis Carlos, al ser el titular de la única acción de la sociedad. A falta de informe pericial al respecto, en el balance de la sociedad del año 2021, presentado en el Registro Mercantil, se hacía constar que sus activos tenían un valor de 1.336.214,79 euros. Esta sociedad siempre fue gestionada personalmente por D. Luis Carlos, si bien su hija Carina, titular de la gestoría ALVADI ASESORES S.L., le asesoraba en los temas fiscales, básicamente pago de impuestos.

4.- El día 24 de febrero de 2017, Don Luis Carlos otorgó testamento abierto ante el Notario Pablo Fernández-Prida Casado en el que declaraba el carácter no colacionable de todas y cada una de las donaciones efectuadas a favor de todos y de cada uno de sus hijos, en vida del propio testador, a excepción única y exclusivamente, de aquellas donaciones que, en el instrumento en el que se contuvieran, se hubiese hecho constar expresamente el carácter de colacionable de las mismas. Legaba a su mujer Araceli, en cuanto ostentara la condición de cónyuge del testador, el pleno dominio del tercio de libre disposición, con lo que se entendía plenamente satisfechos sus derechos legitimarios en la herencia del testador, sin que la legataria pudiera reclamar nada más en tal concepto. Sin perjuicio de lo anterior instituía herederos universales a sus cuatro hijos ( Carina, Eliseo, Constantino y Flora) y demás que pudiera tener en su actual matrimonio, de la forma siguiente: A su hija Flora, en el tercio de mejora, sustituida vulgarmente, en caso de premoriencia, renuncia o incapacidad, por sus descendientes y, a falta de estos, a partes iguales por el resto de hijos del testador, sustituidos su vez, también vulgarmente, por sus respectivos descendientes. Y a sus hijos Eliseo y Carina y Constantino, y demás hijos que pudiera tener de su actual matrimonio, en el restante tercio de su herencia, a partes iguales entre sí, sustituidos vulgarmente, en caso de premoriencia, renuncia o incapacidad, por sus respectivos descendientes y, a falta de ellos, por el resto de los hijos llamados al mismo tercio, sustituidos a su vez, también vulgarmente, por sus descendientes. Este testamento abierto era conocido por la hoy viuda del testador y por los hijos de D. Luis Carlos.

5.- D. Luis Carlos, el día 1 de diciembre de 2020, había conferido a su mujer Araceli un poder tan amplio y bastante como en derecho se requiriera para que, en nombre y representación del poderdante, ejercitara una serie de facultades, subsistiendo el poder aún en el caso de pérdida de la capacidad del poderdante, por lo que se le otorgaba poder para realizar actos de administración, cobros y pagos, actos de disposición, herencias y otras comunidades, comercio y sociedades, títulos valores y prácticas bancarias, práctica administrativa y procesal.

6.- D. Luis Carlos, en noviembre de 2021, padecía de esclerosis lateral amiotrófica diagnosticada en febrero de 2022, pero con síntomas importantes ya presentes a esa fecha. Padecía de una insuficiencia renal con necesidad de diálisis desde octubre de 2018. Había sufrido infartos corticales bihemisféricos, infartos frontoparietal derecho y frontal izquierdo, atrofia cerebral moderada-severa. Había sufrido aneurismas cerebrales que requirieron su embolización en marzo de 2021. Había sufrido un aneurisma de aorta que requirió la colocación de endoprótesis. Padecía de hernias discales cervicales y lumbares, estenosis del canal raquídeo. Y, por último, sufría una angiodisplasia intestinal y duodenitis que ocasionan episodio repetidos de melenas y un quiste tirogloso, tal y como se describe en el informe de la Médico Forense, de fecha 6 de junio de 2024. Además, tomaba al menos quince medicamentos, de los que cuatro de ellos, Alprazolam, Lorazepam, Lyrica y Pregabalina eran psicofármacos.

7.- La acusada Carina, actuando en connivencia con su hermano, el también acusado Eliseo, movidos por el ánimo de hacerse con la mayor parte de la propiedad de los bienes de su padre, y conocedores del testamento abierto otorgado por su padre, en el que sólo les dejaba el tercio de legítima estricta a compartir con su hermano adoptivo, mientras que a su hermana de vinculo sencillo, menor de edad, le dejaba íntegramente el tercio de mejora y a su segunda mujer el tercio de libre disposición, y aprovechándose del delicado estado de salud que presentaba su padre y de la confianza que tenía depositada básicamente en su hija Carina y con el objeto de perjudicar a los citados familiares, realizaron los siguientes actos de disposición:

El día 18 de noviembre de 2021, Carina llevó a su padre a la Notaria sita en la calle Manuel Silvela, de Valladolid, que era la Notaria con la que trabajaba habitualmente su gestoría ALVADI ASESORES, S.L., en la que D. Luis Carlos le nombró administradora única de la sociedad DIRECCION000.

Una vez conseguido el citado nombramiento de administradora única de la sociedad, la acusada Carina, actuando de común acuerdo con su hermano Eliseo, redactó un Acta de Junta General, celebrada el día 10 de diciembre de 2021, en el que se recogía una ampliación de capital social de la entidad " DIRECCION000.", en la cantidad de 18.030,36 euros, mediante la emisión de seis participaciones sociales ordinarias, de 3.005,06 euros de valora nominal cada una de ellas, numeradas del 2 al 7, y de las mismas características que la ya existente propiedad de su padre, fijando el capital social en 21.035,42 euros, y en el que ambos acusados aportaban en metálico la cantidad de 9.015,18 euros, perdiendo la sociedad el carácter de unipersonal, acta en la que se recogía igualmente la intervención de D. Luis Carlos y en la que figuraban dos firmas, la de la acusada y supuestamente la de D. Luis Carlos. Además, se facultaba a la acusada para que, de conformidad con la Ley, pudiera acudir ante Notario para otorga la correspondiente escritura que elevara a público los anteriores acuerdos, extendiendo una certificación el día 17 de diciembre de 2021, del citado acuerdo.

