Sentencia Penal 472/2024 Audiencia Provincial Penal de Sevilla nº 4, Rec. 1326/2024 de 18 de diciembre del 2024

PRIMERO.-Con carácter previo a entrar en el fondo del asunto del presente recurso de apelación resulta necesario destinar este primer fundamento a descartar recibir el pleito a prueba e iniciar incidente de acuerdo al artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y ello por dos motivos esenciales.

El primero, pues el documento aportado con el escrito de recurso consistente en declaración jurada de Natividad carece de la condición procesal de prueba. El testimonio de la testigo es un medio probatorio de carácter personal que no puede sustituirse con una declaración jurada tras su intervención en el Plenario. Tampoco puede considerarse como medio de prueba documental, pues cualquier exteriorización del suceso por parte del testigo debe reconducirse a los artículos 410 y 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal reguladoras de este medio de prueba.

En segundo lugar, pues el planteamiento de parte carece de cobertura en el párrafo tercero del artículo 790 de la norma procesal pues no se trata de medio probatorio indebidamente denegado, o admitida pero no practicada o cuya aportación resultó imposible.

SEGUNDO.-Frente a la sentencia condenatoria se alza la parte alegando error en la valoración probatoria formulando una propuesta fáctica con fundamento en el testimonio del acusado y de Natividad quienes niegan cualquier agresión. Cuestiona el testimonio incriminador de la testigo, atribuyendo a la misma algún tipo de confusión.

En un segundo orden de impugnación se ofrece una critica a la imposición de la pena de prisión, tanto por las alternativas legales del tipo - trabajos en beneficio de la comunidad - como en relación a la duración. E igualmente se alude a la falta de motivación de la pena finalmente impuesta. Se critica la duración de la pena de prohibición de aproximarse. Y finalmente se reclama la distancia de aproximación no exceda de 50 metros y se elimine la pena de no comunicar.

TERCERO.- CRITERIOS JURISPRUDENCIALES DE APLICACION.-

Sobre los límites de la apelación se pronuncia el Tribunal Supremoen la Sentencia 1737/2022, de 28 de abril con cita de jurisprudencia constitucional en los siguientes términos;

"Dicho planteamiento nos obligará primeramente a detenernos en el análisis de las facultades que corresponden en el marco del proceso penal al órgano competente para resolver el recurso de apelación. Aprovecharemos para explicarlo, las reflexiones que muy recientemente efectuábamos en nuestra sentencia número 136/2022, 17 de febrero: <

Por lo que se refiere al contenido devolutivo del recurso de apelación, este varía esencialmente en atención al tipo de sentencia, absolutoria o condenatoria, contra la que se interpone. Hasta el punto de poder afirmarse, sin riesgo a equívoco, que coexisten dos submodelos de apelación con más diferencias que elementos comunes.

Cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria,la reforma de 2015 ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de esta. La acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados.

Por contra, cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE . Ni la acusación puede impetrar ante el tribunal de segunda instancia una nueva valoración de la prueba, como una suerte de derecho a la presunción de inocencia invertida. Ni, tampoco, que se reelabore el hecho probado corrigiendo los errores de valoración o de selección de datos probatorios.

El acento del control, en estos casos, se desplaza del juicio de adecuación de la valoración probatoria al juicio de validez del razonamiento probatorio empleado por el tribunal de instancia. Lo que se traduce en un notable estrechamiento del espacio de intervención del tribunal de segunda instancia. Este solo puede declarar la nulidad de la sentencia por falta de validez de las razones probatorias ofrecidas por el tribunal de instancia en dos supuestos: uno, si no se ha valorado de manera completa toda la información probatoria significativa producida en el plenario, privando, por ello, de la consistencia interna exigible a la decisión adoptada. Y, el otro, cuando los estándares utilizados para la valoración de la información probatoria sean irracionales.

Sobre esta delicada y nuclear cuestión de la irracionalidad valorativa debe destacarse que no puede medirse ni por criterios cuantitativos, de mayor o menor peso de unas informaciones de prueba frente a otras, ni por simplificadas fórmulas de atribución de valor reconstructivo preferente y apriorístico a determinados medios de prueba. La valoración de la prueba es una operación muy compleja en la que interactúan factores de fiabilidad de la información probatoria, marcados por el caso concreto, consecuentes a la valoración conjunta de todos los medios de prueba, de todas las informaciones que terminan conformando un exclusivo, por irrepetible, cuadro probatorio.

