Sentencia Penal 16/2025 Audiencia Provincial Penal de Sevilla nº 4, Rec. 6536/2023 de 20 de enero del 2025

PRIMERO.-Antecedentes del supuesto.-

La dialéctica de la presente causa viene marcada por el reconocimiento de la acusada y su defensa de la realidad de unos hechos que coinciden objetivamente con los descritos más arriba, divergiendo en la significación subjetiva y antijurídica de los mismos y concluyendo que no constituyen ni delito de estafa ni delito de falsedad documental.

El debate, en consecuencia, no se ha centrado ni en la realidad de las dispensaciones llevadas a cabo por Marí Luz, no solo las consideradas fraudulentas por las acusaciones, sino por el resto recogidas documentalmente en las actuaciones, ni por la facturación derivada de las mismas, ni tampoco por la obtención de un lucro por importe de 1015,11 euros, que posteriormente devuelve. Se trata de hechos admitidos por la acusada.

El supuesto, sin duda, viene marcado por la doble condición en la acusada de paciente del Servicio Andaluz de Salud (en adelante SAS) titular de la tarjeta sanitaria NUM002 y titular, también, de la farmacia nº 116 de Sevilla. E igualmente resultan datos relevantes para el caso el padecimiento de osteoporosis de la misma siendo atendida en la sanidad privada por la Dra. Amelia que interviene como testigo en el Plenario. Asimismo ha intervenido la Dra. Leticia, quien emite la receta errónea del medicamento y la inspectora farmacéutica Macarena, autora del informe de inspección que motiva la apertura de diligencias. A la prueba testifical descrita se añade el testimonio de la propia Sra. Marí Luz en el Plenario celebrado el 4 de noviembre de 2024.

El "PROLÍA 60 MG SOLUCIÓN INYECTABLE" se alza igualmente como dato esencial en cuanto se trata del medicamento dispensado y objeto de análisis. Su posología constituye un dato relevante; 1 inyectable cada seis meses.

En la construcción de una decisión jurisdiccional que colme las expectativas y exigencias que el supuesto ha merecido se ha revisado en su integridad el expediente judicial en formato documento. Destacar la documental que aporta la defensa en su escrito de conclusiones de 26 de mayo de 2023 y sobre la que hubiera sido deseable mayor precisión en torno a la parte final del tratamiento de la acusada. De hecho se advierte un debate interesante sobre aspectos jurídicos - concurrencia de elementos de la estafa y falsedad así como sobre la condición de funcionaria pública de la farmacéutica - pero datos como el efectivo ingreso de las cantidades por parte del SAS o el plazo máximo de tratamiento, caso de limitación, del Prolía, hubieran reclamado más precisión. Ha sido necesario igualmente en fechas recientes visionar el acto del Plenario. Y finalmente el estudio de la jurisprudencia alegada por las partes se alza como mecanismo de ilustración y fuente de información para tomar una decisión. Y así las STS 657/2014, 29 de septiembre, cuyo antecedente es la STS 576/2002, de 3 de septiembre, ambas reseñadas por la acusación particular. STS 21 de diciembre de 2022, 14 de diciembre de 2023 siendo necesario para su entendimiento la lectura de la STSJ 38/2021 de Castilla-La Mancha, de 30 de septiembre, y la previa de SAP de Albacete de 19 de abril de 2021. SAP de Jaén de 29 de mayo de 2024 y SAP de Albacete de 9 de marzo de 2022, estas dos últimas para advertir las condenas del farmacéutico por el delito del artículo 392 del c.penal y no en la condición de funcionario público, la última de mera conformidad. Se ha aludido a la Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 13 de Sevilla de 29 de enero de 2018, Procedimiento Abreviado 224/2017 donde se afirma una calificación jurídica por el SAS descartando la condición de funcionario público. Finalmente la defensa alude a la STS 1280/2003, de 28 de diciembre que califica hechos similares a los aquí calificados como falsedad de uso, castigando vía artículo 393 del c.penal.

SEGUNDO.-Procede en este fundamento el examen del DELITO DE ESTAFA.Si bien la defensa en su dialéctica argumentativa comienza cuestionando el delito de falsedad documental consideramos que resulta esencial advertir en primer lugar un ánimo de lucro en el comportamiento de la acusada para adentrarnos en otras infracciones penales.

