D. ADOLFO GARCÍA MORALES
D. VÍCTOR CORREAS SITJEES
D. DANIEL VARONA GÓMEZ
PRIMERO.-Se alzan las partes recurrentes sobre la base de diversos motivos que serán examinados comenzando por el recurso del Ministerio Fiscal, al peticionar la nulidad de la sentencia de instancia.
En concreto, solicita el Ministerio Fiscal la nulidad de la sentencia de instancia por error en la valoración de las pruebas, al considerar que las pruebas existentes en el presente procedimiento, correctamente valoradas, deberían haber llevado a la condena del Sr. Jesús por todos los usos fraudulentos llevados a cabo con las tarjetas de crédito de la víctima y no, tal y como considera la sentencia de instancia, sólo por aquellas en las que existen imágenes y una identificación mediante constancia del DNI.
Este motivo del recurso no puede prosperar.
El art. 792. 2 LECrim, dispone que "la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del art. 790. 2",sin perjuicio de que la sentencia pueda ser anulada; este supuesto último señala que "cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".
Sobre la espinosa cuestión de la revisión en apelación de las sentencias absolutorias nada mejor que reproducir la extensa doctrina sentada en la reciente STC 72/2024 de 7-5-2024:
d) Posibilidades y límites de la revocación de sentencias absolutorias cuando se ha producido la vulneración de garantías constitucionales procesales de la parte acusadora
La jurisprudencia constitucional ha tenido ya ocasión de pronunciarse sobre las posibilidades y límites de la revocación de sentencias absolutorias en instancias de revisión en virtud de la capacidad impugnatoria de la valoración probatoria reconocida a las acusaciones. Con carácter general, los pronunciamientos de este tribunal en esta materia han estado vinculados con tres tipos de supuestos: (i) la revocación de sentencias absolutorias acompañada de un pronunciamiento condenatorio; (ii) la revocación de sentencias absolutorias por lesión de garantías procesales de las acusaciones; y (iii) la revocación de sentencias absolutorias de tribunales de jurado por defectuosa motivación del veredicto.
(i) Aunque solo desde la reforma operada en la Ley de enjuiciamiento criminal por la citada Ley 41/2015, de 5 de octubre, ha sido expresamente reconocida en su art. 792.2 la prohibición de condenar en apelación al encausado absuelto en primera instancia, o de agravar la condena previa como consecuencia de la apreciación de un error en la valoración de la prueba, dicha regla estaba vigente en nuestro ordenamiento jurídico desde la STC 167/2002, de 18 de septiembre (del Pleno).
Como con extenso pormenor se expone en la STC 88/2013, de 11 de abril , del Pleno, FFJJ 7 a 9, con el objetivo de adaptarse más estrictamente a las exigencias del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales, fijó este tribunal una nueva interpretación del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías, en favor del acusado. Más específicamente, la referencia fue entonces la jurisprudencia interpretativa del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el contenido del artículo 6.1 CEDH , tal y como en esta materia se venía estableciendo desde la STEDH de 26 de mayo de 1988 (caso Ekbatani contra Suecia ). Como dijimos, el tribunal europeo, partiendo de la idea de que "el proceso penal constituye un todo y la protección del artículo 6 [CEDH ] no termina con el fallo de primera instancia", había señalado que, conforme a su propia jurisprudencia, "el Estado que organiza tribunales de apelación o casación tiene el deber de asegurar a los justiciables [...] las garantías fundamentales del citado precepto" (§ 24).
Asumiendo dicho contenido, este tribunal reiteró desde entonces que resulta contrario a un proceso con todas las garantías que, conociendo a través de recurso, un órgano judicial funde la condena de quien ha sido absuelto en la instancia, o agrave su situación, como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados- cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en una vista pública, en presencia del órgano judicial que las valora y de forma contradictoria, esto es, en presencia y con la intervención del acusado.
