Sentencia Penal 172/2025 Audiencia Provincial Penal de Cádiz nº 4, Rec. 4/2025 de 29 de septiembre del 2025

Primero.- Los hechos declarados como probados se han obtenido, tras valorarse en conciencia, conforme al art. 741 L.E.Crim las declaraciones testificales y testimonio del acusado desarrollados en el acto del plenario conforme a los principios de inmediación y contradicción así como los dictámenes periciales que no fueron impugnados.

En tal sentido, el acusado viene en el acto del plenario a reconocer extremos que se encontraban plenamente acreditados por los agentes de la Guardia Civil, ya que fue sorprendido "in fraganti" en una embarcación semirrígida de 11 mts de eslora provista de tres motores marca Yamaha de 420 cv cada uno, tasados en un valor venal conforme al dictamen pericial obrante al folio 64 , de 127.000 eur señalando el agente NUM002 (jefe de la Patrulla "Rio Miño" ) que éste tipo de embarcación con esos motores tienen un valor de mercado de 100.000 eur mínimo el casco, y 40.000 eur cada motor, no siendo su valor inferior a 35.000 eur incluso siendo de segunda mano.

Igualmente viene el acusado a reconocer que, en dicha embarcación llevaban 52 garrafas de 25 litros cada una conteniendo gasolina, algo que fué descrito por varios agentes tales como el referido NUM002, y NUM003 que emprenden persecución en embarcación auxiliar de la patrullera Rio Miño, así como también el agente NUM004 también en embarcación de la patrullera Rio Miño y el agente NUM005. Todos los agentes, coincidieron en describir como al aproximarse a tres embarcaciones semirrigidas atadas a una boya (parece ser que esperando por mala mar), emprenden la huida, resultando que una de ellas va a muy baja velocidad (la del acusado) y posteriormente se comprueba que el motor se había roto como consecuencia de los "pantonazos" que daba sobre el mar, decidiendose centrar la persecución en ésta embarcación rezagada de la que pudieron huir al menos dos tripulantes que rescató una de las otras dos embarcaciones que dió la vuelta al percatarse de lo sucedido, llegando la Guardia civil cuando ya el acusado había caido al agua al fallar en el salto para cambiar de lancha. Aún cuando el agente NUM002 señaló que corrieron cierto riesgo en ésta persecución, no viene a coincidir con lo manifestado por los agentes NUM003, NUM006 NUM005, que reconocieron que en éste caso en concreto no existió riesgo como tal ya que siempre iban muy por detrás de las lanchas que se dieron a la fuga y cuando consiguieron llegar hasta la que finalmente se incautó, en la que se centraron finalmente, ya estaba parada y el acusado en el mar.

Respecto a los 33'317 kilos de haschis, aun cuando el acusado sostuvo en el plenario que se trataba de un fardo que casualmente fue hallado flotando en el mar, lo cierto es que tal extremo no se corresponde con lo manifestado por los Agentes no sólo en cuanto que no se trataba de un fardo de haschís, sino de 33 paquetes diferenciados con un peso total de más de 33 kilos que estaban ocultos en un bidón, y además como concretó el Agente NUM002, iba bien estibado y sin haber tenido contacto con el agua. Estos extremos, unidos al hecho no controvertido de que, además de víveres y ropa, se hallaron en la embarcación teléfonos satelitares con prefijo marroquí, un móvil Nokia con sólo dos contactos "mio" y "tierra" con titularidad falsa y supuesta, de los que se extrajeron contenidos (folio 136) que hablan claramente de coordenadas , del estado de la mar, de relevos y de " compras" , , permiten inferir que la conducta del acusado en la embarcación de 11 metros de eslora con tres motores cada uno de 420 C.N con un valor total de 127.000 euros, era la de transportar haschis para su posterior venta, procedente de Marruecos como claramente se infiere de los datos obtenidos de los terminales en los que se llega a hablar de "hora marroquí" en textos que tuvieron que ser traducidos, así como surtir de combustible a las lanchas que finalmente se destinan a éstas operaciones de trafico de haschís.