Constituye cuerpo jurisprudencial consolidado en torno a los elementos que integran el delito de estafa regulado en el artículo 248 del c.penal el siguiente;

"1) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional, abstractamente idóneo para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial, valorándose aquélla idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto. ( SSTS de 26-4-88 [RJ 1988\2923 ]; 29-3-90 [RJ 1990\2644 ]; 27-3-93 [ RJ 1993\2592]19-6 [RJ 1995\5315 ] y 3-7-95 [RJ 1995\5548 ]; y 29-10-98 [RJ 1998\6980]).

3) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño o artificio del agente, determinante del vicio de voluntad que determina el desplazamiento patrimonial que le subsigue.

4) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, es producto de una actuación directa del propio afectado, si bien sea un hecho consecuencia, del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en si misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y perjudicado.

5) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocador del error y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, no valorándose plenamente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo «subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

6) La actuación del sujeto activo ha de hallarse presidida por el ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto esencial para la configuración de la tipicidad en la estafa, lucro que viene a ser la contrapartida del perjuicio patrimonial provocado, hacia el que propende la acción delictiva. ( SSTS de 26-4-88 ; 6-2-89 [RJ 1989\1479 ]; 11-10-90 [RJ 1990\7991 ]; 24-3-92 [RJ 1992\2435 ]; 20-5-94 [RJ 1994\3940 ] y 10-10-94 [RJ 1994\7888], entre otras muchas).

En este sentido la jurisprudencia de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo en orden a la diferenciación entre la conducta del delito de estafa y el comportamiento que da lugar al ilícito civil viene afirmando que la distinción sólo puede hacerse a través de la calidad del engaño, debiendo tenerse en cuenta el dolo de que el sujeto activo conozca desde el primer momento de la realización del contrato que no pude cumplir lo que ofrece, o que pudiendo hacerlo, en su inequívoca voluntad no realizarlo en compensación del valor o cosa vendida, por lo que enriquecería de manera indebida como consecuencia de ello; es decir, cuando se hace un montaje apropiado para inclinar la voluntad de la otra parte en función de las características de ésta para no cumplir habrá estafa, mientras que en los demás casos se tratará de un incumplimiento civil ( STS 1 diciembre 1993 , y Auto TS 13 diciembre 1995 [RJ 1995, 9190]).

Así, el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia o la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone engaño bastante para producir el error en el otro contratante, dándose, por lo dicho, la criminalización de los negocios civiles y mercantiles cuando el propósito defraudatorio se produce antes o en el momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo «subsequens» en el mero incumplimiento contractual ( SSTS 16 julio 1996 [RJ 1996\5915 ], 24 marzo 1992 [RJ 1992\2435 ] y 5 marzo 1993 [RJ 1993\1841]) a los efectos de que verifique una determinada disposición patrimonial en su propio perjuicio, elementos ambos que no son de ver en el presente supuesto.".

Sobre la autoprotección a la que se refiere la defensa en su informe final en torno al mecanismo de facturación procede aludir al siguiente cuerpo ya empleado por la Sala en el Rollo 4166/2018, Sentencia de 3 de diciembre de 2019;

"Y en trance de analizar la suficiencia del engaño, también ha sostenido la Jurisprudencia ( sentencia de 31 de marzo de 2009 y 19 de mayo de 2009, por ejemplo) que se excluye el delito cuando la representación errónea de la realidad por el sujeto pasivo deriva exclusivamente de un comportamiento suyo imprudente no inducido a su vez por artimañas o ardides del sujeto activo, pues en tal supuesto el error de aquél no es objetivamente imputable el engaño de éste; el tipo penal de estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria; en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa, quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues "bastante" no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquél que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. Dicho de otro modo, cuando se infringen los deberes de autotutela, la lesión patrimonial no es imputable objetivamente a la acción del autor, por mucho que el engaño pueda ser causal -en el sentido de la teoría de la equivalencia de condiciones- respecto del perjuicio patrimonial, es decir, sólo es bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima.

Sin duda, tales consideraciones no pueden llevarse a límites extremos, pues existe un margen en que le está permitido a la víctima un cierto relajamiento de sus deberes de protección, ya que de lo contrario se impondría un principio general de desconfianza en el tráfico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica; ese ámbito de riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere y, entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratantes, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección. Por ello, el propio Tribunal Supremo ha ido restringiendo el ámbito de esta doctrina de la autotutela como excluyente de la suficiencia del engaño, pues de exigirse siempre que el sujeto pasivo sea capaz de detectar el ardid no se consumaría nunca una estafa, y así en la reciente sentencia 377/2017, de 24 de mayo, partiendo de que el tráfico mercantil ha de regirse por los principios de buena fe y confianza, concluye que el marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o porque supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia; una cosa es, sigue diciendo el Alto Tribunal, la exclusión del delito de estafa en supuestos de engaño burdo o de absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia, y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima la responsabilidad del engaño, escogiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.".

