Sentencia Penal 383/2024 Audiencia Provincial Penal de Sevilla nº 4, Rec. 963/2024 de 22 de octubre del 2024

PRIMERO.- Sobre los límites de la apelación se pronuncia el Tribunal Supremo en la Sentencia 1737/2022, de 28 de abril con cita de jurisprudencia constitucional en los siguientes términos;

"Dicho planteamiento nos obligará primeramente a detenernos en el análisis de las facultades que corresponden en el marco del proceso penal al órgano competente para resolver el recurso de apelación. Aprovecharemos para explicarlo, las reflexiones que muy recientemente efectuábamos en nuestra sentencia número 136/2022, 17 de febrero: <

Por lo que se refiere al contenido devolutivo del recurso de apelación, este varía esencialmente en atención al tipo de sentencia, absolutoria o condenatoria, contra la que se interpone. Hasta el punto de poder afirmarse, sin riesgo a equívoco, que coexisten dos submodelos de apelación con más diferencias que elementos comunes.

Cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria,la reforma de 2015 ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de esta. La acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados.

Por contra, cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE . Ni la acusación puede impetrar ante el tribunal de segunda instancia una nueva valoración de la prueba, como una suerte de derecho a la presunción de inocencia invertida. Ni, tampoco, que se reelabore el hecho probado corrigiendo los errores de valoración o de selección de datos probatorios.

El acento del control, en estos casos, se desplaza del juicio de adecuación de la valoración probatoria al juicio de validez del razonamiento probatorio empleado por el tribunal de instancia. Lo que se traduce en un notable estrechamiento del espacio de intervención del tribunal de segunda instancia. Este solo puede declarar la nulidad de la sentencia por falta de validez de las razones probatorias ofrecidas por el tribunal de instancia en dos supuestos: uno, si no se ha valorado de manera completa toda la información probatoria significativa producida en el plenario, privando, por ello, de la consistencia interna exigible a la decisión adoptada. Y, el otro, cuando los estándares utilizados para la valoración de la información probatoria sean irracionales.

Sobre esta delicada y nuclear cuestión de la irracionalidad valorativa debe destacarse que no puede medirse ni por criterios cuantitativos, de mayor o menor peso de unas informaciones de prueba frente a otras, ni por simplificadas fórmulas de atribución de valor reconstructivo preferente y apriorístico a determinados medios de prueba. La valoración de la prueba es una operación muy compleja en la que interactúan factores de fiabilidad de la información probatoria, marcados por el caso concreto, consecuentes a la valoración conjunta de todos los medios de prueba, de todas las informaciones que terminan conformando un exclusivo, por irrepetible, cuadro probatorio.

De ahí que el control de racionalidad de las decisiones absolutorias por parte de los tribunales superiores deba hacerse no desde posiciones subrogadas, de sustitución de un discurso racional por otro que se estima más convincente o más adecuado, sino mediante la aplicación de un estándar autorrestrictivo o de racionalidad sustancial mínima. Una determinada valoración probatoria solo puede ser tachada de irracional -como presupuesto de la nulidad de la sentencia- cuando se utilizan criterios de atribución de valor a los datos de prueba que respondan a fórmulas epistémicas absurdas, a máximas de experiencia inidentificables o al desnudo pensamiento mágico, ignoto o inexplicable. No cuando, insistimos, el tribunal encargado de la revisión identifica otras fórmulas de atribución de valor que arrojen un resultado probatorio más consistente o convincente.

Los riesgos de grave inequidad, detectados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional, que se derivaban de la revocación de la sentencia absolutoria en segundo grado mediante una nueva valoración de la prueba, hicieron que el legislador los neutralizara impidiendo en este supuesto la reversión del fallo absolutorio por la vía del recurso...

Por su parte, cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia.

Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 184/2013 -por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 -, "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

Alcance devolutivo que no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación, como también parece sostener el recurrente.

Debe insistirse en que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior...