Segundo.- Estos hechos son constitutivos de un delito C.S.P. de sustancia que no causa grave daño a la salud como es el caso del haschís del artículo 369 del C.P. en cantidad de notoria importancia conforme al artículo 369-1-5º del C.P. ya que , sin perjuicio de que los Agentes coincidieron en reconocer que no pudieron ver la carga que en su caso llevaban las otras 2 embarcaciones que se dieron a la fuga, se incautaron 33'317 kilos con un T.H.C de 26'9% ( altamente superior a los dos kilos y medio ) que eran transportados en barco, por lo que es de aplicación el subtipo agravado del artículo 370-3 del C.P; delito cometido en concurso ideal conforme al artículo 77 del C.P. con un delito de contrabando de tenencia de género prohibido al tratarse de una embarcación semirrígida de más de 8 metros de eslora, concretamente 11 metros con 3 motores de 420 CV cada uno y un valor venal total de 127.000 euros conforme al artc. 1-12 L.O. 12/93 ( donde se tipifica las embarcaciones de 8 o más metros de eslora y potencia igual o superior a 150 kilovatios , con independencia del numero de motores) de Represión del Contrabando, en relación con el artículo 2-2 b) y el artículo unico 1.a.i.i. del Real Decreto Ley 16/18 de Medidas de Lucha contra el Tráfico Ilícito de Personas y Mercancías en relación con las embarcaciones utilizadas, señalándose entre otras en STS 24/11/21 que será autor de este delito cualquiera que tenga a su disponibilidad la posesión y uso de la embarcación.

Tercero.- En relación con las 52 garrafas de de 25 litros cada una de gasolina, sin perjuicio de que no es materia controvertida que la concentración de garrafas, fruto de un transporte y manipulación deficientes de este tipo de combustible, pudiera crear la mezcla idónea para formar una atmósfera explosiva , la cual con una activación suficiente (una chispa, una corriente eléctrica) puede llegar a generar una deflagración o explosión con riesgo para personas y propiedades dentro de su radio de acción , tal y como se describe en los Informes Técnicos obrantes en la causa, ésta Sección IV de la Audiencia Provincial de Cadiz no comparte la tesis sostenida por el Ministerio Fiscal de que ésta conducta pueda resultar aisladamente y por si misma considerada como incardinableen el delito del artículo 568 C.P.

Como ya expusimos en nuestra resolución de 16 de Julio de 2.025 dictada en en el rollo de Apelación 359/25, y otras posteriores , en cuanto a la cuestión de si la actividad de los conocidos como "petaqueros" (personas que trasportan o poseen bidones de gasolina para suministro de narcolanchas) puede o no incardinarse en el delito del art 568 C.P. o si por el contrario ha de entenderse que el trasporte o acopio de gasolina, con la legislación actual, sólo puede considerarse per se, como una infracción administrativa, con independencia de la responsabilidad que conlleve la vinculación de dicho trasporte con delitos de otra naturaleza como el tráfico de drogas o el contrabando (por tenencia o uso de embarcaciones prohibidas) no ignoramos que el Plenillo de la Audiencia Provincial de Cádiz de 10/4/25 con escasa diferencia de votos, acordó acoger la tesis que viene manteniendo la Sección Séptima de dicha Audiencia en resoluciones como el Auto 196/25 de 3/3/25 que, optando por una interpretación literal del precepto del art 568 C.P., es la que sigue:

- La gasolina es una sustancia inflamable y por ende peligrosa.

- Su almacenamiento, trasporte y suministro está sujeto a limitaciones RD 840/15. Siendo el máximo volumen de gasolina que está permitido trasportarse en un vehículo sin una licencia específica, y siempre usando bidones autorizados para ello de no más de 60 litros de capacidad, de 240 litros.