Dicho criterio inicial fue también aplicado a aquellas decisiones de revisión que, sin alterar el relato de hechos probados declarado en la instancia, fundamentaban la condena del acusado en la distinta apreciación de la concurrencia de elementos subjetivos del delito (aquellos que tienen que ver con la intención que guía a su autor o el grado de compromiso con la acción ejecutada que cabe reprocharle). En tales casos, el canon constitucional establecido conduce a apreciar la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías únicamente cuando, sin la celebración de vista pública y contradictoria, la diferencia de criterio se razona a partir del resultado de pruebas personales, quedando excluida la vulneración cuando procedía de pruebas documentales ( SSTC 328/2006, de 20 de noviembre , y 91/2009, de 20 de abril ). Posteriormente, a partir de la STC 184/2009, de 7 de septiembre , FJ 3, la doctrina constitucional inicial fue complementada con otra adicional relativa a la exigencia de garantizar al acusado la posibilidad de exponer su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan ante el tribunal llamado a revisar la decisión absolutoria impugnada ( STC 45/2011, de 11 de abril , FJ 3, in fine).
La conjunción de ambas perspectivas define hoy parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías que, en la segunda instancia penal, se reconoce al acusado. Según declaró el Pleno en la citada STC 88/2013, de 11 de abril , "de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009 , vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal".
(ii) Un segundo grupo de casos a los que se ha enfrentado la jurisprudencia constitucional viene representado por aquellos en los que la revocación de sentencias absolutorias trae causa de la vulneración de garantías procesales constitucionalmente reconocidas a la acusación, bien en el art. 24.2 CE , bien en la interdicción de la indefensión del art. 24.1 CE . La jurisprudencia constitucional al respecto aparece expuesta, entre otras, en las SSTC 4/2004, de 14 de enero, FJ 4 ; 23/2008, de 11 de febrero , FJ 3, y más recientemente resumida en la STC 9/2024, de 17 de enero , FJ 3 A) e) (i).
Esta jurisprudencia se puede concretar destacando que resulta constitucionalmente admisible la anulación de una resolución judicial penal materialmente absolutoria en aquellos casos en los que se constate la quiebra de una regla esencial del proceso en perjuicio de la acusación ya que, en ese escenario, la ausencia de garantías no permite hablar de "proceso" en sentido propio, ni puede permitir tampoco que la sentencia absolutoria adquiera el carácter de inatacable en la medida en que ha sido dictada en el seno de un proceso penal sustanciado sobre un proceder lesivo de las más elementales garantías procesales de las partes.
Como se relacionaba a título de ejemplo en la ya citada STC 23/2008 , en aplicación de esta doctrina no se ha objetado la constitucionalidad de la anulación de pronunciamientos absolutorios en supuestos como la inadmisión de una prueba de la acusación relevante y decisiva cerrándose la causa sin practicarla ( STC 116/1997, de 23 de junio ); por haberse negado el acceso a los recursos contra el archivo de la causa, habiendo mostrado el recurrente su voluntad inequívoca de personarse en el proceso penal ( STC 16/2001, de 29 de enero ); porque se sustanció el recurso de queja dando lugar al auto de sobreseimiento libre sin contradicción del querellante ( STC 178/2001, de 17 de septiembre ); por haberse sustanciado el recurso de apelación sin unir el escrito de impugnación de la acusación particular y, por tanto, sin que el órgano judicial lo tomara en consideración ( STC 138/1999, de 22 de julio ); por haberse producido una incongruencia extra petitum al introducirse en la sentencia un elemento que no había sido objeto de debate contradictorio ( STC 215/1999, de 29 de noviembre ); o por haber admitido el órgano de apelación la pretensión de legitimación del actor y entrar en el fondo sin juicio oral en el que las partes hubieran podido ejercer su derecho de defensa sobre la cuestión de fondo ( STC 168/2001, de 16 de julio ).
(iii) Un último grupo de casos lo constituye la revocación de sentencias absolutorias de tribunales de jurado por defectuosa motivación del veredicto. La jurisprudencia constitucional establecida al respecto se desarrolla en un contexto de especial singularidad como es el referido a las bases de la construcción del juicio fáctico y la declaración de culpabilidad por parte de un tribunal de jurado, lo que la condiciona y circunscribe intensamente. No obstante, las bases constitucionales sobre las que se ha configurado esa jurisprudencia resultan de utilidad para la finalidad ahora pretendida de perfilar los criterios conforme a los cuales la jurisprudencia constitucional debe afrontar la cuestión del alcance y límites constitucionales de la impugnación y revocabilidad de sentencias penales absolutorias con fundamento en discrepancias sobre el juicio fáctico o la existencia de duda razonable.