De ahí que el control de racionalidad de las decisiones absolutorias por parte de los tribunales superiores deba hacerse no desde posiciones subrogadas, de sustitución de un discurso racional por otro que se estima más convincente o más adecuado, sino mediante la aplicación de un estándar autorrestrictivo o de racionalidad sustancial mínima. Una determinada valoración probatoria solo puede ser tachada de irracional -como presupuesto de la nulidad de la sentencia- cuando se utilizan criterios de atribución de valor a los datos de prueba que respondan a fórmulas epistémicas absurdas, a máximas de experiencia inidentificables o al desnudo pensamiento mágico, ignoto o inexplicable. No cuando, insistimos, el tribunal encargado de la revisión identifica otras fórmulas de atribución de valor que arrojen un resultado probatorio más consistente o convincente.

Los riesgos de grave inequidad, detectados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional, que se derivaban de la revocación de la sentencia absolutoria en segundo grado mediante una nueva valoración de la prueba, hicieron que el legislador los neutralizara impidiendo en este supuesto la reversión del fallo absolutorio por la vía del recurso...

Por su parte, cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condenael tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia.

Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 184/2013 -por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 -, "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

Alcance devolutivo que no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación, como también parece sostener el recurrente.

Debe insistirse en que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior...

Contenidos devolutivos propios de la apelación que, como anticipábamos, sirven para delimitar también el espacio que le corresponde al recurso de casación cuando el motivo cuestiona, por la vía del artículo 852 LECrim , la valoración probatoria efectuada por el tribunal ad quem.

En efecto, sustanciada la doble instancia con un contenido revisor plenamente devolutivo, la función revisora de la casación debe contraerse al examen de la racionalidad de la decisión a partir de la motivación de la sentencia de apelación. Siendo este proceso motivacional el que, además, habrá de servir de base para el discurso impugnativo -vid. STS 879/2021, de 16 de noviembre -.

La casación en estos supuestos actúa como una tercera instancia de revisión limitada pues no puede reconstruir los hechos declarados probados, subrogándose en la valoración primaria de las informaciones probatorias producidas en el juicio. Insistimos: esta función le corresponde realizarla, en primer lugar, al tribunal de instancia y, por vía de la apelación plenamente devolutiva, al Tribunal Superior en los términos bien precisados por el Tribunal Constitucional en la ya invocada STC 184/2013 . Lo que nos compete genuinamente es el control de racionalidad de los estándares empleados para decidir por el Tribunal Superior. Y, en particular, en caso de que se haya revocado la sentencia de primera instancia, si deben prevalecer frente a los utilizados por el tribunal provincial.

Partiendo de lo expuesto, debemos descartar que el Tribunal Superior se extralimitara en su función apelativa, como sostiene el recurrente.

Lejos de ello ha cumplido en términos constitucionalmente irreprochables la función que le correspondía, dotando de pleno contenido, en protección del derecho a la presunción de inocencia, al efecto devolutivo del recurso de apelación>>.".

La STS 2353/2023, de 24 de mayo ,Ponente, García Hernández, recuerda la argumentación jurídica expuesta en la anterior resolución y con motivo del recurso de apelación contra sentencias condenatorias se reitera en los siguientes términos;

"3.Por su parte, cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena, el tribunal "ad quem" dispone de plenas facultades revisoras. El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia.

Afirmación de principio que solo permite modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia.

Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 184/2013 -por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 -, "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de "novum iudicium", con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador "ad quem" asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

4.Alcance devolutivo del recurso contra sentencias condenatorias que no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación, como sostiene el recurrente.

Debe insistirse en que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior.

Cabría contraargumentar que, en todo caso, la inmediación, el contacto directo del tribunal con los medios de prueba personales, permite obtener más información o, mejor dicho, un tipo de información con valor probatorio, como la relacionada con la expresión corporal de quien declara, que no es percibida por el tribunal de apelación. Lo que comporta que este no pueda realizar un control cognitivo pleno de los resultados probatorios producidos en la instancia.

Sin embargo, el argumento no resulta del todo convincente. No hasta el punto de justificar la reducción del efecto devolutivo que se pretende en el recurso. En efecto, sin perjuicio del (discutible) potencial informativo que pueda derivarse de la observación directa de la gestualidad de quien declara, en todo caso el tribunal de la instancia estará obligado a precisar, a la hora de justificar sus conclusiones fácticas, el peso probatorio específico que otorga a dicha información para que el tribunal de apelación pueda realizar un control cognitivo de consistencia.

Pero, además, aceptando, incluso, que mediante la reproducción videográfica de la prueba personal el tribunal de apelación no pueda acceder con plenitud a dicha información gestual, dicha "zona de sombra" cognitiva, por su cuasi irrelevancia, no es suficiente para privar al recurso del alcance plenamente devolutivo en el sentido precisado por la doctrina constitucional antes referida.