- Las SSTS 1791/21 de 10 de mayo, 662/17 de 19 de septiembre o 56/10 de 26 de enero, que afirman que se trata de un delito de peligro abstracto. A diferencia del correlativo art 264 del C.P. de 1973) que establecía que las sustancias debían tenerse "con el fin de atentar contra la seguridad del Estado, la integridad de sus territorios, la unidad nacional, el orden institucional o el orden público o con propósito de atemorizar a los habitantes de una población o a clases o sectores determinados de la misma, o de realizar venganzas o represalias, de carácter social o político, o para producir graves daños, u originar accidentes ferroviarios o de otros medios de locomoción o de comunicación" el tipo actual no exige dichas finalidades con lo cual es un delito de mera actividad que no precisa que se acredite un peligro concreto para terceros ni el riesgo de afectación de otros bienes jurídicos.

- Que en consecuencia el único dolo que exige el tipo es el de saber que la tenencia de la sustancia implica un riesgo al realizarse sin las medidas necesarias para ello.

Por tanto, el Plenillo, siguiendo esa tesis considera que la conducta de los llamados "petaqueros" puede ser incardinable el dicho tipo.

Sin desconocer dicha tesis consideramos que la misma no contempla varios puntos que entendemos son de relevancia para concluir la cuestión, y no considera las notables dudas y excesos penológicos que suscita esta interpretación "literal" del precepto, inclinándonos por una interpretación teleológica y sistemática del precepto que nos lleva a la conclusión contraria y que a continuación se expone:

El art 568 del Código dice

"La tenencia o el depósito de sustancias o aparatos explosivos, inflamables, incendiarios o asfixiantes, o sus componentes, así como su fabricación, tráfico o transporte, o suministro de cualquier forma, no autorizado por las Leyes o la autoridad competente, serán castigados con la pena de prisión de cuatro a ocho años, si se trata de sus promotores y organizadores, y con la pena de prisión de tres a cinco años para los que hayan cooperado a su formación"

Por su parte, el art 348 C.p en el delito de estragos tipifica:

"Los que en la fabricación, manipulación, transporte, tenencia o comercialización de explosivos, sustancias inflamables o corrosivas, tóxicas y asfixiantes, o cualesquiera otras materias, aparatos o artificios que puedan causar estragos, contravinieran las normas de seguridad establecidas, poniendo en concreto peligro la vida, la integridad física o la salud de las personas, o el medio ambiente, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio por tiempo de seis a doce años. Las mismas penas se impondrán a quien, de forma ilegal, produzca, importe, exporte, comercialice o utilice sustancias destructoras del ozono"

Las dudas que nos llevan a concluir que el trasporte de sustancias inflamables de uso cotidiano y común, como lo son, a título de ejemplo: la gasolina, gasoleo, alcoholes, gases de uso doméstico, no puede incardinarse en el tipo del art 568 C.P. son los que siguen:

1º.- Que la consideración de dichas conductas dentro del tipo vacía de contenido tanto el referido art 348 C.P. como la infracción administrativa del Reglamento de Mercancías Peligrosas por Carretera RD 551/2006.

Comenzando por el final, la interpretación que sostiene el Auto de la Sección Séptima daría lugar a que las que hasta ahora se consideraban conductas que suponían infracción administrativa sancionadas con multas de hasta 3.000€ pasen automáticamente a ser consideradas delito que conlleva penas de entre tres y ocho años de prisión, dejando sin contenido la infracción administrativa y dando lugar a que cualquier trasporte de gasolina, gasoleo, alcoholes, gases de uso doméstico, vulnerando las disposiciones del RD 840/15 suponga el tipo. Ello tiene como efecto inmediato que el mero trasporte de 241 litros de gasolina en adelante o incluso el trasporte de cantidades menores sin el uso de los recipientes adecuados, conlleve una extralimitación penológica de penas de entre tres y ocho años de prisión, independientemente de si dicho trasporte está destinado a actividades legítimas o cuando menos de mínima gravedad como la alimentación de motores, grupos electrógenos, acopio de gasolina en lugares remotos o en épocas en que se prevé la carestía del producto, acopio de gasoleo agrícola para uso personal... etc.