La jurisprudencia constitucional en la materia, con los precedentes de la ya establecida en las SSTC 169/2004, de 6 de octubre ; 246/2004, de 20 de diciembre ; 192/2005, de 18 de julio , o 115/2006, de 24 de abril , aparece resumida en la STC 112/2015, de 8 de junio , que incide en las siguientes consideraciones:
(a) Es constitucionalmente posible anular las resoluciones judiciales penales materialmente absolutorias en aquellos casos en los que se constate la quiebra de una regla esencial del proceso en perjuicio de la acusación (FJ 4).
(b) El derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, lo que permite un control, desde el prisma de ese derecho, sobre si el veredicto o la resolución judicial que lo recoge son manifiestamente infundados, arbitrarios, irrazonables o irrazonados, o bien son fruto de un error patente que derive de las actuaciones (FJ 5).
(c) Es conforme con la Constitución que, en un procedimiento de revisión de una sentencia absolutoria pronunciada por un tribunal de jurado, esta sea revocada con fundamento en la existencia de una arbitrariedad en su motivación lesiva del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de las acusaciones (FJ 6). A esos efectos, el Pleno de este tribunal destacó en la citada STC 169/2004 , que los defectos constitucionales de motivación suponen "en definitiva, la carencia de una de las garantías procesales que, de acuerdo con una consolidada doctrina constitucional, se integran en el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), en su vertiente de derecho a obtener una resolución razonablemente razonada y fundada en Derecho, que entronca de forma directa con el principio del Estado democrático de Derecho ( art. 1 CE ) y con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional sustentada esencialmente en el carácter vinculante de la ley, cuya finalidad última es la interdicción de la arbitrariedad, mediante la introducción de un factor de racionalidad en el ejercicio del poder que, paralelamente, potencia el valor de la seguridad jurídica y constituye un instrumento que tiende a garantizar la posibilidad de control de las resoluciones por los tribunales superiores mediante los recursos que legalmente procedan (por todas, STC 221/2001, de 31 de octubre , FJ 6)" (FJ 4). De ese modo, en aplicación de esta jurisprudencia este tribunal ha confirmado en las citadas SSTC 169/2004 , 246/2004 , 192/2005 o 115/2006 , la constitucionalidad de las decisiones judiciales dictadas en segundo grado que anulan sentencias absolutorias previas por defectuosa motivación en las actas de votación de los tribunales de jurado.
En atención a lo expuesto en los tres apartados anteriores, se constata que el fundamento esencial de la jurisprudencia constitucional en la materia es que una adecuada ponderación del elenco de garantías constitucionales de las que están revestidas las partes acusadas y acusadoras, partiendo de la ya señalada posición asimétrica de ambas, determina que la revocación de sentencias absolutorias solo resulta constitucionalmente justificada cuando concurran vulneraciones de las garantías constitucionales de las acusaciones que impidan considerar que el proceso se ha desarrollado conforme a reglas esenciales mínimas del procedimiento debido respecto de ellas. Esas garantías constitucionales son las referidas no solo a las que se derivan del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) o de la interdicción de la indefensión ( art. 24.1 CE ) sino también, en los términos expuestos, a las que se derivan de manera más genérica del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), incluyendo las referidas al deber constitucional de motivación, que excluye aquella que puede ser calificada como arbitraria, manifiestamente irrazonable o incursa en un error patente.
e) Determinación del alcance y límites constitucionales de la facultad de impugnación y revisión del juicio fáctico de las sentencias absolutorias que se basan en la apreciación de duda razonable
Una vez expuestas las consideraciones anteriores derivadas de la jurisprudencia constitucional más relevante en este caso, resulta necesario proyectarlas a las posibilidades de revocación de sentencias absolutorias con fundamento en la existencia de discrepancias sobre el juicio fáctico o la apreciación de duda razonable -esto es, valoración probatoria- establecido en la sentencia impugnada.