El día 20 de enero de 2022, la acusada Carina, como administradora de la sociedad, acudió a la notaria de la calle Manuel Silvela, de Valladolid, y presentó la citada certificación y los documentos que acreditaban el desembolso del dinero referido a la ampliación de capital, elevándolo a público, y en cuanto a la inscripción del documento en el Registro Mercantil, la acusada renunció a la expedición y presentación telemática de la copia electrónica al Registro Mercantil competente, no realizando la inscripción del documento en el Registro Mercantil hasta el día 1 de julio de 2022, cuando su padre se encontraba hospitalizado y a punto de fallecer, como así ocurrió el día 4 de julio de 2022.

De esta operación no tuvieron conocimiento ni la mujer ni el resto de los hijos de D. Luis Carlos, hasta una fecha posterior al fallecimiento del citado. Con esta operación los acusados lograron hacerse, cada uno de ellos, con la propiedad de las tres séptimas partes de los activos de la sociedad " DIRECCION000.", y por tanto, con la mayor parte del caudal hereditario de D. Luis Carlos, quien a fecha de los hechos, debido a su precaria salud, tenía alterado su estado de ánimo lo que afectaba a su capacidad de concentración y comprensión de la operación societaria orquestada por los hijos de su primer matrimonio, y de las consecuencias que ello entrañaba, dejando prácticamente sin efecto el contenido de su voluntad testamentaria, manifestada en el testamento al que se ha hecho referencia.

8.- La acusada Carina, en su calidad de administradora única de DIRECCION000., el día 13 de marzo de 2023, remitió a Araceli un requerimiento para que devolviera de forma voluntaria, en el plazo de 15 días naturales, la vivienda unifamiliar sita en la DIRECCION001, de DIRECCION002, la vivienda unifamiliar sita en DIRECCION003, de la localidad de DIRECCION004, así como tres vehículos, comunicándole igualmente que daba de baja la póliza de salud de DIRECCION005, de la que era beneficiaria la denunciante y sus dos hijos y las líneas de teléfono móviles y/o fijas contratadas con DIRECCION006.

Del delito de falsedad en documento mercantil tipificado en el artículo 392 y 390 1 2 º y 3º, del Código Penal .

El artículo 390 1 2º y 3º, del Código Penal, establece que: "1. Será castigado con las penas de prisión de tres a seis años, multa de seis a veinticuatro meses e inhabilitación especial por tiempo de dos a seis años, la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de sus funciones, cometa falsedad:

1.º Alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial.

2.º Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad.

3.º Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho.

4.º Faltando a la verdad en la narración de los hechos.

2. Será castigado con las mismas penas a las señaladas en el apartado anterior el responsable de cualquier confesión religiosa que incurra en alguna de las conductas descritas en los números anteriores, respecto de actos y documentos que puedan producir efecto en el estado de las personas o en el orden civil."

Y el artículo 392 del Código Penal, castiga: "1. El particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390, será castigado con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses.

2. Las mismas penas se impondrán al que, sin haber intervenido en la falsificación, traficare de cualquier modo con un documento de identidad falso. Se impondrá la pena de prisión de seis meses a un año y multa de tres a seis meses al que hiciere uso, a sabiendas, de un documento de identidad falso. Esta disposición es aplicable aun cuando el documento de identidad falso aparezca como perteneciente a otro Estado de la Unión Europea o a un tercer Estado o haya sido falsificado o adquirido en otro Estado de la Unión Europea o en un tercer

Estado si es utilizado o se trafica con él en España."

En el presente supuesto se cuestionan la autenticidad del Acta de Junta General, celebrada el día 10 de diciembre de 2021, donde se afirma que acudió D. Luis Carlos y se adoptó el acuerdo de ampliación de capital ya expuesto, figurando dos firmas supuestamente de D. Luis Carlos, que han sido impugnadas, e igualmente se impugna la certificación emitida por la acusada, el día 17 de diciembre de 2021, como nueva administradora de la entidad " DIRECCION000." e incorporada a la escritura de elevación a público de los acuerdos sociales de " DIRECCION000., sobre la ampliación de capital social y modificación parcial de los estatutos y cese de unipersonalidad, este último documento estaría íntimamente ligado al primero, ya que lo que hizo la acusada fue certificar la existencia del acuerdo que se recogía en el primer documento impugnado.