En este punto, y si vemos la interpretación del Plenillo, no podrán distinguirse cantidades, puesto que la interpretación literal que se pretende será idéntica para 241 litros o para 5.000, siendo obvio que desde el punto de vista del Título XII Delitos contra el orden público, Capítulo V De la tenencia, tráfico y depósito de armas, municiones o explosivos. que es donde se regula la norma, cantidades mucho menores que 240 litros (cuyo transporte es reglamentariamente legal) si se van a usar como arma, o en caso de accidente, pueden causar gravísimos riesgos al orden público, vida, salud e integridad de las personas y bienes. Y siendo asimismo evidente que la distinción extralegal dentro de las cantidades que superan los 240 litros supondría una clara inseguridad jurídica si no una flagrante arbitrariedad.

De otra parte, vemos que el art 348 C.P. regula dicho trasporte de sustancias como la gasolina "contravinieran las normas de seguridad establecidas, poniendo en concreto peligro la vida, la integridad física o la salud de las personas, o el medio ambiente" Si bien el tipo exige que dicha actividad suponga la producción de un peligro concreto contra dichos bienes jurídicos. Siendo del todo insólito pretender que se sancione con pena de prisión de entre seis meses y tres años una conducta de riesgo concreto, y que la misma conducta cuando sólo concurre un riesgo abstracto y por ende menos grave, se sancione con penas de entre tres y ocho años de prisión. Siendo la única explicación a dicha anomalía regulatoria, la tesis que venimos manteniendo, que no es otra sino que para la concurrencia del delito del art 568 C.P. es preciso que las sustancias trasportadas, fabricadas o manipuladas estén predeterminadas, no a la causación de un atentado, sino a la fabricación de un dispositivo que pudiere usarse como arma, independientemente de que ese "arma" se pretenda usar o no o que se pruebe o no que se va a usar.

2º.- Que la propia evolución del tipo delictivo del art 568 C.P. conlleva para aquellos supuestos en que se trata del trasporte o manejo de sustancias de uso común, la exigencia de que las mismas estén destinadas al uso como arma.

Así, vemos que el tipo se halla ubicado en el Título XII Delitos contra el orden público, Capítulo V De la tenencia, tráfico y depósito de armas, municiones o explosivos. es decir, se trata de la regulación de la tenencia de medios de destrucción aptos o predeterminados a usarse como tales.

Vemos que el código del 1973 exigía el uso de esas sustancias como armas para atentar contra el orden público, concrétamente terroristas, siendo evidente, y así lo ha reconocido reiteradamente la jurisprudencia, que la exclusión de los requerimientos del código de 1973 arriba mencionados del texto del código actual, obedecieron no a un cambio de voluntad del legislador, que de haberse producido hubiese situado en otro capítulo la norma, sino a la dificultad de prueba de la finalidad con que se poseen las sustancias Por otra parte, la inclusión en el tipo de sustancias o aparatos inflamables, incendiarios o asfixiantes junto a los explosivos, se debe interpretar, no porque se trate de penalizar la tenencia de combustibles, sino lo que pretende es cubrir todas las posibilidades de uso de medios de destrucción terrorista, ya que muchos de los citados medios (desde los cócteles Molotov a gases como el gas mostaza o el gas sarin) no son explosivos y no se cubrían con la tipificación únicamente de éstos.

3º.- Que consideramos que la norma sigue exigiendo, en aquellos casos en que se trata de sustancias de uso habitual y general, como la gasolina, que los mismos sean componentes de objetos destinados a causar daño, es decir, de armas, con independencia de que se pruebe que esas "armas" vayan o no a ser usadas en un hecho delictivo concreto. Y ello por los siguientes motivos:

A).- Porque las sentencias a que hace referencia la Fiscalía y la que recoge la Sección VII no se refieren nunca a gasolina, sino a sustancias que por esencia están destinadas a ser usadas como armas o para fabricar armas o explosivos, o a mecanismos de la misma naturaleza, es decir, pólvora, explosivos como dinamita, goma 2, amonal, explosivos caseros o similares. Elementos que por su propia naturaleza y utilidad suponen claramente el tipo y en los que cabe asumir, como lo hace la redacción del tipo, una especie de presunción de peligrosidad que justifica que sea innecesario acreditar el fin dañoso de la tenencia.