A esos efectos, es necesario destacar que el modelo limitado de revisión en segundo grado que nuestro ordenamiento jurídico reconoce en favor de las partes acusadoras ha permitido siempre cuestionar en apelación el juicio fáctico de una sentencia absolutoria alegando la existencia de "error en la valoración de la prueba". A través de este motivo, en atención a que la pretensión es la revocación de una sentencia absolutoria, ha sido y es posible denunciar la manifiesta irrazonabilidad de las conclusiones probatorias que han llevado a la absolución, en tanto que vulneración de una de las garantías constitucionales esenciales de las partes acusadoras reconocidas en el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ). Sin embargo, no resulta posible, conforme a una interpretación constitucionalmente asumible de este motivo de recurso contra sentencias absolutorias, que a su amparo se vuelvan a valorar las pruebas practicadas en el juicio oral de instancia para, de ellas, extraer una conclusión probatoria alternativa que confronte y pretenda sustituir la alcanzada en la instancia. Dada su naturaleza, la revisión que es posible en segundo grado no se refiere a las pruebas en sí mismas, sino a la sentencia recurrida, y a la fundamentación de su valoración.
Por tanto, las posibilidades efectivas de revocación de una sentencia absolutoria al amparo de este motivo de recurso se limitan constitucionalmente a un control de razonabilidad cuyo objeto puede extenderse: (i) a la motivación o justificación de la conclusión probatoria, cuando resulte ausente, insuficiente o apoyada en un error de hecho patente que derive de las actuaciones; (ii) a la utilización de reglas de inferencia fáctica contrarias a la lógica, el conocimiento científico o las máximas de experiencia; (iii) a la omisión de razonamiento sobre pruebas practicadas que sean relevantes para el fallo; o finalmente (iv) a la previa decisión de excluirlas del acervo probatorio por considerarlas inválidas (contrarias a los principios de igualdad de armas y contradicción) o ilegítimas (por haberse declarado que fueron obtenidas como consecuencia de la vulneración directa o indirecta de derechos fundamentales sustantivos). Se trata, en última instancia, de criterios de control que son garantía frente a la arbitrariedad de la decisión judicial absolutoria lesiva de una garantía constitucional esencial de las acusaciones reconocida en el art. 24.1 CE , y que, sintetizando jurisprudencia anterior, han sido oportunamente recogidos en el art. 790.2 LECrim . tras su reforma por Ley 41/2015.
Atendiendo a los criterios expuestos, que son parámetro constitucional de control de las decisiones sobre el juicio fáctico de instancia adoptadas en apelación, es posible distinguir conceptualmente el juicio sobre el hecho y sobre la prueba, que realiza el juzgador de instancia, y la revisión de la racionalidad del juicio probatorio de instancia, que realiza el juez de segundo grado o de apelación, sin que pueda introducir hechos o establecer nuevas conclusiones probatorias.
En conclusión, para desarrollar la tarea de control de la racionalidad y suficiencia de la decisión absolutoria al amparo de una causa de recurso que permita controvertir el juicio fáctico de la instancia en que se basa la absolución, el juez de segundo grado debe acudir a la sentencia y no a las pruebas: el vicio de justificación que posibilita la anulación de la sentencia absolutoria con fundamento en una eventual vulneración de la interdicción de la arbitrariedad como garantía constitucional esencial de las acusaciones reconocida en el art. 24.1 CE , debe emerger del texto de la decisión, confrontado con el desarrollo del juicio y la prueba documental que a él ha accedido, que siempre puede ser tomada en consideración a estos efectos ( STC 120/2009, de 18 de mayo , FJ 4). Todo ello sin perjuicio de que las omisiones valorativas probatoriamente relevantes denunciadas por la acusación sean verificadas por el órgano revisor, en todo caso, sin prejuzgar el resultado de un nuevo enjuiciamiento. El control que es posible en apelación para controvertir el juicio fáctico de una sentencia absolutoria no consiente el acceso a las fuentes de prueba para reevaluarlas dado que, en nuestro modelo de revisión sería contrario a las garantías del juicio justo, que no permiten en ese contexto impugnatorio de las acusaciones una valoración alternativa de las inferencias fácticas ni una reconstrucción del hecho probado.