Conviene recordar que según la S.T.S. 317/2018, de 28 de junio, "lo que se daña con este delito es la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos, como reflejo verdadero de lo que contienen, expresan o prueban. Y según S.T.S. de fecha 23 de marzo de 2022, el delito de falsedad requiere, en primer lugar, un elemento objetivo propio de toda falsedad consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal, esto es, por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el art. 390 del CP; en segundo lugar, que dicha alteración de la verdad afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para perjudicar la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas. Como ha advertido la jurisprudencia, el desvalor de la conducta falsaria precisa, para alcanzar relieve típico no solo la presencia de una conducta mendaz (antijuricidad formal) sino también la concurrencia de un riesgo típicamente relevante (antijuricidad material). De ahí que esta Sala haya tenido ocasión de afirmar que, en última instancia, lo que se protege con la punición de las falsedades no es tanto la verdad como la función que los documentos están llamados a desempeñar en la vida jurídica ( STS 352/2016, de 26-4). En este sentido, el TS ha señalado ( STS 73/2010, de 10 de febrero), que mediante el delito de falsedad se protegen las funciones atribuidas a los documentos en el tráfico jurídico, incluidas, por tanto, las relativas a la efectividad de aquellas. Estas funciones son: probatoria del negocio jurídico que el documento refleja; de garantía relacionada con la seguridad que brinda el documento respecto a la identidad del emisor de la declaración que contiene; y de perpetuación de la declaración documentada, para que pueda ser conocida por terceros. Y, en tercer lugar, un elemento subjetivo consistente en la concurrencia del dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la verdad ( STS 453/2020, de 16 de septiembre). Tras referir los presupuestos, añade el TS que, "simular" significa representar una cosa, fingiendo o imitando lo que no es, y equivale a crear un documento configurándolo de tal forma que produzca una apariencia de veracidad, tanto por su estructura como por su forma de confección. Consiste en la generación de un documento, o sea, la acción de confeccionarlo o crearlo ex novo por quien carecía de habilitación legal o contractual para hacerlo, y que no tiene ni puede tener sustrato alguno en la realidad, elaborado con dolo falsario. Por ello no hay delito, tanto cuando la alteración falsaria recae sobre extremos no esenciales y por tanto periféricos o accesorios del documento, como cuando la alteración es tan tosca que a simple vista es perceptible, pues en ambos casos las alteraciones carecen de la entidad suficiente para incidir negativamente sobre el tráfico jurídico, ni lesivamente sobre el bien jurídico protegido, por lo que no merecen protección penal. Cuando la alteración documental es tan burda y grosera que cualquiera puede fácilmente advertirla, pierde la capacidad de alterar la fe y la confianza que pudiera crear tal mutación y en tales supuestos no se entiende atacado el bien jurídico protegido ( SSTS 678/2006, de 7 de

junio; 1316/2009, de 22 de diciembre.)"

En el caso enjuiciado, al haber fallecido D. Luis Carlos, y mantener la única persona que presenció el acto de la firma, la hoy acusada Carina, que la junta se celebró y que su padre estuvo presente y firmó el acta, en el lateral del documento y al pie de este, se hace necesario acudir a una prueba pericial caligráfica para que mediante el estudio de las firmas dubitadas se pueda determinar su autenticidad. Contamos con dos informes, el informe pericial sobre las firmas y la antigüedad de las tintas, elaborado por el agente de la Policía Nacional NUM010, que analizó el documento original y la imagen digitalizada del servidor del DNI informatizado perteneciente a D. Luis Carlos, y el informe pericial caligráfico y documentoscópico, elaborado por Estrella, perito calígrafo y documentólogo, aportado por la Acusación Particular en el momento inicial del juicio, y que fue admitido por esta Sala y que tuvo en cuenta para su realización una copia del DNI de D. Luis Carlos y una copia del documento dubitado. Ambos documentos fueron ratificados en el acto del juicio oral y en ambos informes se llega a conclusiones dispares. El informe judicial elaborado por el agente de la Policía Nacional NUM010, tras el estudio de las firmas y de la antigüedad de la tinta, concluye que no era posible determinar que las firmas atribuidas a Luis Carlos hubieran sido realizadas por él mismo, ni si quiera que ambas firmas hubieran ido elaboradas por la misma persona, las firmas obrantes en el documento fueron directamente manuscritas con el mismo útil escritural, sin apreciarse diferencias en su tinta, no era técnicamente posible determinar la antigüedad de las firmas, ni de la impresión fotomecánica, y no se observaba en el documento dubitado ningún tipo de manipulación en cuanto a borrados, raspados, tachaduras etc, y los dos folios del documento dubitado, anverso y reverso, no mostraban indicios de haberse realizado por impresoras diferentes y cada folio se había realizado en un solo acto.

A diferencia de lo expuesto por el agente de la Policía Nacional, la perito de la Acusación Particular concluía que existían evidencias más que suficientes para considerar que las firmas dubitadas no habían podido ser hechas por la misma persona, y no habían sido hechas por D. Luis Carlos y que en el documento dubitado existía un un párrafo en el "extremo Tercero" que difería de tipografía y organización al resto del texto del documento dubitado de fecha 10 de diciembre de 2021.

Ante esta evidente contradicción se estima que el informe elaborado por el perito judicial, el agente de la Policía Nacional nº NUM010, que además de no ofrecer dudas sobre su imparcialidad, ninguna relación guardaba con las partes y no cobraba emolumentos por su redacción, a diferencia del informe del perito de parte, que sí cobra honorarios de quien le propone, lo cierto es que el dictamen del perito judicial presenta un mayor rigor, lo que le otorga una mayor credibilidad, porque tuvo en cuenta en su análisis, la imagen digitalizada del servidor del DNI informatizado de D. Luis Carlos y el documento "original" dubitado, a diferencia de la perito de parte que realizó su estudio con una copia del documento dubitado sacada del expediente digital y una copia del DNI de D. Luis Carlos. Es cierto que el Tribunal Supremo ha declarado que la realización de un informe pericial caligráfico sobre una fotocopia no determina la invalidez de la prueba, pero sí que podrá afectar al grado de credibilidad o convencimiento, debiendo estarse al caso concreto. Se desconoce porqué la Acusación Particular no solicitó que se le entregara el documento original para el estudio de las firmas cuando obraba unido a las actuaciones y ya había sido analizado por el perito judicial, el hecho de haberse emitido el informe sin tener como base el documento original dubitado, cuando se encontraba a su disposición, limita el análisis de la prueba a la hora de confrontarla con el aportado por el perito judicial, y desmerece su contenido, otorgando mayor credibilidad, convencimiento y certeza a la del perito judicial, máxime si tenemos en cuenta que entre los datos objeto de estudio estaban el de la presión, proporcionalidad, constante gráfica etc, que se hace de difícil compresión cuando no se dispone del documento original.