Siendo asimismo significativo que en las sentencias sobre la materia, la gasolina sea mencionada únicamente como "componente" de artefactos y no como sustancia combustible en sí. Lo que nos lleva a concluir dicha necesidad de que la sustancia vaya encaminada a ese fin.

Vemos además que la letra misma de la norma, que distingue las penas entre: sus promotores y organizadores, y los que hayan cooperado a su formación, indica que de lo que se trata es de penalizar estas actuaciones realizadas por grupos terroristas o con fines terroristas o al menos con fines de atentar contra la integridad de personas o bienes.

B).- Porque la simple mención de los "componentes" "La tenencia o el depósito de sustancias o aparatos explosivos, inflamables, incendiarios o asfixiantes, o sus componentes" implica en la consideración misma de que sean componentes de explosivos... etc, que se requiere esa finalidad de que vayan a ser usados para conformar un medio destructivo, porque de lo contrario la mera tenencia de muchas sustancias de uso habitual y doméstico: gases de uso doméstico, cloro, amoniaco, acetonas, fertilizantes, insecticidas, , alcoholes, o incluso gasóleo o gasolina,... etc o aparatos de uso habitual como tornillería, cables, temporizadores, teléfonos... etc supondría el tipo.

En efecto, el componente que se define por la RAE como "Que compone o entra en la composición de un todo" implica una finalidad, que no es sino la de componer algo, siendo la gasolina en la integridad de la jurispruedencia, tratada siempre como componente, lo que indica que sólo cuando la gasolina sea un componente, es decir, esté predeterminada a fabricar un artefacto incendiario, entra en juego la norma que nos ocupa, estando, en otro caso ante una mera infracción administrativa.

C).- Porque existe una notoria diferencia, entre los aparatos explosivos, inflamables, incendiarios o asfixiantes y las sustancias inflamables, como la gasolina, o asfixiantes como el gas butano, que permiten y que de hecho están concebidas para usos legales, pues los primeros están concebidos y fabricados para el fin de ser usados como armas, de modo que existe una presunción de ilegitimidad de su tenencia como existe en las armas, que no puede predicarse de los segundos.

4.- En apoyo de lo anterior, vemos no sólo el hecho de que no hemos hallado jurisprudencia alguna que aplique la tenencia de explosivos a acopios o trasporte de gasolina, salvo cuando dicho acopio o trasporte está en clara correlación con su uso como arma en dispositivos ya creados como cócteles Molotov o similares, sino la jurisprudencia que sigue:

En primer término la sentencia del Tribunal Constitucional en Pleno de 24 de febrero de 2004, nº. 24/04 precisa que el bien jurídico protegido por la norma penal, conforme a la interpretación doctrinal y jurisprudencialmente más extendida, es la seguridad ciudadana (y, mediatamente, la vida y la integridad física de las personas). Ahora bien, debe hacerse una interpretación restrictiva del tipo que la haga compatible con las exigencias constitucionales derivadas del principio de legalidad, tanto desde la perspectiva de las garantías formales y materiales inherentes al principio de reserva de Ley, como desde la perspectiva de la proporcionalidad de la reacción penal, lo que implica que se trata de sustancias que posean una especial potencialidad lesiva y que su tenencia se produzca en condiciones y circunstancias que la convierta en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese peligro.

Por otra parte la Sentencia 147/18 de 23 de marzo de la AP de Sevilla Sección IV que en un supuesto de sustracción de un oleoducto y consiguiente trasporte de notables cantidades de gasolina, llega a la misma conclusión que nosotros al decir: "Aunque el Código vigente suprimió en el artículo 568 la exigencia de propósito terrorista que contenía el precepto homólogo del artículo 264 del Código de 1973, la colocación sistemática del precepto entre los delitos contra el orden público, la gravedad de las penas conminadas, la distinción al efecto entre promotores u organizadores y simples cooperadores y la no exigencia de peligro concreto son otros tantos datos que apuntan inequívocamente a la permanencia en el tipo subjetivo de un propósito delictivo, no bastando la mera ausencia de autorización administrativa, o, al menos, a una interpretación restrictiva del objeto material del delito que lo constriña a aquellas sustancias, aparatos o materiales específicamente destinados a producir explosiones o incendios (y también asfixia), y no a aquellos otros que sólo eventualmente y en determinadas circunstancias puedan causar efectos similares, como ocurre con los gases y líquidos combustibles de uso general."