Contenidos devolutivos propios de la apelación que, como anticipábamos, sirven para delimitar también el espacio que le corresponde al recurso de casación cuando el motivo cuestiona, por la vía del artículo 852 LECrim , la valoración probatoria efectuada por el tribunal ad quem.

En efecto, sustanciada la doble instancia con un contenido revisor plenamente devolutivo, la función revisora de la casación debe contraerse al examen de la racionalidad de la decisión a partir de la motivación de la sentencia de apelación. Siendo este proceso motivacional el que, además, habrá de servir de base para el discurso impugnativo -vid. STS 879/2021, de 16 de noviembre -.

La casación en estos supuestos actúa como una tercera instancia de revisión limitada pues no puede reconstruir los hechos declarados probados, subrogándose en la valoración primaria de las informaciones probatorias producidas en el juicio. Insistimos: esta función le corresponde realizarla, en primer lugar, al tribunal de instancia y, por vía de la apelación plenamente devolutiva, al Tribunal Superior en los términos bien precisados por el Tribunal Constitucional en la ya invocada STC 184/2013 . Lo que nos compete genuinamente es el control de racionalidad de los estándares empleados para decidir por el Tribunal Superior. Y, en particular, en caso de que se haya revocado la sentencia de primera instancia, si deben prevalecer frente a los utilizados por el tribunal provincial.

Partiendo de lo expuesto, debemos descartar que el Tribunal Superior se extralimitara en su función apelativa, como sostiene el recurrente.

Lejos de ello ha cumplido en términos constitucionalmente irreprochables la función que le correspondía, dotando de pleno contenido, en protección del derecho a la presunción de inocencia, al efecto devolutivo del recurso de apelación>>.".

SEGUNDO.-Sobre el delito de vejaciones del artículo 173.4 del c.penal objeto de condena venimos exponiendo lo siguiente;

En el rollo de Sala 1367/2020 se aludía a la asentada doctrina tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo sobre la circunstancialidad del delito de injurias/vejaciones leves. Y así se exponía;

"Contrariamente a lo sostenido por la parte apelante, que afirma apodícticamente la tipicidad de los mensajes, ya la sentencia del Tribunal Supremo de 28-2-1995 afirmaba que "aparte de la objetividad de las expresiones proferidas o acciones ejecutadas, con su potencia y significado ofensivo o deshonroso, ha de hacer acto de presencia y ser captado en su justa dimensión el llamado "animus iniuriandi", elemento subjetivo del injusto o, según otros, dolo específico superpuesto al genérico, a modo de "plus" que lo enriquece y configura, tendente a ofender, vilipendiar o atacar la dignidad humana y el respeto social que la misma merece... con un especial "animus" tendente a escarnecer o vituperar a otro, en definitiva,... No perdiendo de vista, en atención a la aludida dimensión valorativa social del honor, la movilidad que le es ínsita, tornando fluctuantes y relativos los conceptos y criterios que animan y presiden esta parcela jurídico-penal". Como recuerda la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19-12-1990 , es doctrina pacífica del Tribunal Supremo que el delito de injurias (lo que se puede extender a las vejaciones injustas) es eminentemente circunstancial y debe atender en todo caso al ambiente, modos o maneras en las que se produce la expresión proferida o la acción ejecutada, para determinar en cada caso si existe el elemento subjetivo del injusto que constituye la esencia de esta modalidad delictiva, pues otros "animus" (singularmente el "informandi" o el "criticandi", también el "iocandi" y el mismo reivindicatorio o defensivo), pueden aparecer antepuestos y sobreestimables sobre el "iniuriandi"; así, en el contexto de una paternidad compartida pero con evidentes diferencias respecto a su ejercicio, no es desacertado apreciar, como hizo la sentencia de instancia, un ánimo de crítica en el denunciado, que excluye el de injuriar o vejar. También en esa línea, la sentencia de 12 de abril de 1991 insiste en que "la circunstancialidad a que se viene haciendo referencia se identifica con la serie de condicionantes que se mueven alrededor de los hechos para calibrar la exacta medida de los mismos una vez que, dejando aparte las expresiones proferidas como dato objetivo del injusto penal, es preciso valorar la intención, el dolo, el pensamiento y la idea perseguida por el presunto infractor, bien entendido que por ser un sentimiento interno, íntimo a la propia conciencia, escapa a una directa observación; sólo a base de indicios y conjeturas, suficientemente acreditados, puede conocerse el verdadero móvil anímico que guiara al sujeto activo", que en este caso no puede sin más presumirse que fuera el de injuriar o atacar a la dignidad de la denunciante. Una vejación injusta debe encerrar un contenido objetivo, más allá de la literalidad de las palabras, con el que se pretenda humillar o menospreciar a su destinatario, sin que de los mensajes transcritos pueda presumirse una intencionalidad de vejar que fluya naturalmente de su propio tenor literal y contexto en que se producen.".