Pues bien, con estos criterios jurisprudenciales debemos examinar el comportamiento examinado;

1.- El engaño. La acusada, aprovechando la doble condición de paciente y farmacéutica, lo que no resulta común pero ofrece unas oportunidades que no disfrutan quienes actúen en una sola condición, advierte un error en la posología prescrita en la receta emitida por la Dra. Leticia en fecha 19 de mayo de 2015. Con carácter previo hemos de afirmar que la Sra. Marí Luz sufría de osteoporosis y le fue prescrito por la Dra. Amelia el medicamento denominado Prolía 60mg solución inyectable con un suministro de una dosis cada seis meses mediante inyección subcutánea.

La acusada a fin de beneficiarse de la subvención de la mitad del precio del fármaco por parte del SAS acudió al Dr. Benedicto quien emite una primera receta del Prolía con una duración del tratamiento de 365 días (un año) a razón de una unidad cada 180 días, reverso folio 18. Constan dos dispensaciones con fundamento en esta receta de fechas 24 de octubre de 2014 y 13 de abril de 2015. Esta última viene acompañada de la hoja justificativa, es decir, hoja que incorpora el cupón precinto del producto y acredita su existencia material. Sin embargo, el informe de la inspección farmacéutica no ha podido acreditar la hoja justificativa de la segunda. En todo caso, la documentación acredita dos dispensaciones correctas, desarrolladas de modo normal, con una posología correcta y dispensaciones con arreglo a la receta. Ya se advierte el ahorro de 112,80 euros en cada dosis.

Sin duda el origen de la presente causa viene marcado por la errónea posología en la receta emitida por la Dra. Leticia el 19 de mayo de 2015. En concreto, emite receta electrónica donde aparece como beneficiaria la acusada con tarjeta sanitaria NUM002 con una posología de un inyectable cada 24 horas por un período de tratamiento de 216. Interesante el cuestionamiento de la letrada del SAS en el acto de la vista a la Dra. Leticia sobre el documento de prescripciones obrante al folio 11 de las actuaciones. ¿Se trata de dos recetas, una primera errónea y otra también errónea para el medicamento pero que parece corregir la anterior, ahora la duración del tratamiento es un día?. La Dra. Leticia a lo largo de toda la causa se ha mantenido en una misma versión que no era otra que no recordar el suceso, hallarse en sustitución del Dr. Benedicto, tratarse de una renovación y que desde luego la posología era errónea. Una barbaridad, llega a afirmar.

En todo caso, a partir de este momento la paciente/farmacéutica obtiene un crédito sanitario de 216 dosis de Prolía que en términos monetarios teniendo en cuenta el 50% de subvención se transforma en una cuantía de 24.364,8 euros.

Si la Sra. Marí Luz fuera exclusivamente paciente el documento no constituiría medio alguno para obtener un rédito del error pues debería pasar el filtro farmacéutico resultando exigible la normativa contenida en la Ley 22/2007, de 18 de diciembre de Farmacia de Andalucía. Si la Sra. Marí Luz fuera exclusivamente farmacéutica hubiera necesitado una receta ajena fraudulenta, errónea o incorrecta para desarrollar el comportamiento ahora enjuiciado.

Sin embargo, como indicábamos, esta doble condición resulta esencial y de la misma permite ya en este momento aproximarnos a un comportamiento ilícito con evidentes rasgos penales.

Pues bien, con la receta electrónica introducida en el sistema y a través de su propia farmacia realiza una primera dispensación que consideramos correcta el 19 de mayo de 2015, fecha de la receta, y de la que consta la correspondiente hoja justificativa, es decir, el medicamento existe.

Sin embargo, en los próximos cuatro meses, en fechas y horarios dispares y empleando la receta errónea realiza nueve dispensaciones fraudulentas y que son las reseñadas en hechos probados, provocando que el SAS le abone la cantidad total de 1.015,11 euros. Las dispensaciones carecen de hoja justificativa, y no solo eso sino que las consultas a las empresas farmacéuticas permiten concluir que el medicamento no ha existido. No ha estado en poder de la acusada.

Podemos afirmar que al menos con anterioridad al 2 de octubre de 2015 el fraude es detectado, pues se trata de la fecha de la inspección realizada por la Sra. Macarena en la farmacia de la acusada.