Aplicando toda la doctrina expuesta en el presente caso queda claro en el recurso que lo que se discute es en últimas la valoración de la prueba documental (imágenes de las sustracciones en diversos establecimientos) llevada a cabo por la jueza a quo,valoración de la que se discrepa y que se nos pide reevaluar, pero en la que no se identifica ningún vicio de nulidad, en el sentido de falta de motivación, omisión de valoración de alguna prueba o valoración de la misma ajena a la lógica o sentido común. Ciertamente, esta Sala, en atención a las grabaciones en video y las características de la persona visionada, pudiera haber llegado a otra conclusión por lo que se refiere a todas las sustracciones habidas entre la primera y la última identificación del acusado mediante DNI en un establecimiento. Pero la valoración de la jueza a quono deja por ello de ser una posibilidad racional y no podemos así calificarla de manifiestamente irracional o ilógica, que es como deberíamos calificarla para anular la sentencia de instancia. En definitiva, como se trata de una cuestión limitada a la valoración de la prueba en instancia es obvio que esta Sala, como tribunal de apelación, no puede así reevaluarla para revocar la misma tratándose de una sentencia absolutoria.
De forma subsidiaria, alega el Ministerio Fiscal infracción del ordenamiento jurídico por inaplicación de la continuidad delictiva del art. 74 CP. Le asiste la razón aquí al Ministerio Fiscal, y ésta es además una cuestión que la Sala puede corregir sin necesidad de anular la sentencia de instancia, pues en los hechos probados ya se recogen sin duda alguna los elementos fácticos del delito continuado, al describirse el uso indebido de la tarjeta de la víctima en diversos momentos y establecimientos. Sobre esta base fáctica es indudable la subsunción de la conducta en el delito continuado de estafa y por ello la sentencia será revocada en el sentido de imponer al acusado Jesús una pena de 2 MESES de multa con cuota diaria de 6 euros.
SEGUNDO.-Por lo que hace referencia al recurso del acusado Jesús se alega únicamente un error en la valoración de la prueba, por estimar que la existente en autos no es hábil para enervar su presunción de inocencia.
El recurso no merece prosperar.
Como venimos señalando en constante jurisprudencia, aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo, como consecuencia tanto de la importancia que en la ponderación de las pruebas personales tiene la percepción directa del Juzgador, como de la inexistencia en nuestro derecho penal de pruebas tasadas, la revisión de esta alzada queda limitada a examinar, en cuanto a su origen, la validez y regularidad procesal, y, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que se han obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas.
Así, en esta nueva instancia, sin haber presenciado personalmente tal prueba, sólo cabrá apartarse de la valoración que de ella tuvo el Juez ante quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta.
No se trata, haciendo un seguidismo fácil de dicha doctrina, que validemos cualquier tipo de interpretación que haya podido hacerse en la instancia y que no esté fuera de los cánones de la normalidad, sino solo aquellas que se fundamentan en el contenido probatorio rendido en el acto del plenario y responden a criterios racionales y lógicos, que pueden ser asumidos como el corolario del procedimiento por esta misma sala. Es decir, al tener capacidad total de reevaluación de lo sucedido, la remisión a la valoración de la instancia solo es posible cuando la misma coincide con el criterio del tribunal, que tampoco puede variarlo por razones meramente anecdóticas o de detalles nimios.
De esta manera, estamos plenamente capacitados para examinar la prueba rendida en el plenario con nuestros propios ojos, sin que una interpretación valorativa de la instancia dentro de los cánones de la normalidad nos haya de sujetar necesariamente a la confirmación. Aun cuando estimemos que el razonamiento empleado entraría dentro del estándar admitido comúnmente como de "racional", si no lo compartimos y estimamos "más racional" otra solución más favorable al reo, hemos de acogerla. No ocurre lo mismo cuando de una sentencia absolutoria se trata, caso en el que si la solución adoptada es racional no puede ser sustituida por una nueva racionalidad del tribunal revisor menos favorable, como sería la condenatoria.
Establecido lo anterior, lo cierto es que en el presente caso existe suficiente prueba para enervar la presunción de inocencia del acusado, consistente en la documental (grabaciones de video de los usos fraudulentos en ciertos establecimientos) y en la testifical del gerente de dichos establecimientos que informó de la identificación mediante DNI de la persona que llevó a cabo tales usos fraudulentos (siendo el DNI del acusado). La versión del letrado del acusado (que fue otra persona la que se identificó con su DNI) ni siquiera puede darse por planteada al no dignarse a acudir al plenario el acusado y no dar así ninguna explicación de los hechos por los que es acusado.
TERCERO.-No procede hacer especial imposición de las costas causadas en la presente alzada.
VISTOSlos preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación.