Es una cuestión de ponderación de los intereses en juego. Y parece claro que si lo que se pretende mediante el recurso ante la segunda instancia es proteger más y mejor el derecho a la presunción de inocencia, debe reconocerse la competencia del tribunal de apelación no solo para controlar la razonabilidad de los argumentos de justificación probatoria que ofrece el tribunal de instancia, sino también para valorar la información probatoria producida en la instancia aunque no haya podido percibir de manera directa los gestos empleados por los testigos y peritos.".

CUARTA.-Sobre el error en la apreciacion de la prueba. La valoración de la testigo.

Tras visionar la intervención de la testigo en el Plenario no podemos sino coincidir plenamente con la valoración de la magistrada a quo.

Dejando a un lado la imparcialidad de la testigo y la inexistencia de eventuales móviles espurios, que no se discuten, la Sra. Elisenda interviene en el Plenario ofreciendo un relato que coincide con el ya recogido en el atestado policial. La sentencia ofrece un resumen del mismo, destacando aquellos que permiten sostener el juicio de culpabilidad favorable a las tesis acusatorias.

Y efectivamente de modo solvente ofrece razón del suceso - la agresión -, el lugar en el que se hallaba, la visión directa e inmediata con el incidente que protagonizaban Saturnino y Natividad, sin que se atisbe duda o titubeos.

La propuesta que formula la parte defensora carece de acogida probatoria alguna y se basa en una interesada interpretación de la escena donde cualquier contacto físico delatado por la testigo tendría una finalidad cariñosa, reclamar atención o calmar la situación. Nada más alejado con lo expuesto por Flor.

Pero es más, la testigo reclama la presencia policial ante la gravedad del incidente que puede observar, y es precisamente la intervención de los agentes la que permite la identificación de los protagonistas.

Cierto que Natividad niega los hechos, pero ello no conduce necesariamente a un pronunciamiento absolutorio cuando una testigo tercera a las partes y espontánea espectadora del incidente ofrece razón de lo ocurrido.

Finalmente indicar que el detalle del testimonio nos conduce a converger con la magistrada a quo sobre la conclusión condenatoria.

QUINTO.-Motivos relacionados con la pena impuesta. Se propone la pena de trabajos en beneficio de la comunidad frente a la pena de prisión. Se excluya la pena de prohibición de comunicarse al no resultar imperativa. Finalmente, se reclama que la distancia se reduzca a 50 metros.

Los motivos de impugnación giran en torno a la proporcionalidad y necesaria motivación. Se formulan alegaciones sobre la carencia de antecedentes penales, de sucesos similares entre las partes, ausencia de parte médico, el mantenimiento de la relación sentimental entre Saturnino y Natividad.

En relación a la pena, la sentencia ofrecía razones en torno a la exclusión del subtipo atenuado del artículo 153.4 del C.penal que subsidiariamente reclamaba el Ministerio Fiscal en el acto de la vista.

Igualmente se concluye en la pena de prisión de siete meses precisamente por no contar con parte médico y ante la ausencia de la víctima a declarar en contra del acusado. Entendemos que valora la circunstancia como favorable al reo y excluyendo penas de mayor enjundia.

- Naturaleza de la pena;el legislador no ofrece un criterio determinado a fin de optar por la pena de prisión o trabajos en beneficio de la comunidad. La STS de 25 de abril de 2024 ofrece cobertura a la opción que formula la parte en el recurso en el sentido de poder acordar en esta alzada la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, y para el caso de no prestar el consentimiento, que nunca ha sido recabado, mantener la pena de prisión. Se trataría de una solución con encaje en la doctrina jurisprudencial que se desarrolla en la sentencia reseñada.

«2. 1.- Como hemos dicho en reciente STS 716/2023, de 28-9 , en un caso sustancialmente idéntico al presente, la pena de trabajos en beneficio de la comunidad fue introducida por el Código Penal de 1995, como alternativa a las penas cortas de prisión. Como hemos dicho en STS 413/2022, de 27-4 , "es considerada pena privativa de derechos en el artículo 39 CP, y el 49 CP supedita su imposición a la existencia de consentimiento por parte del penado. Su efectividad como pena exige que el órgano judicial sentenciador indague previamente si el penado asume la sujeción que implica su cumplimiento, pues de otro modo la obligación de hacer que la prestación del trabajo implica no podría llevarse a término en condiciones de dignidad para el penado, y entraría en confrontación con el artículo 15 CE .