Se advierte en el comportamiento descrito todos y cada uno de los elementos integrantes de la estafa. En primer lugar, el engaño que deriva del uso del error de la Dra. Leticia, dispensando inyectables de prolía que no se corresponden con su posología. En segundo lugar, bastante en los términos que se analizaran posteriormente. Indicar al respecto que el SAS confía inicialmente de las dispensaciones de los titulares de farmacia. En tercer lugar, el error en el ente público que tras la dispensación y facturación del medicamento de acuerdo a los datos introducidos en el sistema informático realiza un desplazamiento patrimonial que se alza como el cuarto elemento. La relación de causalidad entre todos los conceptos reseñados resulta evidente. Finalmente, y en el plano subjetivo, la conciencia de emitir dispensaciones fraudulentas y que exceden de las que deberían haber sido prescritas se deriva de la propia condición de farmacéutica. Lo admite en el acto del Plenario. El ánimo de lucro se convierte en centro nuclear del debate al que se responde en los siguientes párrafos.

Como decíamos al principio, reconocidos los hechos objetivos del supuesto se trata de razonar en torno a las justificaciones que formula la defensa.

Primera justificación, la cuestión del acopio;

Se pretende convencer por la parte, y justificar con ello el comportamiento de la acusada,de que las dispensaciones no eran más que un adelanto de los inyectables que necesitaría en un futuro para el tratamiento de la osteoporosis, evitando con ello acudir a futuras renovaciones de la receta ante el facultativo del SAS. Más adelante, no sabemos cuando, adquiriría el fármaco y remitiría la hoja justificante con el cupón precinto. La propuesta ni enturbia el evidente ánimo de lucro ni genera una duda razonable sobre la intención de la acusada, y por ello por varios motivos que evidencian las fallas del argumento.

1.- La acusada en las fechas indicadas, mayo a agosto de 2015, desconocía la duración concreta del tratamiento para su dolencia, pero sí que el tratamiento máximo del medicamento no podía ser superior a cinco años. Ella misma lo expone en el acto del Plenario afirmando que dispensó las que consideraba necesarias para todo el tratamiento. Sobre este aspecto la fuente de prueba objetiva con la que contamos son las manifestaciones de la Sra. Amelia en la vista cuando fija un tratamiento de cinco años, tras el cual procedía una diversa medicación. Pues bien, si el máximo de tratamiento del Prolía eran cinco años, es decir, diez inyectables, no coincide con el número final de Prolías que en agosto de 2015 había dispensado la acusada para ella misma, que eran 12, dos más de los que permite el tratamiento según la doctora que lo prescribe. Sin duda este aspecto aleja cualquier motivación sanitaria y nos permite vislumbrar con nitidez el evidente ánimo de lucro.

El prospecto publicado en la página web de la Agencia Española del Medicamento y productos sanitarios no fija un período concreto de tratamiento sino que deja el mismo a criterio del facultativo tras valorar los efectos cada seis meses. Se desaconseja interrumpir el tratamiento sin que el médico lo recomiende y se insta a consultar con el médico la fecha de la siguiente posible inyección. Es decir, que acopio para los siguientes años de tratamiento resulta un argumento estéril cuando el tratamiento exigía una evaluación semestral. O al menos anual coincidiendo con el período de caducidad de la receta que como máximo alcanza el año, caso de prescribirse correctamente el fármaco.

Al minuto 37Ž08ŽŽ del tercer video la letrada de la defensa pregunta a la Dra. Amelia sobre la prescripción de otro medicamento, "Forsteo", después de prescribir - la propia parte lo reseña - durante cinco años el Prolía. La Dra. Amelia no lo recuerda pero afirma que sería lo lógico, sería el segundo paso. Con esta última reseña abrimos una segunda valoración.

2.- Cuál es el total de inyectables que fue suministrado a la acusada realmente. De la documental obrante en autos cabe la siguiente conclusión. En primer lugar, tres inyectables correspondientes, los dos primeros a los prescritos por el Dr. Benedicto, y el tercero se corresponde con el válido y correcto de la Dra. Leticia. Este último de 19 de mayo de 2015. En noviembre de 2015, si se continúara el tratamiento, procedería la cuarta inyección. Sin embargo, a partir de esta fecha existe un absoluto silencio sobre el tratamiento. Acudimos a la documental aportada con el escrito de defensa, folios 344 y siguientes de la que podemos extraer las siguientes consideraciones. Al reverso del folio 346 hallamos la receta de la Dra. Amelia prescribiendo el 24 de julio de 2018 el Prolía a razón de una unidad con pauta semestral. Consta el justificante de dispensación en el anverso del folio y de fecha 31 de julio de 2018. El Dr. Eugenio la prescribe en el ámbito sanitario público. 1 inyectable en 2018.