Pues bien, a tenor del informe del perito judicial, que esta Sala comparte, y partiendo de la brevedad evidente de las firmas impugnadas o dubitadas, carentes de grafías, de sencilla realización, de las denominadas tipo "visé", con velocidad lenta, con torsiones, temblores e interrupciones y al alcance de cualquier persona con un mínimo de dominio y capacidad escritural, y que aunque se evidencian ciertas semejanzas en la morfología, al carecer de los citados elementos gráficos con valor identificativo, no es posible llegar a conclusiones fiables, por lo que no se puede ni atribuir, ni descartar, que D. Luis Carlos fuera el autor de las dos firmas polémicas. La duda sobre la autenticidad de las firmas no se puede despejar con el resto de las diligencias practicadas, toda vez que en la Junta sólo habrían estado presentes D. Luis Carlos y la acusada, y cabe la posibilidad de que las firmas fueran puestas del puño y letra de D. Luis Carlos, o que le ayudara su hija a la hora de su plasmación por las múltiples patologías medicas que sufría, entre ellas el temido ELA, y por la confianza que le tenía, o incluso que fueran realizadas por la acusada, por su hermano, o por un tercero a su encargo, a simple vista las dos firmas dubitadas no son plenamente coincidentes, ni entre ellas, ni con la firma digitalizada del DNI, de D. Luis Carlos, y el estudio realizado por el perito sobre la antigüedad de las tintas y la manipulación de los folios que las contenían no ayudan a determinar su autoría, tampoco son concluyentes y no podemos descartar que la acusada se viera con su padre, puesto que quedaban de vez en cuando. El taxista personal de D. Luis Carlos, Cecilio no recordaba si padre e hija se hubieran visto el día que figuraba en el documento, por lo que no se puede descartar que estuvieran juntos en algún momento ese día, o incluso de días próximos, pese a la fecha que obra en el documento.

El derecho a la presunción de inocencia que se consagra con rango de derecho fundamental en el artículo 24, de la Constitución Española, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y para ello es necesario que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa le corresponde a la acusación, y que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial, tal y como establece la STS 251/2004.

Para ello hay que valorar, si en las actuaciones se ha practicado prueba de cargo que fundamente la condena, si esa prueba ha sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita) y por último, si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio "in dubio pro reo."

Con estas premisas este Tribunal entiende que de la prueba practicada en el acto el juicio oral y ya valorada, no ha resultado debidamente acreditado que D. Luis Carlos no fuera el autor de las firmas impugnadas, y ello sin perjuicio de la valoración que se hará del citado documento, en cuanto al delito de estafa, del que igualmente se acusa a los hermanos Carina Eliseo. Al no haberse acreditado en debida forma esta circunstancia, tampoco se podrá tener por acreditado la falsedad de la certificación redactada por la acusada y que hacía referencia al acta impugnada, ya que se limitaba a constatar la existencia del acuerdo adoptado y supuestamente firmado por su padre. Lo que determina la absolución de ambos acusados por el delito analizado.

Del delito de estafa tipificado en los artículos 248 y 250.1. 5 º y 6º, 2, in fine, del Código Penal .

El artículo 248 del Código Penal establece que: "Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre este y el defraudador, los medios empleados por este y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

Si la cuantía de lo defraudado no excediere de 400 euros, se impondrá la pena de multa de uno a tres meses."

El artículo 250 del Código penal, establece que: "1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando:

1.º Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social.

2.º Se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase.

3.º Recaiga sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico.

4.º Revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.

5.º El valor de la defraudación supere los 50.000 euros, o afecte a un elevado número de personas.

6.º Se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.

7.º Se cometa estafa procesal. Incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el juez o tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero.

8.º Al delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este Capítulo. No se tendrán en cuenta antecedentes cancelados o que debieran serlo.

2. Si concurrieran las circunstancias incluidas en los numerales 4.º, 5.º, 6.º o 7.º con la del numeral 1.º del apartado anterior, se impondrán las penas de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses. La misma pena se impondrá cuando el valor de la defraudación supere los 250.000 euros.

Como señala el Tribunal Supremo, "la estafa no es más que un desplazamiento patrimonial originado por una situación o recreación que produce un error en el sujeto pasivo, de manera que se autolesiona. Para producir este error, es necesario la existencia de engaño, de modo que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito. O como dice la STS 5 de julio de 2005 , tiene declarado esta Sala, con reiteración, que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito (injusta disminución del patrimonio ajeno). De otra manera, como dice la Sentencia n.º 628/2005 de fecha 13/05/2005 :" ... por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación. Al respeto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse."

Los elementos del delito de estafa, según reiterada jurisprudencia del Tribunal supremo son el engaño concurrente o precedente, dicho engaño tiene que ser suficiente, bastante y proporcional, ya que el engaño debe ser proporcional con el fin que persigue el autor del delito, además debe provocar un error en la víctima, que a su vez determine un acto de disposición de la víctima, y además el ánimo que preside al autor de los hechos es el del lucro o intención de obtener una ventaja económica y debe existir un nexo causal, entre el engaño y el perjuicio patrimonial de la víctima.

Estos elementos del tipo penal concurren en el caso enjuiciado, ya que los acusados, puestos de común acuerdo, si bien la ideación del plan fue de la acusada Carina, a él se sumó su hermano Eliseo, cooperando para el buen fin del mismo, y conocedores del testamento abierto de su padre, en el que mejoraba a su hermana menor de edad de vínculo sencillo y a su segunda mujer, y movidos por un ánimo de hacer con su patrimonio, que lo constituían el capital social de la empresa " DIRECCION000.", de la que su padre era propietario en exclusiva, siendo su único socio y administrador único, con una única acción a su nombre, porque se trataba de una sociedad meramente patrimonial, sin actividad empresarial, (se limitaba a cobrar las rentas de los inmuebles que constituían el capital social de la sociedad), y para perjudicar a la segunda familia de su padre, y

provechándose tanto de la confianza que D. Luis Carlos tenía en su hija Carina, que era la persona que le llevaba los temas fiscales de la empresa, básicamente pago de impuestos, como de su mala salud en esa época, (noviembre y diciembre de 2021) con múltiples patologías, había sufrido aneurismas cerebrales, un aneurisma de aorta con colocación de endoprótesis, una insuficiencia renal que le obligaba a acudir todas las semanas a diálisis, con varios infartos corticales y frontoparietales, y con esclerosis lateral amiotrófica, (ELA) que aunque no había sido diagnosticada en esa fecha, ya presentaba síntomas importantes, e incluso se desplazaba en silla de ruedas, teniendo alterado su estado de ánimo lo que afectaba a su capacidad de concentración y comprensión de las operación societarias orquestadas por los hijos de su primer matrimonio, y de las consecuencias que ello entrañaba, realizaron los actos a los que se ha hecho referencia en esta resolución.