Y de modo más preciso a fin de examinar el contexto en el que se vierten las expresiones que han servido para la condena en la instancia la SAP de Sevilla, de fecha 25 de mayo de 2023, se expresa en los siguientes términos;

"7.3. En los delitos vehiculados a través de la comunicación y la expresión, es esencial considerar el contexto en el que se vierten las manifestaciones para dilucidar si se satisfacen las exigencias típicas. El contexto permite mitigar los riesgos de tergiversación o sobresimplificación de la interpretación de los significantes utilizados en los discursos, y de los significados a ellos asociados. En abstracto, el mismo signo lingüístico puede ofrecer sentidos diferentes, por lo que, para reducir la ambigüedad o polisemia del lenguaje natural, se hace imprescindible evaluar el contexto, que puede arrojar luz tanto sobre la intención, directa o indirecta, del emisor como sobre la forma en la que razonablemente pudo interpretar la expresión el receptor. Por otra parte, no podemos dejar de señalar que el lenguaje goza de independencia de sentido, por lo que deja de pertenecer en exclusiva al emisor desde el momento en el que se realiza el acto de comunicación, debiendo valorarse el significado de las palabras en términos intersubjetivamente compartibles por cualquier persona perteneciente a la misma comunidad lingüística.".

Por tanto, partiendo del reconocimiento que el acusado ofrece en el acto del Plenario de las expresiones incorporadas al relato de hechos probados, se trata ahora de ubicar las mismas en las conversaciones mantenidas entre ambos interlocutores durante un prolongado período de tiempo. Y así concluir con el magistrado a quo en la inexistencia de justificación de las mismas en un contexto de relaciones sexuales consentidas y sin que conste que las mismas las consintiere concluyendo en una evidente intención de vejar, humillar, injuriar con un trato sumiso, desigual y discriminatorio, sin que conste una respuesta similar por Candida. O en su caso contextualizar las expresiones reseñadas en el seno de unas conversaciones de alto contenido sexual, tanto en las expresiones como en las acciones a practicar o propuestas, advirtiendo un comportamiento simétrico en la denunciante, respondiendo en términos naturales de los que cabe extraer la asunción del juego verbal que se desprende de las mismas.

Dos datos conviene precisar. En primer lugar, la causa ha quedado descafeinada desde el momento en que se acordó el sobreseimiento por delitos contra la libertad sexual, precisamente por considerar, tanto el Ministerio Fiscal como posteriormente el magistrado a quo, continuar por delito leve, concluyendo que los actos sexuales denunciados eran consentidos libremente por la Sra. Candida.

En segundo lugar, la denunciante en el acto del Plenario llega a afirmar que al final de las conversaciones, y hemos de entender de la relación, aceptaba las expresiones vejatorias.

Llegados a este punto procede examinar las conversaciones obrantes al folio 144 de las actuaciones.

- Folio 147; al mensaje remitido por el denunciado; "a mí me gusta insultos, alguna bofetada, palmada, comerte toda coño y culo, cogerte del pelo fuerte, correrme en tu cara y boca", Candida responde; "sii amor, quiero que lo hagas, hazlo amor, amor contigo estoy segura de todo". Esto último cuando él le pregunta si está segura de hacer lo propuesto.