El Dr. Juan en fecha 4 de febrero de 2019 la prescribe en el ámbito de lo público a razón de 1 jeringa cada 180 días durante 360 días. Consta hoja justificativa de 5 de febrero de 2019 y 1 de agosto de 2019. 2 inyectables en 2019.

Contamos con dos hojas justificativas del medicamento de fechas 4 de febrero y 23 de julio de 2020, folios 353 y 355. No consta prescripción en el ámbito de lo público pero resulta imaginable. 2 inyectables en 2020.

El total del tratamiento recibido y acreditado como máximo recibido por la Sra. Marí Luz ha consistido en el suministro de 8 inyectables en un período que se extiende desde octubre de 2014 hasta julio de 2020.

Resulta evidente que no eran necesarios 12 inyectables, o al menos, ni el tratamiento recibido ha resultado tan extenso.

Hubiera sido deseable adentrarnos de un modo más detallado en el tratamiento y no tanto en la gravedad del padecimiento óseo de la acusada.

3.- Finalmente, la propuesta de la parte no es espontánea sino que aparece por primera vez el 23 de mayo de 2016 cuando la Sra. Marí Luz presta declaración como investigada en el Juzgado de Instrucción, más de dos meses después de la denuncia del Ministerio Fiscal, 1 de marzo de 2016. Con carácter previo compareció ante la inspección farmacéutica el 6 de octubre de 2015, y si bien solo resulta valorable como documental y con evidente recelo pues se trata de un declaración sin garantías recogida en el expediente administrativo tras requerimiento de la inspección y en comparecencia de la propia acusada, el comportamiento y conducta de la misma no revela que las dispensaciones tuvieran la finalidad posteriormente señalada, sino todo lo contrario. No solo se pretende ocultar la acción sino que se implica a la Dra. Amelia que prescribía el tratamiento. Por un lado a la pregunta sobre las hojas justificativas afirma que se habrán extraviado. Y sobre la prescripción afirma que la posología prescrita por la Dra reseñada era una vez a la semana. Con posterioridad se retracta.

Sin duda estas primera aproximaciones al comportamiento de la acusada no ayudan a digerir la propuesta del acopio.

Segunda justificación el valor de la defraudación y las posibilidades de enriquecimiento.-

Sin duda resulta sorprendente que la titular de una farmacia desarrolle el comportamiento examinado, sin embargo, la jurisprudencia estudiada permite concluir que no es algo esporádico, aunque tampoco existe excesiva jurisprudencia al respecto.

Realmente la errónea prescripción permitía unas posibilidades defraudatorias de mayor calado, sin embargo, la limitación a la cantidad finalmente defraudada no conduce, como pretende la parte, a diluir el carácter ilícito del comportamiento, cuando además hemos descartado la opción del acopio.

Debemos añadir que la conducta se interrumpe en agosto de 2015 y a principios de octubre el fraude había sido detectado. Tan solo en el mes de septiembre no se advierte dispensación fraudulenta. Desconocemos si la actividad hubiera continuado en el tiempo. Resultaba difícil la dispensación tras la visita de 2 de octubre y la comparecencia el 6 de octubre. Lo que resulta evidente es que desde el mes de mayo de 2015 el comportamiento se repite, espaciado en el tiempo pero a razón de una en mayo, tres en junio, tres en julio y dos en agosto.

Tercera justificación en torno a la autoprotección del SAS, el mecanismo de facturación y "cómo iba a defraudar si sabía que la cogerían".

Sobre la autoprotección ya hemos expuesto más arriba las exigencias jurisprudenciales para su aceptación. En el presente caso el argumento no puede aceptarse.

La mecánica de funcionamiento se extrae de la prueba practicada, esencialmente, el testimonio de la inspectora farmacéutica. Se emplea el sistema de receta electrónica y la tarjeta sanitaria de la usuaria del servicio es esencial. Una vez en el sistema informático y tras introducir la tarjeta en el mismo y dispensar el fármaco se genera una facturación que si bien se emite por el farmacéutico se gestiona por el Colegio Profesional quien las remite al SAS para su abono. El ingreso tiene lugar en el mes siguiente a la facturación, lo que resulta una evidente ventaja y un valor positivo para la farmacia que prácticamente obtiene el rédito de la venta de modo inmediato.