Primero consiguieron que su padre nombrara administradora de la sociedad a Carina y después que su padre firmara, en las condiciones ya expuestas, un acta de Junta General de la sociedad " DIRECCION000." en la que se recogía una ampliación del capital social de la entidad " DIRECCION000.", en la cantidad de 18.030,36 euros, mediante la emisión de seis participaciones ordinarias de 3.005,06 euros, que adquirían ambos acusados, lo que les otorgaba el dominio de la sociedad, ya que D. Luis Carlos se quedaba con una sola acción, frente a las seis que ostentaba sus dos hijos mayores, haciéndose prácticamente dueños del patrimonio de la sociedad, en claro perjuicio de los derechos hereditarios de su hermana de vínculo sencillo, su hermano adoptivo y la segunda mujer de D. Luis Carlos y recogidos en su último testamento.

De la testifical practicada en el acto del juicio, se infiere que cuando se produjo el nacimiento de la hija menor de edad de D. Luis Carlos, el día NUM011 de 2014, D. Luis Carlos realizó un cambio de testamento porque su mayor preocupación era su hija Flora, a quien quería beneficiar en todo lo posible porque entendía que a los acusados ya les había dejado lo suficiente, incluso les había donado bienes, que además en el testamento se declaraban no colacionables. En este sentido fue fundamental la declaración testifical de la que había sido su abogada durante su vida empresarial, Yolanda, y le había ayudado a redactar el testamento, tanto el del año 2016, como el del año 2017, una vez nacida su hija, recalcando que D. Luis Carlos en ningún momento pretendió dejar la empresa " DIRECCION000." a los acusados, sino que su intención era mejorar a su hija pequeña, y que nunca distinguió entre la empresa y su patrimonio porque todo le pertenecía. La testigo mantuvo un contacto telefónico permanente con el matrimonio durante la enfermedad de D. Luis Carlos, primero para temas relacionados con el cobro de las rentas de los inmuebles de la sociedad, en el que mediante el sistema de "manos libres" D. Luis Carlos le decía que hablara con su mujer Araceli, "haz lo que te diga ella" y después, para temas relacionados con sus múltiples patologías médicas, ya que el marido de la testigo era director médico de un hospital y conocía a muchos especialistas, poniendo igualmente de manifiesto la testigo el deterioro de la capacidad para entender que se reflejaba en la forma de hablar de D. Luis Carlos, cada vez mas mermada y lenta, delegando incluso en su mujer los temas de su propia salud, a quien recordemos le había otorgado un poder, el día 1 de diciembre de 2020, tan amplio y bastante como en derecho se requiriera para que, en su nombre y representación, ejercitara una serie de facultades relacionadas con actos de administración, cobros, pagos, actos de disposición, herencias, comercio, sociedades, títulos valores, prácticas bancarias, prácticas administrativas y procesales, subsistiendo el poder incluso en el caso de que pérdida su capacidad.

Esta misma voluntad de mejorar a su hija pequeña fue igualmente puesta de manifiesto por su mujer Araceli, e incluso por la persona que se ocupaba de prestarle los servicios de chófer desde enero de 2018 hasta el año 2022, Cecilio, que, en alguna ocasión, cuando no había hecho mella de forma tan aguda su enfermedad, hablaban en el taxi y D. Luis Carlos le decía que lo tenía todo solucionado y que la empresa era para su mujer y para su hija pequeña. Por tanto, en ningún momento posterior al otorgamiento del testamento abierto, D. Luis Carlos manifestó su voluntad de cambiar lo que ya había dispuesto en el citado documento, en el que claramente pretendía mejorar a su mujer y a su hija pequeña.

Según la acusada Carina su padre le había manifestado, estando ya enfermo, el temor de que su mujer le dejara de cuidar y de que tomara represalias si se enteraba de que no le iba a dejar el patrimonio que esperaba, temor que a nadie más le había contado, ni si quiera a la letrada que le ayudó a redactar sus dos últimos testamentos y que le había asesorado durante años, incluso en los temas médicos al final de sus días, la Sr. Yolanda, quien nada sabía de esos temores, pero que sí sabía de la voluntad de su padre de beneficiar a su segunda familia, porque a los hijos de su primera familia ya les había mejorado suficientemente en vida. Llama la atención de esta Sala que la supuesta preocupación de D. Luis Carlos por su estado de salud y falta de cuidados manifestada a su hija, se centrara en temas patrimoniales que ya había resuelto, mediante el testamento y el poder a favor de su mujer, y que sin embargo no le pidiera que asumiera su cuidado, necesitaba según palabras de su hija cuidados las 24 horas del día, cuidados que le fueron proporcionados por su mujer, y no por sus dos hijos mayores.