En esta misma línea cabe destacar la preocupación de Gerardo por generar algún daño físico o que las prácticas sexuales no gusten. La respuesta de Candida es; "estoy deseando que me lo hagas más fuerte". Resulta difícil identificar un ánimo injurioso o vejatorio tanto en Gerardo por la preocupación que muestra, como por Candida que acepta el juego verbal expuesto de un modo reiterado y claro.

Los mensajes examinados datan de enero de 2023.

- folio 148; Gerardo dice "vale cielo, quiero preñarte, correrme en tú cara, que seas sola mía, hacerte lo que nadie te ha hecho". Candida responde "quiero que lo hagas amor".

Las conversaciones mantienen este tono de modo constante sin que se advierte mensaje, expresión o circunstancia que haga imaginar que Candida rechazaba tanto el contenido de las conversaciones como las prácticas sexuales propuestas.

- Folio 150; en la línea expuesta Candida se expresa "yo quiero que seas más brusco conmigo". En esta misma línea los mensajes de 23 de febrero e 2023, folio 152.

- Especialmente relevante, pues nos adentramos no ya en propuestas sexuales sino en expresiones objetivamente vejatorias, Gerardo afirma "espero que este finde seas muy guarra y tragues polla y lece cerda". A lo que Candida afirma "sijajaja estoy preparada, espero que tu también lo estés". Gerardo dice " lo veré el sábado puta", a lo que Candida afirma "quiero que seas cabrón".

Estos mensajes de 31 de mayo de 2023 resultan elocuentes sobre la mecánica epistolar; Gerardo dice "me la vas a comer en el ascensor por puta, y vas a ir sin bragas ni sujetador", en la línea de las expresadas en el relato de hechos probados. Candida afirma "jajajaj sin sujetador también", Gerardo "si zorra", Candida "te la voy a comer en el ascensor", "Toda la leche", "Y serás solo mío". El le pregunta y si no le gusta, y ella contesta que "no te preocupes por eso".

- Folio 156 sobre expresiones concretas incorporadas en la Sentencia. Gerardo dice "eres mi puta y haré lo que quiera contigo" a lo que Candida responde "Todo lo que quieras, tratame mal muy mal".

- La defensa, folio 158, incorpora mensajes donde se advierte la preocupación de Gerardo por los problemas de salud que padece Candida.

Llegados a este punto el supuesto merece una respuesta y esta no puede ser otra que catalogar de atípicas las expresiones vertidas por Gerardo a lo largo de las conversaciones mantenidas con Candida que deben ser contextualizadas en una interlocución de contenido esencialmente sexual, donde la brusquedad y el juego masoquista resulta aceptado de modo reiterado por Candida con respuestas que no hacen sino mantener el tono empleado por el denunciado. Las expresiones "cerda, puta y zorra" se enmarcan en un escenario de prácticas sexuales agresivas y algunas respuestas "cabrón" mantienen el nivel.

El punto álgido se alcanza cuando Gerardo el 25 de junio de 2023 dice "cuando quedemos te meteré la mano entera en el coño puta, con ganas de reventarte a pollazos cerda". Candida dice "meteme todo lo que quieras, maltratame, quiero que me ates, que me des muy fuerte y me mees encima".

Difícilmente cabe discernir un ánimo de injuriar, vejar o humillar. Todo lo contrario, las expresiones se enmarcan en un contexto mutuamente aceptado, libre y consentido, donde las conversaciones van subiendo de tono, adentrándose en un lenguaje de clara connotación sexual, donde las expresiones "zorra, guarra y cerda" se integran en el juego que mantienen Gerardo y Candida. El tiempo prolongado en el que se mantienen y la inexistencia de mensaje alguno donde se advierta disgusto, angustia, desasosiego, sorpresa o contrariedad en Candida contribuyen a la conclusión alcanzada en esta instancia.

Es por lo expuesto que procede estimar el recurso de apelación formulado por la defensa del acusado y revocar la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la mujer concluyendo, por tanto, en un pronunciamiento absolutorio.

TERCERO.- De conformidad con los artículos 239, siguientes y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada al no apreciarse temeridad ni mala fe.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, es por lo que