A su vez la dispensación digital del medicamento va acompañada de una hoja en papel que incorpora el cupón precinto del medicamento y que son remitidas igualmente al SAS. Lo que venimos nominando como hoja justificativa se digitaliza pero el soporte papel es remitido al organismo público.

Pretende la parte que el SAS coteje todas las hojas justificativas de todas las dispensaciones del mes en la comunidad autonónoma, provincia o localidades de Andalucía con las facturaciones y solo así emitir el abono del medicamento cuando el cotejo resulte validado.

La propuesta resulta manifiestamente incompatible con el abono en el mes siguiente. Tal y como indica la inspectora se trata de una actividad imposible materialmente de atender ante el número de dispensaciones mensuales.

No obstante, el sistema se protege, y lo hace de una manera lógica y razonable. El propio informe que principia las actuaciones es tributario al Plan de Inspección del año 2015, que en el presente caso tiene éxito cuando se advierte una dispensación anómala del Prolía por parte de una farmacéutica que además es la paciente. Sea de modo aleatorio, o centrando la inspección en algunos fármacos con tratamiento más específico, o de cualquier otro modo, el SAS genera mecanismos de protección que pretenden controlar la dispensaciones sanitarias, y no ya por una razón puramente económica relacionada con la facturación de fármacos que subvenciona, sino por razones de salud pública.

En el presente caso es posible examinar el argumento a contrario. La farmacéutica, conocedora del sistema, se aprovecha del mismo sabedora que el cotejo de las dispensaciones con la facturación es prácticamente imposible. Conociendo este espacio asume un mínimo riesgo para obtener un rédito económico en perjuicio del patrimonio público. De todo ello se deriva no solo descartar que conocía que la iban a "pillar", sino todo lo contrario, contaba con que el sistema entre el océano de documentación y dispensaciones no advirtiera las 9 dispensaciones fraudulentas que surgen de una situación puntual y es que la paciente coincide con la titular de farmacia y aprovecha un error de dispensación de la doctora que prescribe.

En la misma línea cabe responder al argumento en torno a la futura liquidación cuando necesitara el medicamento. Se trata de futuribles que solo existen en el planteamiento de la defensa cuando el asunto es descubierto.

Por todo lo expuesto no cabe sino calificar de ilícita penalmente la conducta de la acusada.

TERCERO.- Se destina el presente fundamento al examen del delito de FALSEDAD DOCUMENTAL.

Desde la ya lejana STS 1095/2006, de 16 de noviembre, consta un cuerpo de jurisprudencia que desgrana los elementos integrantes del delito de falsedad documental que se expresan en los siguientes términos;

"De forma continuada viene recogiendo la doctrina de esta Sala los requisitos precisos para definir y caracterizar la falsedad documental:

1) el elemento objetivo o material, propio de toda falsedad de mutación u ocultación de la verdad por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el art. 390 CP . (RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777)

2) que la mutatio veritatis recaiga sobre elementos esenciales del documento y tenga entidad suficiente para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas con lo que se excluyen de la consideración de delito los mutamientos de verdad inocuos o intranscendentes para la finalidad del documento.

3) el elemento subjetivo o dolo falsario, consistente en la concurrencia del agente de la conciencia y voluntad de transmutar la realidad ( SSTS 25.3.99 [RJ 1999\2053 ], 30.4.97 [RJ 1997\3296 ], 29.11.95 [RJ 1995\8328]).

La incriminación de las conductas falsarias encuentra, por ello, su razón de ser en la necesidad de proteger la fe y la seguridad en el trafico jurídico, evitando que tengan acceso a la vida civil y mercantil elementos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica deforma perjudicial para las partes afectadas. Se ataca a la fe publica y, en último termino, a la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos ( STS 13.9.2002 [RJ 2002\8398]).

La doctrina sostiene -dice la STS 24.9.2002 (RJ 2002\8590)- que sólo cifrándolo en el tráfico jurídico es posible captar plenamente el sentido de este tipo de delitos falsarios, pues sólo en la medida en que un documento entra en ese tráfico o está destinado al mismo, su adulteración cobra relevancia penal. Por ello, diversas sentencias de esta Sala (12 de diciembre de 1991 [RJ 1991\9492 ] y 15 de julio de 1992 [RJ 1992\6377], entre otras) han declarado que no se comete el delito de falsificación documental cuando, no obstante concurrir el elemento objetivo típico, se aprecie en la conducta del agente una finalidad que resulte ser inocua o de nula potencialidad lesiva.".