Por último la Memoria de la Fiscalía viene instando continuamente al Parlamento a regular la actividad de los Petaqueros, lo que indica la escasa consistencia de su pretensión de considerarlo ya regulado.

5º.- Finalmente, hallamos una clara desproporción penológica evidente, pues es obvio que no puede ser lo mismo el llevar en un vehículo 241 litros de gasolina destinada a un uso legítimo pero trasportada de forma irregular, que llevar en ese mismo vehículo elementos como dinamita, misiles tierra-aire, amonal, goma 2... etc. Resultando llamativo, en el caso de los llamados petaqueros, que se pueda penar con una sanción mayor al petaquero que lleva gasolina que al que trasporta en su furgoneta hachís. Por no habar de la exacerbación penológica del sujeto al que se halle en una narcolancha (contrabando de 3 a 5 años de prisión) cargada de fardos de hachís (de 3 a 6 años y medio de prisión) y gasolina (de tres a ocho años de prisión.

Por tanto, consideramos que la solución a la que se llega por el plenillo (con una mayoría exigua) supone una interpretación extensiva y forzada de la norma contra reo que colisiona directamente contra el principio de tipicidad.

Por supuesto, existe un problema que debe solucionarse cual es el de los petaqueros, pero entendemos que ello debe ser objeto de una reforma legal y no de una interpretación extensiva de la legislación vigente, Considerando que , hoy por hoy , esta conducta en el caso de que puedan vincularse a embarcaciones prohibidas o , a droga , seria una cooperacion necesaria respecto de tales ilicitos y no un delito autonomo.

Consecuentemente, y considerando esta Sección que la inclusión de la conducta que nos ocupa en el delito del art 568 C.P. es incorrecta o cuando menos muy discutible, no procede sino decretar la libre absolución por tal delito.

Cuarto.-La Defensa solicitó la atenuante de toxicomanía aportando documental expedida por el psicólogo D. Eliseo como Técnico del Centro CITA, homologado por la Junta de Andalucía para tratamiento de alcoholismo y consumo de drogas tóxicas con sede en San Pedro de Alcántara (Marbella), señalando que el acusado, residente en Algeciras, acudió 8 de julio de 2.022 para iniciar proceso de deshabituación, consumiendo en fines de semana cocaina para bajar el exceso de alcohol y abuso de alcohol también en fines de semana , consumiendo apenas durante la semana, y consumiendo a diario T.H.C., teniendo que abandonar el tratamiento aun cuando evolucionaba favorablemente por ingreso en prisión el 19 de Febrero de 2024

Como reiteradamente viene señalando el Tribunal Supremo en resoluciones como la 1071/2006 de 9.11 y 817/2006 de 26.7 , con cita de las sentencias 282/2004 de 1.4, 1217/2003 de 29.9 , las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP) , o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos. Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilísitica aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP) .

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Por ultimo, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancial de efectos menos desvastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adición a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00, 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02).

En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98, 17.9.98, 19.12.98, 29.11.99, 23.4.2001, STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98, en igual línea SSTS. 21.1.2002, 2.7.2002, 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo).

En definitiva, como establece entre otros la STS 240/17 de 5 de Abril para los atenuantes o eximentes no rige la presunción de inocencia ni el principio in dubio pro reo, los hechos constitutivos de una atenuante han de quedar bien acreditados , tanto como el hecho principal y, en concreto, por lo que hace a la atenuante de toxicomanía, no basta con acreditar la condición de drogadicto ni tan siquiera un consumo periodico ( STS 22/1/25); es necesario acreditar la incidencia del consumo de droga con merma o disminución de las facultades volitivas o intelectivas al momento de acaecer el hecho delictivo, y lo cierto es que, nada consta acreditado sobre tal extremo en concreto, sino más bien y al contrario, reconociendo el acusado que por la comisión del delito le abonaban la suma de 3.000 euros , lo que cabe inferir es que la motivación era fundamentalmente lucrativa.