Sigamos con el análisis de las diligencias de prueba, la acusada reconoció que no había ninguna razón relacionada con la empresa para que se hiciera una ampliación del capital social, a salvo del temor ya expuesto, porque se trataba de una sociedad de carácter meramente patrimonial que no tenía actividad empresarial y su único objeto era el cobro de las rentas de los inmuebles. Por la misma razón tampoco existía ningún motivo para que D. Luis Carlos nombrara administradora de la sociedad a su hija Carina ya que le había otorgado un poder a su mujer y era la encargada de gestionar el cobro de las rentas, por lo que no se llega a comprender qué pudo mover a D. Luis Carlos para realizar los actos ya referidos e ir en contra de su propia voluntad expresada en su testamento. La explicación hay que buscarla en el interés de ambos acusados de apoderarse del patrimonio de su padre y así hacer ineficaz sus disposiciones testamentarias, aprovechándose tanto del deterioro físico y psíquico que sufría su padre que adolecía de graves enfermedades y le hacía altamente vulnerable, como de la confianza que D. Luis Carlos tenía depositada en su hija, que le llevaba los temas fiscales de su empresa. Ningún otro motivo admisible se ha puesto de manifiesto a lo largo del juicio, es por ello que decidieron llevar a su padre a la Notaria de Dimas, que era el notario de confianza con el que trabajaba la gestoría propiedad de la acusada, para que su padre le nombrara administradora de la sociedad.

Llama la atención que se acudiera a esta Notaría con la que su padre jamás había trabajado, su padre siempre había tratado los asuntos de su empresa con la Notaría DIRECCION008, por lo que quién mejor para informarle conveniente de la trascendencia de lo que supuestamente quería realizar que la Notaría que conocía al citado y en la que confiaba, siendo muy significativo el hecho de que fuera la acusada la que contactó con la Notaría directamente y no su padre.

Llama igualmente la atención de esta Sala que el Notario Dimas, que según su testimonio comprobó la capacidad de D. Luis Carlos para entender el acto que se pretendía llevar a cabo, no estuviera informado por la hija de D. Luis Carlos del estado de salud de su padre, su hija nada le había dicho al respecto, hasta tal punto de que no era capaz de recordar si D. Luis Carlos había acudido a la Notaría caminando o en silla de ruedas, (de la declaración de Cecilio se infiere que en esa época D. Luis Carlos se desplazaba en silla de ruedas) y cuando se le preguntó por el asesoramiento facilitado "directamente" a D. Luis Carlos, contestó que se habían reunidos los tres, D. Luis Carlos, su hija y él mismo, y que le consideró capaz, pero no afirmó de forma categórica y rotunda que fuera con D. Luis Carlos con quien había hablado, seguramente porque no lo recordaba, y porque lo habló con la hija, limitándose a estar presente D. Luis Carlos. Es en la Notaría cuando supuestamente D. Luis Carlos expuso que quería dejar la sociedad a sus hijos mayores, y sacar de la misma un inmueble, la vivienda habitual del segundo matrimonio, que se la quería dejar a su hija pequeña, y es en la Notaría donde supuestamente se le propone un aumento del capital, para luego realizar una disminución del mismo, y hacer coincidir la acción social que se reservaría a D. Luis Carlos, con la propiedad del que venía siendo el domicilio familiar del matrimonio, para que quedara en poder de su hija menor. Llama poderosamente la tención que el Notario no le aconsejara que volviera a otorgar testamento, anulando así el anterior, lo que le hubiera sido de más fácil comprensión, dado su precario estado de salud, sin embargo se acudió a una fórmula, que además de ser de difícil comprensión, incluso estando en óptimas condiciones, dejaba en manos de sus hijos mayores de edad el pago de la única acción que le correspondía a D. Luis Carlos, que además debía coincidir con el domicilio que se pretendía asegurar a la hija menor de edad, sin que ellos se reflejara en documento alguno, y buena muestra de ello es que una vez fallecido D. Luis Carlos, la acusada, como Administradora de la sociedad " DIRECCION000., requirió a la denunciante para que devolviera de forma voluntaria, en el plazo de 15 días naturales, la vivienda unifamiliar sita en la DIRECCION001, de DIRECCION002, (la que supuestamente se trataba de garantizar), la vivienda unifamiliar sita en DIRECCION003, de la localidad de DIRECCION004, así como tres vehículos, comunicando igualmente que daba de baja la póliza de salud de DIRECCION005, de la que era beneficiaria la denunciante y sus dos hijos, y las líneas de teléfono móviles.

Tampoco es admisible para justificar la operación fraudulenta, las supuestas donaciones hechas por los acusados a la entidad " DIRECCION000.", cuando se fusionó con " DIRECCION007", la testigo Yolanda señaló que ambas empresas eran de D. Luis Carlos, y lo cierto es que no se les reservó la titularidad de acción alguna a su favor cuando se produjo la fusión, quedando todo el patrimonio en poder del titular de la única acción, D. Luis Carlos.

Al hilo de lo expuesto hay que traer a colación el informe del Médico Forense en el que se concluye, previo análisis del historial médico de D. Luis Carlos, que aunque de la documentación aportada no existía ningún dato objetivo del que se pudiera demostrar la existencia de un deterioro cognitivo significativo a la fecha de los hechos, (se añade por esta Sala que realmente no se le realizaron pruebas para valorar su capacidad cognitiva), lo cierto es que en esa fecha presentaba una pluripatología grave con múltiples complicaciones y el desarrollo de una enfermedad degenerativa neurológica de mal pronóstico como es la esclerosis lateral amiotrófica, (ELA), muy invalidante en poco tiempo, por lo que resultaba muy probable la existencia de una alteración de ánimo que afectaba a su capacidad de concentración y comprensión de la operación societaria de ampliación de capital cuestionada y de sus consecuencias, añadiendo en el acto del juicio, que ni si quiera intentaría comprender la operación societaria que le estaban proponiendo porque carecería de capacidad para entenderlo. Mucho más tajante fue el perito de la Acusación Particular Isaac, para quien D. Luis Carlos por la patología de daño orgánico cerebral y degenerativa que presentaba, como por el resto de datos que se extraían de su historia clínica, y que estaban minuciosamente detallados en su informe pericial, a finales del año 2021, debía tener alterada la capacidad de comprensión, juicio y competencia para poder entender y asumir de forma suficiente y enteramente cabal y libre la importancia y trascendencia que tenían las operaciones mercantiles descritas en esta resolución, coincidiendo ambos peritos en que D. Luis Carlos en esa época era una persona muy influenciable. El perito destacaba igualmente el episodio del día 8 de octubre de 2021, en el que D. Luis Carlos sufrió una intoxicación por benzodiacepinas, (se encontraba a tratamiento farmacológico con psicofármacos), intoxicación que le produjo una alteración del estado de consciencia y por el que tuvo que ser tratado en Urgencias con "Anexate", fármaco indicado para neutralizar el efecto sedante central de las benzodiacepinas.