Es por ello que el artículo 49 del Código Penal dispone que los trabajos en beneficio de la comunidad no podrán imponerse sin el consentimiento del penado. Lo que hace surgir la incógnita de cómo y en qué momento ha de manifestarse esa aquiescencia por la persona condenada.

Facilita la respuesta el que, quien se enfrenta a una pretensión acusatoria que prevé como posible la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, adelante su beneplácito a la misma para el caso de que resultar condenado, en el escrito de defensa o en cualquier momento de la vista oral. Planteamiento que no tiene por qué ser interpretado como aceptación de la acusación, sino simplemente como toma de postura para el caso de que las tesis de esta prevaleciesen.

De no ser ese el caso, será el Tribunal quien haya de indagar sobre el criterio del penado al respecto. Lo que no puede interpretarse como el deber de hacer una prospección sobre cual pudiera ser tal siempre que exista la previsión normativa de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad. Podrá hacerlo a prevención antes de que concluyan las sesiones del juicio oral, pero tal indagación solo deviene en imprescindible cuando entienda que la pena de trabajos en beneficio de la comunidad es la opción penológica más adecuada.

La disponibilidad del penado sobre la efectividad de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad acarrea que su previsión en los distintos tipos de la parte especial lo sea como pena alternativa, lo que obliga al Tribunal sentenciador, como paso previo, a decantarse entre las distintas penas de posible imposición, por la que considera más adecuada a las circunstancias del autor y del hecho, identificando de esta manera la que mejor se acomoda a la culpabilidad de aquel y satisface en mayor medida las finalidades específicas de prevención que resulten prevalentes.

Si el resultado de esa ponderación decanta la balanza a favor de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, el régimen de aplicación de la pena fijado en el artículo 49 CP exige reclamar el parecer de la persona a condenar. Incumbe tal cometido generalmente al juez o tribunal de la instancia, si bien afectará también al tribunal de apelación cuando entienda procedente revocar la pena impuesta y sustituirla por la pena alternativa que analizamos, si el beneplácito del acusado a la imposición de esta última no fue obtenido por el por los primeros.

2.2.- En cualquier caso, que no conste ese asentimiento en el momento de la imposición, no es causa impeditiva de esta opción. Así lo entendieron las SSTS 325/2019, de 20 de junio y 653/2019, de 8 de enero de 2020 , a las que alude el recurso, que, en consonancia con lo expuesto, entendieron que la prestación del consentimiento de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad podría prestarse en cualquier momento antes de proceder a su ejecución. Para dar viabilidad a esa opción, explicó la STS 653/2019 , " (...) en el caso de que la opción realizada sea la de trabajos en beneficio de la comunidad deberá obtener, antes de la ejecución, el consentimiento del condenado, y si éste no se obtuviera, ha de imponer, como subsidiaria, la pena alternativa. De esta manera se satisface la previsión legislativa, concretando la pena que se impone, y al estar sujeta la pena de trabajos en beneficio de la comunidad al consentimiento del condenado, su ausencia determina la otra pena alternativa. Consecuentemente, el juez del enjuiciamiento, cuando conozca de un juicio en el que la condena por delito sea la de trabajos en beneficio de la comunidad, deberá recabar, como hipótesis de condena, el consentimiento del reo. Si ello no hubiera sido posible, por cualesquiera circunstancia, el fallo de la sentencia debe contener la opción que el juzgador realiza, la concreta pena impuesta. Si la opción es la pena privativa de libertad, expresarlo así la sentencia con la duración correspondiente dentro de la previsión legal. Y si la opción es por la pena de trabajos en beneficio de la comunidad señalar su contenido y sujetar la efectiva ejecución al consentimiento que debe prestar el condenado, antes de su ejecución y prever la imposición de la alternativa de privación de libertad en el caso de que este consentimiento no fuera prestado, que operará de manera subsidiaria".

Es decir, si el Tribunal de instancia, lo que es también aplicable en su caso al de apelación, se decanta por la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, deberá determinarlo así, aduciendo las razones que avalen tal opción y, dentro de esta, procederá a individualizar la pena en su extensión, de acuerdo con las correspondientes reglas dosimétricas ( artículo 66 CP ). Pero también fijará otra de las penas alternativamente previstas en el tipo penal de que se trate, para ser aplicada a modo de pena subsidiaria en el caso de que no se obtuviera la aquiescencia del penado a la primera.