QUINTO.- Se solicita por la defensa la concurrencia de la circunstancia atenuante de confesión tardía.

Al respecto podemos traer a colación la STS 3/25 de 22 de Enero que establece: Con respecto de la atenuante de confesión solicitada por las Defensas de los acusados, es menester hacer constar aquí la doctrina jurisprudencial al respecto contenida en la Sentencia dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo 63/2023 de 17 de mayo de 2023, en recurso 10588/2022, así, " La Sentencia de esta Sala947/2022, de 13 de diciembre, resuelve un hecho sustancialmente idéntico al que es objeto de esta casación y que reproducimos para dar contenido a la respuesta desestimatoria de la impugnación en casación. En la STS de 25 de enero de 2000, se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serían los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial;4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso,también en ro sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos dela atenuante. Por "procedimiento judicial" debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( SSTS 23.11.2005, 19.10.2005, 13.7.1998, 27.9.1996 y 31.1.1995). En relación con el momento en que se debe confesar para la apreciación de la atenuante, el precepto comentado dispone que ha de hacerse antes de conocer que el procedimiento se dirige contra él. Sin embargo, se dan supuestos de confesión tardía y se ha planteado si en tales casos se puede apreciar la atenuante.

Por otra parte, el Código Penal en su artículo 21.7 reconoce la posibilidad de apreciar circunstancias atenuantes por analogía cuando el hecho a tomar en consideración guarde semejanza con la estructura y características con cualquiera de las cinco circunstancias atenuantes reconocidas en el artículo 21 del Código Penal , si bien también ha precisado esta Sala, de un lado, que la atenuante de análoga significación no puede ser aplicada cuando falten los requisitos básicos de la atenuante-tipo, porque en tal caso se establecería un criterio contrario al mandato legal, y, de otro, que tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la Sentencia 28 de enero de 1980, ( SSTS 27 de marzo 1983, 11 de mayo de 1992, 159/95 de 3 de febrero, lo mismo en SSTS 5 de enero de 1999, 7 de enero de 1999, 27de enero de 2003, 2 de abril de 2004)".

En desarrollo de estos criterios se ha acogido por esta Sala (STS 10 de marzo de 2004), como circunstancia atenuante analógica a la de confesión, la realización de actos de colaboración con la Justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos ( SSTS 20.10.97, 30.11.96, 17.9.99). Tal y como se señalaba en la STS 1430/2002, de 24 de julio , siendo cierto que no es posible aplicar atenuantes que no cumplan con las exigencias legales, burlando la voluntad del Legislador ( SSTS 3 de febrero de 1995 ó 29 de abril de 1999),cabe "[...] que la atenuación por analogía de la responsabilidad criminal se fundamente en una cooperación del acusado con la autoridad judicial tras la detención de aquél en orden al más completo esclarecimiento delos hechos investigados, reveladora de una voluntad de coadyuvar a los fines del ordenamiento jurídico que contrarresten la anterior voluntad antijurídica mostrada al cometer la infracción ( STS de 6 de marzo de 1993)...En estos supuestos de la realización por quien ya está detenido y sometido a un procedimiento judicial de actos colaboración con los fines de la justicia, la integración de dicha conducta en una relación de analogía con la atenuante del art. 21.4, requiere una cooperación eficaz, seria y relevante [...]".

El hecho probado no refiere ni una confesión en tiempo hábil para facilitar el funcionamiento del sistema penal en represión del hecho delictivo cometido, ni un acto de colaboración mínimamente eficaz con la investigación que pudiera ser subsumido el atenuante de análoga significación a las circunstancias de atenuación de confesión razones que hacen que la impugnación deba ser desestimada.".

En nuestro caso, el reconocimiento realizado por el acusado en el Plenario del transporte de los algo más de 33kilogramos de hachís que se corresponde con los paquetes que fueron ocupado por los agentes de la Guardia Civil, cuyo contenido y peso constaba ya en la causa con el análisis realizado al respecto, esto es, ya obraba anteriormente en el procedimiento, carece de eficacia alguna para la investigación y esclarecimiento de los hechos objeto de enjuiciamiento.