A estas conclusiones hay que unir el testimonio del Sr. Cecilio, encargado de llevarle todas las semanas a diálisis y a la Unidad de Ictus, y que por tanto le veía con frecuencia, apreciando en el último año de vida de D. Luis Carlos, con el que conversaba en los trayectos de ida y vuelta a su casa, un deterioro evidente en su estado de salud, a penas podía mantener una conversación porque se quedaba dormido y era incapaz de utilizar el teléfono móvil, con todos estos datos y en contra de lo manifestado por el Notario, se puede afirmar que D. Luis Carlos, a fecha de los hechos, no tenía capacidad de decidir libremente, ni de entender la operación económica llevada por sus hijos, ni sus consecuencias y que los acusados aprovecharon esta situación, así como la confianza que tenía depositada en su hija para hacerse con el control de la sociedad, en perjuicio de los derechos del resto de hermanos y de la viuda de D. Luis Carlos.

Confirman asimismo lo expuesto, el hecho de que los acusados, una vez ingresado el importe de la ampliación del capital social en la cuanta bancaria de la sociedad, justificando así ante el Notario el cumplimiento de los requisitos legales, procedieron a detraer el dinero como reparto de dividendos entre los socios mayoritarios, lo que pondría de manifiesto que la ampliación del capital era ficticia, y además, la acusada cuando elevó a publico el supuesto acuerdo adoptado en Junta General renunció expresamente a la expedición y presentación telemática de la copia electrónica en el Registro mercantil, privando de publicidad al acuerdo y sin embargo procedió a su inscripción cuatro días antes del fallecimiento de su padre cuando D. Luis Carlos se encontraba ingresado en el Hospital, próximo a morir.

Igualmente no afecta a lo aquí expuesto el contenido de la sentencia pendiente de firmeza dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2, de Valladolid, P.O. 270/23, de fecha 31 de julio de 2024, que desestimó la pretensión de impugnación y anulación del acuerdo de ampliación de capital social de 10 de diciembre de 2021 y los acuerdos adoptados en la Junta de 30 de junio de 2022, ya que, amén de no ser firme la citada resolución, dicho pronunciamiento ni puede ni debe condicionar el proceso penal, al estimarse probados unos hechos que se reputan delictivos dado el carácter preferente de la jurisdicción penal, art. 10 de la LOPJ.

En resumen, la voluntad de D. Luis Carlos era clara y así se expresaba en su último testamento, mejorar a su hija menor y a su segunda mujer, dejando la legítima estricta a sus hijos mayores, voluntad conocida por su familia y que no se modificó con un segundo testamento. Los acusados, aprovechando la enfermedad de su padre y su estado de fragilidad y vulnerabilidad y abusando de la confianza que tenía depositada en ellos, se apoderaron de la empresa " DIRECCION000." mediante una ampliación de capital que su padre no era capaz de entender, con un claro perjuicio de los derechos hereditarios del resto de familiares, reduciendo el caudal relicto de la herencia de su padre a su mínima expresión.

Estaríamos ante una estafa agravada de los apartado 5º y 6º del artículo 250, 1, del Código Penal, ya que el valor de la defraudación, aunque no se ha concretado mediante una prueba pericial, superaba los 50.000 euros, incluso los 250.000 euros, los activos de la sociedad estaban valorados en 1.336,214,79 euros, y se cometió con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, padre e hijos, siendo de aplicación la jurisprudencia que establece: " SSTS 383/2004, de 24-3 ; 368/2007, de 9-5 ; 371/2008 , de 19-

6; 295/2013, de 1-3; 817/2017, de 13-12; 719/2022, de 147; 836/2022, de 21-10 y 627/2023, de 19-7, en cuanto a la apreciación del subtipo agravado previsto en el artículo 250.7ª CP (actual 250-6), abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala, que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 6 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( Sentencias 2549/2001, de 4 de enero de 2002 , y 1753/2000, de 8 de noviembre ).