De esta manera queda claro que el consentimiento del condenado habrá de obtenerse en cualquier momento anterior a la ejecución de la pena, en la instancia, en la apelación o, incluso, en la ejecución. En palabras que tomamos también de la STS 653/2019 , "El Código Penal no establece el momento en que deba prestarse el consentimiento preciso para la ejecución de la pena de trabajos a beneficio de la comunidad. La interpretación del artículo 49 obliga a tener en cuenta, de una parte, que antes de su ejecución debe disponerse del asentimiento del condenado. De otra, que es posible que quien es acusado no esté en condiciones de resolver un asentimiento a la pena que se presenta cuando todavía no ha sido condenado. Parece prudente considerar que el momento hábil para la prestación del consentimiento puede ser cualquiera anterior a la definitiva resolución del objeto del proceso, o a su ejecución ( STS 325/2019 )".

Por último, en lo que respecta al modo en que ha de prestarse ese consentimiento por el penado, al no existir una específica previsión, es admisible tanto el manifestado directamente por el condenado, como el que se transmite al órgano judicial a través de su representación procesal, en el escrito de recurso, o en otro dirigido a tal fin. Eso sí, ha de tratarse de un consentimiento expreso, terminante y no condicionado."

Ahora bien, se trata de resolver si el supuesto examinado merece imponer una pena privativa de derecho frente a pena privativa de libertad.

Desde esta perspectiva la presente causa viene marcada por la actitud, comportamiento y conducta procesal de la víctima, quien en todo momento ha negado los hechos, ha mostrado su deseo de continuar siendo la pareja del acusado así como mantener una situación de convivencia. A ello hemos de añadir circunstancias tales como la inexistencia de parte médico o informe forense que advere la gravedad de la lesión sufrida, ausencia de antecedentes penales de cualquier tipo por parte del recurrente, valoración del riesgo policial "No apreciado" y inexistencia de hechos posteriores al aquí enjuiciado.

Bien es cierto que la magistrada a quo no tuvo oportunidad de pronunciarse sobre los extremos que ahora se reclaman y que la pena de prisión como penal legal en la duración fijada en sentencia se ajusta a parámetros de razonabilidad, sin embargo, las circunstancias anteriormente reseñadas permiten ofrecer la oportunidad del castigo del hecho a través de una pena privativa de derechos y no una pena privativa de libertad, que se entiende más ajustada al supuesto.

Todo ello, sin perjuicio de mantener como alternativa las penas fijadas en sentencia salvo lo que a continuación se dirá sobre la prohibición de comunicación y la fijación de la pena mínima.

Sobre la fijación de la pena mínima basta recordar desde la ya lejana en el tiempo STS de 2 de marzo de 2012 la exigencia de motivación de la imposición de una pena superior a la fijada como mínima en la norma. Más recientemente la STS de 14 de noviembre de 2024 , Fundamento Jurídico Undécimo,y así;

"Como se señala en numerosas sentencias de esta Sala (así, por vía de ejemplo, STS 283/2011, de 27 de marzo ), en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión ( SSTC 20/2003 , 136/2003 , 170/2004 y 76/2007 ) y que éstas no sean incoherentes con los elementos objetivos y subjetivos cuya valoración exigen los preceptos legales relativos a la individualización de la pena ( SSTC 148/2005 y 76/2007 ). Por último, también la jurisprudencia de esta Sala ha sentado la doctrina de que la individualización de la pena, en la medida en que se aleje del mínimo legal, precisará en mayor medida la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone ( SSTS 1478/2001, de 20 de julio ; y 56/2009, de 3 de febrero ).".

En consecuencia, se acuerda estimar el recurso en relación a la imposición de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad que se fija en su límite mínimo; 31 días. La pena impuesta como primera opción punitiva genera como consecuencia necesaria que las penas accesorias del artículo 57 del c.penal se impongan con la duración de seis meses que es la pena mínima fijada en la ley para las mismas.

La estimación de este motivo de impugnación exige formular como alternativa la pena de prisión que se impone en su límite mínimo; seis meses. Otro tanto respecto de la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas; un año y un día, que se mantiene como pena legal.

- En relación a la pena de prohibición de comunicaciónel legislador ha decidido que su imposición resulte facultativa pues la excluye y omite deliberadamente de la redacción del artículo 57.2 del c.penal que se refiere exclusivamente a las penas del artículo 48.2 del c.penal. Solo estas quedan marcada por el verbo "acordará, en todo caso".

Sin duda las circunstancias expuestas más arriba, especialmente la voluntad libre y reiteradamente expuesta por Natividad, permite recoger la petición de parte y dejar sin efecto la prohibición de comunicación.

- Finalmente, y en la misma línea que se viene anunciando en la presente resolución la reducción de la distanciaa 50 metros parece una petición razonable teniendo en cuenta el mismo criterio; ofrecer respuesta a la actitud de la propia víctima.

SEXTO.-Las costas procesales de esta segunda instancia se declaran de oficio dado el tenor de los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,