En el presente caso hemos de destacar los siguientes aspectos del supuesto. Falsear consiste en hacer constar como cierta una información que no lo es. Así se hace constar en el Diccionario del Español Jurídico. La presente causa tiene existencia desde el momento en que la receta extendida por facultativo del SAS hace constar una posología errónea de un concreto medicamento. No consta, ni la causa se ha seguido por ello, que la incorrecta posología sea consciente o fruto de una intención falsaria. Lo que sí hace conscientemente la acusada es aprovechar el error para dispensar fraudulentamente a través de la farmacia de la que es titular nueve unidades de Prolía que resultaban de imposible administración en el tiempo en el que se dispensan.

El error ya se ha expuesto más arriba. Frente a la posología correcta de un inyectable cada seis meses y a expensas del resultado del tratamiento, la Dra. Leticia receta un inyectable cada 24 horas para un período de tratamiento de 216 días. Receta de 19 de mayo de 2015. Incorporada la receta electrónica a la tarjeta sanitaria de paciente de la acusada y una vez introducida en el sistema informático se generan las dispensaciones objeto de enjuiciamiento.

La cuestión es si calificar el aprovechamiento del error como delito de falsedad documental, considerando como documento a estos efectos la receta erróneamente emitida. Y desde luego considera la Sala que el comportamiento de la acusada no tiene encaje en el tipo penal propuesto por las acusaciones. En primer lugar, pues el documento no es fruto de un ánimo falsario sino de un error. En segundo lugar, el documento es confeccionado e introducido en el tráfico jurídico por la doctora que lo prescribe, no por la acusada. En tercer lugar, la acusada no interviene en la confección del documento, no incorpora intención falsaria ni altera o genera mutación en el mismo. Se limita a aprovechar un error en la posología. En cuarto lugar, todo el posterior comportamiento de dispensar, facturar y obtener la ganancia se integra en la ejecución del delito de estafa más arriba examinado. La antijuricidad del comportamiento queda colmada con la infracción contra el patrimonio.

En los supuestos examinados jurisprudencialmente la falsedad documental construida como medio para cometer la estafa viene marcada por la confección de recetas falsas, recetas mutadas en su contenido, siendo consciente de ello el farmacéutico al que se atribuye el delito por no ser de propia mano. Sin embargo, como indicamos, en el presente caso el ánimo falsario no existe. El mero error del facultativo aleja el supuesto de la calificación jurídica propuesta por las acusaciones.

Procede, en consecuencia, la absolución por el delito de falsedad documental y con ello huelga cualquier pronunciamiento en torno a la condición de funcionario público de la acusada.

CUARTO.- Los hechos son constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del c.penal en la redacción anterior a la Ley Orgánica 14/2022, de 22 de diciembre, que en todo caso no afecta al aspecto penológico.

Las acusaciones proponen la fórmula continuada del artículo 74 del c.penal, sin embargo, tal y como indica la defensa, no debemos olvidar que cada dispensación no supera los 400 euros. Por tanto, la calificación jurídica como delito menos grave exige que el comportamiento sea valorado en su conjunto debiendo descartar la continuidad delictiva.

Y así se expresa de modo referencial la STS de 21 de diciembre de 2022 más arriba reseñada.

Sin duda el supuesto admite dos posibilidades. Calificar los hechos como delito leve de estafa en su forma continuada, o en su caso, considerar que existe un dolo unitario que abarca las diversas dispensaciones, excediendo el importe de 400 euros, construyendo sobre esta valoración un delito menos grave de estafa.

El supuesto merece una respuesta desde la perspectiva no solo de valorar el comportamiento en su conjunto, sino también desde las formas concursales del artículo 8 del c.penal que nos situaría en el apartado cuarto concluyendo en la calificación jurídica finalmente asumida.

QUINTO.- Desde la perspectiva de la autoría de acuerdo a los artículos 27 y 28 del c.penal cabe señalar como tal a la acusada Marí Luz.

SEXTO.- Las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal merecen las siguientes consideraciones.

Concurre la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del c.penal que no ofrece duda para las partes vista la devolución de la cantidad defraudada.

Se cuestiona por la acusación particular la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas ya en su forma simple ya en su forma muy cualificada.

La cuestión ha sido objeto de examen por la Sala en múltiples resoluciones, la última el Rollo 10419/203, Sentencia de 27 de septiembre de 2024, que con referencia en otros rollos se expresa del siguiente modo;

"Sobre las dilaciones indebidas ha tenido oportunidad esta Sala de pronunciarse reiteradamente y así en Rollo 4725/2023 se recogía la doctrina jurisprudencial susceptible de aplicación y que se resume en la STS de 22 de junio de 2023;

" STS 22 de junio de 2023 ;

" Este Tribunal viene señalando (sentencias núm. 360/2014, de 21 de abril y 364/2018, de 18 de julio) que, al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación , la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.6ª del Código Penal.