Hay que ser cuidadosos y restrictivos en la aplicación del art. 250.1. 6º en los delitos de estafa para exigir "algo más" y soslayar el grave riesgo de incurrir en un bis in idem. No faltan posiciones en la dogmática que consideran un equilibrio imposible intentar descubrir como "dos" confianzas defraudadas: la genérica de toda apropiación indebida o estafa y otra superpuesta, determinante de la agravación. El principio de vigencia obliga a buscar un ámbito para ese subtipo querido por el legislador al menos con toda seguridad para el delito de estafa. Se encuentra ese espacio tal y como revela la jurisprudencia, exigiendo unas relaciones personales concretas entre víctima y defraudador, de las que se abuse específicamente en la dinámica comitiva y que representen un mayor desvalor. Razona así la STS 371/2008, de 19 de junio , aunque refiriéndose a la agravante genérica: "Hemos mencionado la posibilidad de apreciar la agravante del art. 22.6 C.P . cuando el autor del delito de estafa se aprovecha de la especial relación de confianza que le vincula a la víctima y perjudicada por la acción delictiva. Y lo hacemos a sabiendas de que un sector de la doctrina sostiene que dicha agravante no cabe en el delito de estafa porque se encuentra ínsita en el mismo. Sin embargo, a nuestro entender, ello no es así, al menos siempre. No puede hablarse de relación de confianza entre autor y víctima (y mucho menos de "especial relación de confianza") cuando entre ambos no existe, o es muy limitado ese vínculo anímico. Tal sucede en numerosas modalidades de la estafa: tocomocho, "la estampita", hurto de cheque a persona a quien no se conoce y se utiliza como instrumento de la defraudación patrimonial, etc. Es obvio que en estos casos no existe una relación de confianza inherente al delito de estafa. Pero cuando efectivamente concurra y el sujeto activo se aproveche de esa situación, violando los deberes de lealtad y fidelidad hacia quien, por ese vínculo de especial confianza y fiabilidad recíproca, no activa las medidas de protección y permite al autor una mayor facilidad para ejecutar el delito; en estos casos, repítese, no encontramos óbice alguno para apreciar una mayor reprochabilidad en quien así actúa, que debe tener su traducción en el nivel de antijuridicidad y, consecuentemente, en la respuesta penológica por vía del art. 22.6 C.P . Dicho en pocas palabras: no es lo mismo estafar a un amigo que a un desconocido, y esa diferencia debe ser considerada por el derecho punitivo, como así lo hace el legislador al agravar estas conductas en el art. 250.7ª C.P ., bajo el concepto de "abuso de relaciones personales."

En contestación a la Acusación Particular, no concurre el apartado 1º del artículo 250 del C.P., porque la estafa recayó sobre el patrimonio de D. Luis Carlos, no sobre una vivienda o bien de primera necesidad o de reconocida utilidad social.

No concurre el apartado 2º, del artículo 250, del Código Penal, que ni si quiera se trató de justificar o explicar en el acto del juicio, ya que para apreciar la agravante hay que probar que haya existido abuso o mal uso de la firma que se estampa conscientemente en un documento y que se utiliza para un fin distinto para el que se estampó, lo que en este caso no ocurrió.

Tampoco concurre el apartado 4º, del artículo 250, del C.P., la segunda familia de D. Luis Carlos, como consecuencia de estos hechos, no se vio avocada a buscar una segunda vivienda, pese al requerimiento efectuado por la acusada, ni se ha acreditado cuál fue su situación económica tras estos hechos.

La Acusación Particular formuló una acusación "acumulativa" y no "alternativa" o "subsidiaria", que de aceptarse conllevaría una quiebra del principio "non bis in idem", por lo que no se entrará a analizar el delito societario, ni el delito de blanqueo de capitales, al estimarse que los hechos son constitutivos de un delito de estafa y que por tanto no concurren los elementos de los referidos tipos penales.

Por último, no es de aplicación la excusa absolutoria contemplada en el artículo 268 del C.P. al haberse producido los hechos con un abuso de la vulnerabilidad de la víctima como ya se ha explicado extensamente en esta resolución.

TERCERO.- Del citado delito son responsables en concepto de autores los acusados Carina y Eliseo por su participación material y directa en los hechos, conforme a los artículos 27 y 28, del Código Penal, en los términos que se acaban de exponer. Significar que aunque el acusado Eliseo manifestó que no había tenido participación en los hechos, exculpándole igualmente su hermana, que fue quien llevó a su padre al Notario para conseguir el nombramiento de administradora de la sociedad y quien redactó el Acta de Junta General y el certificado de la misma, así como quien inscribió los acuerdos en el Registro Mercantil, lo cierto es que el acusado estaba al tanto de los planes de su hermana y colaboró activamente en los mismos, suscribiendo la ampliación del capital y desembolsado el dinero de la compra para dar apariencia de realidad al acuerdo, reintegrándoselo a los pocos días de la suscripción, lo que pone de manifiesto que conocía las intenciones de su hermana de hacerse con el patrimonio de su padre a partes iguales, ya que de otro modo no se hubiera reintegrado el importe de la compra de acciones y lo hubiera dejado en la cuenta de la sociedad como parte del capital social.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los acusados no siendo de aplicación la agravante de parentesco solicitada por la Acusación Particular, prevista en el artículo 23 del C.P., en los delitos de carácter patrimonial, habiéndose apreciado ya la relación padre e hijos en el apartado 6º del artículo 250 del Código Penal

QUINTO.- En cuanto a la determinación de la pena, procede imponer a cada uno de los acusados la pena consistente en cuatro años de prisión, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 12 meses, a razón de una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en cado de impago del artículo 53 del Código Penal, al ser de aplicación el párrafo 2, in fine, del artículo 250, del Código Penal, como solicitó la Acusación Particular cuando recogió en el apartado B) de su escrito de ecuación la estafa agravada.

SEXTO.- Se acuerda igualmente declarar la nulidad de los siguientes documentos:

- Escritura pública, con nº de protocolo 1.836, de fecha 18 de noviembre de 2021, de nombramiento de Carina como administradora de la sociedad " DIRECCION000."

- Acta de junta de accionistas de fecha 10 de diciembre de 2021.

- Certificación expedida por Carina con fecha de 17 de diciembre de 2021, relativa a la Junta de accionistas de fecha 10 de diciembre de 2021.

- Escritura pública de fecha 20 de enero de 2022, que eleva a público el acuerdo de ampliación

- Las inscripciones registrales de dichos documentos.

SEXTO.- Se imponen a cada uno de los acusados el pago de una décima parte de las costas procesales, con declaración de oficio del resto de costas de oficio, conforme al artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Se incluyen en la codena en costas el pago de las costas de la acusación particular, si bien las peticiones recogidas en el escrito de acusación fueron acumulativas y no alternativas o subsidiarias, lo cierto es que se ha acogido la petición referida al artículo 250.2, in fine, del Código Penal, que no fue solicitada por el M Fiscal, al superar el importe de lo defraudado los 250.000 euros.