Por lo que no cabe tampoco la apreciación de atenuación alguna de la responsabilidad criminal por el referido reconocimiento realizado por el acusado en el Plenario. ningún dato relevante ha puesto de manifiesto el acusado más allá del reconocimiento de extremos que constaban ya como prueba de cargo más que suficiente, por lo que no procede la estimación de dicha atenuante.

SEXTO.- Se viene a solicitar por el Ministerio Fiscal la agravante de la multirreincidencia del artículo 22-8º del C.P. en relación con el artículo 66-5º C.P.

Que establece que con la cualificación de que "al delinquir" hubiera sido ejecutoriamente condenado al menos, por 3 delitos comprendidos en el mismo Título, siempre que sean de la misma naturaleza, se PODRÁ aplicar la pena superior en grado a la prevista por la ley, teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido.

Entiende esta Sala que técnicamente no podría aplicarse la multireincidencia si tenemos en cuenta que aún cuando al momento de cometer el delito aquí enjuiciado ya había sido ejecutoriamente condenado en Sentencia firme de 15 de febrero de 2013 con imposición de una pena de 4 años y 5 meses que extinguió el 22 de abril de 2017, y que antes de transcurrir el plazo de cancelación prevista en el art. 136 del C. Penal (5 años), volvió a cometer en fecha 14 de septiembre de 2017 otro delito Contra la Salud Publica por el que se le condenó a la pena de 5 años y 2 meses en Sentencia firme de 27 de septiembre de 2018, cuya ejecución inició el 21 de febrero de 2024, no sería computable a los efectos del art. 66.5º del C. Penal la primera causa al cometerse el delito aqui enjuiciado el 19/2/24,esto es transcurrido mas de 5 años desde la fecha de 22/4/17 en que quedó extinguida la condena por lo que resultaria cancelable , concurriendo en consecuecia solo la agravante de reincidencia del articulo 22-8 C.P.

Sin embargo, aún cuando se entendiera , a efectos puramente dialécticos , que tecnicamente procederia , como pretende el M.Fiscal la agravante de multireincidencia éste Tribunal estima que si tenemos en cuenta que en el caso que nos ocupa, el alijo , aun cuando es de notoria importancia se limita a 33 kilos, y que, realmente la comisión de este delito se produce después del transcurso de 7 años desde el ultimo ilícito de igual naturaleza (14 de septiembre de 2017), no resultaria adecuado aplicar la multireincidencia conforme a las facultades otorgadas en el art. 66.5º del C. Penal, sino simplemente la agravante de reincidencia del art. 22.8º del C. Penal.

Así las cosas, teniendo en cuenta que se aplica el art. 77.3 del C. Penal por el concurso ideal del delito Contra la salud publica de hachís de notoria importancia con uso de embarcación a penar con una pena conforme el art. 370.3º superior en uno o dos grados a la prevista en el art. 368 del C. Penal, ( siendo la infraccion mas gravemente penada en abstracto) este Tribunal entiene procedente imponer la pena superior en solo un grado ésto es, de 3 años y 1 día a 4 años y 6 meses, debiendo imponerla en su mitad superior por la agravante de reincidencia, ésto es, de 3 años y 9 meses a 4 años y 6 meses, siendo la pena que estimaría adecuada éste Tribunal, teniendo con cuenta que el alijo se circunscribió a 33,317 kilos de hachís, y que, el acusado en el acto del plenario asumió la comisión de los hechos, la de 4 años de prisión, del tal modo que aplicando la regla del art. 77.3 del C. Penal del concurso ideal, procederá imponer como pena concreta por el delito Contra la Salud Publica del art. 370.3º del C. Penal en concurso ideal con el delito de contrabando la de 4 años y 6 meses de prisión.

SEPTIMO.- Conforme al art. 127 y 374 del C. Penal procede el comiso de la embarcación, motores y demás efectos intervenidos.

OCTAVO.- Conforme el art. 240 de LECrim se imponen las costas al acusado.