Como criterios a tener en cuenta en la doctrina del Tribunal Constitucional y en jurisprudencia del Tribunal Supremo para determinar si se han producido o no las dilaciones indebidas, se encuentran: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes; e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles, etc.

Conforme exponíamos en la sentencia núm. 703/2018, de 14 de enero, "el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución ,no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales ,se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan).

En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. Y añade que también, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales.

En algunos precedentes, esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009 ; STS 1356/2009 ; STS 66/2010 ; STS 238/2010 ;y STS 275/2010 )reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso. Así se recogía en la STS nº 72/2017, de 8 de febrero ".

Como explica y compendia la sentencia núm. 668/2016, de 21 de julio "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003 de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso ); 655/2003 de 8 de mayo (9 años de tramitación ); 506/2002 de 21 de marzo (9 años ); 3912007 de 15 de enero (10 años); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008 de 12 de febrero (16 años); 44012012 de 25 de mayo (diez años); 805/2012 de 9 octubre (10 años); 37/2013 de 30 de enero (ocho años); y 360/2014, de 21 de abril (12 años)".

La sentencia núm. 760/2015, de 3 de diciembre estimó una atenuante de dilaciones muy cualificada en un supuesto de 13 años de duración del proceso, en el que la única actividad procesal relevante en los últimos cinco fue el nombramiento de Letrado a un responsable civil y la formulación de conclusiones provisionales por éste.".

En el presente caso, no solo las consideraciones genéricas de la defensa, sobre el transcurso del tiempo desde marzo de 2016 hasta el momento del juicio en noviembre de 2024, sino también el examen de las actuaciones, permite colegir una excesiva tardanza en la tramitación de un asunto donde la fase de instrucción finaliza en febrero de 2017. Tardanza que en ningún caso es imputable a la acusada. Y proceso judicial que no exigía por su complejidad una prolongación temporal como la sufrida.

Sin duda, la remisión de las actuaciones al Juzgado de lo Penal, la nulidad del primer auto de apertura de juicio oral y la posterior inhibición a la Audiencia Provincial han provocado una extraordinaria y excesiva dilación que visto los tiempos excede incluso de la atenuante en su forma ordinaria. Es por ello que se aplica de modo muy cualificado, siguiendo parámetros temporales donde el transcurro de más de ocho años constituye por sí mismo una tardanza que excede de lo extraordinario.

SÉPTIMO.- El delito objeto de condena ofrece una horquilla punitiva de seis meses a tres años de prisión.

La apreciación de dos atenuantes, una de ellas como muy cualificada, permite rebajar la pena en dos grados de tal modo que los límites punitivos en los que nos debemos mover se sitúan entre un mes y quince días a tres meses de prisión. Artículo 66.1.2ª del c.penal.

En esta tesitura debemos valorar, a fin de motivar una pena por encima de la mínima legal, el siguiente aspecto del supuesto. El aprovechamiento por parte de la acusada de la doble condición de usuaria del SAS y titular de farmacia lo que atribuye al supuesto un plus de antijuridicidad y una sofisticación en el fraude que merece un reproche punitivo de mayor calado.

Es por ello que se impone la pena de dos meses de prisión que con arreglo al artículo 71 del c.penal se sustituye por pena de multa de cuatro meses a razón de una cuota diaria de diez euros.

Sobre la cuantía de la multa proceden las siguientes consideraciones. Se desconoce la capacidad económica de la acusada. No consta averiguación patrimonial. La pieza de responsabilidad civil se integra exclusivamente con la constitución de una fianza. Es por ello que se fija la cuota reseñada.

Se desestima la pretensión de la acusación particular formulada en fase de informe en torno a la aplicación de la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio, industria o comercio de acuerdo al artículo 56 del c.penal adherida al delito de estafa objeto de condena. Y ello pues la pena finalmente impuesta es una pena pecuniaria que carece de pena accesoria. Pena de multa de imposición imperativa y por sustitución en aplicación del precepto reseñado.

OCTAVO.- No procede pronunciamiento en concepto de responsabilidad civil.

NOVENO.- El responsable de un delito está obligado a pagar las costas del juicio, tal como establece el art. 123 del Código penal. Procede la imposición de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Se imponen por mitad pues de las dos infracciones penales objeto de acusación la condena solo recoge una de ellas.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, es por lo que